時間:2022-05-18 14:38:43
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建設工程承包合同,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
承包方:_____(以下稱乙方)
甲、乙雙方就建設工程項目充分協商簽訂本合同,共同信守。
1.工程名稱:______
2.工程地點:______
3.工程面積(包括土建工程、水暖工程、電器工程):共計____份平方米。
4.承包內容:
5.建筑安裝工程造價:共計人民幣____份元。
6.工程價款和費用的結算依據和付款辦法:
(1)……
(2)……
7.工程開工日期:____年__月__日
8.工程竣工日期:____年__月__日
9.工程質量:以施工圖紙及書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準為依據。
10.甲方主要義務:
(1)……
(2)……
11.乙方主要義務
(1)……
(2)……
12.違約責任:
(1)甲方因自己原因延付工程價款時,每逾期一天,按應付款額____‰計算違約金。
(2)乙方未按合同規定的時間竣工,每逾期一天,按未竣工程造價___‰計算違約金。
(3)甲方未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、技術資料的,乙方可以請求順延工程日期,還可以請求賠償停工、窩工等損失。
(4)工程竣工后保險期一年。采暖工程保修期為一個采暖期,在保修期內,屬承包方施工責任造成的如屋內漏雨、暖氣不熱、管道漏水等,由承包方負責免費修理。屬發包方或設計責任造成的由甲方自理。
(5)因乙方原因致使建設工程質量不符合約定,造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任。
13.本合同附件:共___份
14.合同有效期:本合同經雙方簽字蓋章后生效。至工程竣工辦理交工驗收和款項結清時為止。但保修一條除外。
15.本合同正本兩份,雙方各執一份。副本15份,承包方7份,發包方7份,由發包方送建設銀行一份。
發包方:______(蓋章) 法定代表人(簽字):_____
建筑工程承包合同發包人(甲方): 住址:聯系電話:承包人(乙方): 住址:聯系電話:甲乙雙方按照《中華人民共和國經紀合同法》和《建筑工程承包合同條例》規定的原則,結合工程的實際情況,達成如下協議。一、承包工程的概況:1、工程名稱:宿舍樓。
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建筑合同范本為了深化改革,強化安全管理,貫徹安全第一,預防為主安全生產工作方針的原則,加強一線管理人員的法制觀念,保障施工生產和職工的身體健康安全,制定此協議書。
建筑勞務分包合同甲方(發包單位): 乙方(承包單位): 根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律、法規,遵循平等自愿、公平和誠實信用原則,雙方就建設工程勞務作業合作事項協商一致,簽訂本勞務作業分包合同,雙方共同
建筑鋼筋承包合同經公司研究指派×××項目經理為本單位工程負責人(以下簡稱甲方),鋼筋分項工程交由×××小組(以下簡稱乙方)承包,經協商制定本條款,雙方務必遵照執行。一、承包項目:整個工程鋼筋的制作和安裝。
建筑勞務合同書甲方____________________________________________________法定代表人(主要負責人)或者委托人________________注冊地址___________________________________________________
一、合同分類原則
根據公司現階段主營業務劃分,合同主要分為工程設計合同、工程咨詢服務合同、工程監理合同以及工程總承包合同、工程設備承包合同五類。
附表1:各類合同適用業務表
合同類別
適用范圍
工程設計合同
各類工程項目的初步設計、施工圖設計及施工圖預算等。
技術合同
技術咨詢
工程技術項目的可行性研究、論證及評估;小區或行業發展規劃;民用建筑方案或投標競選;工藝文件的編制;技術預測或專題技術調查;技術項目的分析評價報告;施工圖審查等。
技術服務
引進設備測繪工藝流程、編制工藝流程改進、試制工藝技術指導;計算機技術應用服務;新型或復雜生產線和非標準設備的調試;技術市場認可的技術服務標的等。
技術開發
非標準專用設備設計開發;工裝及專用工模具、量具設計開發;有技術進步特征及技術創新內容的新產品、新工藝、新技術、新材料的開發。
技術轉讓
專利權轉讓;專利申請權轉讓;專利實施許可、技術秘密轉讓。
設備設計合同
非標設備設計。
設備承包、
成套合同
設備成套、承包和設備的分承包業務。
工程總承包、項目管理合同
工程的總承包和分包業務、工程項目管理(監理)業務。
附表2:各類工程常用合同表
序號
合 同 名 稱
1
建設工程設計合同(專業建設工程、房屋建設工程)
2
建設工程咨詢服務合同(全過程咨詢、單項咨詢)
3
建設工程造價咨詢服務合同
4
建設工程監理合同(限華興監理公司)
5
建設項目工程總承包合同(工程承包、管理承包、設備承包)
6
建設工程施工合同(作為總包牽頭單位)
7
勞務合同(作為總包牽頭單位)
二、合同簽訂基本要求
(一)合同中必須明確注明項目各項指標參數:
1.工業項目(適用于專業建筑工程)應明確所屬行業,項目建設規模(占地面積、建筑面積等)、投資額、生產綱領、廠房層數(單層或多層)、最大單體廠房建筑面積、最大跨度、最大行車噸位等,以備公司業績核查。
2.民用項目(適用于房屋建筑工程)應明確建筑類型,項目建設規模(占地面積、建筑面積等)、投資額、建筑層數、最大單體建筑面積等,以備公司業績核查。
(二)委托人、項目負責人:
委托人和項目負責人應明確,并簽字或蓋章,同時寫明日期,以備項目負責人業績核查。
(三)項目參與人員:
合同中明確要求寫明項目參與人員的,由主師和所在事業部科室負責人予以核準,確保其具有參與該項目的基本技術要求(注冊、專業、學歷、職稱、從業年限、是否離退休),以備項目參與人員業績核查。
三、合同財務要求
(一)合同具體內容
根據新收入準則,合同簽訂時應分項列出合同履約的各階段內容及金額,合理規劃各階段收入分配比例,盡量避免出現數額大、周期長的單一時間節點,在保證合法合規的前提下,靈活處理。
1.工程設計合同
方案階段可劃分為:概念性規劃、修建性規劃、概念性方案設計、建筑方案設計、工藝方案設計、裝修方案設計、結構方案設計、工藝方案設計、智能化方案設計等各子項。
初步設計和施工圖階段可參照上述方法,按照規模(一期、二期、三期)或者各分部分項工程做相應調整,細化收費節點。
2.工程咨詢合同
工程咨詢可劃分為:項目建議書、選址建議書、項目策劃、資金申請報告、工藝可研、建設可研等各子項。
3.設備承包合同
設備承包可按產線或者各分系統劃分:如焊接線、涂裝線、搬運線、上下料線等;單機工作站、MES系統、ERP系統、安燈系統、看板系統等。
4.工程總承包合同
