時間：2022-05-13 21:56:12
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇外商投資企業法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、當前我國內外資企業法雙軌并行立法及其歷史沿革
（一）內外資企業雙軌制立法模式的確立及其框架
我國現行的企業法律制度為內外資雙軌并行，內資企業適用《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》，外商投資企業則依據主體的不同分別適用《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外資企業法》，這種格局的形成，與我國改革開放之初，希望通過吸引外商投資，引導形成開放、規范的市場經濟并促進國內經濟發展的目標有重大關聯。自黨的確立改革開放的總體目標以來，我國利用外資發展經濟的紀元開啟，而由于長期處于計劃經濟體制之內，國內缺乏規范外資進入和吸引外商投資的確定規范和法律，更沒有適合外商投資適用的企業形式，也難以直接將國內計劃經濟的市場環境與市場經濟的其他國家投資者所處的環境相拼接。于是做出以立法帶動和引導經濟的發展和改革的決策，并于1979年頒布《中外合資經營企業法》，以法律形式明確了外商進入我國的方式，即可與我國主體進行合資經營有限責任公司，并對配套的審批、設立、組織、經營等具體操作做出了規范。這是我國第一部關于吸引外資規范外商進入的立法。隨著1982年憲法的修訂在根本法的層面上肯定了外商投資企業在我國的法律地位，1986年又頒布了《外資企業法》，1988年頒布了《中外合作經營企業法》，直到1993年才先后頒布了適應市場經濟發展的《公司法》《合伙企業法》和《個人獨資企業法》。自此，我國內外資企業雙軌的立法模式確立，內外有別，相關公司的設立、經營、變更、轉讓、退出等環節，都需要考察是否涉及外商投資并適用相應法律規定與要求。
（二）《公司法》與外商投資企業法律制度的并行適用
自1993年《公司法》頒布施行，至今經歷了4次修訂，仍在最新的《公司法》條文第二百一十八條寫明：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關法律另有規定的，適用其規定。根據這項規定，公司法是一般法，外商投資企業法為特別法，《公司法》的適用地位應當是：（1）相關事項外商投資企業法有特別規定的，適用該外商投資企業法的規定；（2）外商投資企業法律對相關事項缺乏規定，而公司法中已經有相關規定的，此時公司法補充適用；（3）公司法的基本原則，如股東有限責任原則、利益均衡原則、股東股權平等原則、分權制衡原則、自治原則等，具有一般適用的地位。上述法律對于內外資公司法律并行適用似乎做出了比較明確的規定，但外商投資企業在同時適用《公司法》規定與外商投資企業法規定時，實際上存在諸多銜接不恰當，不協調的問題。兩種體系的規范不協調，理念有沖突，而這樣的矛盾很難簡單通過對法律適用規則的明確加以解決。僅以公司法中注重的公司自治精神與外商投資企業法中注重審批管理的理念沖突為例，近年來公司法經過修訂，資本制度改革，增加任意性規范等方式，強化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，證照的取得和經營的自由度也逐漸提高；而另一方面，外商投資企業所需遵循的外商投資企業法始終將重大決策的最終決定權扣在政府機構手中，眾多事項的審批前置強化了強制性法律規范的濃重角色，公司自治的理念并不是外商投資企業法的關注點。由此可見，在審批和公司自治等理念的取向上，并行的內外資企業法已經有了具體規則乃至法律精神上的差異，這種分歧帶來的不適性在快速發展的現代社會將對經濟發展造成嚴重的效率損害，而從立法上進行新的統一理念下的整合則是必要的。
二、內外資企業法雙軌并行的缺陷分析
（一）對外商投資企業特殊制度規制必要性的再檢討
1.企業內部治理差異化失去現實意義。外商投資企業法對于企業內最高權力機關的規定不同于公司法。外商投資企業法在立法之初，可能出于與英美法系為了提高大型公司決議形成的效率性而采用的“董事會中心主義”相契合的目的，《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》都將企業的最高權力機關設定為董事會（或者管理委員會），而不設股東會。而公司法則是一貫堅持了“股東會中心主義”，設立并將股東會或股東大會作為公司的最高權力機關。且在此等差異下，導致董事會的組成上、議事規則上都與內資公司產生明顯差異。董事會作為最高權力機關，其組成由合營各方協商確定、委派、更換，并記載在合同章程中，正副董事長協商產生并兼顧中外雙方的利益；董事會的議事規則別決議程序決定的事項，需要采用“一致決”。上述諸多的關于企業內部治理的差異化規定，一方面體現了顯而易見的對外開放之初，為了引進外資而采用適宜外資進入的法律規范的立法目的；另一方面可以看見，上述諸多的人為設置的差異化內部治理的規定已經不能適應企業發展的需要，采用不同理念指導下的企業內部權力機構規定、內部議事機制等，除去在內外資公司融會發展中設立壁壘之外，已經喪失了現實意義，當下規范公司的組織和行為，維護和促進社會主義市場經濟的發展才是內外資企業法律規范的共同目標。2.資本特殊要求不契合主流革新趨勢。外商投資企業法對外商合資企業的股份規定下限不少于25%；總投資額在300萬美元以下的，注冊資本要等于投資總額的70%；且注冊資本在合營期限內不得減少，若由于生產經營規模或投資總額的變化，確實需要減少時，需要獲得合營的他方同意，再經過審批機關批準，登記機關變更登記；企業將其財產對外抵押、轉讓的，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關備案。而公司法在2013年修訂時，對公司資本制度進行的變革式的改革，主要是取消了注冊資本認繳制，改為授權資本制；取消最低注冊資本制度。重要的改革理念則是減輕對企業的管制，減少強制性規范，賦予企業更高的自治權力，這也是公司法等法律多次修訂的趨勢和理念。外商投資企業法已十幾年沒有經過修訂和更新，其對注冊資本要求、合資比例規定、各種變更事項的限制或審批備案要求與企業法律發展變革的主流不符，亟須做出相應的調整和統一。而商法相較于其他的民事或刑事法律，其規范內容在世界各國具有更高的一致性和普適性。如威廉•米歇爾所言：“每一個國家，甚至說每一個城鎮，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每一個地方，商法的主要原則和最重要規則都是一樣的，或者說趨于同一”。①作為重要商事法律的外商投資企業法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已經與主流的開放姿態相背離，亟待做出更加合理、公平且有價值的新規則。3.股權轉讓等行政性限制與效率追求不符。外商投資企業法對合營方的股權轉讓的限制也比較嚴格，一方轉讓其股權時，另一方有同等條件下的優先購買權，這點與內資公司的相關規定無異；而向第三方轉讓股權時，不僅需獲得合營另一方的同意，還需經過審批機關批準，方可生效。若違反上述規定未經過審批機關批準的股權轉讓，轉讓無效。相較于內資公司的對外轉讓股權的條件，由全體股東過半數同意即可，股權轉讓合同的效力與行政機關審批無涉。對合營企業的其他行政性限制，如合營企業對外訂立技術轉讓協議的，須報審批機構批準后生效；外國合營者將機器設備或其他物料、工業產權、專有技術作為出資的，應當報審批機構批準。過嚴的行政審批干預帶來了一系列問題，①多處行政性審批規定，部分具有效力判斷規則的地位，其對于企業的自治產生抑制作用，減損了企業靈活經營適應經濟的效率；部分審批要求并非效力判斷規則，其分布在法律、行政法規或部門規章之中，也使企業自由進行管理活動和經營活動的確定性受損，行為常常行至行政管束的范圍之內而產生不安定性。
（二）外資企業目前實質特殊規范癥結所在:外商投資監管的特殊性
1.我國內外資企業法立法的政策目的及歷史背景回望。外商投資企業法產生的背景是，改革開放初期，我國的立法非常薄弱，關于規制公司企業的法律幾乎是空白，而對外開放和引進外資的需求又急迫催生這樣一部馬上可以適用的企業法律，對外商投資的企業形式，設立方式、經營方法等做出基本規定，也對外資的進入給予適當的優惠條件。在國內計劃經濟的市場環境剛剛進入改革開放的背景下，幾部外商投資企業法律出于吸引外資、模仿外國企業模式以及適當保護國內市場的目的，做出了適應當時需求和市場環境、，法治環境的規范。以《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》和《外資企業法》為主干的外商投資企業法的制定非常及時，為我國改革開放之初的經濟發展提供了制度和法律上的保障。隨著對外開放的腳步的跟進和世界經濟一體化的進程，三資企業法也進行了部分修改，但沒有對企業法律形態②做出更改，也沒有對其與公司法并行適用的諸多不暢進行調整。《外商投資企業法》頒布之初不僅沒有公司法，其他市場經濟環境下必備的法律，譬如物權法、合同法、勞動法、證券法等都沒有頒布，在這種情況下，不得不先行制定出僅適用于外商投資的，以三資企業法為主干的外商投資企業法；然而，目前這種情形已發生了巨大變化，民事、商事的主要法律基本制定出來了，外商投資公司法產生的特殊背景已不再存在。③最近幾年頒布或修改了比外商投資企業法更為健全，更為合理的民事基本法律和商事基本法律，市場環境和法治環境的背景，都不再符合從前外商投資企業法賴以生存和適用的基礎。2.誘致性制度變遷視角下的實質特殊規范要求。公司形態立法的主要目的不在于約束和規制，而在于引導和促進，亦即為參與者追求自身正當利益提供組織形式方面的指導和激勵。④而公司形態的誘致性變遷則是遵循“自下而上”的演變路徑，即市場主體在經濟理性的推動下，為實現提高效率實現收益的目的，而對現有的法律制度框架的某種創新和突破，這種突破經過立法機關的立法而形成正式的公司法律制度，這樣自下而上的法律形成更契合一國的真實環境，也能收獲更好的施行效果。由于市場主體對市場規律和交易規則的把握能力，對市場交易的效率要求遠遠高于立法機關，當立法機關強制推行的公司法律形態不再符合日益增長的效率需求，或與市場經濟的基本邏輯產生沖突時，有關市場主體就會規避現有的強制性形態規范，通過契約安排另辟蹊徑，從而產生大量的失范自治行為，實質架空已經不適應發展要求和市場環境的法律而改變公司實踐。①外商投資企業法頒布在特殊的歷史環境下，完成了它應有的歷史使命，經過前文對外商投資企業特殊制度規制必要性的再檢討，可以發現以三資企業法為主干的外商投資企業法的特殊規定與當前的公司實踐的脫節。在公司自治理念下成長的公司主體與外商投資企業法適用之間的格格不入是市場主體實踐得出的結果，對于公司設立和內部管理事項的過多干預、對于資本制度的監視和嚴格要求乃至對股權轉讓等公司變更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在當前公司法立法以維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟發展為目標的理念之下，外商投資公司規制的重點和特殊性不在于窮追投資主體差別，不在于往一般公司法規范中加入特殊規制，而在于區分企業法規范和外商投資監管規范。只有將兩種法律規范分開，才能適應市場需求獲得高效統一且合理的企業規制路徑。
（三）《公司法》與外商投資企業法并行引發的不公平與不科學
1.外商投資企業與內資企業競爭發展下不同法律適用的不平等。前文論述了外商投資企業在注冊資本制度、內部組織管理規范、股權轉讓與企業變更或退出等方面與內資企業適用不同的規定，體現了較多的行政管制，此不贅述。而另一方面出于引進外資的目的，外商投資企業法同時存在諸多“超國民待遇”的規定，如稅收方面的優惠政策，外貿進出口權的普遍享有，合資企業土地使用費上的優惠減免，外匯管理上的內緊外松，并且受外商投資企業特別立法的影響，《外商投資企業和外國企業所得稅法》在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個方面對外資企業實行分地區、有重點、多層次的稅收優惠辦法，創設了所謂的“超國民待遇原則”，既違反WTO規則中的國民待遇原則，也為《補貼與反補貼措施協議》所禁止。在法律制度上營造平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到保護、共同承擔社會責任的環境，才能讓內外資本釋放出自身的潛力，為我國的經濟發展和轉型升級增添持續動力。內外資本公平合作，平等博弈，打造“協調型市場經濟”是現代國家競爭能力所在，國家也必須有這種自信。②斯蒂格利茨認為：市場經濟的最大特點是效率經濟。③“如果一旦選擇了有利于生產效率提高的政策、法律或制度，則它就選擇了繁榮，與此相反，也就選擇了貧困”。④我國實現計劃經濟向市場經濟轉型之原因在于追求效率，走向市場化，推助中國經濟朝著競爭優勢追尋的方向發展。內外資公司的不公平規制在當前環境下已經不適用，激發效率提高的要點在于公平，創造公平競爭的環境是法律規制的目的，也是實現提高社會全要素生產率，實現經濟繁榮的手段。故此，當前外商投資公司與內資公司適用公平的法律規制，法律設計軸心就是摒棄不必要的行政管制和對外資進入的傾斜優惠與保護，并使內外資企業享受公平的資源，公平的規則與公平的保護。2.外商投資企業法與公司法重復規定、粗糙、簡略不科學。現行的《公司法》條文第二百一十八條寫明：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關法律另有規定的，適用其規定。因此，實際上法人型外商投資企業的一般公司法律規范都適用公司法規定，只有涉及到“特殊”事項時才去參照三資企業法等外商投資企業法的規定。然而在公司法經歷2005年、2013年修訂的過程中，三資企業法等外商投資企業卻沒有聯動地進行適當的修改，諸多設立之初內外資企業的差異性規定已經歸零卻沒有調整、刪減，造成大量的重復規定；公司法順應趨勢做出新的規范而外商投資企業法也沒有跟進和更新。而三資企業法之間也缺乏相應的協調和統一，不同的外商投資企業之間存在不平等待遇，基本法律與單行的補充規定之間多有沖突。另外，三資企業法都存在條文較少，規范簡略，導致實踐中遇到問題時常常缺乏解決依據，法律漏洞很多。上述的立法存在的問題雖然有的可以通過法律適用規則的完善解決，但通過上文的論述可知，內外資法律的立法從規范條文到立法理念都存在極大的不容性①，外商投資企業法與公司法并軌而非并存將會是實現公司法律統一、協調、完善發展的更佳選擇。
三、我國公司分類的結構性變革
（一）內外資企業立法并軌的總體目標
改革開放后引進外資的需求催生了外商投資企業法的頒布，而后公司法等內資企業法律的頒布形成了我國內外資企業雙軌并行的事實狀態，而如今外商投資企業與內資企業競爭發展下不同法律適用導致不平等，外商投資企業法與公司法重復規定、粗糙、簡略不科學，誘致性制度變遷視角下的實質特殊規范要求已經變為：區分企業法規范和外商投資監管規范。只有將兩種法律規范分開，才能適應市場需求獲得高效統一且合理的企業規制路徑。現行雙軌并行的企業公司法律對內外商投資主體分類的制度安排上未能體現這兩種規范，造成了內外資企業法律發展理念上的混亂與制度配給的不均衡。因此，進行內外資企業立法并軌的總體目標就是要重新梳理企業法規范與外商投資監管規范，將內外資企業的一般公司規制并入現行公司法范疇，有關外商投資的立項、監督和必要的優惠則以重新立法的模式系統規整到外商投資管理法中。以服務市場經濟為導向，實現公司法律制度對經濟發展的制度保障和支持。
