時間：2024-04-12 10:56:55
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信息網絡傳播權案例，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（一）基本案情
原告上海激動網絡股份有限公司訴稱，該公司斥資160萬元購得42集電視連續(xù)劇《老大的幸福》之獨家信息網絡傳播權。該劇于2010年3月4日“兩會”期間在央視一套首播。由被告武漢市廣播影視局備案、被告武漢網絡電視股份有限公司實際經營的“黃鶴TV”網站未經許可，擅自提供該劇的在線播映服務，嚴重沖擊了該劇在互聯網領域的收視以及原告對該劇網絡版權的分銷，影響到原告與商業(yè)伙伴的合作信譽和原告的經濟利益。為此，原告上海激動網絡股份有限公司訴至法院，請求判令兩被告刊登啟事消除影響，并賠償侵權損失及律師費合計55，000元。
（二）法院判決
武漢市中級人民法院一審判決：駁回原告上海激動網絡股份有限公司的訴訟請求。原告不服一審判決，向湖北省高級人民法院提出上訴。在二審期間，原告自愿撤回上訴。本案一審判決生效。
二、網絡著作權侵權現象分析
（一）信息網絡傳播直接侵權行為的認定
1、信息網絡傳播直接侵權行為概述
要認定被告是否具有直接侵權行為，首先應對信息網絡傳播行為性質予以界定。即應準確理解信息網絡傳播權。
《中華人民共和國著作權法》第十條中規(guī)定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。根據法律規(guī)定的精神，受信息網絡傳播權直接控制的信息網絡傳播行為，應當是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為。因此，要構成著作權法意義上的信息網絡傳播行為，須具備以下三要素：
首先網絡傳播行為應借助有線或無線信息網絡傳播媒介向公眾提供作品；其次網絡傳播行為采用“點對點”的模式，受眾為獲得內容的特定個人；最后網絡傳播行為的受眾能自主選擇獲取信息的內容、時間和地點。
2、該案中對直接侵權行為的分析認定
從該案中可知，公眾在被控侵權網站觀看該視頻符合第二個和第三個認定要素，然而對于第一點中的“提供”一詞作何種定義和理解還有待商榷。
筆者查閱了相關資料，發(fā)現在《指導意見（一）》中對此有明確規(guī)定：“將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器中。”其對“提供”一詞的解釋為“上傳”或“置于”，然而從該案例中可以分析得知，被告公司既沒有通過其他服務器向互聯網上傳該作品，也沒有在自己的服務器上貯存、放置該涉案作品，公眾登錄涉案網站獲得涉案作品的播放與涉案網站向互聯網上傳涉案作品是兩個不同法律性質的行為，從技術角度看，通過涉案網站可觀看涉案作品并不當然等同于涉案網站對公眾開放的網絡服務器中放置了涉案作品。因此，被告不應被認定為對該涉案作品予以“提供”，即被告不構成信息網絡傳播直接侵權行為。
（二）信息網絡傳播間接侵權行為的認定
1、信息網絡傳播間接侵權行為概述
按照《著作權法》的規(guī)定，侵犯著作權的行為是指未經著作權人許可，又無法定免責事由，擅自利用受著作權法保護的作品的行為，即包括直接侵權行為，也包括幫助、促成、唆使他人侵權的行為，或使他人直接侵權的后果得以延伸或擴大的間接侵權行為。
雖然在我國著作權法中有提到間接侵權行為，然而，在網絡技術時代，民事權益保護方式以及侵權責任機制發(fā)生了一個重要的變化，即由傳統的直接侵權責任向新型的間接侵權責任向新型的間接侵權責任轉變，并以連帶責任的形式為網絡服務提供者設置了獨立負擔之責任。
從我國目前對間接侵權行為的規(guī)制來看，侵權的判定涉及以下幾要素。
（1）網絡著作權間接侵權行為判定的前提——直接侵權行為的存在。
（2）間接侵權行為主體——網絡服務提供者。
在互聯網中采用搜索、鏈接等技術手段獲取已被上傳或置于開放性網絡服務器的作品的行為，雖然客觀上有利于公眾通過網絡獲得作品，但該行為本身并非直接的信息網絡傳播行為，而只可能是對于已實施的信息網絡傳播行為的幫助行為。判斷搜索、鏈接等行為是否構成幫助侵權，除了判斷上述行為是否存在過錯，還需判斷被搜索或鏈接網站的直接傳播行為的合法性。如果上述幫助行為是通過搜索、鏈接已被合法上傳至互聯網或置于開放性網絡服務器的作品的方式實現，則該幫助行為并無不當，屬合法行為。
2、該案中對信息網絡傳播間接侵權行為的認定
根據北京新浪公司與上海激動公司的合同，北京新浪公司取得電視劇《老大的幸福》一定期限的信息網絡傳播權后，有權將該作品上傳至互聯網或以其他方式將其置于向公眾開放的網絡服務器中。北京新浪公司的上傳行為一旦完成，必然導致公眾通過互聯網在選定的時間和地點獲得該作品的可能性存在。根據法律規(guī)定和合同約定，北京新浪公司有權將電視劇《老大的幸福》通過包括但不限于在服務器上傳至互聯網。上海激動公司在合同有效期內，既無權禁止北京新浪公司將電視劇《老大的幸福》上傳至互聯網或放置于向公眾開放的網絡服務器，也無權禁止北京新浪公司為方便第三方獲取已被北京新浪公司事先上傳至互聯網或放置于向公眾開放的網絡服務器的該作品自愿提供搜索、鏈接等技術服務，更無權禁止第三方以搜索、鏈接等手段自行獲取北京新浪公司已上傳至互聯網或放置于向公眾開放的網絡服務器的該作品。北京新浪公司經上海激動公司許可取得涉案作品信息網絡傳播權后，其向被告涉案網站提供“新浪云視頻”服務的行為，本質上仍屬在自己服務器上傳作品的行為，該行為并非北京新浪公司將其享有“非獨家”的信息網絡傳播權向涉案網站再行許可的行為。因此，北京新浪公司通過特定的技術手段，使自己服務器貯存的作品在涉案網站上播放的行為，應視為合法有效的行為。
因此，在該案中沒有直接侵權行為的存在，而且網絡服務提供者的行為也是合法有效的，因此也不能認定被告實施了信息網絡傳播間接侵權的行為。
綜上，筆者認為，雖然無論從服務器標準還是從用戶感知標準判斷，案件情況所呈現的一些特點足以使視頻節(jié)目所在的網站具有直接侵權（在服務器中貯存或在開放網絡中上傳作品）或間接侵權（以搜索、鏈接等方式幫助作品在網絡上傳播）的嫌疑。但經過仔細地分析之后，該網站可能并未實施侵權行為，上述種種表象皆因“云視頻”的技術特點及現階段的商業(yè)運營模式而起。因此，無論在學理上還是在實務操作中，在防止知識產權侵權的同時，也應為一些網絡技術和特別的商業(yè)運作模式提供充分的司法保護。