工程總承包合同應按合同內容分別明確,工程設計、工程管理稅率為6%;工程施工安裝稅率9%;工程中的設備采購稅率13%。
(二)付款事項
應明確付款方式:銀行匯票、銀行承兌匯票,原則上不接收商業承兌匯票;明確付款節點及付款時間;明確發票開具時間;并注明雙方委托銀行代收相關費用,發票不作為雙方收付款依據,以銀行所開憑證為準(與甲方簽訂的合同)。
(三)合同驗收
工程承包合同中設備采購部分可以約定分次進行項目驗收。
四、風險控制:
(一)合同簽訂前,應對服務內容做風險評判和報價會商,避免因各方對合同約定服務內容產生較大理解偏差,造成合同執行不到位以及其他的潛在風險。
(二)合同保密條款應仔細核對,詳細界定保密與非保密信息,明確甲乙雙方的責權利,同時也要保護我方的知識產權。
關鍵詞:公路建設承包 合同 違約 責任
一、公路建設承包合同的法律特征
公路建設承包合同是一種特殊的承攬合同,它除了具有承攬合同的一般法律特征之外,還具有以下特征:
1、公路建設承包合同具有計劃性和程序性
2、公路建設承包合同的標的具有特殊性
3、公路建設承包合同的主體具有限定性
從事公路建設承包的承包方應當具備下列條件。(1)有符合國家規定的注冊資本(2)有與其從事公路建設相適應的具有法定執業資格的專業技術人員;(3)有從事相關公路建設所應有的技術裝備;(4)法律、行政法規規定的其他條件。
4、公路建設承包合同的管理具有嚴格性
國家對公路建設承包合同實行特殊的管理、監督,對合同的訂立和履行進行行政監督,對合同的撥款、結算進行銀行監督,保證專款專用。
5、公路建設承包合同的聯系結構具有復雜性
公路建設承包合同可以由一個總承包單位與建設單位簽訂總承包合同,也可以由幾個承包單位與建設單位分別按標段簽訂合同。大型公路建設工程或者結構復雜的公路建設工程,可以由兩個以上的承包人承攬,承包人各方對該公路建設工程承擔連帶責任。禁止承包人將其承攬的全部公路建設工程或者公路建設工程的主要部分轉包他人。
二、公路建設承包合同當事人違約責任
1、發包方沒有按合同約定做好準備工作
發包方應按合同規定,做好施工前的各項準備工作,否則,構成違約。如沒有辦理好施工所需要的各種許可證,沒有確定好各種定位標準、水準點和坐標控制點,沒有接通施工現場的水源、電源和道路等。由此給承包人造成損失的,發包人應負賠償責任。
發包方未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包方可以順延工程日期,并可以要求賠償停工、窩工等損失。
2、發包方中途停建、緩建或設計變更
我國《合同法》第285條規定:“因發包方變更計劃,提供的資料不準確,或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計,發包人應當按照勘察、設計人實際消耗的工作量增付費用。”發包人提供的資料不準確,或者未按照期限提供勘察、設計所需的資料或者工作條件,造成勘察、設計返工、停工、窩工的,發包方應當承擔增付費用等民事責任,因發包方的原因致使公路建設工程中途停建、緩建的,發包方應當采取措施,彌補或者減少損失,賠償承包方因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。
3、發包方沒有按合同規定的日期驗收、支付工程款
我國《合同法》第279條規定:“建設工程竣工后,發包人應當根據施工圖紙及說明書,國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時驗收。驗收合格的,發包方應當按照約定支付價款,并且接收該建設工程,建設工程竣工經驗收合格后,方可交付使用,未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。”公路建設工程竣工后,發包方應當按時驗收,驗收合格發包方應當接受工程。發包方超過合同規定的日期驗收的,按合同違約責任條款的規定償付逾期的違約金。
我國《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包方逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價。拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”公路建設工程的發包方未按約定支付公路建設工程價款和其他費用,承包方對公路建設工程享有優先受償權。發包方不按合同規定撥付工程款,按銀行有關逾期付款辦法或工程價款結算辦法的有關規定處理。
4、承包方擅自將公路建設工程分包給分包人
分包人指承包人報經監理工程師審查取得發包方批準已分包了建設工程一部分的當事人,或公路建設工程合同中指名作為分包該公路建設工程一部分的當事人,以及取得該當事人資格的合法繼承。但是事先未報經監理工程師審查并取得發包方批準,承包方不得將公路建設工程的任何部分分包出去。不允許假勞務之名,行分包之實。不得向個人分包,否則按違約處理。發包方向承包方以規定的違約金。
5、承包人對未按合同約定通知發包方檢查隱蔽工程
我國《合同法》第278條規定:“隱蔽工程在隱蔽之前,承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。”公路建設隱蔽工程在隱蔽以前,承包方應當通知發包方檢查。承包方沒有通知發包方檢查,自行隱蔽公路建設工程的,發包方有權檢查,檢查費用由承包方承擔。
發包方沒有按時到公路建設工程現場檢查的,承包方可以順延公路建設工程日期,并可以請求賠償停工、窩工等損失。
6、承包人沒有按合同約定的期限交付工程
交付竣工驗收的公路建設工程,應當符合公路建設工程質量標準,有完整的公路建設工程技術經濟資料和經簽署的公路建設工程保修書,并具備其他竣工條件。公路建設工程竣工驗收合格后,方可交付使用。未經驗收或驗收不合格的公路建設工程,不得交付使用。承包人逾期交付工作的,構成違約,應當償付逾期的違約金。
一、建設合同中出現的適用法律問題
(一)非法轉包的合同
相關建筑管理法規規定,建筑安裝工程承包合同的承包方將部分工程承包給其他單位是合法的,在法律上是允許的,但完全將工程承包給其他單位,這種行為在法律上就是不被允許的。有的單位非法將工程轉包,只為坐收漁翁之利形成了有關工程承包合同最終無效的局面。對于這些在法律上無效的建筑安裝工程承包合同的處理方式,應采取相關法律手段,根據有關規定,對無效合同的財產后果以及責任方進行處理。相關的處理方式大致分為三種,其中,經濟處理方式上還包括了賠償、返還和追繳。在建筑安裝工程承包合同認定為無效之后,由于所涉及的當事人眾多,較為復雜,還有財產后果嚴重這一緣由,在處理這類案件之時,必須要在運用了上述原則的前提下,注意如下的:第一,要小心謹慎運用返還這一原則,建筑安裝工程的承包合同項目是動態的,有時相關的合同雖己無效,但部分甚至全部都己履行完畢,己建工程再重新返還是無法完成的。在這里,除了相關租賃的設備以及提前收取的作為預收的工程款項可以返還之外,其他的項目要對所采用的賠償方式引起注意。第二,賠償金額的計算要按照實際原則,賠償款項的額度應包括實際的與可以得到的利益的減少的數量。建筑過程中,工期效益是承包人最為看重的:施工進度的快慢與質量的優劣是人去完成的,不會成為財產的表現形式,在計算賠償額度之時,不能把可得利益的損失忽略掉。