（二）現行公司法對外商投資企業法有足夠的兼容性
1.我國的公司法經過多次的修訂和完善，已經為內外資企業的并軌提供了方便的條件。雖然法律規定外商投資公司可以適用有限公司或股份有限公司形態，但實際上有限責任公司形式目前為法人型外商投資企業的主要使用的公司形態，且公司法上的股份有限公司的相關規則與外商投資有限公司本無體系性差異，目前關注點焦點僅需考察如何將外商投資公司的相關規格設置與公司法上的有限責任公司一元統一，以減少變革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡導公平競爭的背景下，將外商投資有限公司的規制直接納入目前的有限責任公司體系之內并沒有很大的障礙。相對的，如果將外商投資企業法修改得與公司法一樣，無異于浪費立法資源；如果加強外商投資企業法的體系化，可能會強化兩種體系在同一公司法律形態上的差別，漸行漸遠。②故此，一元化公司法律規范應是最有效率也最符合公司標準化統一化改革路徑的選擇。2.封閉性與開放性公司的實質區分與內外資企業法并軌同步。目前就公司形態改革與一元化的另一個方面是關于公司劃分標準的變革問題。一方面，有限責任公司雖屬封閉公司，但沒有涵蓋同為封閉性公司的發起設立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司卻容納了公開性公司和封閉性的發起設立股份有限公司。這種結構導致了同為封閉性公司卻適用不同規則，公開性股份有限公司、封閉性股份有限公司卻適用同樣的規則的問題。③公司法形態改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責任公司形態，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開公司特點，不再涵蓋發起設立的公司。在這個過程中，恰可以與內外資企業的并軌同步進行，實現公司形態變革的完善，達成公司法體系的一元化目標。3.現行具體規則方便外商投資企業的并入。現行公司法對于外商投資企業的并入幾乎沒有什么阻礙性規定，沒有任何有關公司的股東國籍的特殊要求，公司管理層董事、監事、經理等也沒有對國籍做出限制；我國的公司法采取股東會中心主義，注重股東權益的最大化，符合外商投資企業獲取投資利益的目的；在經營管理過程中，有限責任公司的管制性規定愈發減少，對于公司內部自治管理的尊重愈發加強，給予充分的經營自主性，也符合外商投資企業優化管理的訴求；而對于外商投資企業的設立、變更、轉讓乃至解散注銷的程序一旦與公司法合并，將給外商投資企業以更大的自由發展空間，并最終實現內外資公司的公平競爭，共同成長。
（三）其他法律及外部環境對內外資企業法律的并軌提供輔助
第二條在中華人民共和國境內設立外商投資城市規劃服務企業，申請《外商投資企業城市規劃服務資格證書》，實施對外商投資城市規劃服務企業監督管理，適用本規定。
第三條本規定所稱外商投資城市規劃服務企業，是指在中華人民共和國依法設立，從事城市規劃服務的中外合資、中外合作經營企業以及外資企業。
本規定所稱城市規劃服務，是指從事除城市總體規劃以外的城市規劃的編制、咨詢活動。
第四條外國公司、企業和其他經濟組織或者個人在中國從事城市規劃服務，必須依法設立中外合資、中外合作或者外資企業，取得《外商投資企業城市規劃服務資格證書》。
未取得《外商投資企業城市規劃服務資格證書》的，不得從事城市規劃服務。
第五條國務院對外貿易經濟行政主管部門負責外商投資城市規劃服務企業設立的管理工作；國務院建設行政主管部門負責外商投資城市規劃服務企業資格的管理工作。
省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門負責本行政區域內外商投資城市規劃服務企業設立的初審工作；縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門負責對本行政區域內的外商投資城市規劃服務企業從事城市規劃服務活動的監督管理。
第六條設立外商投資城市規劃服務企業，除具備中國有關外商投資企業法律法規規定的條件外，還必須具備以下條件：
（一）外方是在其所在國或者地區從事城市規劃服務的企業或者專業技術人員；
（二）具有城市規劃、建筑、道路交通、園林綠化以及相關工程等方面的專業技術人員20人以上，其中外籍專業技術人員占全部專業技術人員的比例不低于25％，城市規劃、建筑、道路交通、園林綠化專業的外籍專業技術人員分別不少于1人；
（三）有符合國家規定的技術裝備和固定的工作場所。
第七條申請設立外商投資城市規劃服務企業的，應當依法向國家工商行政管理總局或者國家工商行政管理總局授權的地方工商行政管理局，申請擬設立外商投資企業名稱的核準。
第八條申請人在取得擬設立外商投資企業名稱核準后，向擬設立企業所在地省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門，提出設立外商投資城市規劃服務企業申請，并提交下列材料：
（一）投資方法定代表人簽署的外商投資企業設立申請書；
（二）投資方編制或者認可的可行性研究報告、項目建議書及企業設立方案（包括專業人員配備、技術裝備計劃和工作場所面積等）；
（三）投資方法定代表人簽署的外商投資企業合同和章程（其中外資企業只需提供章程）；
（四）企業名稱預先核準通知書；
（五）投資方法人登記注冊證明、投資方銀行資信證明；
（六）投資方擬派出的董事長、董事會成員、經理、工程技術負責人等任職文件及證明文件；
（七）經注冊會計師或者會計師事務所審計的投資方最近三年的資產負債表和損益表；
（八）外方投資者所在國家或者地區從事城市規劃服務的企業注冊登記證明、銀行資信證明；
（九）外方投資者所在國家或者地區政府主管部門或者行業協會、學會、公證機構出具的從事城市規劃服務經歷及業績的證明。
第九條省、自治區、直轄市人民政府對外貿易經濟行政主管部門，在受理申請之日起30日內完成初審；初審同意后，報國務院對外貿易經濟行政主管部門。
第十條國務院對外貿易經濟行政主管部門，在接到經初審的申請材料之日起10日內，將申請材料送國務院建設行政主管部門征求意見。國務院建設行政主管部門收到申請材料之日起30日內提出意見。國務院對外貿易經濟行政主管部門在收到國務院建設行政主管部門書面意見之日起30日內作出批準或者不批準的決定。予以批準的，發給外商投資企業批準證書；不予批準的，書面說明理由。
第十一條申請人在取得外商投資企業批準證書后，依法辦理企業工商注冊登記，領取營業執照。
第十二條申請人在取得企業法人營業執照后，向國務院建設行政主管部門申請《外商投資企業城市規劃服務資格證書》。
第十三條申請《外商投資企業城市規劃服務資格證書》應當提供下列材料：
（一）《外商投資企業城市規劃服務資格證書》申請表；
（二）外商投資企業批準證書；
（三）企業法人營業執照；
（四）經勞動人事部門備案的專業技術人員聘用合同和專業技術資格證明材料；
（五）企業技術裝備材料。
第十四條外商投資城市規劃服務企業應當在取得《外商投資企業城市規劃服務資格證書》后30日內，向其注冊所在市、縣城市規劃行政主管部門備案。
第十五條外商投資城市規劃服務企業承攬注冊所在地以外城市規劃服務任務的，應當向任務所在市、縣城市規劃行政主管部門備案。
第十六條申請人提交的材料應當使用中文，證明文件是外文的，必須提供中文譯本。
第十七條外商投資城市規劃服務企業從事城市規劃服務，必須遵守中國有關城市規劃的法律法規、技術標準和規范。
第十八條外商投資城市規劃服務企業聘用的外國技術人員每人每年在中國境內累計居留時間不少于6個月。
第十九條國務院建設行政主管部門對取得《外商投資企業城市規劃服務資格證書》的外商投資城市規劃服務企業，每年進行一次年檢。對不符合資格條件的，收回其《外商投資企業城市規劃服務資格證書》。
第二十條已取得《城市規劃編制單位資質證書》的中方單位，改組、改制成立中外合資、中外合作城市規劃服務企業的，應當交回《城市規劃編制單位資質證書》。
第二十一條外商投資城市規劃服務企業停業、撤銷、終止時，應當交回《外商投資企業城市規劃服務資格證書》。
第二十二條嚴禁將城市規劃服務任務委托給未取得《外商投資企業城市規劃服務資格證書》的外商投資企業。
嚴禁將有關城市總體規劃的服務任務委托給外商投資企業。
第二十三條未取得《外商投資企業城市規劃服務資格證書》承攬城市規劃服務任務的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令停止違法活動，處1萬元以上3萬元以下的罰款。對其成果，有關部門不得批準。
第二十四條外商投資城市規劃服務企業違反本辦法規定從事城市總體規劃編制服務的，由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令改正；情節嚴重的，由發證機關收回《外商投資企業城市規劃服務資格證書》。
外商投資城市規劃服務企業弄虛作假，騙取《外商投資企業城市規劃服務資格證書》的，由發證機關收回資格證書。
發證機關收回資格證書后，應當將有關情況通報注冊登記機關。被收回資格證書的企業，應當向注冊登記機關申請注銷登記；不辦理注銷登記的，由注冊登記機關依法處理。
第二十五條違反本規定，將城市規劃服務任務委托給未取得《外商投資企業城市規劃服務資格證書》外商投資企業的，或者將總體規劃服務任務委托給外商投資城市規劃服務企業的，由上級機關予以糾正，依法追究有關責任人的行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第一章 登記范圍
第二條 具備企業法人條件的全民所有制企業、集體所有制企業、聯營企業、在中國境內設立的外商投資企業(包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業)和其他企業，應當根據國家法律法規及本細則有關規定，申請企業法人登記。
第三條 實行企業化經營、國家不再核撥經費的事業單位和從事經營活動的科技性社會團體，具備企業法人條件的，應當申請企業法人登記。
第四條 不具備企業法人條件的下列企業和經營單位，應當申請營業登記：
(一)聯營企業;
(二)企業法人所屬的分支機構;
(三)外商投資企業設立的分支機構;
(四)其他從事經營活動的單位。
第五條 外商投資企業設立的辦事機構應當申請登記。
第六條 省、自治區、直轄市人民政府規定應當辦理登記的企業和經營單位，按照《條例》和本細則的有關規定申請登記。
第二章 登記主管機關
第七條 工商行政管理機關是企業法人登記和營業登記的主管機關。登記主管機關依法獨立行使職權，實行分級登記管理的原則。
對外商投資企業實行國家工商行政管理局登記管理和授權登記管理的原則。
上級登記主管機關有權糾正下級登記主管機關不符合國家法律、法規和政策的決定。
第八條 國家工商行政管理局負責以下企業的登記管理：
(一)國務院批準設立的或者行業歸口管理部門審查同意由國務院各部門以及科技性社會團體設立的全國性公司和大型企業;
(二)國務院批準設立的或者國務院授權部門審查同意設立的大型企業集團;
(三)國務院授權部門審查同意由國務院各部門設立的經營進出口業務、勞務輸出業務或者對外承包工程的公司。
第九條 省、自治區、直轄市工商行政管理局負責以下企業的登記管理：
(一)省、自治區、直轄市人民政府批準設立的或者行業歸口管理部門審查同意由政府各部門以及科技性社會團體設立的公司和企業;
(二)省、自治區直轄市人民政府批準設立的或者政府授權部門審查同意設立的企業集團;
(三)省、自治區、直轄市人民政府授權部門審查同意由政府各部門設立的經營進出口業務、勞務輸出業務或者對外承包工程的公司;
(四)國家工商行政管理局根據有關規定核轉的企業或分支機構。
第十條 市、縣、區(指縣級以上的市轄區，下同)工商行政管理局負責第八條、第九條所列企業外的其他企業的登記管理。
第十一條 國家工商行政管理局授權的地方工商行政管理局負責以下外商投資企業的登記管理：
(一)省、自治區、直轄市人民政府或政府授權機關批準的外商投資企業，由國家工商行政管理局授權的省、自治區、直轄市工商行政管理局登記管理;
(二)市人民政府或政府授權機關批準的外商投資企業，由國家工商行政管理局授權的市工商行政管理局登記管理。
第十二條 國家工商行政管理局和省、自治區、直轄市工商行政管理局應將核準登記的企業的有關資料，抄送企業所在市、縣、區工商行政管理局。
第十三條 各級登記主管機關可以運用登記注冊檔案、登記統計資料以及有關的基礎信息資料，向機關、企事業單位、社會團體等單位和個人提供各種形式的咨詢服務。
第三章 登記條件
第十四條 申請企業法人登記，應當具備下列條件(外商投資企業另列)：
(一)有符合規定的名稱和章程;
(二)有國家授予的企業經營管理的財產或者企業所有的財產，并能夠以其財產獨立承擔民事責任;
(三)有與生產經營規模相適應的經營管理機構、財務機構、勞動組織以及法律或者章程規定必須建立的其他機構;
(四)有必要的并與經營范圍相適應的經營場所和設施;
(五)有與生產經營規模和業務相適應的從業人員，其中專職人員不得少于8人;
(六)有健全的財會制度，能夠實行獨立核算，自負盈虧，獨立編制資金平衡表或者資產負債表;
(七)有符合規定數額并與經營范圍相適應的注冊資金，其中生產性公司的注冊資金不得少于30萬元(人民幣，下同)，以批發業務為主的商業性公司的注冊資金不得少于50萬元，以零售業務為主的商業性公司的注冊資金不得少于30萬元，咨詢服務性公司的注冊資金不得少于10萬元，其他企業法人的注冊資金不得少于3萬元，國家對企業注冊資金數額有專項規定的按規定執行;
(八)有符合國家法律、法規和政策規定的經營范圍;
(九)法律、法規規定的其他條件。
第十五條 外商投資企業申請企業法人登記，應當具備下列條件：
(一)有符合規定的名稱;
(二)有審批機關批準的合同、章程;
(三)有固定經營場所、必要的設施和從業人員;
(四)有符合國家規定的注冊資本;
(五)有符合國家法律、法規和政策規定的經營范圍;
(六)有健全的財會制度，能夠實行獨立核算，自負盈虧，獨立編制資金平衡表或者資產負債表。
第十六條 申請營業登記，應當具備下列條件：
(一)有符合規定的名稱;
(二)有固定的經營場所和設施;
(三)有相應的管理機構和負責人;
(四)有經營活動所需要的資金和從業人員;
(五)有符合規定的經營范圍;
(六)有相應的財務核算制度。
不具備企業法人條件的聯營企業，還應有聯合簽署的協議。
外商投資企業設立的從事經營活動的分支機構應當實行非獨立核算。
第十七條 外商投資企業設立的辦事機構申請登記，應當具備下列條件：
(一)有符合規定的名稱;
(二)有固定的辦事場所和負責人。
外商投資企業設立的辦事機構不得直接從事經營活動。
第十八條 企業法人章程的內容應當符合國家法律、法規和政策的規定，并載明下列事項：
(一)宗旨;
(二)名稱和住所;
(三)經濟性質;
(四)注冊資金數額及其來源;
(五)經營范圍和經營方式;
(六)組織機構及其職權;
(七)法定代表人產生的程序和職權范圍;
(八)財務管理制度和利潤分配形式;