參考文獻：
1 深度鏈接的概念及特征
鏈接又稱超文本鏈接（Hypertext linking），是指使用超文本制作語言編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯系，從而使訪問者可以通過一網址訪問不同網址的文件或通過一欄目訪問同一站點的其他欄目。深度鏈接作為一般鏈接的特殊形式，指的是繞開被鏈網站的首頁而直接鏈接到分頁的鏈接方式。當用戶點擊鏈接標志時，網頁會避開被鏈接網站的首頁而直接跳轉到具體的內容頁，即分頁。通常，只要被鏈接的對象合法并且得到了權利人的許可，一般的鏈接并不會導致侵權，而本文暫不討論被鏈接的對象本身侵權的情形，因為如果被鏈接的對象本身就是侵權的，侵權就是顯而易見的。
因此，在被鏈接對象不侵權的大前提下，為什么要將鏈接的特殊形式——深度鏈接來單獨討論呢？主要是基于以下原因：其一，深度鏈接容易導致廣大用戶對被鏈接網站的誤認和混淆，通常用戶往往還會以為自己還停留在原網頁上，而不會意識到自己已經進入了新的網站的分頁，這樣被鏈接網站的影響力和收益就會大大降低；其二，由于深度鏈接是直接鏈接到被鏈網站的分頁，這也會降低被鏈接網站的訪問率，因為其省去了進入被鏈接網站主頁的這一步；其三，被鏈接網站的主頁通常會投擲有大量的廣告，而深度鏈接免去了訪問主頁這一步，這也會嚴重影響被鏈網站的廣告效果。近年來在全球范圍內由深度鏈接引起的訴訟越來越多，從1996年發(fā)生在蘇格蘭的Shetland Times V.Wills的深度鏈接第一案到我國今日頭條的侵權糾紛，司法實踐中對深度鏈接的侵權問題的討論從未停止。
基于此，深度鏈接這一鏈接形式是值得拿出來單獨討論的，并且在司法實踐中關于深度鏈接既有著作權法上的侵權問題又有反不正當競爭法上的問題，本文僅討論著作權法中的關于深度鏈接的侵權問題。
2 深度鏈接涉及的著作權問題
深度鏈接涉及到知識產權法中的著作權人的財產權，其中包括復制權、發(fā)行權、信息網絡傳播權和改編權等。對于深度鏈接是否侵犯了被鏈接網站的復制權、發(fā)行權和改編權，學界沒有太大爭議，基本認為深度鏈接沒有侵犯這幾類權利，但對于深度鏈接是否侵犯信息網絡傳播權，學界有較大爭議，下面對其進行具體分析：目前我國司法界和學術界對涉及信息網絡傳播權的訴訟經常會有較大爭議，根本原因就在于對“網絡傳播行為”的認識尚有模糊之處。
要正確認定深度鏈接是否侵權，首先要有對信息網絡傳播權控制的網絡傳播行為有清楚的界定。我國《著作權法》第10條1款第12項規(guī)定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”這一規(guī)定也是借鑒了1996年的《世界知識產權組織版權條約》中的關于信息網絡傳播權的界定。遺憾的是我國法律法規(guī)中并沒有對網絡傳播行為做出具體規(guī)定，本人認為網絡傳播行為的核心在于提供作品，使作品處于可被公眾獲得的狀態(tài)，提供作品又具體指將文件上傳至或以其他方式置于向公眾開放的聯網服務器或計算機中。“其他任何沒有將文件上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的聯網服務器或計算機中的行為都不構成網絡傳播行為。”而深度鏈接只是鏈接到了被鏈接網站的分頁，沒有實質地將文件上傳或以其他方式置于開放的聯網服務器，真正的上傳文件者不是實施深度鏈接的人，而是被鏈接網站作品的原始上傳人。只有這個原始上傳人才使作品處于公眾可獲得的狀態(tài)，深度鏈接充其量只能說加劇了公眾獲得的范圍。基于此，深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為。
提供鏈接不屬于網絡傳播行為在國際上也得到了廣泛的認可。世界知識產權組織（WIPO）對于《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第八條有項議定聲明：“僅僅是為促成或進行傳播提供實務設備或設備的，不致構成本條約或《伯爾尼條約》意義下的傳播。”深度鏈接盡管擴大了作品的傳播范圍，但其不屬于上傳作品的行為，因此就不能認定為網絡傳播行為，也就沒有直接侵犯被鏈網站的信息網絡傳播權。
3 深度鏈接在我國的司法實踐
從2000年以來，我國的司法制度論文中也發(fā)生了一些有關深度鏈接的侵權糾紛，本人收集了一些2004年之后有較大影響力的關于深度鏈接的案件（都為中國境內案件），如表1所示：
表1
原告和被告 訴訟時間 裁決結果
香港正東唱片有限公司V世紀悅博公司 2004年12月 侵權和經濟賠償
上海步升V百度 2006年5月 一審裁定侵權，二審雙方同意調解
北京三面向公司V涪陵區(qū)圖書館 2007年4月 一審不支持原告訴訟請求，二審認為一審事實清楚，但適用法律錯誤，依法改判
十一大唱片公司V雅虎 2007年4月 侵權和經濟賠償
上海優(yōu)度寬帶科技有限公司V深圳迅雷網絡技術有限公司2008年2月 侵權和經濟賠償
泛亞V百度 2008年 侵權和經濟賠償
北京舜元坤公司V中國電信舟山分公司 2009年 侵權和經濟賠償
北京慈文影視制作有限公司V中國電信集團湖南省電信公司株洲市分公司 2009年 認定侵權
上海激動網絡V武漢網絡電視 2011年12月 駁回原告訴訟請求
搜狐公司V北京字節(jié)跳動科技有限公司（“今日頭條”） 2014年6月 調解結案
這些案件都是關于深度鏈接侵犯版權的問題，從這些案例來看，原告與被告的爭議和法院判決的焦點主要集中在以下三個問題：
3.1 服務器標準與用戶感知標準
前面已經論述了深度鏈接不屬于我國《著作權法》規(guī)定的網絡傳播行為，沒有直接侵犯信息網絡傳播權。事實上，在判斷深度鏈接是否為網絡傳播行為時，在司法實踐中存在服務器標準和用戶感知標準之爭，但法院在判例中多選擇服務器標準。