(二)在經營范圍之外的承包
建筑施工企業必須要嚴格按照審定后的企業等級所規定的范圍內承包項目工程,接受后的工程項目的分包單位,也不能再自行進行分包處理。四級以及四級之內的承包工程需要按照所在企業的資質范圍之內進行承包。相關建筑個體商戶,也必須在核定后的營業范圍內進行施工,不能進行擴建以及改變房屋結構。如若合同約定違反了以上規定,則視為該建筑企業不具備承包能力,合同則無效。承包人在經營范圍之外的承包,在法律上是不被允許的。
二、如何處理建設合同糾紛中出現的問題
(一)建設工程期間的合同終止糾紛的管理
若承包人違約,使業主被迫終止與承包人之間的合作關系時,承包人需承擔因此產生的額外的增加的費用和合同中所列出的其他費用。業主有權暫停與承包人之間的合作,并停止向承包人支付任何款項,在工程缺陷責任期滿后,再通過監理工程師查明承包人施工和完成此項工程與修復缺陷應結算的費用,經過確認后,方可生效。若業主違約,使承包人與業主終止了施工合同時,業主應向承包人支付在終止日期之前完成了的全部工程的費用及相關承包人應獲得的費用。
(二)施工合同的管理
業主方面,要全權負責提供施工圖紙、組織技術交底,并要敦促設計單位派出相關技術人員進行技術服務,來解決建筑施工過程中發生的一切問題。承包人在接收合同之后,要仔細檢查核對后,合同就自然形成有效性,合理性。承包人應全面了解合同內容,業主要嚴格按照合同的條目進行管理工作。
(三)國家干預,依法管理
有關部門應根據我國國情和社會現狀制定有關法律法規。建筑工程施工合同程項目管理的重要過程之一,所以在建筑工程糾紛中,有關司法實踐問題的討論是至關重要的,違規者,有關部門要根據法律條文對其進行行政處分或取消合作意向,終止合同。同時,國家有關部門要加強管理職能,實行國家干預,需要對不合理的項目進行依法制裁。應當提出對于建筑工程合同糾紛這一事項的有針對性的司法實踐建議。在審理案件之時,國家應加大對建筑合同糾紛此類案件的審理力度。應秉承公平公正地原則,保證當事人的合法權益不被侵犯。
摘要:建設工程監理制度在我國起步比較晚,舊的管理體制束縛著監理制度的發展。在實際工作中,一些建設單位對工程監理與質量監督的認識模糊,對工程監理的作用和意義理解片面等原因,使我國當前建設工程監理工作,在招投標、資質審核、現場監督等方面“名不副實”,難于充分發揮作用,妨礙了工程項目建設水平和投資效益。從而造成項目建設投資失控、進度失控、質量失控的現象不斷出現。本文通過對我國建設監理現狀的分析探討,提出了改變目前建設工程監理狀況的幾點改進建議和對策措施。
關鍵詞:建設工程;監理;狀況;探討;建議
1 當前建設工程監理現狀
現階段我國工程監理事業在舊的管理體制中探索著一步步發展,已經取得了一定成績,但仍存在許多問題,主要表現在以下幾個方面:①工程監理法規體系和工程監理市場體系不完善,缺乏專門調控和規范建設監理高層次的法律法規。目前,雖然我國已經有一些相關的法律、法規對行業進行整理、規范,但建筑工程監理行業發展的太快,且中國的監理行業起步較晚,所以出臺與之相應的法規、條文勢在必行。②建設工程監理覆蓋面寬,服務內容膚淺。目前我國的建設工程監理絕大部分停留在施工階段的管理服務上,且側重質量管理,離全方位、全過程服務還有較大距離。監理其實是深入的、細致的管理工作,只有小的地方、環節、部位不出問題才能有整體的目標達成。③監理組織機構不健全,人員整體素質不高。主要反映在,我國的監理人員來源比較廣泛,主要來自基建管理部門和施工單位、大專院校、科研院所和勘察設計單位,他們由于在知識結構、管理知識和法律知識方面缺乏,且少有機會接受崗前培訓和實踐探索,所以很難有效地發揮組織、協調、管理作用,開展監理工作。④監理取費普遍較低。嚴重制約著監理行業的發展,很多工程項目的監理費甚至達不到合理的監理成本水平,使監理企業無法挽留和吸引高素質監理人才,嚴重影響了監理人員的積極性,難以發揮監理應有的作用。同時,由于缺少必要的經費,多數監理企業無力組建能滿足工程監理工作需要的完備實驗室,缺少性能優良的檢測、監測儀器和設備,從而使監理工作受到影響。⑤監理機構難以完全行使監理職責。在建筑行業市場機制中,市場的主體應該由業主--監理機構--承包商三方構成,三者之間的關系是業主授權,承包商實施,監理機構監督,相互銜接,層層制約的關系,以保證工程的順利展開和最終目標的達成。監理機構在其中扮演監督的角色,監督承包商的所有與項目有關的工作,對業主負責,然而,監理工作在實際開展的時候卻未必能完全扮演好自己的角色,很多時侯,監理工程師被充當作承包商的質檢員。⑥業主對施工過程主觀干預較多。業主一般不具備項目管理能力,對基建程序尤其是監理制度不了解,經常出現市場行為不規范問題,突出表現為監理企業低價搶標和業主盲目壓價;在委托監理業務時僅委托質量控制,隨意壓低監理費,拖欠監理費;在工程施工過程中,過多的干預監理工作。⑦監理企業市場主體地位不清晰。⑧普遍規模小,實力弱。
2 目前工程監理工作的主要內容
《建筑法》中規定:實施建筑工程監理前,建設單位應將委托的工程監理單位的監理內容及權限,書面通知施工承包企業。建筑工程監理應依照法律、行政法規及有關技術標準、設計文件和建筑工程承包合同,對承包單位在施工質量、建設工期和資金使用等方面,代表建設單位實施監督。監理工作的主要內容為:①對項目施工招投標的監理。施工招投標工作的好壞,直接關系到業主能否選到優秀的承包商,能否得到先進的施工技術和施工方案。②對施工質量的管理。做好施工質量的的監理,是確保工程順利進行,達到預期目標的保障。這個環節的管理其實就是質量控制,做到每個環節不出問題,最終達到預期質量目標要求。③對工程承包合同的管理。借鑒國際和國內工程管理的經驗和教訓,熟練掌握工程合同文件《FIDIC土木工程施工合同條件》,以法律為準繩,以合同為依據。對工程承包合同進行管理,項目總目標才能得以實現。
3 改變目前建設監理狀況的建議
①規范企業和業主行為。規范企業和業主行為,是“三制”良性發展,工程建設項目實施的必要條件。②加強監理人員法制理論學習,完善法律、法規體系。加強合同法、
關鍵詞:建設工程;監理;狀況;探討;建議
1 當前建設工程監理現狀