(九)勞動用工制度;
(十)章程修改程序;
(十一)終止程序;
(十二)其他事項。
聯營企業法人的章程還應載明：
(一)聯合各方出資方式、數額和投資期限;
(二)聯合各方成員的權利和義務;
(三)參加和退出的條件、程序;
(四)組織管理機構的產生、形式、職權及其決策程序;
(五)主要負責人任期。
外商投資企業的合營合同和章程按《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國外資企業法》的有關規定制定。
第四章 登記注冊事項
第十九條 企業法人登記注冊的主要事項按照《條例》第九條規定辦理。
營業登記的主要事項有：名稱、地址、負責人、經營范圍、經營方式、經濟性質、隸屬關系、資金數額。
第二十條 外商投資企業登記注冊的主要事項有：名稱、住所、經營范圍、投資總額、注冊資本、企業類型、法定代表人、營業期限、分支機構、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。
第二十一條 外商投資企業設立的分支機構登記注冊的主要事項有：名稱、營業場所、負責人、經營范圍、隸屬企業。
第二十二條 外商投資企業設立的辦事機構登記注冊的主要事項有：名稱、地址、負責人、業務范圍、期限、隸屬企業。
第二十三條 企業名稱應當符合國家有關法律法規及登記主管機關的規定。
第二十四條 住所、地址、經營場所按所在市、縣、(鎮)及街道門牌號碼的詳細地址注冊。
第二十五條 經登記主管機關核準登記注冊的代表企業行使職權的主要負責人，是企業法人的法定代表人。法定代表人是代表企業法人根據章程行使職權的簽字人。
企業的法定代表人必須是完全民事行為能力人，并且應當符合國家法律、法規和政策的規定。
第二十六條 登記主管機關根據申請單位提交的文件和章程所反映的財產所有權、資金來源、分配形式，核準企業和經營單位的經濟性質。
經濟性質可分別核準為全民所有制、集體所有制。聯營企業應注明聯合各方的經濟性質，并標明聯營字樣。
第二十七條 外商投資企業的企業類型分別核準為中外合資經營、中外合作經營、外商獨資經營。
第二十八條 登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件，按照國家法律、法規和政策以及規范化要求，核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。
第二十九條 注冊資金數額是企業法人經營管理的財產或者企業法人所有的財產的貨幣表現。除國家另有規定外，企業的注冊資金應當與實有資金相一致。
企業法人的注冊資金的來源包括財政部門或者設立企業的單位的撥款、投資。
第三十條 外商投資企業的注冊資本是指設立外商投資企業在登記主管機關登記注冊的資本總額，是投資者認繳的出資額。
注冊資本與投資總額的比例，應當符合國家有關規定。
第三十一條 營業期限是聯營企業、外商投資企業的章程、協議或者合同所確定的經營時限。營業期限自登記主管機關核準登記之日起計算。
第五章 開業登記
第三十二條 申請企業法人登記，應按《條例》第十五條(一)至(七)項規定提交文件、證件。
企業章程應經主管部門審查同意。
資金信用證明是財政部門證明全民所有制企業資金數額的文件。
驗資證明是會計師事務所或者審計事務所及其他具有驗資資格的機構出具的證明資金真實性的文件。
企業主要負責人的身份證明包括任職文件和附照片的個人簡歷。個人簡歷由該負責人的人事關系所在單位或者鄉鎮、街道出具。
住所和經營場所使用證明包括產權證明、房屋租賃協議。房屋租賃的期限必須在一年以上。
第三十三條 外商投資企業申請企業法人登記，應提交下列文件、證件;
(一)董事長簽署的外商投資企業登記申請書;
(二)合同、章程以及審批機關的批準文件和批準證書;
(三)有關項目建議書或可行性研究報告的批準文件;
(四)投資者合法開業證明;
(五)投資者的資信證明;
(六)董事會名單以及董事會成員的姓名、住址的文件以及任職文件和法定代表人的身份證明;
(七)其他有關文件、證件。
第三十四條 申請營業登記，應根據不同情況，提交下列文件、證件：
(一)登記申請書;
(二)經營資金數額的證明;
(三)負責人的任職文件;
(四)經營場所使用證明;
(五)其他有關文件、證件。
第三十五條 外商投資企業申請設立分支機構或者辦事機構，應當提交下列文件、證件：
(一)隸屬企業董事長簽署的登記申請書;
(二)原登記主管機關的通知函;
(三)隸屬企業董事會的決議;
(四)隸屬企業的執照副本;
(五)負責人的任職文件;
(六)其他有關文件、證件。
法律、法規及國家工商行政管理局規章規定設立分支機構或者辦事機構需經審批的，應提交審批文件。
第三十六條 登記主管機關應當對申請單位提交的文件、證件、登記申請書、登記注冊書以及其他有關文件進行審查，核實開辦條件，經核準后分別核發下列證照：
(一)對具備企業法人條件的企業，核發《企業法人營業執照》;
(二)對不具備企業法人條件，但具備經營條件的企業和經營單位，核發《營業執照》;
(三)對外商投資企業設立的辦事機構，核發《外商投資企業辦事機構注冊證》。
登記主管機關應當分別編定注冊號，在頒發的證照上加以注明，并記入登記檔案。
第三十七條 登記主管機關核發的《企業法人營業執照》是企業取得法人資格和合法經營權的憑證。登記主管機關核發的《營業執照》是經營單位取得合法經營權的憑證。經營單位憑據《營業執照》可以刻制公章，開立銀行帳戶，開展核準的經營范圍以內的生產經營活動。
登記主管機關核發的《外商投資企業辦事機構注冊證》是外商投資企業設立的辦事機構從事業務活動的合法憑證。辦事機構憑據《外商投資企業辦事機構注冊證》，可以刻制公章，開立銀行帳戶，從事業務活動。
變更登記
第三十八條 企業法人根據《條例》第十七條規定，申請變更登記時，應提交下列文件、證件：
(一)法定代表人簽署的變更登記申請書;
(二)原主管部門審查同意的文件;
(三)其他有關文件、證件。
第三十九條 企業法人實有資金比原注冊資金數額增加或者減少超過20%時，應持資金信用證明或者驗資證明，向原登記主管機關申請變更登記。
登記主管機關在核準企業法人減少注冊資金的申請時，應重新審核經營范圍和經營方式。
第四十條 企業法人在異地(跨原登記主管機關管轄地)增設或者撤銷分支機構，應向原登記主管機關申請變更登記。經核準后，向分支機構所在地的登記主管機關申請開業登記或者注銷登記。
企業法人在國外開辦企業或增設分支機構，應向原登記主管機關備案。
第四十一條 因分立或者合并而保留的企業應當申請變更登記;因分立或者合并而新辦的企業應當申請開業登記;因合并而終止的企業應當申請注銷登記。
第四十二條 企業法人遷移(跨原登記主管機關管轄地)，應向原登記主管機關申請辦理遷移手續;原登記主管機關根據新址所在地登記主管機關同意遷入的意見，收繳《企業法人營業執照》，撤銷注冊號，開出遷移證明，并將企業檔案移交企業新址所在地登記主管機關。企業憑遷移證明和有關部門的批準文件，向新址所在地登記主管機關申請變更登記，領取《企業法人營業執照》。
第四十三條 企業法人因主管部門改變，涉及原主要登記事項的，應當分別情況，持有關文件申請變更、開業、注銷登記。不涉及原主要登記事項變更的，企業法人應當持主管部門改變的有關文件，及時向原登記主管機關備案。
第四十四條 外商投資企業改變登記注冊事項，應當申請變更登記。申請變更登記時，應提交下列文件、證件：
(一)董事長簽署的變更登記申請書;
(二)董事會的決議;
(三)變更股東、注冊資本、經營范圍、營業期限時應提交原審批機關的批準文件。
法律、法規及國家工商行政管理局規章規定設立分支機構或者辦事機構需經審批的，應提交原審批機關的批準文件。
外商投資企業變更住所，還應提交住所使用證明;增加注冊資本涉及改變原合同的，還應提交補充協議;變更企業類型，還應提交修改合同、章程的補充協議;變更法定代表人，還應提交委派方的委派證明和被委派人員的身份證明;轉讓股權，還應提交轉讓合同和修改原合同、章程的補充協議，以及受讓方的合法開業證明和資信證明。
外商投資企業董事會成員發生變化的，應向原登記主管機關備案。
第四十五條 經營單位改變營業登記的主要事項，應當申請變更登記。變更登記的程序和應當提交的文件、證件，參照企業法人變更登記的有關規定執行。
第四十六條 外商投資企業設立的分支機構和辦事機構改變主要登記事項，應當申請變更登記。變更登記的程序和應當提交的文件、證件，參照外商投資企業變更登記的有關規定執行。
第四十七條 登記主管機關應當在申請變更登記的單位提交的有關文件、證件齊備后30日內，作出核準變更登記或者不予核準變更登記的決定。
第六章 注銷登記
第四十八條 企業法人根據《條例》第二十條規定，申請注銷登記，應提交下列文件、證件：
(一)法定代表人簽署的注銷登記申請書;
(二)原主管部門審查同意的文件;
(三)主管部門或者清算組織出具的負責清理債權債務的文件或者清理債務完結的證明。
第四十九條 外商投資企業應當自經營期滿之日或者終止營業之日、批準證書自動失效之日、原審批機關批準終止合同之日起三個月內，向原登記主管機關申請注銷登記，并提交下列文件、證件：
(一)董事長簽署的注銷登記申請書;
(二)董事會的決議;
(三)清理債權債務完結的報告或者清算組織負責清理債權債務的文件;
(四)稅務機關、海關出具的完稅證明。
法律、法規規定必須經原審批機關批準的，還應提交原審批機關的批準文件。
不能提交董事會決議的以及國家對外商投資企業的注銷另有規定的，按國家有關規定執行。
第五十條 經營單位終止經營活動，應當申請注銷登記。注銷登記程序和應當提交的文件、證件，參照企業法人注銷登記的有關規定執行。
第五十一條 外商投資企業撤銷其分支機構和辦事機構，應當申請注銷登記，并提交下列文件、證件：
(一)隸屬企業董事長簽署的注銷登記申請書;
(二)隸屬企業董事會的決議。
第五十二條 登記主管機關核準注銷登記或者吊銷執照，應當同時撤銷注冊號，收繳執照正、副本和公章，并通知開戶銀行。
第七章 登記審批程序
第五十三條 登記主管機關審核登記注冊的程序是受理、審查、核準、發照、公告。
(一)受理：申請登記的單位應提交的文件、證件和填報的登記注冊書齊備后，方可受理，否則不予受理。
(二)審查：審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書是否符合有關登記管理規定，并核實有關登記事項和開辦條件。
(三)核準：經過審查和核實后，做出核準登記或者不予核準登記的決定，并及時通知申請登記的單位。
(四)發照：對核準登記的申請單位，應當分別頒發有關證照，及時通知法定代表人(負責人)領取證照，并辦理法定代表人簽字備案手續。
(五)公告：對核準登記注冊的企業法人，由登記主管機關公告。
第八章 公告、年檢和證照管理
第五十四條 企業法人登記公告分為開業登記公告、變更名稱登記公告、注銷登記公告，由登記主管機關通過報紙、期刊或者其他形式。
開業登記公告的內容包括名稱、住所、法定代表人、經濟性質或者企業類型、注冊資金或者注冊資本、經營范圍、經營方式、注冊號。
注銷登記公告的內容包括名稱、住所、法定代表人、注冊號、注銷原因、負責清理債務的單位。
第五十五條 年度檢驗制度是登記主管機關對企業法人進行監督管理的重要手段。企業法人應當按照國家工商行政管理局和省、自治區、直轄市工商行政管理局規定的時間和辦法辦理年檢手續。
登記主管機關對年檢合格的企業，應當在《企業法人營業執照》副本上加蓋年檢戳記。
外商投資企業應當在每年五月底以前向登記主管機關辦理年檢手續，交回執照正、副本，經登記主管機關審核后發還。
第五十六條 《企業法人營業執照》、《營業執照》分為正本和副本，同樣具有法律效力。正本應懸掛在主要辦事場所或者主要經營場所。登記主管機關根據企業申請和開展經營活動的需要，可以核發執照副本若干份。
企業根據國家規定應當向有關部門提交執照復印件的，應經原登記主管機關同意并在執照復印件上加蓋登記主管機關的公章。
第五十七條 登記主管機關對申請籌建登記的企業，在核準登記后核發《籌建許可證》。
第五十八條 執照正本和副本、《籌建許可證》、《外商投資企業辦事機構注冊證》、企業法人申請開業登記注冊書、企業申請營業登記注冊書、企業申請變更登記注冊書、企業申請注銷登記注冊書、企業申請籌建登記注冊書、年檢報告表式以及其他有關登記管理的重要文書表式，由國家工商行政管理局統一制定。
第九章 監督管理與罰則
第五十九條 登記主管機關對企業進行監督管理的主要內容是：
(一)監督企業是否按照《條例》和本細則規定辦理開業登記、變更登記和注銷登記;
(二)監督企業是否按照核準登記的事項以及章程、合同或協議開展經營活動;
(三)監督企業是否按照規定辦理年檢手續;
(四)監督企業和法定代表人是否遵守國家有關法律、法規和政策。
第六十條 各級登記主管機關，均有權對管轄區域內的企業進行監督檢查。企業應當接受檢查，提供檢查所需要的文件、帳冊、報表及其他有關資料。
第六十一條 登記主管機關對轄區內的企業進行監督檢查時，有權依照有關規定予以處罰。但責令停業整頓、扣繳或者吊銷證照，只能由原發照機關作出決定。
第六十二條 上級登記主管機關對下級登記主管機關作出的不適當的處罰有權予以糾正。
對違法企業的處罰權限和程序，由國家工商行政管理局和省、自治區、直轄市工商行政管理局分別作出規定。
第六十三條 對有下列行為的企業和經營單位，登記主管機關作出如下處罰，可以單處，也可以并處：
(一)未經核準登記擅自開業從事經營活動的，責令終止經營活動，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。
(二)申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假的，除責令提供真實情況外，視其具體情節，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。經審查不具備企業法人條件或者經營條件的，吊銷營業執照。偽造證件騙取營業執照的，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款，并吊銷營業執照。
(三)擅自改變主要登記事項，不按規定辦理變更登記的，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款，并限期辦理變更登記;逾期不辦理的，責令停業整頓或者扣繳營業執照;情節嚴重的，吊銷營業執照。超出經營期限從事經營活動的，視為無照經營，按照本條第一項規定處理。
(四)超出核準登記的經營范圍或者經營方式從事經營活動的，視其情節輕重，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。同時違反國家其他有關規定，從事非法經營的，責令停業整頓，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款;情節嚴重的，吊銷營業執照。
(五)侵犯企業名稱專用權的，依照企業名稱登記管理的有關規定處理。
(六)偽造、涂改、出租、出借、轉讓、出賣營業執照的，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款;情節嚴重的，吊銷營業執照。
(七)擅自復印營業執照的，收繳復印件，予以警告，處以2019元以下的罰款。不按規定懸掛營業執照的，予以警告，責令改正;拒不改正的，處以2019元以下的罰款。