服務器標準通常應是以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器上為標準，而用戶感知標準則是為提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者所提供服務的形式使用戶誤認為系其提供作品。法院在實際審判中不會完全摒棄用戶感知標準，也會借鑒用戶感知標準，借助信息網絡傳播權的司法解釋中關于舉證責任的分配來判斷提供者是誰。依據服務器標準，深度鏈接是沒有將文件復制或上傳到服務器中的，只是提供了到被鏈網站分頁的鏈接，“設鏈”與“上傳”文件是有本質區(qū)別的行為，因此深度鏈接通常不會認定為直接侵權，而在損害賠償上會基于是否造成用戶的誤認或不良影響的大小來確定賠償數額。
服務器標準也得到了國際的認可，例如在“Perfect10 V.Google”案中，美國第九巡回法院判決指出應依據“服務器標準”（server test）來認定直接侵權，而鏈接并沒有將文件上傳至服務器中，就不能認定為直接侵權，只能是間接侵權。用戶感知標準僅僅依靠用戶的主觀感受來判斷是否侵權，主觀性太強，而且明顯忽視了互聯網整合資源、聚合資源的特征，因此不能為法院所接受。澳大利亞高等法院的判決也有類似規(guī)定，服務器標準作為直接侵權認定標準已被國際
認可。
3.2 直接侵權與幫助侵權的區(qū)分
“直接侵權”與“幫助侵權”這類術語盡管沒出現在我國著作權法的規(guī)定中，但卻在理論界和司法實踐中得到了認可。幫助侵權屬于間接侵權，是指行為雖然沒有構成對他人專利權的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人侵權，從而在事實上幫助了侵權或者共同參與了侵權。幫助侵權的成立必須有幫助者的主觀上的故意或者過失，這與直接侵權中的無過錯責任不同。知識產權的基本理論認為，著作權間接侵權的行為并沒有侵犯《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》中關于著作權和領接權的權能，而是該行為構成了幫助、引誘、教唆直接侵權人的行為，應該承擔共同侵權責任。
我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條做出如下規(guī)定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”這條規(guī)定也間接地肯定了深度鏈接不屬于直接侵權行為，而屬于間接侵權行為，具體說來，是屬于間接侵權中的幫助侵權行為。
3.3 “明知”或“應知”的判斷
設鏈方對被鏈作品的侵權是否明知或應知也是在司法審判實踐中的一個重要考量因素。對“應知”的判斷概括說來應當適用“紅旗標準”，紅旗標準是指當他人實施侵權行為的事實像一面鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然地飄揚時，如果網絡服務提供者對侵權事實視而不見，那么同樣能夠認定網絡服務提供者應當知曉侵權行為的存在。最高人民法院2012年公布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條、第十條做出了具體說明，包括“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施”等。比如對于一些即將上映或正在上映的熱門影片，一些網站上可能會出現槍版影片的深度鏈接，這些設鏈網站顯然侵犯了這些影視作品的信息網絡傳播權，這時就可以依據“紅旗標準”來判斷設鏈網站的侵權行為。第十條“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權”，十一大唱片公司訴雅虎案的判決就體現了第十條的內容，原告將被告設置鏈接構成幫助侵權作為訴因而贏得了審判，被告恰好就是為其鏈接的內容設置榜單進行推薦而且公眾可以直接在其網頁下載，所以該案法院判決原告獲勝。
對于“明知”的判斷，國內學者王遷總結了“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則，對明知的判斷主要看是否收到了權利人的通知，因為在實踐中，設鏈方通常不會主動承認自己明知被鏈接的內容侵權，明知是一種主觀心理狀態(tài)，只能通過外部行為來判定，而這種外部行為就是通知后的行為。因此，沒有權利人的通知，就無法判斷設鏈方的明知的主觀狀態(tài)，權利人向設鏈方發(fā)出通知就成為證明設鏈者“明知”的唯一途徑。
在司法審判實踐中，判斷設鏈方“應知”的主觀心理狀態(tài)可以直接適用“紅旗標準”，判斷設鏈方“明知”的主觀狀態(tài)可以適用“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則。
4 合理使用的抗辯
著作權法中關于著作權侵權的抗辯主要有合理使用、法定許可、強制許可、著作權失效等，而關于深度鏈接這種形式，討論較多的抗辯事由則是合理使用。美國最高法院在Camphell訴Acuff-Rose Music案中就曾指出版權保護中設立合理使用制度的最初目的就是促進科學進步及有益文化藝術的傳播。美國版權法第107條也明確規(guī)定：“出于批評、評論、新聞報道、學術研究的目的而合理使用受版權保護的作品不構成侵犯版權。”深度鏈接作為網絡著作權的一種行為，也應該受到合理使用這類抗辯的約束。當設鏈網站設置鏈接的目的純粹是為了自己的個人教育，或在線教育，或設立公共圖書館，就可以以合理使用作為抗辯事由。判斷合理使用時應該考慮的因素包括該使用的目的是營利性的還是非營利性的、受版權保護作品的性質、該使用對受版權保護的作品的潛在市場或價值的影響等。
5 結語
信息化時代著作權侵權判定越來越復雜，以深度鏈接為例，我國的司法審判實踐對于深度鏈接案件的處理從直接侵權到間接侵權不斷改進，最后依據服務器標準認定深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為，不是對信息網絡傳播權的直接侵犯，而是間接侵權中的幫助侵權，這無疑是司法審判實踐的進步。至于間接侵權這一概念能否適當地引入到我國的立法中可能還有一段較長的路要走。除了深度鏈接問題，還有APP客戶端內容聚合、加框鏈接等網絡著作權新問題值得探討，在著作權法的語義體系內解決互聯網領域的網絡著作權問題對廣大法律工作者來說既是機遇，又是挑戰(zhàn)。
參考文獻
[1] Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994）.