現階段我國工程監理事業在舊的管理體制中探索著一步步發展,已經取得了一定成績,但仍存在許多問題,主要表現在以下幾個方面:①工程監理法規體系和工程監理市場體系不完善,缺乏專門調控和規范建設監理高層次的法律法規。目前,雖然我國已經有一些相關的法律、法規對行業進行整理、規范,但建筑工程監理行業發展的太快,且中國的監理行業起步較晚,所以出臺與之相應的法規、條文勢在必行。②建設工程監理覆蓋面寬,服務內容膚淺。目前我國的建設工程監理絕大部分停留在施工階段的管理服務上,且側重質量管理,離全方位、全過程服務還有較大距離。監理其實是深入的、細致的管理工作,只有小的地方、環節、部位不出問題才能有整體的目標達成。③監理組織機構不健全,人員整體素質不高。主要反映在,我國的監理人員來源比較廣泛,主要來自基建管理部門和施工單位、大專院校、科研院所和勘察設計單位,他們由于在知識結構、管理知識和法律知識方面缺乏,且少有機會接受崗前培訓和實踐探索,所以很難有效地發揮組織、協調、管理作用,開展監理工作。④監理取費普遍較低。嚴重制約著監理行業的發展,很多工程項目的監理費甚至達不到合理的監理成本水平,使監理企業無法挽留和吸引高素質監理人才,嚴重影響了監理人員的積極性,難以發揮監理應有的作用。同時,由于缺少必要的經費,多數監理企業無力組建能滿足工程監理工作需要的完備實驗室,缺少性能優良的檢測、監測儀器和設備,從而使監理工作受到影響。⑤監理機構難以完全行使監理職責。在建筑行業市場機制中,市場的主體應該由業主--監理機構--承包商三方構成,三者之間的關系是業主授權,承包商實施,監理機構監督,相互銜接,層層制約的關系,以保證工程的順利展開和最終目標的達成。監理機構在其中扮演監督的角色,監督承包商的所有與項目有關的工作,對業主負責,然而,監理工作在實際開展的時候卻未必能完全扮演好自己的角色,很多時侯,監理工程師被充當作承包商的質檢員。⑥業主對施工過程主觀干預較多。業主一般不具備項目管理能力,對基建程序尤其是監理制度不了解,經常出現市場行為不規范問題,突出表現為監理企業低價搶標和業主盲目壓價;在委托監理業務時僅委托質量控制,隨意壓低監理費,拖欠監理費;在工程施工過程中,過多的干預監理工作。⑦監理企業市場主體地位不清晰。⑧普遍規模小,實力弱。
2 目前工程監理工作的主要內容
《建筑法》中規定:實施建筑工程監理前,建設單位應將委托的工程監理單位的監理內容及權限,書面通知施工承包企業。建筑工程監理應依照法律、行政法規及有關技術標準、設計文件和建筑工程承包合同,對承包單位在施工質量、建設工期和資金使用等方面,代表建設單位實施監督。監理工作的主要內容為:①對項目施工招投標的監理。施工招投標工作的好壞,直接關系到業主能否選到優秀的承包商,能否得到先進的施工技術和施工方案。②對施工質量的管理。做好施工質量的的監理,是確保工程順利進行,達到預期目標的保障。這個環節的管理其實就是質量控制,做到每個環節不出問題,最終達到預期質量目標要求。③對工程承包合同的管理。借鑒國際和國內工程管理的經驗和教訓,熟練掌握工程合同文件《fidic土木工程施工合同條件》,以法律為準繩,以合同為依據。對工程承包合同進行管理,項目總目標才能得以實現。
3 改變目前建設監理狀況的建議
①規范企業和業主行為。規范企業和業主行為,是“三制”良性發展,工程建設項目實施的必要條件。②加強監理人員法制理論學習,完善法律、法規體系。加強合同法、招投標法等相關法律法規的學習,依法對合同進行管理。高度重視并加強對工程建設監理合同和工程建設承包合同的深入學習和研究,是監理工作開展的重要理論依據,這是監理市場化之必須。③加強承包商監理知識方面的理論引導,提高承包商對“監理”的正確認識,便于工程項目的實施。④以市場需求為導向,向全方位、全過程監理發展。我國實行監理制已有二十多年的時間,但目前仍然以施工階段監理為主,要想改變這一狀況既要從完善既有的監理制度,也要加強建設單位和建立企業素質和能力的提高。⑤強化從業人員職業素質,優化工程監理企業結構。加監理人員強崗前培訓,提升業務水平,做到人盡其才,物盡其用,充分發揮監督管理作用。
4 總結
監理工作在工程建設中發揮了重要作用,其在建筑工程施工中的主導地位日益提高。在對控制工程質量、造價、工期等目標最終達成方面的影響日益顯著。通過實行建設監理,在為建設工程提高施工質量、節約投資成本、縮短施工周期等方面創造了條件,建設監理工作,正逐步向規范化、專業化、科學化方向邁進。目前我國建設工程監理雖然還處在探索發展階段,但隨著市場的導向作用,其發展的速度正在逐漸加快,并且監理的內容和形式也正在發生變化,有理由相信,不遠的將來一個成熟、完善、開放的監理行業會最終形成。
參考文獻:
[1]中華人民共和國建筑法[s].1998.
[2]建設工程監理規范及條文說明[s].2002.
[3]田金信.建設項目管理[m].北京:北京高等教育出版社,2002.
【論文摘要】:文章簡介我國目前建設工程監理基本情況,分析現狀和存在的問題以及為解決這些問題而提出有參考價值的建議
FIDIC制定的《土木工程施工合同條件》已經為國際承包市場普遍認可和廣泛應用,對業主、監理工程師、承包商的責任、權利進行了詳細的規定,是工程建設項目有序進行的保證書。我國也開始參照執行。
1. 當前監理工作的誤區由于我國的建設監理制起步較晚,計劃經濟的體制決定了我國監理制度從一建立就有其本身的特點,沒有形成社會化的監理模式,至今仍存在著以下誤區:
1.1 監理制度僅局限于施工階段監理制度應該貫穿工程建設項目的始終,包括投資決策階段、設計階段、施工招投標階段、施工階段(含保修階段)。但目前,我國監理工作一般僅限于工程建設項目的施工階段,監理人員接受委托后,工程馬上開工,造成監理人員邊干邊熟悉情況,對工程并未深入的掌握和熟悉,尤其是水利工程,規模相對較大,技術復雜程度相對較高,戰線較長,影響因素很多,不利于監理工作的順利開展。
1.2 對業主行為無規范
業主行為規范與否,直接關系到工程建設項目能否順利進行,建設目標能否如期實現。有的對監理工作干預較多,有的不通過監理工程師直接給承包商下達指令,造成不必要的糾紛和誤解。其實,監理工程師應該是工程建設項目現場的唯一管理者,業主委托了監理,就應由監理工程師去實施對工程建設項目的監督與管理,業主的意見和決策均應通過監理工程師實施,而業主所要做的,是如何做好對監理的管理,而非直接對工程建設項目的管理。
業主不規范,是一個普遍的現象。這就要求監理人員必須熟悉監理委托合同,審時度勢,正確處理好與業主的關系,從大局出發,顧客第一,為業主服務,對業主負責。只有這樣才能取得業主的信任,以利監理工作的開展。規范業主的行為,使業主轉變計劃經濟體制下的觀念,是確保工程建設項目順利進行的先決條件。可以通過對業主招投標或業主招投標的方式來解決這一問題。
1.3 把監理工程師當作質檢員
監理工程師是作為公正的第三方,依據監理合同和工程建設承包合同進行監理,不是承包商的質檢員。這個問題涉及到職責問題,還涉及到驗收程序。各項驗收,必須在承包商自檢合格的基礎上,報請監理工程師驗收。承包商有確保提供合格產品的責任,監理負責檢驗工程產品,承包商不能把監理當作自己的質檢員,監理自己也不能把自己等同于承包商的質檢員,監理的檢查要全面。
1.4 工程質量是監理出來的
現在,有一種說法,工程中有事情找監理。工程有問題,監理首當其沖,這種認識未免偏頗。監理是按照業主的授權,依據監理合同和工程建設承包合同對工程建設項目進行監督管理。監理的質量責任可以理解為,在設計階段有設計質量問題的,設計監理應承擔相應責任;在施工階段,由于施工原因造成工程質量問題的,不論監理是否檢測到和發現承包商的不合格產品,監理應承擔相應責任,但是不能因此而免除承包商的責任。因為工程建設承包合同中明確規定了承包商須向業主提品的質量標準,這需要"三方"端正思想意識。
2. 監理工作的主要任務
《中華人民共和國建筑法》中明確定義:實施建筑工程監理前,建設單位應將委托的工程監理單位、監理內容及權限,書面通知被監理的建筑施工企業。建筑工程監理應依照法律、行政法規及有關技術標準、設計文件和建筑工程承包合同。對承包單位在施工質量、建設工期和資金使用等方面,代表建設單位實施監督。在工程建設項目中,目前監理工程師只是進行施工階段的監理工作,而這一階段主要是質量控制。從目前情況看,讓一個監理單位同時具備建設項目投資決策階段、設計階段、招投標階段、施工階段的監理能力還比較困難,大多數監理公司也達不到這一水平。結合現階段的監理工作,監理工程師的工作應重點體現在施工招投標管理和工程承包合同管理兩個方面,并向設計監理發展