(八)抽逃、轉移資金，隱匿財產逃避債務的，責令補足抽逃、轉移的資金，追回隱匿的財產，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款;情節嚴重的，責令停業整頓或者吊銷營業執照。
(九)不按規定申請辦理注銷登記的，責令限期辦理注銷登記。拒不辦理的，處以3000元以下的罰款，吊銷營業執照，并可追究企業主管部門的責任。
(十)不按規定報送年檢報告書、辦理年度檢驗的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款，并限期辦理年度檢驗;拒不辦理的，吊銷營業執照。
(十一)拒絕監督檢查或者在接受監督檢查過程中弄虛作假的，除責令其接受監督檢查和提供真實情況外，予以警告，處以1萬元以下的罰款。
登記主管機關對有上述違法行為的企業作出處罰決定后，企業逾期不提出申訴又不繳納罰沒款的，可以按照規定程序通知銀行予以劃撥。
第六十四條 對提供虛假文件、證件的單位和個人，除責令其賠償因出具虛假文件、證件給他人造成的損失外，處以1萬元以下的罰款。
第六十五條 登記主管機關在查處企業違法活動時，對構成犯罪的有關人員，交由司法機關處理。
第六十六條 登記主管機關對工作人員不按規定程序辦理登記、監督管理和嚴重失職的，根據情節輕重給予相應的行政處分，對構成犯罪的人員，交由司法機關處理。
第六十七條 企業根據《條例》第三十二條規定向上一級登記主管機關申請復議的，上一級登記主管機關應當在規定的期限內作出維持、撤銷或者糾正的復議決定，并通知申請復議的企業。
第十章 附則
第六十八條 根據《條例》第三十六條規定應當申請籌建登記的企業，按照國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府的專項規定辦理籌建登記。
第六十九條 港、澳、臺企業，華僑、港、澳、臺同胞投資舉辦的合資經營企業、合作經營企業、獨資經營企業，參照本細則對外商投資企業的有關規定執行。
[發表于2003年10月20日《國際商報》第六版(有刪改)]
內容摘要
自中國實行改革開放政策以來，外商在華投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機和2001年美國“9.11”事件之后，中國作為全球投資的“避風港”，各國投資者不斷加大對中國的投資，2002年，外商對華直接投資(FDI)首次突破500億美元，創歷史最高記錄，從而使中國第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國家。
作為投資者，外商在對中國投資的同時，必然會希望在中國的投資具有良好的投資環境、高額的投資回報和暢通的退出機制。在較長時間中，由于歷史的原因和缺乏對中國的了解，許多境外投資者認為在中國投資缺少退出機制，或者退出機制不暢通，從而對在中國投資產生顧慮。
本文從中國和國際法律制度兩個側面上，結合一些外商投資企業重組實踐，對現階段外商在華直接投資的退出法律機制進行了較為全面的分析。通過分析和研究，作者認為，外商在華直接投資的退出機制主要有境外股份上市、國內股份上市、離岸股權交易、國內股權交易、管理層收購、股份回購和公司清算等多種可選擇的形式，雖然現有法律有一些限制和尚待完善之處，但總體而言，我國在外商直接投資方面具有較為暢通的退出機制。
關鍵詞
外商直接投資(FDI) 退出機制 股份上市 股權交易 股權回購 公司清算
引 言
自中國實行改革開放政策以來，外商在中國的投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機和2001年美國“9.11”事件之后，中國作為全球投資安全的“避風港”[1]和國際的投資熱點[2]，各國投資者不斷加大對中國的投資。 截止2002年12月底，全國共批準外商投資企業 424,196個，合同外資 8,280.60億美元，實際使用外資 4,479.66億美元[3]。 2002年作為中國加入世界貿易組織后的第一年，外商對華直接投資大幅度增長，首次突破550.11億美元，創歷史最高記錄，從而使中國第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國家[4]。
作為投資者，外商在決定對中國進行投資的時候，希望中國具有良好的投資環境、能夠獲得高額的投資回報和具有暢通的退出機制。但在過去較長時間和當前，由于歷史的原因、境外缺乏對中國的了解及國外一些媒體的誤導，許多境外投資者認為，由于中國實行嚴格的外匯管制政策等原因，所以在中國的直接投資缺乏有效的退出機制，或者退出機制不暢通，從而對到中國投資產生顧慮。
為此，本文在全面考察中國國內法律和有關國際法律制度，并結合一些外商投資企業重組實踐的基礎上，就許多外商所關心的在華直接投資的退出機制問題進行分析和探討，并提出一些新的看法。
一、對外投資的退出機制概述
在任何國家和地區，投資者在決定投資方面有許多共性，參與對中國投資的外商也不例外，他們一方面追求投資回報的最大化，另一方面需要確保投資的安全。一些投資者，特別是一些機構投資者，它們會經常根據整體發展戰略的調整和投資環境的變化而適時修訂其投資計劃，因此，境外投資者（特別是一些跨國公司和投資基金）在決定在中國投資的同時必然會考慮日后如何退出的問題，這就會涉及到外商在華直接投資的退出機制問題。
所謂的“投資退出機制”，是指投資機構在其所投資的企業發展到一定的階段后或特定時期，將所投的資金由股權形態轉化為資金形態，即變現的機制及相關的配套制度安排。考察國際上一些發達的國家如美國、英國、加拿大等的投資退出機制，投資退出機制主要有四種方式：1. 股份上市、2. 股份轉讓、3. 股份回購、4. 公司清理。[5] 投資者退出投資可以同時通過一種或多種方式來實現，這些退出機制會因不同國家的投資環境和法律制度的不同而有所差異，但相比而言，由于股份上市方式比較便利且增值幅度較大，目前已經成為各國投資者首選的和主要的退出選擇方式。[6]
二、外商在華投資的退出機制
我國外商投資企業法律、法規主要包括《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》三部基本法及其實施條例(細則)；外商投資的有限責任公司，還須適用《公司法》的相關規定[7]。除此之外，針對外商投資企業的設立、經營、重組、收購、投資、終止和清算等事宜，我國還相應制訂了一系列法律、法規、條例和辦法等，形成了一整套較為完備的法律、法規體系，有效地保護了境外投資者的合法權益。[8]
考察這些法律和法規，結合一些外商投資企業重組、退出的實踐和相關案例，外商在華投資的退出機制主要有如下幾種：
股份上市
如前所述，首次公開發行上市(Initial Public Offering，簡稱IPO)作為國際投資者首選的投資退出方式，在我國目前的法律框架下，外商同樣可以通過股份上市的方式退出在華投資，而且已為一些投資者所采用。根據有關法律規定和外商投資企業的實踐，就股份上市的退出機制而言可以采用境外控股公司上市、申請境外上市和申請國內上市三種途徑。
1．境外控股公司上市
在國際投資的實踐中，投資者通常不會直接以自己的名義進行投資，而是首先在一些管制寬松的離岸法區如百慕達、開曼群島、英屬維爾京群島、美國特拉華州和香港等地注冊一家控股公司，作為一個項目公司進行對華投資，而投資者通過該控股公司間接持有在中國的外商投資企業的股權。投資者設立一家控股公司進行投資的目的一方面是通過法人制度規避投資風險，另一方面是為日后該控股公司的上市和重組做好準備。
以控股公司的形式申請上市是國際上通行的上市模式，為國際上大部分國家和證券交易所所接受，如香港聯合交易所主板和創業板均接受控股公司的上市。深圳金蝶軟件公司在1998年引入了美國國際數據公司(IDG)的風險投資，為了在香港聯交所創業板上市，金蝶在開曼群島注冊成立了控股公司金蝶國際軟件集團有限公司[9] ，作為金蝶上市的主體；金蝶國際軟件集團(HK. 08133) 2001年在香港創業板上市時，根據公司披露的資料顯示，美國國際數據公司(IDG) 通過其子公司美國IDGVC持有金蝶國際軟件集團(HK. 08133)20％的股份，作為管理層股東，在經過12月的禁售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投資。 [10]
對于境外投資者而言，通過境外控股公司上市而退出對華投資，是最為理想的退出方式之一。
2．申請境外上市
申請境外上市，是指外商投資企業通過重組設立為股份有限公司后，經國務院證券監管部門批準，直接申請發行境外上市外資股和在境外證券交易所上市。中國的股份有限公司申請境外上市主要有發行H股、N股、S股和L股等[11]。
就外商投資企業而言，根據中國證監會1999年的《關于企業申請境外上市有關問題的通知》[12]和《境內企業申請到香港創業板上市審批與監管指引》[13]的相關規定，外商投資企業經過重組后以外商投資的股份有限公司形式申請到境外主板或創業板上市并沒有法律障礙。
外商投資的股份有限公司申請境外上市中和上市后，可以通過兩種方式退出在該股份公司的投資，即在股份發行的時候發售一部分現有股份和公司上市后向其他投資者轉讓所持有的公司股份，但該等出售或轉讓須遵守有關法律和交易所上市規則的的規定和履行相關的法律程序。
3．申請國內上市
申請國內發行上市包括發行A股和B股，在上海證券交易所和深圳證券交易所上市。
（1）B股上市
發行上市前屬于中外合資企業的B股公司在國內已經比較多，并且就非上市外資股上市流通問題，中國證監會及外經貿部先后于2000年[14]、2001年[15]和2002年[16]發出了三份《通知》。根據這些《通知》中的規定，凡發行上市前屬于中外合資企業的B股公司，應就非上市外資股上市流通的問題征求原中外合資企業審批部門的意見，在獲得原審批部門同意后，向中國證監會報送非上市外資股上市流通的申請方案；經中國證監會核準，B股公司外資發起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市場上流通；外資非發起人股可以直接在B股市場上流通。
2001年2月20日，經中國證監會批準和深交所的安排，由大中華有限公司持有的43,357,248股小天鵝（2418）B股開始上市流通；另外，晨鳴紙業（2488）董事會審議通過了26,709,591股由英國廣華（壽光）投資有限公司持有的境外法人股上市流通的議案，也獲得中國證監會批準實施。
允許境內上市外資股(B股)非上市外資股上市流通,實際上也是國家為外資發起人提供了一個理想和暢通的“退出機制”。
（2）A股上市
就當前而言，在中國投資的外商以戰略性投資者(Strategic Investors)居多，所以一向尋求在中國的長遠發展[18],所以在近幾年來，不少外商投資企業立足國內市場，并迫切希望到境內證券市場發行上市。中央政府也表示支持致力于在我國境內進行長期業務發展、運作規范、信譽良好、業績優良的外商企業進入證券市場。另外，一些國際知名的跨國公司利用國內資本市場實現更好的發展，可以起到示范作用，促進更多優秀外商企業在我國發展，有利于改善我國利用外資結構。 為此，中國證監會與外經貿部于2001年11月8日聯合了《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對境內外商投資企業發行上市A股做出了規定。根據該文件的規定，符合產業政策及上市要求的外商投資股份有限公司可以在境內發行A股；外企上市后，其外資股占總股本比例不低于10 ％。
截至當前，已經有兩家外商投資企業獲得中國證監會的批準發行A股，其中榮事達三洋8500萬股A股的發行申請日前獲中國證監會通過，預期募集資金逾2億元人民幣，成為國內首家獲準上市的合資家電企業。隨著中國資本市場和法律制度的完善，與B股公司一樣，外商投資企業作為A股公司上市，將同樣會為境外投資者提供一種有效的退出機制。
股權轉讓
股東對所持有的公司股權的轉讓權是公司法中的一項基本法律制度。在中國現行的外商投資法律制度下，境外投資者可以通過向所投資的外商投資企業的其他股東或第三方轉讓所持有的股權而退出原有的投資。
根據進行股權交易的主體不同，通過股權轉讓的退出機制包括離岸股權交易和國內股權交易兩種情況。
1．離岸股權交易
如前所述，境外投資者對華投資的時候，通常首先在一些管制寬松和稅負較輕的離岸法區如百慕達、開曼群島、英屬維爾京群島等地注冊一家控股公司，作為一個殼公司(Shell Company)進行對華投資，而投資者通過該殼公司間接持有在中國的外商投資企業的股權。
這種殼公司的設置為該等投資者日后對外商投資企業的重組提供了制度方面的方便，如果該等投資者決定退出在外商投資企業中的投資時，無須出讓在中國的外商投資企業的股權和取得中國有關主官部門的批準，而只需將用于對國內投資的境外殼公司或持有的殼公司的股權出售給其他投資者。這種股權交易通常稱為“離岸股權交易”(Offshore Transactions)。
在上述的股權交易安排下，發生股權變更的是外商投資企業的股東而非外商投資企業本身，所以只適用境外殼公司所在司法區的法律和接受該司法區的監管部門的管轄。
2．國內股權交易
股權轉讓的第二種方式是投資者通過直接出售所其持有的外商投資企業的股權而退出在中國的投資。對于股權交易的相對方，可以是其他境外投資者，也可以是國內的投資者。
對于外商投資企業的股權轉讓，有關中外合資企業[19]、中外合作企業[20]和外商投資企業[21]的相關法律、法規都有明確的規定，在履行相應的審批和變更登記程序后即可完成股權轉讓。例如對于中外合資企業的股權轉讓，合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續[22]；合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優先購買權；合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠，否則轉讓無效。
我國的外商投資實踐中，已有多次外商出讓股權的案例，如中國農藥行業的第一家外商投資企業中外合資“天津羅素•優克福農藥有限公司”的外方投資者原為羅素公司，后來由艾格福公司收購了羅素公司在“天津羅素•優克福農藥有限公司”中的股權而變更為“艾格福(中國)有限公司”，2002年外方股權又被德國拜耳公司所收購。隨著中國加入WTO后外商投資法律制度的完善和外商投資的不斷增加，外資收購國內企業(包括外商投資企業)將成為中國利用外資的主要形式之一，類似的案例將會不斷出現。
需要特別提及的是，國家為了規范涉及外商投資企業合并與分立的行為，保護企業投資者和債權人的合法權益，對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理總局制定了《關于外商投資企業合并與分立的規定》[23]，對外商投資企業的合并與分立方面的重組做出了全面的規定。與外商投資企業的合并所伴隨的經常會有股權交易的情況方式，境外投資者可以通過在公司合并與分立的同時向國內外投資者出讓股權的方式退出在外資企業中的投資[24]。
其他退出機制
除了上述的退出機制之外，還有一些退出機制經常為一些境外投資者，特別是一些創業投資者(即風險基金，Venture Capital)在決定投資的同時作為退出機制條款列入投資協議。這些退出機制主要有管理層收購(MBO)、股權回購和公司清算等。