1998年美國《千禧年數字版權法》最早規(guī)定了避風港原則，美國國會的報告表明避風港規(guī)則的立法目的主要有兩個方面：第一，明確服務提供者可能的版權侵權責任，使服務提供者可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發(fā)展信息產業(yè)。第二，建立一種激勵機制，鼓勵服務提供者與版權人密切合作，共同應對數字網絡環(huán)境中的版權侵權問題，有效制止網絡侵權行為的蔓延。也就是說，在計算機迅速發(fā)展的信息時代，避風港原則是為了要在信息技術產業(yè)發(fā)展和保護版權人利益之間找到平衡點，既避免網絡服務提供商承擔過多的責任，最終把成本轉嫁到用戶身上，又防止侵權者通過網絡大肆侵犯版權人利益，阻礙其創(chuàng)作的熱情。從司法實踐看，自《千禧年數字版權法》實施以來，美國法院處理有關避風港的案件只有20多個，這說明避風港規(guī)則在美國得到了良好的運行，為版權人和網絡服務提供商之間矛盾的解決提供了可行的標準。我國自2006年《信息網絡傳播權保護條例》頒布實施以來，作家、歌手及影視版權人訴網站的案例不減反增，而且各法院對網絡服務提供者援引避風港規(guī)則進行抗辯的認定也不相同，出現了同案不同判的情況，使得避風港規(guī)則的效果不盡如人意。
一、原因分析
為何相同的制度產生的結果卻如此迥異?首先，兩國的立法背景不同這種生搬硬套式的引進難以達到預期的效果。此外，我國在立法過程中既未完全引進避風港規(guī)則的精華之處，又未能對其缺陷加以完善，以致我國的避風港規(guī)則在實行的過程中爭議不斷。下面進行具體分析。
(一)立法背景
美國版權侵權責任的基本規(guī)則包括直接侵權責任規(guī)則和間接侵權責任規(guī)則。美國《版權法》第106條為獨創(chuàng)性作品的作者設定了一系列的專有權利，其中包括復制權、表演權、展示權、發(fā)行權等。任何個人未經版權人授權而對其作品進行復制、表演、展示等行為直接侵犯了版權人的專有權利，是直接侵權人，應承擔直接侵權責任。直接侵權責任是嚴格責任，即責任的承擔不需考慮侵權者是否知道或其主觀意圖如何，但是侵權意圖的有無會影響承擔賠償的額度。在美國版權法理論中，間接侵權是相對于直接侵權而言的，它是指即使行為人未直接實施受專有權利控制的行為，但是其行為與他人的直接侵權行為之間存在特定關系，也可基于公共政策原因被法律界定為侵權行為。在前《千禧年數字版權法》時期，美國的司法實踐中，對服務提供者因提供網絡服務引發(fā)的侵權現象，服務提供者承擔的有的是直接侵權責任，也有的是間接侵權責任。已有的法律制度和司法判例案已經不能夠應付在紛繁復雜數字網絡環(huán)境下服務提供者的侵權責任問題。因此，在《千禧年數字版權法》沒有出臺之前，服務提供者因其服務行為承擔何種責任是一個在法律上復雜且不明確的問題。這無疑加重了網絡服務提供商的侵權風險，增加了信息行業(yè)的發(fā)展成本，加重這一新興行業(yè)的持續(xù)發(fā)展的負擔。在此背景下，國會通過鼓勵網絡服務提供商和版權人進行一系列激烈的談判與協商，最終對雙方利益進行平衡出臺了在線版權侵權責任限制法案(該法案歸入《千禧年數字版權法》第二部分)，它設立了為美國首創(chuàng)，并為其他國家紛紛借鑒的避風港規(guī)則。使得符合主體要求的網絡服務提供者在滿足一定條件的情況下享有一定的責任限制，確定了其風險的承擔。
雖然目前我國知識產權保護制度形成了完整的法律體系，并且與國際標準一致，但是我國對知識產權的保護起步較晚。在2006年《信息網絡傳播權保護條例》出臺前，只有2001年經修改的《著作權法》和最高人民法院的相關司法解釋對著作權人的權利進行保護，而且在《著作權法》中規(guī)定，對于信息網絡傳播權的具體表現形式和保護方式由國務院另行規(guī)定。也就是說在知識產權保護捉襟見肘的大背景下，作者信息網絡傳播權的保護是難以達到像美國這這種知識產權大國的水平。此外，由于我國知識產權保護歷史較短，公民的版權意識淡薄，侵犯著作權的情況頻發(fā)，盜版橫行就是其中最典型的例子。版權意識淡薄的網絡服務提供者，在利益的驅使下忽視了對版權人權益的維護，使網絡擴大了侵權人對權利人的侵害。在此背景下，《信息網絡傳播權保護條例》應運而生，正如《條例》第一條所說，其立法目的是為保護著作權人、表演者、錄音錄像制作者(以下統稱權利人)的信息網絡傳播權，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播。也就是在網絡服務提供商和權利人利益失衡的情況下，通過立法維護弱者權益。
通過以上對比不難看出，美國避風港規(guī)則的確立是在網絡服務提供者與權利人勢均力敵的情況下，以促進信息產業(yè)持續(xù)發(fā)展為宗旨而產生的。而我國是在后者明顯弱勢的情況下，出現在以保護權利人利益為立法目的法規(guī)中的。立法背景的差異在規(guī)則中并沒有體現，其中移植的因素顯而易見，這也就使得實踐中問題的出現不可避免。 (二)內容分析
我國的避風港規(guī)則從美國移植而來，美國避風港規(guī)則內容本身的缺陷加之我國立法過程中的不適當變動，使得我國避風港規(guī)則難以實現立法目的保護權利人權利。
第一，我國的《信息網絡傳播權保護條例》并未完全采用美國《千禧年數字版權法》所規(guī)定的有關避風港規(guī)則適用的一般性條件。《千禧年數字版權法》規(guī)定要受避風港的庇護，網絡服務提供者必須滿足的基本條件之一是采用并實施了停止為侵權者服務的政策。該政策包括兩方面的內容：(1)采用并公開關于在適當的時候對重復侵權者停止服務的政策。如在網站上發(fā)表聲明，說明在什么情況下會對多少次以上的重復侵權者停止服務;(2)以合理的方式執(zhí)行這一政策，如建立健全的通知舉報制度，包括指定接收侵權通知的人，正確的聯系方式等，并在知道有某一反復侵權的用戶存在時，或者在收到合格的對某一侵權者的多次舉報后，停止實施對其的服務。《信息網絡傳播權保護條例》雖然規(guī)定了幾類不同的網絡服務提供商適用避風港規(guī)則的條件，卻沒有規(guī)定類似于上述條款的一般性條件。這就導致重復侵權行為難以避免，服務提供商經權利人合法通知后對侵權作品進行刪除，刪除后侵權人可以繼續(xù)上傳，侵權人上傳作品的時間要遠小于權利人和服務商發(fā)現及刪除的時間。這就使得權利人權利的保護面臨著一個尷尬的處境：服務商有義務按照權利人的合理要求刪除侵權作品，可是又不能夠保證其所提供的網絡服務不再出現同樣侵權的情況。在網絡服務鋪天蓋地的存在于我們生活中的時代里，用戶通過無償的手段獲取權利人的智力成果，將嚴重損害權利人的利益，阻礙知識產品的創(chuàng)作。