2.1 監理單位應具備招投標工作的能力
施工招投標工作的好壞,其質量的優劣,直接關系到業主能否選擇到優秀的承包商,能否得到先進的施工技術和施工方案。如果監理單位能從施工招投標階段就介入建設項目,那么它對工程建設項目就很了解,對業主選定的承包商也很了解,對工程建設承包合同很熟悉,它的監理工作就很容易開展和實施。
2.2 對工程承包合同的管理。
以法律為準繩,以合同為依據是監理工程師做好監理工作的原則。監理工程師最終所要做的就是對工程承包合同的管理。集國際和國內工程管理的經驗和教訓,熟練掌握《FIDIC土木工程施工合同條件》,只有熟悉合同文件,才能管好工程,使工程建設項目總目標得以實現。
3. 監理單位的權利問題
監理單位的權利問題也即監理工程師的權利問題,是一個較為敏感的話題,容易引起監理單位與業主之間及承包商之間的矛盾。處理不好,勢必造成工程管理的混亂。因此,關于監理工程師的權利,應在工程建設監理合同中作出明確規定,并從以下幾個方面予以區分:
3.1 監理工程師的決定權
主要有:1.在工程承包合同議定的價格范圍內,工程款支付的審核、簽認;2.結算工程款的復核與否定,沒有監理工程師的確認,業主不得支付工程款;3.對索賠事項的審核,確認;4.對設計、施工總包單位選定的分包單位的批準或否決。 轉貼于
3.2 監理工程師的審批權
主要有:1.審批承包商的施工組織設計或施工方案;2.工程施工開工令、停工令、復工令;3.對工程中使用的材料、設備施工質量檢驗;4.對施工進度進行檢查、監督,對工程實際竣工日期提前或延誤期限的簽定。
3.3 監理工程師的建議權
主要有:1.有對工程建設相關事項和工程設計的建議權,而不是自主對發現的這一問題進行變更。2.要告訴承包商干什么,而不是怎么干。3.有對不合格的承包商向業主提出撤換的建議權。
4. 當前監理工作應解決的問題
(1) 規范業主行為,是"三制"良性發展的先決條件,是工程建設項目實施的必要條件。
(2) 監理人員要加強合同法、招投標法等法律法規的學習,依法對合同進行管理。
(3) 高度重視并加強對工程建設監理合同和工程建設承包合同的深入學習和研究,這兩個合同是監理工作開展的重要依據。
(4) 工程款應該嚴格按照合同中約定的支付方式進行支付,工程計量應按照投標書中的工程量清單中表列序號對照計量,對工程變更應按照合同中約定的計量、計價方法予以確認。工程預付款的扣除應按照規定予以計算并扣除。目前,監理工作很難做到這一點,但是,隨著投資主體多元化,監理工程師必須勝任此項工作。
(5) 加強《水利水電土木工程施工合同條件》和《FIDIC土木工程施工合同條件》的學習,這是監理市場化之必須。
(6) 加強對分包單位資質的審核,嚴禁轉包。
1.嚴格執行監理程序,填寫"分包單位資格報審表",并請業主進行認定。2.總承包商承擔分包商的責任并對業主負責,工程報驗由總承包商組織并填寫相應監理表格,報請監理驗收,監理一般不宜對分包商直接指令。3.監理要加強對分包商現場情況的檢查,做到對分包商有效控制。4.不許承包商對工程進行轉包,嚴禁分包商再次分包。
(7) 監理表格要規范化、統一化。目前,監理行業都有自己的不同的監理表格,各地區又有各地區的監理表格。監理市場應有一套統一的監理表格,并應有一套與之相配套的監理應用軟件,正如同財務軟件一樣,能夠使承包商及時上報,監理單位及時核定、整理,并向業主報告,并能與工程建設其他部門緊密聯系。
(8) 承包商應加強在監理知識方面的學習,提高承包商對"監理"的認識,懂得監理程序與要求等,便于工程項目的實施。
(9) 應建立一套完整的監理人才大市場,提供合格的監理工程師供監理單位擇優錄用,提高工程建設監理的整體水平,做到人盡其才,物盡其用,充分發揮監理人員的作用。
參考文獻
[1] 中華人民共和國建筑法, 1998.
【關鍵詞】工程監理;工程項目管理;解決辦法
我國的工程監理行業從1988年開始起步,迄今已經取得了豐碩的成績。監理單位作為建筑一方的主體地位已經奠定,基本得到了社會廣泛的認同。監理行業的發展對保證基本建設工程的質量、進度、投資、安全目標的實現起到了非常重要的作用。然而,監理行業自身和建筑市場存在的問題,如工程監理的定位、新納入監理范圍的安全責任問題、工程監理與項目管理的關系以及工程監理的國際接軌等等,這些實踐和理論的問題關系到監理行業如何健康、持續發展。我國制定的《土木工程施工合同條件》已經為國際承包市場普遍認可和廣泛應用,對業主、監理工程師、承包商的責任、權利進行了詳細的規定,是工程建設項目有序進行的保證書。我國也開始參照執行。
1 當前監理工作的誤區
由于我國的建設監理制起步較晚,計劃經濟的體制決定了我國監理制度從開始建立就有其本身的特點,沒有形成社會化的監理模式,至今仍存在著以下誤區:
1.1 監理制度僅局限于施工階段
監理制度應該貫穿工程建設項目的始終,包括投資決策階段、設計階段、施工招投標階段、施工階段。但目前,我國監理工作一般僅限于工程建設項目的施工階段,監理人員接受委托后,工程馬上開工,造成監理人員邊干邊熟悉情況,對工程并未深入的掌握和熟悉,尤其是水利工程,規模相對較大,技術復雜程度相對較高,戰線較長,影響因素很多,不利于監理工作的順利開展。
1.2 對業主行為無規范
業主行為規范與否,直接關系到工程建設項目能否順利進行,建設目標能否如期實現。有的對監理工作干預較多,有的不通過監理工程師直接給承包商下達指令,造成不必要的糾紛和誤解。其實,監理工程師應該是工程建設項目現場的唯一管理者,業主委托了監理,就應由監理工程師去實施對工程建設項目的監督與管理,業主的意見和決策均應通過監理工程師實施,而業主所要做的,是如何做好對監理的管理,而非直接對工程建設項目的管理。
1.3 工程質量是監理出來的
現在,有一種說法,工程中有事情找監理。工程有問題,監理首當其沖,這種認識未免偏頗。監理是按照業主的授權,依據監理合同和工程建設承包合同對工程建設項目進行監督管理。監理的質量責任可以理解為,在設計階段有設計質量問題的,設計監理應承擔相應責任;在施工階段,由于施工原因造成工程質量問題的,不論監理是否檢測到和發現承包商的不合格產品,監理應承擔相應責任,但是不能因此而免除承包商的責任。因為工程建設承包合同中明確規定了承包商須向業主提品的質量標準,這需要“三方”端正思想意識。
2 監理工作的主要任務
《中華人民共和國建筑法》中明確定義:實施建筑工程監理前,建設單位應將委托的工程監理單位、監理內容及權限,書面通知被監理的建筑施工企業。建筑工程監理應依照法律、行政法規及有關技術標準、設計文件和建筑工程承包合同。對承包單位在施工質量、建設工期和資金使用等方面,代表建設單位實施監督。在工程建設項目中,目前監理工程師只是進行施工階段的監理工作,而這一階段主要是質量控制。從目前情況看,讓一個監理單位同時具備建設項目投資決策階段、設計階段、招投標階段、施工階段的監理能力還比較困難,大多數監理公司也達不到這一水平。結合現階段的監理工作,監理工程師的工作應重點體現在施工招投標管理和工程承包合同管理兩個方面,并向設計監理發展。