1．管理層收購(MBO)
在近20年，管理層收購(MBO)被視為減少公司成本和管理者機會風險成本的可行手段而得到迅速發展；作為一種有生命力的金融制度，對一些創業性企業的管理層具有較強的吸引力。就近年的一些外資的創業投資者在國內的投資情況來看，他們經常將管理層收購作為選擇性的退出機制之一。
從本質上講，管理層收購是屬于國內股權交易中的一種情況。
在中國現行的法律制度下，由于禁止國內的自然人作為中方的合營者參與外商投資企業的設立，所以如果由公司的管理層成員直接收購外方合營者的一部分股權，將違反法律的有關規定。但如果公司的管理層通過先設立一家投資性公司(殼公司)來受讓外方合營者的股權，將會避開現有的法律障礙。
2．股權回購
鑒于國內現行法律禁止股份有限公司收購本公司的股票[25]和外商投資企業在合營期內不得減少其注冊資本[26]的規定，境外投資者通過外商投資企業對投資者進行股權回購有一定的障礙和難度；但從現有的法律規定來看，國家并沒有完全排除這種可能性。
隨著中國公司法律制度的完善，可望國家將通過修改有關法律而使股權回購制度合法化，從而為投資者提供一種新的退出機制。
3．公司清算
通過公司解散和清算來退出投資是投資者的最后的選擇，因為任何投資者在決定投資時都不希望日后公司解散、破產和清算。但如果因為所投資的企業經營失敗等原因導致其它退出機制成為不可能時，對公司解散和清算將是避免更大損失的唯一選擇。
現行的《中外合資經營企業法實施條例》第14章、《中外合作經營企業法實施細則》第8章和《外資企業法實施細則》第12章對三類外商投資企業的解散和清算做了原則性的規定。1996年7月9日，外貿經部制定了《外商投資企業清算辦法》，以部門規章的形式對適用于外商投資企業的普通清算和特別清算兩種制度做出了全面的規定。
結 論
通過上述分析，筆者認為，外商在華直接投資的退出機制主要有境外股份上市、國內股份上市、離岸股權交易、國內股權交易、管理層收購、股份回購和公司清算等多種可選擇的形式，雖然現有法律有一些限制和尚待完善之處，但總體而言，我國在外商直接投資方面具有較為暢通的退出機制。
中國法律關于外商在退出投資時需履行的審批程序的規定，其目的是國家對外商在國內投資的監管和控制，并不構成境外投資者退出在華投資的實質性障礙。
主要參考資料
1) 姚梅鎮主編《國際投資法》，1987年，武漢大學出版社
2) 余勁松主編《國際投資法》，1996年，法律出版社
3) 余勁松、吳志攀主編《國際經濟法》，2000年，高等教育出版社、北京大學出版社
4) 李國安主編《國際貨幣金融法學》，1999年，北京大學出版社
5) 董安生主編《國際貨幣金融法》，1999年，中國人民大學出版社
6) 張宏久編著《利用外資的法律與實務》，1992年，中信出版社
7) 段愛群著《跨國并購原理與實證分析》，1999年，法律出版社
8) 黃輝編著《WTO與國際投資法律實務》，2001年，吉林人民出版社
9) 胡海峰、陳閩編著《創業資本運營》，1999年，中信出版社
關鍵詞：外資；股權轉讓；交割期限
外商投資企業股權變更是一類復雜的變更審批事項。筆者在多年的外資審批實務中，對其復雜性深有感觸。下面這則案例，引起了筆者深入思考的興趣。
一、案例簡介
某外商投資企業A，由一內資企業B和外方個人股東C合資成立，注冊資本500萬美元，B出資375萬美元，C出資125萬美元，注冊資本均已繳清。現C與外地一家外商投資性公司D簽訂股權轉讓協議，雙方認可基準日的轉讓價格為200萬歐元，最終價格根據審批、變更登記后交割日的資產凈值調整。交割對價分兩期支付，首期支付80％，其余20％在交割日后2年支付（2年間產生的利息一并支付）。
二、案例疑點
該股權轉讓協議很復雜，長達80多頁，似乎很嚴禁、規范，但仔細審核，還存在幾個疑點：
1.交割期限過長
外商投資企業股權轉讓程序性要求與內資企業相比更嚴格，可是現行三資企業法律法規、規章中并無明確規定股權交割的最長期限。雖然民商法的原則之一就是法無明文禁止即為合法，當事人意思自治達成的股權轉讓協議，只要雙方認可即合法有效，但筆者認為2年的交割期限過長。
2.轉讓價格不確定
外資審批實務中，股權轉讓價格總是明確的。要么是原值，要么根據資產評估報告中的的凈資產額與實收資本比例確定溢折價比例，還有一種是“一美元轉讓”。股權轉讓價格不確定的案例實屬罕見，其合理性值得懷疑。轉股批復中要描述其定價方案，需要花費大量的篇幅。
3.溢價轉讓未評估
中方轉股給外方或外方轉股給中方，如果是溢價轉讓，必須審計報告和資產評估報告。本案例由于受讓方的特殊雙重身份（既是中國法人，其對外投資在法律上又視同外資），實踐中沒有統一的審批標準，難以把握尺度。A企業2008年度審計報告顯示所有者權益為人民幣4766萬元，實收資本為人民幣3913萬元。
4.股權轉讓所得納稅
外方投資者個人股權轉讓所得，按《中華人民共和國個人所得稅法》須繳納20％的個人所得稅，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。其中外籍個人從外商投資企業取得的股息、紅利所得，暫免征個人所得稅。由于本案例中扣繳義務人D所在地與A企業所在地分屬不同的省份，怎樣合理納稅也是個問題。
三、案例分析與思考
1.過長交割期限不合理
交割期限是本案例的焦點所在。D公司法律顧問認為，A公司系外商投資企業，《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱《并購規定》）所指境內企業界定為境內非外商投資企業，其股權轉讓適用《股權變更規定》，而不是《并購規定》，D公司作為股權受讓方，無需在變更營業執照簽發之日起3個月（特殊情況經審批機關批準后，1年）內向轉讓股權的股東支付全部對價。
筆者認為，本案例中，長達2年的交割期限設定不合理，存在不確定因素和一定的風險性。審批實踐中，外商投資企業股權交割期限一般在6個月以內。民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。交割日支付對價的80％，股權轉讓就標志著全部完成，D公司就可以充分主張股東權利，享有25％的利潤分配權嗎？這對中方股東B顯失公平，也違反了等價原則。
《并購規定》第55條第2款：“外國投資者購買境內外商投資企業股東的股權或認購境內外商投資企業增資的，適用現行外商投資企業法律、行政法規和外商投資企業投資者股權變更的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。”
關鍵是如何理解“參照本規定辦理”，《并購規定》對外商投資企業股權變更作出了更嚴格的要求。首先，外國投資者收購外商投資企業中方股東的股權，其后果等同于外資并購；其次，此前的實踐不能代表《并購規定》頒布后的具體要求。因此，《并購規定》中的“其中沒有規定的”不僅包括《股權變更若干規定》未予規范的情況，還應包括《股權變更若干規定》雖作規定但內容不如《并購規定》詳盡的相關條款。具體來說，“其中沒有規定的，參照本規定辦理”主要包括以下情形：一是《股權變更若干規定》未要求評估，但《并購規定》要求評估的相關條款。二是《股權變更若干規定》對受讓方支付對價的時限未作要求，但《并購規定》要求的相關內容。三是《股權變更若干規定》未涉及的反壟斷審查申報和審查的相關要求。四是《并購規定》防止當事人通過境內設立的外商投資企業規避返程投資審批的相關內容。
根據這一權威解釋，本案例交割期限有違法理，理應作出修改。
同理，溢價轉讓也應該提交資產評估報告，同時明確交易價格。
2.所得稅征管機關的確定
本案例屬“外方轉外方”，但受讓方系外商投資性公司，在國內還有相應的主管稅務機關。如果受讓方為境外企業，作為扣款義務人，它在我國沒有主管稅務機關，應該向哪級稅務機關申報代扣代繳的所得稅？這就容易形成所得稅征管的真空區。實際業務中，主管稅務機關對于“外方轉外方”的股權轉讓所得，不予出具完稅證明。
3.實到外資重復統計
設想本案例股權轉讓完成后，D公司繼續向B公司購買A公司26％的股權，從而控股A公司，轉讓價格是原值的2倍。那么，溢價部分的130萬美元能否列入實到外資的統計？對于并購內資企業股權溢價的，外資審批管理系統中已經可以列入實到外資的統計。對于假設的這個問題，D公司購買了外商投資企業中方股東的股權，達到控股的目的，從理論上分析也符合并購的特征，所以也應該列入實到外資的統計。但這又產生了實到外資重復統計的問題，因為外商投資性公司注冊資本驗資后，其實到外資已經在注冊地商務部門統計過一次。外商投資性公司發生并購業務或類似并購的業務（類似本假設的情形），目標公司所在地商務部門又將并購對價（若是外商投資企業，則為溢價金額）列入實到外資，必然形成全國實到外資統計的重復。
四、政策建議
針對本案例存在和引發的問題，筆者提出如下建議：
1.完善《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》
該規定1997年生效，迄今沿用，內容不夠全面，股權變更程序不盡合理，個別條款嚴重滯后。例如，2001年修訂的《中外合資經營企業法實施條例》中，已經刪除了注冊資本轉讓需要參加董事會會議的董事一致通過的條款，而《股權變更規定》并沒有相應地進行修改，仍然要求股權變更需要經過企業董事會的同意。按上位法優先于下位法、新法優先于舊法的原則，應當適用《中外合資經營企業法實施條例》的規定。審批業務中，決大部分審批人員都忽視了這個問題，簡單地適用《股權變更規定》，申報材料必須包括董事會同意股權轉讓的決議。
建議除并購項目最長交割期限1年外，其它股權轉讓項目明確交割期限最長6個月。程序上，明確對價支付完畢后的內部登記日為股權變動標志，再進行外部登記。允許外部登記日超過審批機關批準之日30天以上的，批準證書繼續有效，不必重新換發。
2.規范外商投資性公司的并購行為
我國目前還沒有專門的法律法規來規制外商投資性公司的并購行為。外商投資性公司的并購能夠有效地推動我國經濟結構的調整；能夠提高我國資源配置的效率。1995年4月《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定》頒布以來，我國的政策賦予外商投資性公司的經營權利日益擴大，業務限制越來越少。但是，其并購行為也會帶來嚴重的問題，容易造成壟斷，損害境內企業的利益。現在迫切需要重新審視、完善外商投資性公司的法律體系，減少并購行為帶來的不利影響。
上文已經分析過投資性公司并購引起的實到外資重復統計的問題。筆者認為，因投資性公司并購引起的實到外資（非注冊資本）不應該列入實到外資統計，否則就是重復統計。而且，投資性公司對外投資的出資方式，應限制在原注冊資本額度內，其在國內產生的人民幣利潤不應成為對外投資的出資。理由是，投資性公司實力雄厚，相比普通外商投資企業，更容易通過轉移定價等方式，產生高額壟斷利潤。
3.加強培訓，規范股權轉讓協議文本。
加強對審批管理人員業務培訓力度，完善審批流程，規范審批行為，切實依法履行好外資審批管理職責，在外資審批管理工作中深入貫徹落實科學發展觀。
筆者在其他審批案例中發現，股權交割期限長達2年4個月。為了防止此類案例的再次發生，建議研究出臺股權轉讓協議的指導性文本，由本領域資深專家、學者起草，充分考慮各種情況，出臺全國統一的文本。其中必須明確股權轉讓完成的標志。
4.明確主管稅務機關
建議將外資股權轉讓所得稅的主管稅務機關明確為外商投資企業的當地主管稅務機關。在稅源形成地繳納所得稅，當地稅務機關可以獲得分成收入，更具合理性。可行性方面看，外商投資企業股權發生變化時，稅務主管部門要求在股權變化后一個月內做稅務變更登記，提交股權轉讓完稅證明。實行屬地化監管、征收可以有效地避免跨區域征收引起的征稅成本增加。
關鍵詞：私募股權投資基金；渠道；上市退出：監管
中圖分類號：F830.59 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1428(2009)02-0053-03
私募股權投資基金(Private Equity)是指以非上市企業股權為主要投資對象的各類風險投資基金或產業投資基金等。與傳統產業資本不同，私募股權投資基金更多是一項金融創新，其并不謀求對企業的長期控制，主要經營戰略是最終將所持股份出售，或企業上市后在二級市場減持實現資本退出。
一、我國外資私募股權投資基金的業務現狀
早在20世紀90年代互聯網泡沫時期，大量境外創投基金就開始投資我國互聯網公司。我國三大門戶網站新浪、搜狐和網易背后都有境外創投基金的影子。新世紀以來，以收購基金為主的國外私募股權投資基金開始通過各種渠道進入我國市場，其中在金融領域比較重大的案例包括：2004年10月美國新橋資本以12.53億元人民幣，從深圳市政府手中收購深圳發展銀行的17.89％股權；2005年12月美國凱雷集團斥資4.1億美元收購太平洋保險集團24.9％的股權：2006年2月新加坡淡馬錫旗下私募股權投資基金動用15億美元持有中國銀行5％的股權。在非金融領域，比較重要的主要有高盛并購雙匯、華平控股哈藥、大摩投資蒙牛、黑石收購藍星等。
國內私募股權投資基金起步較晚，且目前沒有專門的法規進行規范和引導，因此在國內活躍的私募股權投資機構絕大部分是國外私募股權基金，無論從融資規模還是從投資金額來看，外資私募股權投資基金都占據了我國市場的絕對份額。相對而言。中資和中外合資私募股權基金數量少、規模小。以2007年中國創投市場新募集基金為例，中資基金數量25個，基金規模11.1億美元；外資基金數量29個，基金規模為68.9億美元。從投資金額看，2006-2007年外資創投占比接近90％。
二、外資私募股權投資基金進入我國的渠道
目前，外資私募股權投資基金進入我國市場主要以外商直接投資形式為主，在具體投向上，主要集中于房地產行業和高科技成長類企業，即通過選擇有潛力的境內企業進行參股或者收購部分原股東股權，派遣董事、優化管理、對企業進行重組和再包裝，直至上市退出。對于房地產等特殊行業，則通常采取和國內房地產開發商合作，成立合資公司，在項目完成后撤銷企業并分得盈利，或從國內開發商直接購買商業樓盤，再通過租售等方式實現資本回收。
具體來說，外資私募股權投資基金進入我國的渠道有：一是外國投資者先在境外設立私募股權投資基金，再以境外投資者法人身份并購境內企業；二是外國投資者設立外商投資創業投資企業或一般外商投資企業，再通過該外商投資創業投資企業或一般外商投資企業并購境內企業，被并購企業一般按內資企業進行管理。在投資方式上，主要包括增資參股、收購現有股東股權和收購資產等。另外，理論上外國投資者可在境內設立投資性外商投資企業，然后再通過該投資性外商投資企業并購境內企業，被并購企業成為外商投資企業，但由于商務部門對設立投資性外商投資企業審核嚴格，外資私募股權投資基金很難通過這個渠道進入。
實際上，外資私募股權投資基金投資我國市場多數是“三頭在外”。首先是資金來源于境外，國內資本市場對外資融資基本未開放，因此外資私募股權投資基金只能在國際市場融資；其次是投資機構是非居民，由于國內沒有專門針對私募股權投資基金的法規，外資私募股權投資基金無法在國內以基金名義注冊法人實體，其經營實體通常注冊在境外，再以外商直接投資的方式參與我國市場；最后是資本退出在境外，由于境外私募股權投資基金收購國有股份敏感性較強，涉及層面多，因此目前其在國內收購的企業多數是民營企業，民營企業在我國資本市場上市向來比較困難，加之境內再融資程序復雜、困難，外資私募股權投資基金通常選擇“紅籌境外上市”的方式實現資本退出。