第二，避風港規(guī)則的一個關鍵部分就是通知刪除程序。即在版權人發(fā)送合格的通知的情況下，服務提供者應當立即做出反應，移除被指控侵權的材料或者屏蔽對材料的訪問，即《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規(guī)定的網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任。不管是美國的《千禧年數字版權法》還是我國的《信息網絡傳播權保護條例》都規(guī)定了通知的內容，但是實踐中對不合格通知界定卻存在著爭議，如正是由于對不合法通知法律效果的認定不同，導致了案件情況基本相同的環(huán)球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術有限公司(雅虎中國網站的所有者)案和7大唱片公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯信息網絡傳播權案出現了截然相反的結果。前一案中法官以雅虎未盡到注意義務為由判決其承擔賠償責任，而后一案中法官卻認為不應讓百度承擔過度的審核義務為由判決百度勝訴。
第三，通知刪除程序中接到通知后應及時對侵權作品予以刪除，但是對及時的時間到底是多長我國立法卻沒有規(guī)定。美國參議院委員會關于通過《千禧年數字版權法》的報告中建議，不同的技術情形或變化的情況可能需要制定不同的迅速回復的時間標準。在某些情形下，第三方侵權者所的享有著作權的圖片可能在24時之內導致其他用戶數以百萬計的下載量，在這種情形之下可能要求服務商的迅速回復在4到5個小時之內。相比之下，其他情況也許應當延遲回復時間，比如服務商覺得有必要咨詢律師。因情況不同而適用不同的時間標準。而我國卻缺少關于這方面的規(guī)定，導致的惡果是除部分服務商刪除不及時外，更有服務商惡意拖延對通知的審查時間，擴大作品的非法傳播范圍，侵犯權利人利益，更有甚者如熱播影視的權利人遭受巨大的經濟損失。
二、完善建議
筆者根據以上對比和分析就我國目前避風港規(guī)則的適用提出相應建議。
第一，避風港規(guī)則的適用應以保護權利人權利為本位。正如前文所述，我國避風港規(guī)則是在力量對比失衡的情況下產生的，而且，隨著科技的進步網絡服務提供商控制侵權的能力日漸增強，而權利人維權的境況卻沒有得到好轉，所以，在適用避風港規(guī)則的實踐中應當更加注重保護權利人。在法律規(guī)定的模糊地帶，要多做有利于權利人的解釋，在確定侵權的案件中應加重服務商的賠償標準，簡言之，法官應在自由裁量的幅度內適度的做有利于權利人的判決。
第二，對不同情況不合格通知的認定設定靈活的標準。不合格通知是否能夠產生法律效力關鍵在于該不合格通知是否會影響服務提供者對侵權行為的主觀認識狀態(tài)，也就是說，若果該不合格通知雖然沒能完全符合《信息網絡傳播權保護條例》的規(guī)定，但是并不影響對侵權行為的認定則應判定其有效，反之則可以視為無效。但是，對于不合格通知的也應分情況處理，對于明顯屬于惡意提供的可以直接判定無效，而對于那些因為權利人疏忽或能力不足導致通知不合格的，服務商應組織專門人員提供幫助和指導，使權利人免于因為法律知識或其他方面知識的欠缺遭受侵權。
關鍵詞 搜索鏈接 過錯責任 避風港原則 紅旗標準
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A
一、搜索鏈接服務商侵權主觀過錯的法律依據
根據傳統民法理論，過錯包括故意和過失。“故意是指行為人明知行為不正當而仍然為之的作為或不作為，過失是指行為人應注意并能注意而未加注意的作為或不作為。” 搜索鏈接服務商的主觀過錯狀況也應當包括故意和過失兩部分，具體表現形式為“明確知道”和“應當知道”兩種心理狀態(tài)，前者對應的是故意，即搜索鏈接服務商明確知道被鏈網站的信息存在直接侵權的行為而仍然設置鏈接；后者對應的是過失，即搜索鏈接服務商基于其應具備的判斷和專業(yè)能力應當預見到被鏈網站存在直接侵權的行為卻沒有實際認識而設置了鏈接，此種情況下法院仍然可以認定其主觀上存在過失，具有主觀過錯，應當承擔相應的侵權責任，“明知”和“應知”即搜索鏈接服務商主觀過錯的外在表現形式。
《侵權責任法》第36條第3款規(guī)定：“網絡服務提供者知道網絡用戶侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。” 2006年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》第23條規(guī)定：“……明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”進一步明確了搜索鏈接服務商的主觀過錯包括“明知”和“應知”兩種情形。筆者認為根據以上相關法律規(guī)定，結合網絡行業(yè)的特點和搜索鏈接服務商的作用，其主觀過錯應當包括“明知”和“應知”，故意和過失兩種心理狀態(tài)。當搜索鏈接服務商明確知道直接侵權行為存在依然設置鏈接時，當然承擔相應的侵權責任，當搜索鏈接服務商應知直接侵權行為時，是一種對過錯的法律推定，需要謹慎判斷，北京市高院的《指導意見（一）》第20條規(guī)定，當搜索鏈接服務提供者對被訴侵權的作品等制作相應的分類、列表時，可以推定其有過錯。
二、“通知―移除”規(guī)則在主觀過錯認定中的適用
（一）“通知-移除”規(guī)則的概念及法律淵源。
“通知―移除”規(guī)則又被稱為“避風港原則”，最早來源于美國的《千禧年數字版權法案》（簡稱DMCA），該法第512條規(guī)定：“未經版權人授權而擅自將其資料在線提供的，服務商一經收到涉嫌侵權的通知，即應做出迅速反應，刪除或者斷開與涉嫌侵權的資料的鏈接的，不承擔金錢救濟責任、禁令救濟責任或其他平衡責任。” 由于美國在知識產權保護領域的領先地位以及DMCA對世界版權保護的指導意義，“通知―移除”規(guī)則被眾多國家學習和采用。《信息網絡傳播權保護條例》借鑒和采納了“通知―移除”規(guī)則，《條例》第23條明確規(guī)定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任”，《條例》的其他條款還詳細規(guī)定了通知書的內容、反通知的內容以及發(fā)出虛假通知應當承擔的責任，以上條款共同構成了我國在網絡服務領域的“通知―移除”規(guī)則。
（二）“通知-移除”規(guī)則與主觀過錯的關系。