2.1 監理單位應具備招投標工作的能力
施工招投標工作的好壞,其質量的優劣,直接關系到業主能否選擇到優秀的承包商,能否得到先進的施工技術和施工方案。如果監理單位能從施工招投標階段就介入建設項目,則它對工程建設項目就很了解,對業主選定的承包商也很了解,對工程建設承包合同很熟悉,它的監理工作很容易開展和實施。
2.2 對工程承包合同的管理。
以法律為準繩,以合同為依據是監理工程師做好監理工作的原則。監理工程師最終所要做的就是對工程承包合同的管理。集國際和國內工程管理的經驗和教訓,熟練掌握《FIDIC土木工程施工合同條件》,只有熟悉合同文件,才能管好工程,使工程建設項目總目標得以實現。
3 監理單位的權利問題
監理單位的權利問題也即監理工程師的權利問題,是一個較為敏感的話題,容易引起監理單位與業主之間及承包商之間的矛盾。因此,關于監理工程師的權利,應在工程建設監理合同中作出明確規定,并從以下幾個方面予以區分:
3.1 監理工程師的決定權
主要有:(1)在工程承包合同議定的價格范圍內,工程款支付的審核、簽認;(2)結算工程款的復核與否定,沒有監理工程師的確認,業主不得支付工程款;(3)對索賠事項的審核,確認;(4)對設計、施工總包單位選定的分包單位的批準或否決。
3.2 監理工程師的審批權
主要有:(1)審批承包商的施工組織設計或施工方案;(2)工程施工開工、停工、復工;(3)對工程中使用的材料、設備施工質量檢驗;(4)對施工進度進行檢查、監督,對工程實際竣工日期提前或延誤期限的簽定。
3.3 當前工程監理行業發展中存在的問題的解決方法
3.3.1 拓寬監理企業的業務范圍。中國建筑業要走出國門,參與國際競爭,開拓國際市場,就必須全面與國際慣例接軌。面對變幻莫測的國際競爭市場,與國際慣例接軌工程監理企業自身應該加強相關法律、法規的建設,只有懂得并真正吃透國際慣例、法規、標準等,才有可能按國際慣例進入國際市場,同時受到國際法律的保護。真正擔當起全方位監理任務的監理企業,都是要對監理工程師的地位、資格、職責、義務、工作方式以及同建設單位、承包商等關系在法律經濟上的定格。具體服務的業務范圍應逐步覆蓋整個建設的全過程,包括為建設單位提供投資規劃、投資估算、價值分析,向設計單位、承包商提供費用控制,以及在項目實施中進行合同管理、進度、質量、成本控制、付款審定、工程索賠、信息管理、組織協調、決算審核等方面的監理。
3.3.2 加強監理企業的內部管理。
監理企業應構建良好的監理人才建設體系。由于建設監理業務工程管理服務是涉及多學科多專業的技術經濟管理等知識的系統工程,不僅要求監理工程師要有理論知識,熟悉設計,施工管理,還要有組織協調能力,更重要的應掌握合同經濟法律知識。總的說來,監理工作是一種高智能的技術服務工作。工作的效果不僅取決于監理隊伍的總量能否滿足監理業務的需要,更取決于監理人員。
目前我國監理事業還處在不斷完善發展的過程中,難免有這樣或那樣的問題。要認真對待目前監理工作中存在的問題,呼吁建設行政主管部門和社會各界共同關注,在發展的過程中解決好、處理好、協調好。我國監理行業面對國外同行競爭會越來越激烈。為此,工程監理企業要堅定發展信念,在堅持和完善現有監理制度的同時,應繼續深化對監理重要性的認識,提高監理的法律地位,促進監理公司向項目管理公司轉變,參與國際化競爭、擺脫監理行業的生存困境,拓展生存空間,促使建設監理事業持續健康發展。
參考文獻:
工程質量保修金,也稱建設工程質量保證金,是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定,從應付的工程款中預留,用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。
關于建設工程質量保證金的規定是:
1、根據《建設工程質量保證金管理辦法》第六條規定,在工程項目竣工前,已經繳納履約保證金的,發包人不得同時預留工程質量保證金。采用工程質量保證擔保、工程質量保險等其他保證方式的,發包人不得再預留保證金。
2、根據《建設工程質量保證金管理辦法》第七條規定,發包人應按照合同約定方式預留保證金,保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的5%。合同約定由承包人以銀行保函替代預留保證金的,保函金額不得高于工程價款結算總額的5%。
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一報建費用的管理及控制
建設單位或建設單位授權具有法定人的機構, 在工程建設項目可行性研究報告批準后,應向所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請報建。建設工程項目報建的程序及主要內容有:⑴批準的建設計劃書、土地使用證和地形圖以及其他有關文件;⑵根據城市規劃行政主管部門提出的設計要求和設計范圍圖委托設計,設計后向城市規劃行政主管部門提交設計文件和圖紙;⑶城市規劃行政主管部門審定建設工程設計方案,劃定紅線圖,建設單位按照規定繳納規劃管理費;⑷城市規劃行政主管部門審定施工圖紙,經現場定位放線后, 核發建設工程規劃許可證。領取歸劃許可證后,才能辦理施工許可證。在建設工程項目的報建過程中,建設單位根據政府有關行政法規,必須繳納一定的費用即報建費。報建費是工程造價的重要組成部門, 它大約占工程造價的1/4。在報建中,建設單位必須嚴格按照報建程序辦事,如果不報建而進行施工的項目屬于違法、違章建筑。為此,前期的報建工作及報建費用造價的管理與控制尤為重要,既確保工程項目按期開工,又為建設施工階段打好基礎。
二設計階段的管理及控制
工程項目造價的控制關鍵是設計階段,設計是基本建設的基礎,也是控制工程造價的首要環節。初步設計是對工程概算的控制, 施工圖設計是對工程造價預算的控制,預算不得突破概算。顯然,施工圖設計便是工程造價的控制關鍵,而單項工程設計又是若干單位工程所組成,單位工程構成工程造價的主體,單項工程將隨著單位工程的造價而上下浮動。因此,控制單位工程的設計造價是控制設計階段工程造價的關鍵。
設計階段的工程造價往往易被人們忽視。工程設計人員往往只注重工程設計的安全系數等, 不注重設計對工程造價的影響,“技術浪費”也是不可避免的。在施工圖中常常見到: 在結構形式、跨度、荷載等相同的情況下,不同的設計人員所采用的梁、柱、截面及鋼筋區別較大, 設計的安全系數大大超過設計規范要求。
對設計階段工程造價多采取的有效控制手段是將工程設計納入有形市場管理,即招投標管理。在保證和滿足設計安全、功能、標準等技術要求的情況下,進行工程設計招投標,誰設計的造價合理,
建設單位和設計單位都滿意,誰就中標。這樣,降低設計造價才能奏效。而且,這種行業間的平等競爭對設計單位本身的設計水平和能力的提高及對設計行業的健康發展起著積極的推動作用。
三工程合同的管理及控制
工程承包合同是建設單位與施工企業之間經濟業務的法律行為。工程合同價格款是承包合同中的重要條款, 它直接影響承發包雙方的經濟利益。工程合同價大約占全部工程造價的80%―90%。因此,工程承包合同的簽訂有著經濟風險,那種:“壓價發包”或“高估冒算”等行為,不是損害了建設方的經濟利益,就是損害了施工方的經濟利益。這種行為,從工程造價管理上要加以杜絕。