三、外資私募股權投資基金的退出模式
外資私募股權投資基金實現資本退出的方式主要有兩種，一種是通過提升企業價值將所持股份溢價出售，另一種是推動企業在股票市場上市，然后通過二級市場逐漸減持退出。通常而言，私募股權投資基金更偏向于后者，在中國外資私募股權投資基金也主要通過上市退出。此外，部分外資私募股權投資基金先向內資企業增資或收購股權，從而實現內資企業外資化。原內資企業獲得資金后，在約定時間內再通過股權回購方式收購原私募股權投資基金控制的股權，實現融資的目的，私募股權投資基金借助投資名義獲得類似固定回報。
2006年前，以紅籌方式到境外上市渠道暢通，外資私募股權投資基金絕大多數通過將所投企業運作到境外上市實現資本退出。所謂紅籌上市是指境內個人先在開曼群島、維京群島、百慕大、毛里求斯等離岸中心設立初始注冊資本金為1萬美元左右的空殼公司。再將境內股權或資產以增資擴股的形式注入殼公司，然后殼公司收購境內企業，最終以殼公司名義在香港特區、新加坡等股票市場上市。但是，由于紅籌上市對我國而言會產生優質企業資源流失、稅收損失等負面影響，2006年，商務部等六部委《關于外國投資者并購境內企業的規定》，對境外投資者參股或收購中方股權的行為進行規范，并規定由商務部牽頭進行審批，對以紅籌形式境外上市需由商務部和證監會雙重批準，并設定了一年的上市期限，使得外資私募股權投資基金以紅籌模式境外上市退出的難度加大。
我國在產業政策方面對外資市場準入存在一定的限制，如發改委和商務部等部門聯合的《外商投資產業指導目錄》將外資企業項目分為鼓勵類外商投資項目、限制類外商投資項目、禁止類外商投資項目，其中包括新聞網站、互聯網等均被列為禁止類外商投資項目。在實踐中，外資私募股權投資基金為達到規避產業政策限制并能順利退出的目的，通常在紅籌上市過程中采取更為復雜的交易和法律結構，以利潤轉移、技術轉移、委托持股、協議控制以及境外期權等方式，間接控制限制類、禁止類外商投資項目的股權或現金流，成為限制類、禁止類外商投資項目的實際控制人，進而通過紅籌境外上市的方式順利實現資本退出。
四、外資私募股權投資基金投資境內的監管框架
目前。我國雖然沒有專門規范私募股權投資基金的政策法規，但有關外資政策法規涉及私募股權投資基金并購境內企業業務，主要包括外資私募股權投資基金機構設立和設立后股權投資的監管。
(一)外資私募股權投資基金機構設立的監管
在風險投資領域。根據《外商投資創業投資企業管理規定》，經商務部和科技部批準，境外投資者可在中國境內成立外資創業投資企業，主要向未上市高新
技術企業進行股權投資。一般情況下，外方股東人數眾多(按規定可在2-50人)，外資創投企業也被稱為外資私募創業投資基金。
在投資性外商投資企業領域。從性質上看，有些投資性外商投資企業實則屬于私募股權投資基金。該類企業設立由《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》及其《商務部關于外商投資舉辦投資性公司的補充規定》進行規范。
有些境外資本在境內通過巧立名目設立一般外商投資企業(大都為服務類外資企業，類似私募股權投資基金)進行股權投資。該類企業設立主要受《中外合資企業法》、《外資企業法》、《中外合作企業法》和《公司法》等監管。
(二)外資私募股權投資基金境內股權投資的監管
設立境內法人機構(商業存在)以股權投資方式進行再投資的監管。對于一般外商投資企業再投資行為，現行管理規定其所投資或并購企業一般視同內資企業進行管理。但向中西部地區投資，被投資企業注冊時外資比例超過25％的，可享受外商投資企業待遇。事實上，部分外資私募股權投資基金通過在境內設立一般服務類外資企業，然后超投資和經營范圍進行股權投資性質的再投資。外商投資創業投資企業再投資管理比照一般外商投資企業進行管理。對于投資性外商投資企業的再投資，現行管理規定投資性外商投資企業設立或并購的境內子公司屬于外商投資企業。所投資企業屬于鼓勵類或允許類的，外資創投企業應向商務主管部門備案；屬于限制類的，應經其批準。
以境外投資者身份(在境內無商業存在)并購境內企業的審批監管。對外資私募股權投資基金以境外投資者進行股權投資的監管，法規包括《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》、《利用外資改組國有企業暫行規定》等。實踐中，對于符合審查條件的，需要反壟斷審查以及商務部主導的并購審查；如果并購上市公司的，需要由證監會審批；如果并購國有企業，需要履行國有資產管理部門的報批手續。此外，如果境外私募股權投資基金的實際出資人中含有境內居民的，需在辦理境外特殊目的公司境外投資登記后，方可進行并購境內企業的返程投資。
(三)外資私募股權投資基金的外匯管理
如果境外私募股權投資基金的實際出資人是非境內居民，其投資于境內企業的相關外匯管理比照外國投資者在境內設立外商投資企業的規定辦理。該類基金擬設立的外商投資企業經商務主管部門批準設立后，可持相關文件到外匯管理部門辦理外商投資企業外匯登記和申請設立資本金賬戶。經核準后，可將外匯匯入外商投資企業的資本金賬戶。外商投資企業可根據支付結匯制要求在外匯指定銀行辦理結匯手續，其所得利潤、紅利可在境內再投資或購匯匯出，清算、減資、轉股外國投資者所得收入經外匯管理部門核準后，可匯出境外。
如果境外股權投資基金的實際出資人是境內居民，該境內居民需按規定辦理境外特殊目的公司境外投資登記。返程投資設立的外商投資企業的資本金賬戶開設、資本金結匯、利潤匯出等外匯管理與實際出資是非境內居民的外商投資企業類似。對于收購現有股東股權、資產以及一般外商投資企業和外商投資創業投資企業參股境內企業的外匯資金，需開立專門外匯賬戶方可結匯。對于投資性外商投資企業和境外私募股權投資基金參股境內企業，由境內企業開立資本金賬戶按支付結匯制辦理結匯。
五、當前監管存在的主要問題和政策建議
目前，部分外資私募股權投資基金在三個層面對我國的產業和外匯管理政策產生一定的沖擊：
一是突破國家產業政策的限制，主要包括：以一般外商投資企業之名，行境內私募基金股權或創業投資之實，規避審批，繞開外商產業投資指導的準入限制：通過協議控制等方式收購戰略性行業中的龍頭企業。
二是規避現行國家外匯管理政策的管理，主要包括：利用境內股權并購方式進行再投資，加速資本金結匯；以股權投資為名，行外債融資之實，在獲取較高貸款回報率的同時，通過采用股權回購方式(假股權真債權)的方法來協助境內企業規避現行外債管理。
三是可能成為異常資金流動的渠道，主要包括：利用關聯交易中的股權轉讓等手段，通過控制轉股價格，打通外匯資金流出入通道，增加相關部門對跨境資金流動監管的難度等。
外資私募股權投資基金是我國利用外資的新形式，既不能將外資私募股權投資基金妖魔化并嚴格限制，也不能自由放任，需要做好監管和引導。
一是要加快立法，做好監管工作。可在現有外商直接投資框架下，對外資私募股權投資基金的境內投資行為進行監管，有關部門需抓緊制定專門法規予以規范。同時，嚴格按照產業政策管理外資私募股權投資基金，鼓勵其投資我國急需發展的行業，如環保、農業、高科技等，控制外資私募股權投資基金變相投資禁止類和限制類產業。
1.放寬企業名稱登記中有關使用行業或經營特點用語的限制。允許經營范圍中含有生產、加工內容的企業在名稱中使用“實業”字樣；允許經營范圍中含有投資內容的企業在名稱中使用“發展”字樣。
2.放寬企業住所、個體工商戶經營場所和權屬證明的限制。企業、個體工商戶申請登記時提交住所、經營場所產權證明有困難的，可由房產管理部門、鄉鎮政府、街道辦事處出具使用證明，辦理注冊登記手續。經營場所設在商場、賓館、酒店、寫字樓內的,可以租賃協議和有效證件作為場地使用證明；經營場所在政府批準的有形市場內的,可憑租賃協議辦理登記手續。
3.放寬股東出資方式的限制。國有企業改組、改制需要以股權出資的，經國有資產監督管理部門批準，允許出資人以股權出資。
4.放寬企業、個體工商戶從事新興行業的準入條件。凡法律、行政法規未規定準入條件和前置審批，又不違反國家法律法規和產業政策的新興行業，可根據申請人的申請，參照現行登記管理法規進行登記。
5.放寬企業法人資格的限制。企業法人因重組改制或經營不善喪失經營能力而停止經營，企業要求保留企業法人資格的，可以保留其法人資格，取消其經營資格。
6.放寬對企業和個體工商戶經營范圍的審查。除法律、行政法規規定的前置審批項目外，企業、個體工商戶可以自由選擇申請從事非前置審批項目經營。
7.放寬對非公有資本投資領域的限制。堅持平等準入、公平待遇的原則，打破行業壟斷、部門壟斷和地域限制，允許非公有資本進入法律法規未禁止的一切行業和領域。
8.放寬企業組織形式的限制。積極支持私營企業組建企業集團。對已達到或基本達到集團登記條件的，申請后母公司可先行使用帶有“集團”字樣的企業名稱，一年內手續完備后，核發集團登記證。
9.放寬抵押登記的適用范圍。債權人可以在借貸、買賣等經濟活動中設定抵押，也可擴大到貨物運輸、加工承攬、補償貿易等經濟活動中產生的債權債務關系；抵押人可擴大到個體工商戶和農村承包經營戶等農業生產經營者；抵押財產可以是生產設備，也可擴大到當事人擁有的原材料、半成品、產品。
10.允許外商投資企業的股東或發起人以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產作價出資，其金額不高于外商投資企業注冊資本的70%；允許外商投資公司的股東以自己的名義通過借貸等方式籌措的資金作為出資，外商投資企業對外投資的數額不受凈資產比例限制。
11.外國投資者以其在中國境內投資企業的未分配利潤再投資，可按外資企業設立程序辦理；外國（地區）投資者并購境內公司登記按內資轉外資變更程序辦理。
12.允許控股的外國（地區）投資者將字號放在行政區劃和組織形式之前；只要名稱間能夠相互區別，允許同一出資人在同一行業出資設立的若干個企業使用同一字號。
13.允許外商投資企業以法定公積金、未分配利潤轉增注冊資本；重新注入資本的，允許其增資部分資金在首次支付20%后，分期到位。
14.允許涉及許可經營項目的外商投資企業憑相應的行業許可部門的批準文件先行登記，經營范圍暫核定為“籌建”，專項許可證件可在其注冊資本繳足、投產開業前提交。
15.試行企業法人資格和經營資格相分離的登記制度。凡符合企業法人條件的生產型企業，經營項目需前置審批而暫未取得批準文件的，除涉及煤礦、非煤礦山、客貨運輸、危險化學品、民用爆炸物品等高危行業，以及依法應由環保部門先行審批的行業外，經企業申請，先確定其法人資格，便于開展籌建活動。
16.支持發展縣域經濟。大力發展現代農業，積極培植龍頭企業，發展專業市場和中介組織，鼓勵自然人從事農村經紀活動，可根據農村經紀人本人需要實施登記管理或備案管理，免收注冊登記工本費、個體工商戶管理費。
17.簡化登記程序,減少審批環節,提供申請、受理、審批一站式服務。只要申請人提交的材料齊全、符合法定形式,當場予以核準登記。
18.簡化外資企業登記材料審查。除國家法律法規另行規定外，申請設立外商投資企業，免于提交項目建議書、可行性研究報告、合資合作合同及資信證明。外商投資企業在原登記機關辦理分公司登記的，可以免予提交章程備案；在同一登記機關辦理多個分公司的，可以只提交一份章程備案。
19.簡化分支機構設立程序。免除法人企業所在地工商部門的核轉環節，外資企業法人可憑營業執照及其他法定文件直接到分支機構所在地工商部門申請登記；非公司企業法人設立分支機構時，不再要求辦理企業法人變更登記。
20.簡化動產抵押登記程序。對抵押財產狀況可不做勘驗；對抵押財產情況及所有權和使用權的歸屬可不作證明要件審查；對提交材料齊全的，給予即時辦理抵押登記；設立《動產抵押登記簿》，方便社會查閱。
21.實行個體工商戶登記權限下放。按照方便就近辦理的原則，個體工商戶登記一律由縣（市）區工商局委托轄區工商所辦理登記并發照。
22.實行一次性告知制。各級工商局登記人員辦理各類登記事項，必須一次、完整、準確地向申請人告知具體登記要求。
23.實行延伸服務制。根據企業申請，提供靠前服務、預約服務、上門服務、延時服務、跟蹤服務、節假日加班服務，并選派業務素質高，責任心強的工作人員負責窗口業務工作。
24.實行“綠色通道”制。為持有《再就業優惠證》等相關有效證件從事個體經營的下崗失業人員設立專門窗口，提供專門咨詢服務，優先受理，優先辦照驗照。
25.全力推進商務誠信，營造誠信環境。開展對守信用的企業實行免檢制度，通過公示企業良好信息等政策措施，引導企業誠信經營。
26.實行對首次輕微違法行為告誡制度。對情節輕微、沒有造成社會危害且屬于首次違法的案件，可責令改正，不予經濟處罰。
第一條 為了加強對中外合資、中外合作和外商獨資企業（以下簡稱外商投資企業）中方管理、技術人員的管理，保障外商投資企業用人自主權和中方人員的合法權益，依據國家有關規定，結合我市實際情況，制定本辦法。
第二條 本辦法所稱中方管理、技術人員，系指經中方投資單位委派到中外合資、合作企業的董事會成員；經推薦或招聘進入外商投資企業從事經營管理和專業技術工作的中方高級管理人員和一般管理、技術人員。
第三條 本辦法適用于我市轄區內的外商投資企業（含中央、省及外省市在沈的外商投資企業及其分支機構）。
第二章 管理機構
第四條 外商投資企業中方管理、技術人員的管理，按中方投資單位行政隸屬關系或企業屬地分別實施管理。
（一）行政關系隸屬市直各委、辦、局（公司）的，由市直各委、辦、局（公司）人事（干部）部門管理；
（二）行政關系隸屬各縣、區和沈陽出口加工區的，由各縣、區人事（干部）部門和沈陽出口加工勞動人事（干部）部門管理；
（三）中央、省在沈的外商投資企業，由中方投資單位主管部門管理，市人事（干部）部門協助管理；
（四）外省、市在沈的外商投資企業及其分支機構，由中方投資單位主管部門管理，企業法定地所在的縣、區人事（干部）部門或沈陽出口加工區勞動人事（干部）部門協助管理；
（五）無主管部門的外商投資企業，按企業屬地，由所在地的各縣、區人事（干部）部門或沈陽出口加工區勞動人事（干部）部門管理。
第五條 外商投資企業中方管理、技術人員人事主管部門的職責是：
（一）對中方投資單位擬委派到外商投資企業擔任董事會成員的人員，進行任職資格審查；
（二）對擬推薦到外商投資企業擔任正、副總經理及總工程師、總會計師、總經濟師等高級管理職務的中方人員，進行任職資格審查；
（三）負責將董事會中方成員及中方高級管理人員的任免材料呈報市人事局及有關部門備案；
（四）協助外商投資企業辦理向社會招聘中方管理、技術人員的有關事宜；
（五）按管理權限對外商投資企業中方管理、技術人員進行日常管理及考核。
第六條 市人事局負責對外商投資企業中方管理、技術人員的管理工作進行指導、檢查、監督，實施綜合管理。
第三章 委派與聘用
第七條 中外合資、合作企業董事會中方成員，由中方投資單位報經隸屬的人事（干部） 主管部門審核后委派；中方高級管理人員，經隸屬的人事（干部）主管部門審核后，由董事會決定聘任。
第八條 中外合資、合作企業董事會中方成員及中方高級管理人員，必須具備下列資格條件：
（一）堅持四項基本原則，熟悉國家涉外經濟工作有關法律、法規和政策；
（二）熟悉本行業及與之相關的生產、技術、經貿業務，有一定的組織管理能力；
（三）廉潔奉公，作風正派，既能堅持原則，又善于與外商合作共事；