《信息網絡傳播權保護條例》第23條明確規(guī)定了搜索鏈接服務商適用避風港原則的條件，即“接到通知+移除鏈接”。由于互聯網信息量的龐大和復雜，同時各國法律明確規(guī)定了搜索鏈接服務商不具有審查和監(jiān)控網絡的義務，面對數以億計的信息鏈接，服務商很難察覺所設鏈接是否侵權，因此法律為此設置了責任免除機制即“通知-移除”規(guī)則，只要搜索鏈接服務商接到通知后能在合理期間內移除相關鏈接，則不用承擔侵權的責任，但是如果網絡服務商無論有無過錯都可以進入避風港而逃避責任，那么就是對網絡服務商侵權行為的縱容和對著作權人的侵害；因此第23條緊接著規(guī)定了服務商在明知或應知所設鏈接侵權的，應當承擔侵權責任，這也就意味著對服務商明知或應知的侵權行為不適用避風港原則。所以主觀過錯是服務商能否適用避風港原則的前提，想要進港免除責任的服務商必須接受主觀過錯的檢驗。但這并不代表過錯成為了避風港的門檻，只要具有過錯且不論大小，都被排斥在避風港之外，否則避風港原則就是去了其存在的價值。
《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定在服務商明知或應知所設鏈接侵權的情形下，不適用避風港原則。“明知”表示服務商明確知道鏈接侵權，代表故意；“應知”表示服務商應當知道而沒有盡到注意義務，代表過失。對于服務商故意侵權而不能夠適用避風港原則不存在爭議，但對于服務商存在過失的情況就要區(qū)別對待，而不能一概排斥在外，原因在于網絡信息的浩瀚繁雜，服務商很難審查和掌控網絡信息的傳播，同時由于鏈接蜘蛛程序的自主性，服務商難以對所設鏈接一一審查，因此當服務商對侵權行為存在過失的情形下，不能一概排斥避風港原則的適用，只有在服務商對明顯的侵權行為熟視無睹或者對侵權鏈接進行了人工的編輯和整理，才能排斥避風港原則的適用，而對于其他侵權行為不易發(fā)現，服務商僅存在一般過失的情形，不能排斥避風港原則的適用。
（三）不合格通知書對主觀過錯的認定。
《信息網絡傳播權保護條例》第14條規(guī)定，通知書應當包含以下內容：“（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。”而對于不符合通知書內容的通知是否具有要求服務商刪除鏈接的法律效力，存在較大的爭議。一部分學者認為不論通知書的格式如何，只要其內容能夠確定具體鏈接地址，就具有合格通知書的法律效力；一部分學者認為通知書必須具有法定格式才能具有法律效力，否則無權要求服務商承擔移除鏈接的責任。 筆者認為如果著作權人發(fā)出的侵權通知不符合法律規(guī)定的要件，不僅不能要求服務商移除信息或斷開鏈接，也無權認定搜索鏈接服務商構成主觀過錯。
“通知一移除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額較小，現實中又缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與移除”簡便程序。 此規(guī)定的目的在于著作權人把具體的信息提供給搜索鏈接服務商，以便服務商能夠快速定位侵權鏈接進而刪除或斷開鏈接，如果不合格的通知也能具備促使服務商移除鏈接的法律效力，則權利人就會隨意發(fā)出侵權通知，一方面會加重服務商定位侵權鏈接的成本，另一方面服務商輕易否定侵權通知也會面臨巨大的侵權風險，不利于服務商的發(fā)展。
三、紅旗標準在主觀過錯認定中的適用
（一）紅旗標準的含義及法律淵源。
紅旗標準也來源于美國的DMCA， “即使權利人沒有發(fā)出過指稱被存儲或被鏈接的材料侵權的通知，只要網絡服務提供者意識到了能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況，而沒有迅速移除材料或屏蔽對它的訪問，網絡服務提供者的行為依然構成幫助侵權。” 紅旗標準表明，當侵權行為或事實像一面鮮艷的紅旗，能夠被任何具有理性思維的人發(fā)現時，如果搜索鏈接服務商仍舊采取鴕鳥政策，怠于刪除或斷開鏈接，則可認定其具有主觀過錯，不能再享受避風港的庇護而要承擔侵權責任。我國的法律也借鑒和吸收了紅旗標準的精神，《信息網絡傳權保護條例》第23條規(guī)定搜索鏈接服務商可以適用避風港原則，但是，明知或應知所鏈接的作品侵權的，應當承擔侵權責任。
（二）紅旗標準在審判實踐中的適用標準。
“紅旗標準”的適用需要結合主觀和客觀兩方面的因素，一方面考察網絡服務商對侵權事實的主觀知悉狀態(tài)，另一方面要考察侵權事實是否構成“紅旗”。 所以適用“紅旗標準”的前提是不需要網絡服務商主動調查，僅僅通過合理分析就能確定侵權事實的存在，但是如果侵權的程度沒有達到顯而易見或者一目了然的程度，則不能適用“紅旗標準”而排除服務商進入避風港的權利。由于網絡信息的內容和外在形式不同，對于侵權事實是否達到“紅旗”的程度，應當存在不同的標準。例如文字和圖片類作品，由于信息量大，內容繁雜，公開傳播現象較為普遍，同時其名稱又多有重復，發(fā)現侵權事實的可能性較小，對于此類作品不能隨意適用“紅旗標準”，需要搜集更多的證據才能證明“紅旗”的存在；歌曲類作品分為關鍵詞搜索模式和榜單列表模式，由于關鍵詞搜索模式下服務商無法預測用戶搜索的內容，因此不能輕易發(fā)現侵權行為，不能隨意適用“紅旗標準”，而對于服務商設置榜單列表的歌曲鏈接，由于服務商進行了人工編輯和整理，因此服務商能夠發(fā)現侵權事實的存在，此時就會有一面“紅旗”在迎風飄揚，服務商必須及時移除侵權鏈接，否則就要承擔侵權責任；而以電視劇和電影為代表的視頻類作品，由于作品名稱很少存在重復，熱映作品更是容易辨認，因此在視頻類作品的侵權中很容易發(fā)現侵權事實，因此可以依據“紅旗標準”認定服務商的過錯并追究其侵權責任。
主觀過錯的認定是搜索鏈接服務間接侵權責任的必備要件，也是間接侵權責任制度中的重點和難點，主觀過錯主要包括“明知”和“應知”兩種心理狀態(tài)，由于主觀過錯是對行為人心理狀態(tài)的考察，除非行為人自己承認，否則只能借助外部事實進行判定，而“通知―移除”規(guī)則和“紅旗標準”對認定行為人的主觀過錯的具有指導意義。隨著網絡技術的飛速發(fā)展和網站經營模式的創(chuàng)新，如何認定服務商具有主觀過錯一直是法學界和實務界面臨的難點，在相關法律法規(guī)的指導下，準確的適用“通知-移除”規(guī)則和“紅旗標準”是認定搜索鏈接服務商主觀過錯的一條重要途徑，也是學界和實務界必須進一步研究的問題。
（作者：中國青年政治學院法律碩士）
注釋：
參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期。
參見《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，北京：清華大學出版社，2011年版，第808―809頁.