工程合同造價的擬定一定要建立在工程預算審核工作的基礎之上,審查的內容必須根據施工圖來審查工程量,定額單價、材料價差、費用及標準等。只有通過審核,才能保證合同造價的合理性、合法性和科學性,減少履行合同的糾紛,并將確定工程造價的簽訂合同納入法規之中管理。因此,工程合同造價管理重要的是工程預算編制質量及預算的審核工作。將工程合同造價納入招投標管理中, 也是控制和管理工程造價的重要手段。建筑工程的招投標工作在工程承包合同前進行, 通過招投標形式進行監督與控制,“低價”、“高價”的工程承包合同就難以產生。這樣,就有效地控制了工程造價,使工程造價的合理性得以保證。
四施工階段的管理及控制
施工階段是工程造價直接反映的時期,有些人認為,工程承包合同一經簽訂,施工階段工程造價便是施工企業的問題,建設單位根據合同、工程進度劃付進度款即可,這種思想是不可取的。施工階段工
程造價必須受建設單位和施工企業雙方的管理和控制。如這一階段建設單位的工程變更對工程造價有著極大影響,若盲目追求“檔次”, 在工程建設過程中施工不斷、變更不斷,致使建設造價標準提高,這
就必然導致工程造價的增加。因此,只有在建設單位和施工企業共同管理下,才能保證工程造價得以合理的控制與實施。
建設單位要對施工階段的工程進行嚴格管理, 防止施工單位偷工減料。目前, 施工中所有的建材都由施工企業自行購進,那么,建設單位就要把好材料質量關,另外,還要對沙漿、砼等技術配合
比進行嚴格管理與控制。
五工程竣工結算的管理及控制
工程竣工結算是工程竣工后, 根據原施工圖預算及合同價, 加上變更簽證后補充修改預算所辦理的工程結算。它要求工程價款具有客觀性、公正性、合理性, 并直接影響到建設單位和施工單位雙方的經濟利益。工程造價的波動一方面受變更簽證的影響, 另一方面工程施工過程中諸多因素對工程造價也會有影響。如施工階段中的材料價格變化, 一定時期內的政策性費用增減等對工程造價會造成直接影響。因此,根據工程形象進度進行階段工程預算控制,更能公正、合理、客觀地反映工程造價。
做好工程結算工作是確定項目工程造價和監督投資效益的有效措施,是衡量設計方案是否經濟合理及控制設計概算的重要依據。嚴格審核建設工程結算工作是降低工程造價,完成投資包干和正確使用國家資金不可缺少的重要環節。工程結算中,結算要根據施工圖紙、設計變更、基礎部分以及隱蔽工程的驗收簽證單、施工合同、工程預算等資料,按照有關政策文件及建筑安裝工程的收費標準, 精心審核。同時,為了提供工程結算的準確性,要建立工程結算復審制度。
【關鍵詞】分項承包;包工頭;工傷事故;法律界定;賠償責任
1. 前言
改革開放后我國建筑工程建設呈飛速發展態勢,同時,相關部門也出臺了大量的法律、法規,規范著建筑工程的承包行為。1994年、1998年我國分別頒發了《勞動法》和《建筑法》,從用人單位資質角度規范建筑市場的用工行為。《建筑法》對從事建筑活動的人員和單位有明確的技術和資質要求,符合條件、資質的建筑企業才能構成勞動法上的用人單位,建筑市場的用人單位主要指符合資質條件的企業法人,而取得村鎮建筑工匠從業資格的個人,只允許獨立或合伙承包規定范圍內的村鎮建筑工程,沒有資格承包其他工程項目。2005年8月5日,建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》,明確了“要在3年時間,在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度,農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納,'包工頭'承攬分包業務基本禁止”。然而,筆者在調研中發現,近8年期間,“包工頭”承攬業務現象卻屢禁不止、泛濫成災、事故不斷:在網絡、報紙等各種媒體關于建筑工程事故的報道無不充斥著“包工頭”、“工傷事故”的字樣;與此同時,在工傷責任的承擔上建筑企業、“包工頭”各自推諉,導致務工人員的合法權益無法得到應有的保障。因此,理清建筑工程“包工”現象的不同類型、當事人的法律關系,才能更好的規范建筑市場的用工行為,在建筑工程中發生工傷事故糾紛時能正確適用法律,保護當事人的合法權益。
2. 分項承包的類型
2.1由于建筑工程的層層分項承包,從而導致“包工頭”現象的產生。實際工作中“包工頭”與建筑企業簽訂的合同,通常以“施工合同”的形式出現。建筑企業出于降低成本的需要,往往不直接招聘工人,而是雇傭“包工頭”進行招聘并組建施工隊。建筑企業與“包工頭”保持單向聯系,由包工頭負責領取并發放工人工資,且合同規定由包工頭負責工傷事故賠償責任。但一旦發生工傷事故,包工頭無力賠償,建筑企業推卸賠償責任。經過對大量案件的調研分析,筆者選取了建筑工程違法分包的兩個典型案例,以期望理清建筑工程分項承包的類型。
(1)案例一:A經人介紹到某建筑公司從事砌墻工作,但與建筑公司未簽訂書面勞動合同。該建筑公司項目經理B承包了建筑公司的一個附屬工程,并將圍墻分包給C,C安排A在該工程施工。A在施工過程中,不慎從高處墜落受傷。A要求建筑公司為其申請工傷認定,并支付其工傷待遇。但該建筑公司認為,A系C聘請的人員,工資是由C負責結算,故公司與A之間不存在勞動關系。A不服,遂向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴。
(2)案例二:D是外地農民,在某工地工作。某省建筑公司是該工程總承包商,其將工程中的部分工程包給了個體包工頭E,D在E的包工隊里干活,與E按日結算工資。在施工過程中,D右手食指在工作中不慎被機械切掉,當即被送入醫院救治,該建筑公司為其墊付了部分醫療費。D認為自己在工作中受傷屬工傷,要申報工傷,于是申請勞動仲裁,要求確認與建筑公司存在勞動關系。仲裁裁決D與建筑公司存在勞動關系后,該公司不服,向法院。
2.2經過對上述兩案例的分析與整理,包工頭與建筑企業的“施工合同”從法律上看,主要是兩種合同:一種是企業內部職工與建筑企業簽訂的承包合同,另一種是社會人員與建筑企業簽訂的工程承包合同。 兩種不同情形處理結果各不相同,在工傷事故中,企業、包工頭應承擔比例、賠償責任也不盡相同。
(1)企業內部職工承包。
職工與建筑企業簽訂的承包合同,屬于內部承包合同,從本質上說這種內部合同并沒有對外效力。內部承包合同只是企業內部經營管理方式的變化,承包合同的產生并不導致工人與建筑企業勞動關系用人主體的變化[1]。名義上工人與“包工頭”簽訂了勞動合同,實際上,“包工頭”還是建筑企業的內部職工,其是以建筑公司的名義履行承包合同并且與工人發生法律關系。建筑企業從施工人的勞動中直接獲利,工人的工資也來源于建筑企業的效益。因此在建筑企業采取租賃或者承包經營時,與工人簽訂勞動合同時候,建筑企業仍然是用人單位一方[2]。在案例一中,B是公司的項目經理,B與公司存在直接的人事管理關系。二者簽訂的承包合同屬于企業經營管理方式的變化,建筑企業對B的工程有直接、全面的管理條件與能力,工人A事實上還是為建筑企業工作。
(2)社會人員外部承包。