（四）一般應具有大專以上文化程度或中級以上專業技術職務任職資格，年富力強，身體健康。正、副總經理應掌握一種外語。
第九條 外商獨資企業的中方高級管理人員、在遵守憲法和國家各項法律、法規的前提下，由外方根據企業情況決定選聘。
第十條 在外商投資企業擔任實職的董事會中方成員和中方高級管理人員，不得兼任本企業以外其它經濟組織的任何職務，不得參與其它經濟組織對本企業的商業競爭。
第十一條 外商投資企業中方一般管理、技術人員實行聘用合同制，聘用條件由企業董事會確定。
第十二條 外商投資企業從中方投資單位選聘中方一般管理、技術人員，按雙方協商議定的條件辦理。
第十三條 外商投資企業面向社會招聘中方管理、技術人員，一般應在本市內招聘，招聘人員的范圍如下：
（一）企事業單位的在職人員；
（二）行政機關的在職人員；
（三）應屆大中專畢業生和當年軍隊轉業干部；
（四）進入人才市場的各類待業人員。
農村各類人員可參加所在縣、區范圍內外商投資企業的招聘。
第十四條 外商投資企業原則上不得招聘中小學教師、從事機密工作和承擔國家重點工程、重點攻關項目及從事地質、勘探工作的中方人員。如屬特殊需要，應按管理權限分別申報有關主管部門審批。
第十五條 除第十四條限定的幾種情況外，外商投資企業面向社會招聘在職中方管理、技術人員，中方單位應給予支持，允許流動。
第十六條 外商投資企業面向社會招聘中方管理、技術人員，須制定招聘簡章、報市、縣（區）人才交流中心審定后實施。
第十七條 外商投資企業招聘應屆大中專畢業生和軍隊轉業干部，應在年初提出用人計劃，經人事主管部門報市計經委、人事局審定后，由市人事局協助統一組織招聘。
第十八條 外商投資企業聘用外市中方在職人員，一般不遷移戶口、糧食關系。如符合本市有關規定，確需遷移戶口、糧食關系的，可由主管部門報市人事等有關部門辦理手續。
第十九條 外商投資企業借聘中方管理、技術人員，應簽定借聘協議，并按互利互惠的原則，付給借聘人所在單位合理的費用。
第二十條 外商投資企業聘用中方管理、技術人員須簽訂聘用合同，其內容應包括：
（一）聘用期限（含試用期）；
（二）聘用職位；
（三）聘用期待遇；
（四）招聘方與應聘方應有的權利和應履行的義務；
（五）辭聘、解聘條件；
（六）雙方認為應明確的有關事宜。
第二十一條 聘用合同一經簽訂，雙方必須嚴格履行，合同內容需要變更時，應雙方協商同意。
用外文簽定的合同應有中文文本，兩種文本具有同等效力。
第四章 辭聘與解聘
第二十二條 外商投資企業董事會中方成員應保持相對穩定，確需變更時，原委派單位應按法定程序審定后，再行變更。
第二十三條 外商投資企業中方高級管理、技術人員的變更，由董事會決定。中方投資單位可根據其工作表現及主管部門考核結果，向董事會提出解聘、續聘的建議。
第二十四條 外商投資企業中方管理、技術人員合同期滿不被續聘或企業停業的，其中方人員可按下列途徑安排。
（一）由中方投資單位委派、推薦聘用的，由中方投資單位安排；
（二）大中專畢業生和軍隊轉業干部直接應聘到外商投資企業工作的，按前項規定的途徑安排或由中方投資單位主管部門安排；
（三）通過市、縣、區人才市場面向社會招聘的，可到人才市場重新登記，由人才市場推薦就業；
（四）借聘者按借聘協議辦理；
（五）自謀職業。
第二十五條 辭聘與解聘的條件，按雙方簽訂的聘用合同有關規定執行。
第五章 考核與管理
第二十六條 外商投資企業董事會中方成員和中方高級管理人員的考核，按干部管理權限由其隸屬的人事主管部門定期進行。對經考核不稱職的董事會中方成員，可依據法律程序予以撤換；對嚴重損害國家和企業利益，嚴重侵害職工合法權益的高級管理人員，考核部門可向企業董事會提出解聘建議。
第二十七條 外商投資企業中方管理、技術人員的日常管理，按本辦法第五條規定辦理。
第二十八條 中方管理、技術人員應聘到外商投資企業工作后，應按國家和地方有關規定，比照國內同行業的標準，為其辦理轉正定級、晉升檔案工資、評定專業技術職稱、退休等手續，并記入本人檔案，中方管理、技術人員離開外商投資企業時恢復原所有制性質。
第二十九條 外商投資企業應按有關規定為中方管理、技術人員辦理待業和養老保險，按期交納保險金。中方管理、技術人員離開外商投資企業時，應到保險部門辦理有關手續。
第三十條 中方管理、技術人員在外商投資企業工作的時間，與其它工齡合并計算；其中待業時間應按有關規定扣除。
第三十一條 外商投資企業中方管理、技術人員出國，按管理權限到有關部門辦理審批手續。
第三十二條 外商投資企業中方人員的人事檔案，按管理權限分級管理，無主管部門的，可委托企業所在縣、區人才交流中心管理。
第三十三條 外商投資企業中方管理、技術人員因流動或履行聘用合同發生爭議的，由企業主管部門調解解決；調解不成的，可向市人事仲裁機關申請仲裁。
第六章 附則
第二條 凡使用本市土地的外商投資企業，除設在經濟技術開發區內的企業按經濟技術開發區的規定辦理外，新征土地或利用原有土地（包括使用房屋），均依本辦法辦理。
第三條 天津市土地管理局地政處（以下簡稱市土地局地政處）負責外商投資企業用地的管理和土地使用費的征收。
第四條 外商投資企業使用本市土地在批準立項之日起一個月內，持經批準的立項報告及用地文件到市土地局地政處申請用地，辦理登記手續，領取土地使用證，取得土地使用權。
第五條 外商投資企業用地年限，與批準的企業經營年限相同。使用期滿或提前停止經營的，應向市土地局地政處辦理交回用地手續。如需繼續使用土地，應持合同延期批準機關的文件，到市土地局地政處辦理繼續使用手續。
第六條 外商投資企業使用土地應服從城市規劃要求，不得擅自改變用途或范圍。對批準使用的土地，只有使用權，禁止轉讓、轉借、轉租、買賣或變相買賣，不得動用或者破壞地上、地下其他資源。
第七條 外商投資企業批準用地起兩年內，無正當理由仍未使用土地時，市土地局地政處可吊銷土地使用證，收回土地使用權，已繳的土地使用費不予退還。
第八條 外商投資企業使用國有土地，均須按規定繳納土地使用費。土地使用費， 是指外商投資企業在合營期內向天津市人民政府繳納的用地費用，不包括征地、拆遷以及直接配套的基礎設施費用。
第九條 土地使用費根據規定的土地等級和收費標準，按照土地位置、周圍環境、公共設施和交通情況及土地用途確定。其標準按人民幣/每年每平方米計算，商業、旅游業為3元至70元；辦公住宅為1元至40元；工業、倉儲為1元至30元；文教科研衛生為0.5元至15元。各等級幅度內的具體費額由市土地局地政處核定。土地使用費自批準用地之日起，五年內不調整。五年后，視情況的變化，由市土地局地政處調整，調整的間隔期不少于三年。
第十條 外商投資繳納的土地使用費，自批準用地之日起，公歷日歷年度計算。每年六月底以前一次繳納。第一日歷年用地時間超過半年的，按半年計收，不足半年的免繳。
第十一條 外商投資企業的土地使用費由外商投資企業繳納。如中方企業以土地使用權作為投資的，由中方企業從其利潤分成中繳納；屬于外商投資企業租用房屋的土地，租賃房屋的雙方應訂立協議，由房屋出租者繳納。
第十二條 外商投資企業建設期間的土地使用費，按規定標準的20％至30％繳納，由市土地局地政處核定。建設期間的期限，以施工執照規定的期限為準。無施工執照的由市土地局地政處根據工程情況核定。
第十三條 外商投資企業因不可抗力，遇特大自然災害或其他特殊情況，造成經濟上嚴重損失，確定無法繳納土地使用費的，經外商投資企業申請，市土地局地政處批準，可緩繳或減免土地使用費。
第十四條 產品出口或先進技術型的生產企業，除一類地區外，開發費一次性計收或者企業自行開發場地的地區，其土地使用費按每年每平米0.5元至3元計收。對經營期在五年以上的，自批準用地之日起兩年內免繳，第三年按規定標準的50％繳納。對經營期在十年以上的，自批準用地之日起，三年內免繳，第四、第五年按規定標準的40％繳納。減免期滿后的土地使用費標準，經產品出口或先進技術的生產型企業審批機關建議，由市土地局地政處給予適當優惠。產品出口的生產型企業的年度出口實績，如果未能實現企業合同規定的外匯平衡有結余的目標，應當在下一年度內補繳上一年度已經減免的土地使用費。
第十五條 本辦法實施前已設立的外商投資企業，自本辦法實施之日起，土地使用費按本辦法辦理，實施前的土地使用費標準仍按原合同辦理。
第十六條 外商投資企業中方為農村集體經濟單位，并使用本單位土地的，按本辦法辦理。提取的土地使用費由中方單位在開戶銀行專項儲存，有關繳納使用辦法另行規定。
第十七條 外商投資企業或中方合營者有下列情節之一者，視情節輕重，加征土地使用費，直至收回其土地使用權。
（一）違反本辦法第六條規定，轉讓、轉借、轉租、買賣、變相買賣土地或動用、破壞地上、地下其他資源者，加征一年土地使用費的八至十倍。
（二）違反本辦法第六條規定，擅自改變土地用途或范圍者，加征一年土地使用費的六至八倍。
（三）違反本辦法第四條、第五條規定，逾期不辦理用地手續或不按規定繳納土地使用費者，每逾期一天，加征一年土地使用費的3％至5％的滯納金。
第十八條 香港、澳門和臺灣地區的客商投資舉辦的企業，按本辦法辦理。
第十九條 本辦法由市土地局地政處負責解釋。
第二十條 本辦法自頒布之日起施行。
一、天津市土地等級劃分范圍二、天津市外商投資企業土地使用費標準
塘沽區地級劃分
三級地區：解放路沿街
四級地區：營口道，上海道范圍
五級地區：津塘公路與新港鐵路之間一帶
六級地區：除以上范圍全部地區
大港區地級劃分
五級地區：大港區中心區范圍
六級地區：除五級地區以外的全部地區
五級地區：漢沽區中心區范圍
六級地區：河西街、天津化工廠、漢沽車站
“熱錢”，也常被稱做國際游資，至少具備以下特點――投機性、短期性和不穩定性。從這個意義上講，以獲得正常投資回報為目的、穩定的中長期（一年以上）資金流入，無論以何種方式出現，都不能稱為“熱錢”。現在普遍認為，那些進入國內在低價買入資產然后被動或主動拉升標的資產價格再高位套利后迅速離去的國際資金即為“熱錢”。估算“熱錢”的一種常見方法，是用外匯儲備增加額減去貿易順差與外國直接投資（FDI）凈流入量。如果該差額為正，則表明有“熱錢”流入。當然這種方法的一個關鍵前提是，外貿順差和FDI都是真實的，沒有隱性熱錢。
隨著實體經濟的飛速發展，出于對資產價格升值和人民幣升值的雙重預期，國外各個投資主體均將大陸視為投資寶地，亦期待著隨著中國經濟的騰飛獲得超額利潤。但中國資本賬戶沒有完全放開，短期資金不能隨意進出，盡管存在資本流動管制，但并未妨礙國際資金通過各種渠道繞開國內法律的重重障礙流入國內。
從目前可得的資料顯示，通過國際收支交易和跨境地下錢莊通道是“熱錢”流入的兩個基本路徑。
國際收支交易途徑
通過國際收支交易途徑進入又可分為不同的方法。較為常見的辦法一是通過進出口貿易渠道，境外客戶與國內貿易企業訂立虛假進出口合同，通過出口高收匯和進口低付匯的形式將外資轉移入境，但這種模式涉嫌違反《民法通則》第58條第7款“以合法形式掩蓋非法目的的民事法律行為無效”及《合同法》第52條第3款“以合法形式掩蓋非法目的的合同無效”的規定，以及違反國家關于外貿進出口的有關法規而承擔較大的風險，故多在關聯公司之間或跨國子公司之間進行操作；二是通過預收賬款和延期支付貨款方式流入中國，其中出現過部分公司以收回歷年積壓逾期未核銷款項的形式收匯。
對于上述兩種情況，國家外匯管理局已經會同相關部門了《出口收結匯聯網核查辦法》和《關于實行企業貨物貿易項下外債登記管理有關問題的通知》。其中，根據《出口收結匯聯網核查辦法》第三條、第四條的規定，企業出口收匯(含預收貨款)應先進入企業的出口收匯待核查賬戶。企業在通過待核查賬戶辦理資金結匯或劃出手續時，銀行應登錄出口收結匯聯網核查系統，在具體貿易類別相對應的可收匯額范圍內進行收匯核注。根據《關于實行企業貨物貿易項下外債登記管理有關問題的通知》第二條、第三條的規定，對企業出口預收貨款和進口延期付款實行逐筆登記和注銷的登記管理制度，加強預收貨款與未來實際出口的跟蹤監管，以防無真實貿易背景的資金借用貿易渠道流入境內投機獲利；同時改進對進口延期付款的監督管理，防止因潛在債務風險造成的資金集中大規模流出。
除了上述兩種最常見的模式外，“熱錢”還通過包括匯兌、虛假捐贈等非貿易收支形式進入。不過，由于單筆資金的匯兌規模有限，并且依照銀監會的相關規章和國內各商業銀行內部監管規定，如果同一賬戶頻繁發生匯兌業務，極易引起監管注意，因此通過這一渠道流入的規模不大。
借道FDI和SPV
除此之外，FDI中也有“熱錢”成分。實際上，FDI中的“熱錢”部分以外債的名義流入境內，部分以資本金結匯的方式流入。另外，每年FDI存量所生成的凈現金流（包括稅后利潤加折舊），和每年外國直接投資者匯出境外的利潤不相符。這一差額是否可以被視為隱藏在FDI渠道中的“隱性熱錢”還存在爭議。
目前我國對國際商貸借款的管制比較松，《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》及其《實施細則》并未對外商投資企業擔保其對外借款作出實質性的限制，短期外債成為國際游資進入的有效途徑，通過這種形式進入中國的“熱錢”是以外匯資金形式存在的。在實踐中，某些公司通過將外匯資金抵押給商業銀行套得銀行貸款的方式完成了兌換人民幣資金。但采種這種方式需要承擔匯率風險以及需要依照《商業銀行法》和《貸款通則》的相關規定依照貸款用途使用前項資金。
實踐中還出現將設立外商投資企業作為特殊目的載體（SPV），利用資本金支付結匯將資金轉為境內人民幣資金，并通過SPV對國內資本市場進行投資，抬高資產價格。鑒于這種情況，國家外匯管理局了《國家外匯管理局關于關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》，該《通知》第三條規定，“銀行為外商投資企業辦理資本金支付結匯業務，應當執行國家外匯管理局關于支付結匯的管理規定。外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業外，外商投資企業不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規定執行。商務主管部門批準成立的投資性外商投資企業從事境內股權投資，其資本金的境內劃轉應當經外匯局核準后才可辦理。”
至于前述“隱性熱錢”，由于從性質上看屬于企業上一年度未分配收益，并不完全符合國際游資投機性、短期性和不穩定性的特點，因此不屬于本文論述的“熱錢”。
地下錢莊的“捷徑”
前面所說的種種途徑，盡管有著復雜的表現形式，采用了各種規避法律的方法，但終歸還是依附于國內金融體系，相對來說是透明的、可觀察的、可控制的，主管部門可以相應制定規章予以規范和控制，而相當部分的“熱錢”采用了通過地下cc
通過地下錢莊進入的資金大部分時候不需要跨境流動。地下錢莊起一個匯兌中介的作用。境外匯入的客戶將錢存到錢莊指定的境外銀行賬戶，待確認后就可以用境內結余的資金付款給境內的收款人，本外幣均可。因此，這種模式簡單且隱蔽。地下錢莊采用前述模式建立在自身良好的流動性和較高信用的基礎上，儼然已經是脫離金融系統的獨立王國。而風險亦很簡單，就是這種體系是非法的，觸犯了《刑法》的相關規定，一經發現就會被完全取締。通過這種方式流入境內的“熱錢”有可能一去不回。但在收益風險比例明顯失調、主管部門嚴控流入金融體系的“熱錢”的情況下，可以預期將會有更多的資金通過這種渠道流入境內。
論文關鍵詞：公司資本制度折中資本制法定資本制