參見薛虹：《網絡服務提供者中介責任“避風港”的比較研究》，《中國版權》2011年第4期.
參見劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規(guī)則―兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，《知識產權》2009年第2期.
史學清、汪涌：《避風港還是風暴角―解讀第23條》，《知識產權》2009年第2期.
王遷：《論“網絡傳播行為”的界定及其侵權認定》，《法學》2006年第5期.
參見王遷：《提供鏈接與幫助侵權―評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，《中國發(fā)明與專利》2007年第7期.
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[6]何懷文：《百代訴MP3tunes案：“云音樂”的避風港―兼評我國《信息網絡傳播權保護條例》，《中國版權》2012年第3期.
[關鍵詞]出版工作 著作權 鄰接權
[中圖分類號]G23[文獻標識碼]A
出版工作是文化傳播工作。出版者為之付出了智力勞動，并因此擁有了知識產權――著作鄰接權。著作鄰接權是與著作權相鄰接的權利，如果把著作權想象成一個大蛋糕，那么鄰接權就是這大蛋糕上的一塊。出版者只有尊重著作權，才能維護好自身的鄰接權，實現創(chuàng)作者與傳播者的共贏。下面依出版工作各基本環(huán)節(jié)為序，談談其中的著作權問題。
一、 選題策劃環(huán)節(jié)的著作權問題
廣義的選題策劃包括了信息搜集、創(chuàng)意決策以及可行性方案的提出。從欄目策劃到節(jié)目編排，從選擇作者到確定內容，都可視為選題策劃的一部分。
在選題策劃環(huán)節(jié)，編輯首先需要明確著作權的基本原則，即著作權不保護思想，只保護表達。比如有出版社注意到了孩子教育中父親角色普遍缺失的問題，于是策劃了一套以父親為主角的親子共讀故事書。在這一案例中，“父親角色缺位”可算是一種思想，故事書則是這一思想的表達。作為后來者，學習、借鑒前者的思想合法、合理。我們完全可以根據同樣的思想延伸出“爸爸帶我做游戲”“爸爸帶我走天下”等其他表達；就算延續(xù)“親子共讀”這一次級思想也沒有問題，只要在讀的內容上有所變化，不照搬照抄前者的故事文本即可，如讀哲學、讀歷史之類。從思想與表達的分析中，我們很容易看出，越接近源頭的選題越有創(chuàng)新性，反之則趨向雷同甚至抄襲。著作權只保護最后的底線，但編輯應盡量追求高端，否則跟風出版雖不侵權，卻是一柄殺傷圖書產業(yè)創(chuàng)造性的利劍。
其次，在選題策劃中還需注意確認目標作品的著作權人。著作權作為一種無形財產權，可以全部或部分地發(fā)生轉移。想當然地把作者當做著作權人有可能導致簽訂的出版合同無效。在這一問題上，法人作品、職務作品、合作作品、委托作品都需要特別注意。網絡時代，還需要注意有些網絡作品的作者已與發(fā)表作品的文學網站簽訂了著作權協議，將作品的信息網絡傳播權、改編權乃至出版權在一定期限內轉讓給了網站，如果有出版社看中了這種作品，編輯首先應該與網站而不是作者本人聯系。在國際版權貿易中，編輯還需要特別注意辨析翻譯權是否已經發(fā)生了轉移，此外還有原出版社的出版權需要兼顧，此時僅僅與作者談翻譯、談引進同樣是不夠的。
二、 審讀加工環(huán)節(jié)的著作權問題
其一，編輯的修改權從屬于著作權人的修改權。在圖書的出版過程中，作者提供的稿件一般都要經過編輯的修改加工。《著作權法》第三十四條賦予報社、期刊社對作品進行文字性修改、刪節(jié)的權利。但需要注意的是，著作權人所享有的修改權才是第一位的，編輯的修改要經過著作權人的授權。在實際出版中，為了縮短出版周期，較小的修改可以由編輯自行完成，但最終的修改稿仍須交由作者審讀確認。如果編輯的修改意見得不到作者的認同，編輯有權不予出版，但無權未經同意擅自出版。
其二，匯編作品需經過原作品著作權人的同意。有些出版社為了節(jié)省成本，在出版物上印一句“部分作者失聯，請作者見到本書后與出版社聯系，便于付酬”就以為萬事大吉了；還有些學術期刊在組織研討會后，不經會議論文提交者的同意，就將論文匯集發(fā)表，這兩種做法其實都侵犯了他人的著作權。在前一案例中，出版社的轉載、摘編須著作權人同意在先，而且如果有證據表明出版者根本未曾與作者聯系過，那出版社還有逃避付酬之嫌。在后一案例中，報刊雖有無需事先同意的轉載摘編權，但這僅限于在其他報刊發(fā)表過的作品，會議發(fā)表不在其列。眾所周知，參加研討會的論文往往在語言表述、寫作規(guī)范等方面尚有修改空間，雜志社在沒有明確征得作者同意的情況下，就刊發(fā)這些文章，不僅給作者帶來尷尬，而且是對讀者的不負責任。更何況，有些質量上佳的作品，因此失去了在更高規(guī)格雜志上發(fā)表的可能性，作者的不滿可想而知。
其三，防止非法署名。有些圖書涉及撰稿人、制圖人、圖片提供者、統計資料提供者等各種參與創(chuàng)作的人員。在這種情況下，編輯必須認真核實他們的實際工作，進行分類署名。僅僅為了版式美觀而籠統地稱之為參編人員，不僅可能侵犯作者的著作權，還有可能為將來該作品的分割使用帶來法律隱患。即使在一般的圖書中，編輯也不能擅自將獨立署名更改為統一署名，或將節(jié)后署名更改為章后署名，將章節(jié)署名更改為扉頁集中署名。這樣的做法看似只是一個形式問題，其實涉及著作權中最基本的人身權，很多作者對此相當重視。未經作者認可的署名更動，很容易引發(fā)著作權訴訟。