與企業內部承包不同,外包承包的包工頭與建筑企業沒有勞動法律關系。此時,工人與建筑企業之間的關系,根據勞動保障部《關于確認勞動關系有關事項的通知》第4條規定建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。在這種用工類型中,建筑企業與工人均符合建立勞動關系的主體資格,工人從事的是建筑企業有報酬的勞動,且其從事的勞動屬于建筑企業的業務組成部分,因此工人與企業建立了事實勞動關系[3]。在案例二中,D是“包工頭”E雇傭的臨時性勞務人員,但D從事的勞動屬于建筑企業的業務組成部分。因此,應該由建筑企業對其承擔用人單位責任,“包工頭”E對于工人僅成立民事雇傭關系。
3. 工人與建筑公司、“包工頭”的法律關系
(1)實際工作中,工程的分包主要分為 “包工”型和“包工包料”型。僅“包工”情形下,“包工頭”僅僅承包工程的某一個具體的工種,如土石方、混泥土澆筑、油漆作業、鋼筋作業等,工程的技術性問題完全由工程項目部派技術人員指導施工。工資結算時,建筑企業與“包工頭”結算的僅僅是工程預算中的人工費,“包工頭”自己往往也提供部分勞務,但更多的是代建筑企業管理勞務。 而“包工包料”情形下,“包工頭”墊資對具體的工種進行承包,對于工程的管理有較大的獨立性與自主性。
(2)無論采取“包工”還是“包工包料”,都不能改變分包合同的性質以及當事人之間的法律關系。不能因為采取“包工包料”形式就免除建筑企業在工傷事故中的賠償責任,也不能據此認定“包工頭”有用人單位資格。《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規定中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法。
(3)以上分析,無論是企業職工的內部承包,還是社會人員外部承包,施工人員都只與建筑企業成立勞動關系。對于沒有領取營業執照和合法用工權的個人,如企業職工、“包工頭”等,與向其提供勞務的工人,只能發生雇傭法律關系。根據勞動法、民法通則等的規定,因工傷事故發生的索賠糾紛,根據勞動法,建筑企業要承擔無過錯連帶責任。而對于工資等民事糾紛,工人不能直接向企業請求賠償。
4. 建筑企業、包工頭在工傷事故中的責任分配
在工程違法分包、非法轉包發生工傷事故的時候,建筑企業必須對工人的損失承擔連帶賠償責任。建筑企業與“包工頭”內部追償時,則根據各自的過錯程度,按比例承擔責任。
4.1建筑企業對外與包工頭承擔連帶責任。
(1)我國《建筑法》第四十五條規定:“施工現場安全由建筑施工企業負責。實行施工總承包的,由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責,服從總承包單位對施工現場的安全生產管理”。《建設工程安全生產管理條例》第二十四條也規定:“建設工程實行施工總承包的,由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的,分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任”。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款規定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任”。
(2)因此,發生工傷事故索賠糾紛時,“包工頭”的前一手有用工資質的所有承包人無論是否存在過錯,都應該與 “包工頭”一起,對外向施工工人承擔連帶賠償責任[4]。此時,勞動者既可以要求“包工頭”承擔部分或者全部責任,也可以要求 “包工頭”上一級所有的合法承包人承擔部分或者全部賠償。
4.2建筑企業對內承擔過錯責任。
(1)原則上建筑企業對外承擔連帶責任后,對于該無效的承包合同所產生的后果,二者內部的分擔主要看過錯形式及過錯程度。根據民法通則對連帶責任的規定,一方先償還的,可以向有過錯的對方追償。在違法分包、非法轉包的情況下,上一手承包人違法分包、非法轉包行為本身就存在過錯。因此,對外承擔連帶責任后,“包工頭”與承包人內部責任承擔比例,也要依據現行法律進行界定。
(2)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定:“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任”。也就是說,建筑企業對外承擔責任后,能否向包工頭追償,則看企業是否明知或者應當知道“包工頭”沒有施工資質。依據建筑企業是否明知道還是應該知道“包工頭”資質,過錯程度不同,分擔比例也不同。如果建筑企業通過平時業務往來明知“包工頭”沒有資質還分包,應承擔較大的責任;如果合法承包人屬于懈怠行使其選任責任,其過錯與“包工頭”一般可認定同等過錯;如果“包工頭”以掛靠的形式獲得承包,發包人也無法知道承包人的資質,則掛靠單位依法律規定承擔出借人責任,發包單位僅承擔與其過錯相適應的責任。因此,內部承包與外部承包情形下,建筑企業與“包工頭”承擔的比例也應有所差別。
4.2.1當行業從業人員均有相應資質的情況下,可以考慮直接管理者承擔責任更大。在現階段無資質人員參與施工,管理不到位是建筑行業存在的主要問題。在企業內部承包情形下,企業項目經理等都是有從業資格的,建筑企業的在選任方面沒有很大的過失。但建筑企業對本單位職工不論在人事、還是工程款結算中,都有條件、也有能力對工程施工進行全面監管,并提供安全的生產環境。發生工傷事故時,建筑企業作為直接管理者,要承擔較大的賠償責任。
4.2.2在社會人員外部承包時,“包工頭”組織工人具體施工,對具體工程的管理具有很大的獨立性與自主性。建筑企業作為分包人,知道或者應當知道包工頭沒有相應資質或者安全生產條件,與安全生產事故的發生及其后果沒有直接的關聯[5]。“包工頭”作為直接組織生產的人 ,原則上應當承擔主要責任,發包人(承包人)承擔的是一種補充責任。當然,因為建筑企業趕工催工,不科學施工導致工人的人身傷害,建筑企業要負主要責任。
5. 結語
法律禁止無資質施工方承建工程,但在我國建筑工程領域,無資質的實際施工人分包工程的現象很普遍。工程施工結束后,建筑企業對于“包工頭”的工作成果也予以驗收并結算工程款。考慮到這種現實,最高人民法院2005年在《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二條規定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格的,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”。該解釋將“包工頭”等實際施工人視為了非法轉包和違法分包合同的承包人,從民事角度規范了工程款結算行為,保障了工人的工資利益。但對于無效合同產生的工傷事故賠償責任卻不曾界定。為了更好的引導建筑工程施工,規范建筑市場的用工行為,更加全面的保護工人的人身安全和民生利益,法律對工人工傷事故賠償責任需要做出進一步的明確界定,有利于我國社會的安穩。
參考文獻
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