論文摘要：新實施的《公司法》做了重大修改，修改主要體現在：將實繳資本改為認繳資本、降低公司最低資本限額、放寬出資期限、擴大投資方式等方面。修改后的公司資本制度仍屬于法定資本制范疇。這次重大調整使我國的公司資本制度更加完善。
新實施的《公司法》做了重大修改，在此次修改中，借鑒了國際上公司資本制度的發展趨勢，對公司資本制度進行了較大的修改，摒棄了嚴格法定資本制，過度到允許分期繳納的法定資本制。其變化和特點主要體現在以下幾個方面：
仍屬于法定資本制范疇
1993年的《公司法》關于公司資本的規定，主要體現在第23條、第25條、第78條,這些規定強調資本總額一次發行，一次性全部繳納，不允許分期繳納，實行的是嚴格的法定資本制。2005年對上述規定進行了較大修改，修改后的《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。”第59條規定：“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。”第81條規定：“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人白公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。”第84條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”由此可見，設立有限公司和發起設立的股份有限公司時，資本總額必須一次性發行、但允許分期繳納；設立一人有限公司和募集設立的股份有限公司時，資本總額必須一次性發行、不允許分期繳納。對這些新規定，學者認為我國公司資本制度的屬性發生了根本性變化。一種觀點認為新《公司法》實行的是折中授權資本制；另一種觀點認為新公司法是折中資本制和法定資本制并行。筆者認為上述對我國公司資本制度屬性定位的兩種觀點是不正確的或者說是不完全正確的。因為，法定資本制的特點是強調一次發行與一次認購，在繳納時可以一次繳納，也可以分期繳納，但不授權董事會發行。而折中資本制的特點則是資本的發行與認購是分次進行的，也就是說允許第一次只發行注冊資本的一部分，設立人只需認購部分資本，其他部分發行與認購可在公司成立以后進行，可以一次繳納，也可以分期繳納，但授權董事會發行，對董事會發行有限制要求。法定資本制與折中授權資本制的主要區別體現在兩個方面：一是看資本的發行或認購是一次還是分次，二是看是否授權董事會發行。至于是一次繳納，還是分期繳納，不是兩者的主要區別。從2005年新《公司法》規定的資本制度來看，比較符合法定資本制的特點。因而，從整體而言，2005年新《公司法》規定的資本制度不是折中資本制，仍為法定資本制，是分期繳納與全額繳納相結合的法定資本制，比1993年《公司法》規定的嚴格的法定資本制在繳納出資方面有所放松。
與外商投資企業法的資本制度在一定程度上達到了統一
《中外合資企業法實施條例》第18條、《中外合作經營企業法實施細則》第16條、《外資企業法實施細則》第21條、國家工商行政管理局《關于中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第4條對合營企業、合作企業，外資企業的資本做了明確規定，規定注冊資本是認繳資本,企業設立不以資本實繳為前提的，而且股東認繳的出資額可以在企業成立后一期或分期繳付，不要求在企業成立時一次到位。對這些規定，有些學者認為外商投資企業的資本制度是折中資本制，也有些學者認為是法定資本制。筆者同意是法定資本制的理解，應該說外商投資企業的資本制度更符合分期繳納的寬松的法定資本制的特點。我國1993年制定的《公司法》有關注冊資本的規定與外商投資企業有關資本制度規定不統一，于是形成了依照公司法成立的公司實行比較嚴格的法定資本制，依照外商投資企業法成立的外商投資企業實行比較寬松的法定資本制，體現了對內對外有別的資本制度。2005年修改后的《公司法》將1993年公司法規定的實繳資本改為認繳資本和實繳資本相結合。修改后的《公司法》規定有限責任公司和采取發起設立方式設立的股份有限公司，其注冊資本都是在公司登記時已經發行并被認繳了的出資。新《公司法》的這一規定使公司資本制度與外商投資企業的資本制度做到了完全的統一，都實行認繳資本。但是，對募集設立的股份有限公司仍實行實繳資本制。2005年修改后的《公司法》將1993年《公司法》不允許分期繳納的規定，修改為根據不同的公司采取不同的繳納方式，作了區別對待。依據新《公司法》第26條、第59條、第81條、第84條的規定，可以總結出新《公司法》允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司采取分期繳納，實行分期繳納的法定資本制，不允許一人有限責任公司和募集設立的股份有限公司采取分期繳納，仍實行一次繳納的法定資本制。即分期繳納只適用于有限責任公司和發起設立的股份有限公司，不適用于一人有限責任公司和募集設立的股份有限公司。這說明新《公司法》對有限責任公司和發起設立的股份有限公司在出資繳納方面的規定做到了與外商投資企業的統一，（盡管分期的具體期限不完全一致）；對一人有限責任公司和募集發起設立的股份有限公司規定在出資繳納方面的規定與外商投資企業未完全統一。因此，在有關出資繳納方面，新《公司法》與外商投資企業法的規定還存在一定的區別，未達到完全統一。新《公司法》允許認繳和分期繳納的規定不但與我國的外商投資企業達到統一，而且也符合時展的潮流。因為，目前世界上許多國家和地區的公司法規定，公司章程載明的注冊資本允許分期分次到位。
大幅降低了公司最低注冊資本額要求
1993年的《公司法》針對公司的不同類型和經營方式的不同，對有限責任公司和股份有限公司的最低資本額作了區別性規定，而且最低資本額比世界上許多國家和地區的要求高。2005年修改公司法時將有限責任公司注冊資本的最低限額從10——50萬元降為3萬元，法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。股份有限公司注冊資本的最低限額從1000萬元降為500萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。新《公司法》的上述規定既順應了我國市場經濟發展的要求；同時，又考慮到交易安全、金融安全和其他行業經濟安全，又對特定行業最低資本允許特別法，如商業銀行法、證券法等規定比新《公司法》較高的公司最低資本，這比較符合我國的國情。新《公司法》對注冊資本的最低限額降低也符合時展潮流。就世界各國關于公司法定最低資本限額的規定來看，由于各國國情和法律、文化的不同，對最低資本額限制的寬嚴程度也各不相同，但是總的趨勢是對最低資本額的要求不斷降低，甚至取消。具體而言，大陸法系國家一般都明確規定了公司的最低資本限額。一般對有限責任公司最低資本額的要求低于股份有限公司；對非上市股份有限公司最低資本額的要求低于上市股份有限公司。《德國有限公司法》第5條規定，公司的股本至少需為5萬德國馬克。《德國股份法》第7條規定，股本的最低名義數額為10萬德國馬克（1999年1月1日起，由5萬歐元取代）。《歐盟第二號公司法指定》第6條規定，成員國法律應當規定實際認購股本的最低數額，此種數額不得低于25000歐洲貨幣單位。英美法系國家和地區因實行授權資本制，因而對最低資本限額一般不做規定，如我國香港地區和新加坡的立法。屬于英美法系的英國原本沒有公司最低資本額的限定，但是為了與歐共體的2號指令第六條相協調，修改了自己的公司法，增加了對最低資本額的限制，規定為50000英鎊。美國在20世紀60年代前，各州的法律普遍地規定公司必須具有一定數額的資金方可開業。但1969年美國《示范公司法》取消了法定最低資本額的規定。受之影響，在今天，美國的大多數州已經廢除了法定最低資本額的規定，但也有一些州仍保留法定最低資本額。
英國知識產權委員會曾有專門論斷,認為“從長遠的觀點來看,在發展中國家,如果能使文化產業成果的其他條件得到滿足,更強的私權保護將有助于當地的文化產業”。知識產權資本化已經成為21世紀――知識經濟時代的一種格外引人矚目的法律和經濟現象。我國《公司法》和外商投資企業法都明確規定知識產權可以作為投資人向企業出資的方式,盡管現行的法規在知識產權出資的具體實現方式與途徑方面的規定還不完善,但已經為知識產權資本化提供了基本的法律和制度依據。
2009年2月,美國某知名跨國公司擬與西安某國內企業共同出資設立中外合資經營企業,其中外國投資人計劃用其專有技術的使用權作為對合資企業的出資,中國內資企業以貨幣方式出資,設立股權比例為50%:50%的中外合資經營企業。外國投資者關注其出資方式是否符合中國法律和法規的規定,能否被中國的政府主管機關批準和登記,高通律師事務所受其委托,就外國投資者的專有技術使用權能否作為向在中國成立的合資公司的出資問題提供了法律分析意見,為其投資決策提供了參考。
知識產權出資的法律依據
我國的《公司法》、《合伙企業法》、《外商投資企業法》和《中外合資經營企業法》等法律法規都對知識產權出資進行了規定,盡管不同法律所表述的知識產權的客體范圍不完全一致。如《公司法》規定股東可以“工業產權”、“非專利技術”作價出資;我國外商投資企業法規定企業投資者可以用“工業產權”和“專有技術”作為合作條件或投資方式;《合伙企業法》則規定,“合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資;上述出資應當是合伙人的合法財產及財產權利。”
從上述有關規定可以看出,我國企業法關于知識產權出資客體范圍的規定并不完全一致。一方面,從范圍上看,只有《合伙企業法》規定合伙人可以用“知識產權”出資,《公司法》以及外商投資企業法規定的知識產權出資客體僅限于“工業產權”和“非專利技術”或“專有技術,而不包括著作權;另一方面,從表述上看,《公司法》使用了“工業產權”和“非專利技術”兩個術語,而外商投資企業法則使用了“工業產權”和“專有技術”。我們認為“非專利技術”和“專有技術”是兩個意義相同而只是表述有別的概念。
就本文開篇提到的外商投資項目而言,我們認為根據《公司法》等法律規定,外國投資者可以用其專有技術的使用權向中外合資經營企業出資。
知識產權出資的關鍵點
按照《公司法》的規定,用作投資的知識產權的范圍是有限制的。只有那些在法律和事實上可以定價并且能夠用來轉讓的知識產權才能作為企業出資人的出資方式。比如,原產地證明商標在法律上不允許轉讓,其所有權不屬于任何某一個具體的企業,只能由符合規定條件的商事主體無償使用,所以它們就不能被任何人當作出資方式向公司投資入股。
根據法律規定,知識產權出資應當依法進行評估作價、履行驗資的程序,以確認出資的價值。如1995年12月22日國家工商行政管理局的《企業商標管理若干規定》就明確規定,企業以商標投資,除法律法規另有規定外,應當委托商標評估機構進行商標評估;必須在有關投資文件中明確商標投資方式,商標作價金額,使用商標的商品、數量、時限及區域,商標收益分配,企業終止后商標的歸屬等內容;被投資的企業在登記注冊時,應當向工商行政管理機關提交商標主管部門的審查文件等。
投資人應向所投資企業辦理知識產權的轉移手續,向所投資企業提交該項知識產權的技術文件資料和權屬文件等。此外,著作權是知識產權的重要組成部分,其客體不只是局限在文學、藝術領域,還有相當一部分作品屬于科技作品,如計算機軟件、產品設計圖及其說明、工程設計圖及其說明、建筑模型、數據庫等。因此,著作權具有出資的可行性和必要性。在此,我們建議將《公司法》和外商投資企業法中有關“工業產權”和“非專利技術”或“專有技術”作為出資方式的規定,與我國合伙企業法關于可以用“知識產權”出資的規定統一起來,都使用“知識產權出資”的表述。
為維持接受知識產權投資的公司的償債能力,《公司法》對知識產權出資比例做了限制性規定。我國《公司法》規定以知識產權作價出資的金額不得超過企業注冊資本的20%,以高新技術成果出資入股作價總額不得超過注冊資本的35%。
知識產權出資方式的選擇
知識產權主體實現其權利一般有兩種途徑可供選擇,一是自己直接運用自己的知識產權,二是將自己的知識產權轉讓或許可他人實施。用知識產權向公司投資入股屬于第二種知識產權實現的途徑,所以入股的具體方式應當包括“轉讓”和“許可”兩種形式。投資人選擇知識產權轉讓方式向公司出資,完全符合公司享有由股東投資形成的法人財產權的基本原理,因為“轉讓”就意味著永久性轉移,公司對該知識產權便享有最終所有權,因而也就擁有最終處分權,可以作為公司承擔虧損和風險的資本擔保,也能夠作為劃分股東權益的標準之一。
但是,如果知識產權主體若選擇“使用許可”的方式進行投資入股,則在法律規定和實務中都還不明確也還有爭議。 知識產權主體采用使用許可的方式向公司投資入股,其最基本的特征是用作出資的知識產權不發生權利的全部轉移,公司對該知識產權僅享有一定期限和一定范圍的使用權。從表面上看,以專有技術等知識產權的使用權出資可能與公司法的公司資本維持原則和公司承擔責任的要求相沖突。如商標權、專利權、計算機軟件等的有效期如果短于公司的經營期限,則實質上相當于該知識產權出資人變相抽回了其出資;同時,知識產權的價值具有不穩定性,商標權的價值與對該商標的使用情況以及使用該商標的商品質量狀況息息相關,專利技術、專有技術和計算機軟件等的價值與新技術的開發運用情況以及市場變化關系密切,一旦用作出資的知識產權價值波動致使低于其出資入股時的評估價值,則亦與公司資本維持原則相悖。此外,如果出資人以知識產權使用許可方式出資,則接受出資的公司對該知識產權不能享有最終處分權,那么當公司發生債務糾紛時,債權人可否對作為債務人資本組成部分的該知識產權主張權利呢?作為債務人的公司如何“以其全部資產對公司的債務承擔責任”呢?
因此,我們在上述外商投資案件中,就投資人以專有技術使用權出資的條件和審批提出了如下法律分析意見,可以作為判斷出資人以知識產權使用許可方式出資合法性和可行性的參考。
對于外國投資人是否能以其專有技術使用權向中國的合營企業出資,目前法律法規和規章未作明確的規定。但由于我國對外商投資的行業和領域實行前置審查,商務部門將根據外商投資的產業政策,對外國投資人以專有技術的入資方式進行審查和批準。我們認為,由于法律沒有禁止性的規定,同時在實踐中有些地區商務主管行政機關也有批準專有技術的使用權作為投資者的出資方式的先例,我們認為該種出資方式不違反法律法規的規定。但由于缺乏成文的法律規定,商務主管行政機關將就個案從嚴進行審查和審批。我們認為投資人以其專有技術使用權向企業出資,需至少滿足下列條件:
投資人必須是專有技術的所有權人,且未在該專有技術上設定任何權利負擔。凡是以實物、工業產權、專有技術作價出資的,出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明。同理,投資者以專有技術使用權出資應提供其享有該權利的證明文件,應當提交該工業產權或者專有技術的有關資料,包括專利證書或者商標注冊證書的復印件、有效狀況及其技術特性、實用價值等。
該專有技術需具備先進性和顯著性的特征。
投資人以專有技術使用權作價入股,其許可使用年限應當不少于所投資公司的經營期限。
對投資人擬出資的專有技術使用權,需由權威的資產評估公司進行價值評估,并出具公司登記機關認可的評估報告。投資各方應當通過協議方式或共同委托第三方評估該專有技術使用權的價值,確定該使用權的價格。我們認為以專有技術使用權出資最大的挑戰就是如何定價,因此找到適當和權威的資產評估公司對其價值進行評估至關重要。