其四，注意防止剽竊。在作品數據化存儲的技術條件下，軟件大大減輕了編輯此項工作的負擔，但仍有編輯認為通過合同約定“文責自負”才是最為簡便的免責方法。然而事實上，審查義務是出版社的法定義務，法律不要求編輯必須明察秋毫（此為核查之結果），但要求編輯必須進行核查（此為核查之過程），否則就要承擔連帶責任，無法用任何合同約定加以免除。在這一方面，要特別注意防止作者因為“抄襲”自己已發(fā)表的作品，而侵犯其他出版社的專有出版權。很多編輯認為，作者將自己在其他圖書中獨立完成的內容編入新寫的書稿中，頂多只是缺乏新穎性，不存在什么法律問題。實際上并非如此。如果作者的前一部圖書已與其他出版社簽訂了專有出版合同，那么在合同有效期內，作者既不能將圖書內容刊登在雜志上，也不能編入其他書中。作者抄襲自己以前的圖書內容，編入第二本書中，即允許了第三方（第二家出版社）使用，屬于違反合同的行為。一旦原出版社提出了訴訟，第三方至少也要承擔停止發(fā)行、銷毀庫存的經濟損失。
三、 物化與營銷環(huán)節(jié)的著作權問題
現代編輯活動不僅僅拘泥于文本本身，它還應包括文化產品的物化與營銷階段。在這個階段中，有三大值得注意的著作權問題。
一為版式設計權。《著作權法》第三十六條規(guī)定：“出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計。”這是屬于出版者的鄰接權之一。近年來，出版社對圖書的封面裝幀、版式設計越來越重視。很多出版社為此花重金聘請了專門的設計人員。圖書版式是美術編輯創(chuàng)造性的成果，增加了圖書的整體美，對促進圖書的銷售起到了不可低估的作用，理應受到保護。對于獨創(chuàng)性足夠強的裝幀設計加以克隆，是侵犯其他出版者著作鄰接權的行為。
對于克隆本社圖書的裝幀設計或模仿書名、作者名，使讀者以為此為系列圖書的做法，編輯不僅可以用著作權中的署名權、出版權維護自身權益，還可以尋求《反不正當競爭法》的保護。
二為信息網絡傳播權。在數字出版時代，出版社還需注意著作權包括了獨立的信息網絡傳播權。換句話說，一個出版社獲得了某作品的出版權，并不意味著同時獲得了它的信息網絡傳播權，除非在合同中對此進行了明確約定。對于出版社而言，即使暫無發(fā)行電子書的計劃，也不宜忽視信息網絡傳播權，否則作者完全可以將作品的這項權利單獨售賣給他人，這很可能會影響紙質作品出版者的利益。
在未與著作權人明確約定信息網絡傳播權的情況下，擅自將本社出版或發(fā)表的作品打包納入數字期刊庫、數字圖書館都是侵權行為。避免這類法律糾紛其實并不困難，只需要在格式合同中加以約定，或者在期刊上登一個聲明（“本刊已入編××數字期刊庫，作者稿件一經錄用，將同時被該數字期刊庫收錄。作者如不同意需在投稿時聲明。）即可。
三要嚴格按照合同約定履行出版義務。合同是出版者與著作權人劃分權利范圍、執(zhí)行各自義務的基本依據。合同規(guī)定了此次出版是否是專有出版，許可使用的時間、范圍和方式，付酬的標準與辦法，出版與再版規(guī)格等問題，任何在圖書出版合同規(guī)定之外的出版行為都沒有法律依據，也不受法律保護。
有一種很常見的情況是，雙方已經有了合作意向，于是出版社為了趕進度，在合同正式簽訂之前，即已開始了先期投入，如審讀、校對，甚至排版、付印。其實這是一種非常危險的做法。首先，《著作權法》已經明確規(guī)定，圖書出版合同必須為書面合同，這意味著有關出版的各項口頭約定，即使有其他旁證，也很難獲得法律效力，將來一旦存在糾紛，出版社必然處于不利地位，甚至有可能血本無歸；其次，即使雙方均承認這種法律關系，也愿意事后補簽書面合同，但在補簽過程中，已經先期投入的出版社很可能處于談判的不利地位，在審讀、付酬、裝幀、授權期限等一系列問題上陷入被動。因此有了出版意向之后，出版單位一定要盡快與作者簽訂合同，“先簽合同后投入”才能享有法律保障。
還有一個值得注意的細節(jié)問題是在合同期限屆滿以后，出版社失去了著作權人的許可使用權，不僅不能重印或者再版，而且?guī)齑鏁膊荒芾^續(xù)發(fā)售了。因為《著作權法》所稱的出版行為包括復制和發(fā)行兩個環(huán)節(jié)。出版許可中止意味著既不能復制也不能發(fā)行。為了避免這種損失，出版社一方面可以盡量準確估算市場份額，爭取做到“一次鋪滿”；另一方面，也可以在合同中另行約定合同期滿后的清倉時間，還可以在付酬標準中，對減價清倉的圖書降低版稅。
最后，讓我們回到本文開頭的那個有關“蛋糕”的比喻上。出版人是作品的傳播者，他的確有權分享著作權這塊大蛋糕，包括專有出版權、版式設計權、署名權等各項內容的鄰接權就是《著作權法》賦予出版者的重要權利。我們有理由主張，鄰接權這塊蛋糕不能太小，否則傳播者的基本利益無法保障，職業(yè)傳播者無法生存，最終會影響作品的傳播；但我們也應意識到，鄰接權蛋糕如果太大就會侵占著作權人的權利，打擊職業(yè)作家的積極性，從而使傳播成為無本之木。對于傳播者和創(chuàng)作者而言，與其彼此傾軋，不如共同把蛋糕做大，兩者無論在文化上還是在法律上都具有共生關系。從這個角度來看，尊重著作權不僅是出版人的義務與責任，更是其自身權益的根基所在。
我國知識產權領域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭取“入關”“入世”過程中被發(fā)達國家“趕”著提高保護水平，特別是被美國通過四次中美知識產權談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國知識產權保護水準不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發(fā)達國家，如美國、法國、日本的保護水平。由于這是我國學界權威與司法、行政自覺不自覺的一次聯手行動，故，直到2003年初，當超越TRIPS最低標準的“強保護”在社會實踐面前顯得尷尬的時候，有關評論也僅僅認為是過去偏于落后，現今“致力于提高本國知識產權保護水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標”的社會背景與人為因素。相反，對一些學者在入世前后從中國立法與實踐出發(fā)論證與批評我國知識產權保護標準偏高，則指責為“多從中國是發(fā)展中國家、過強的知識產權保護對國家利益不利的角度出發(fā)，缺乏學理上的深入分析與理論上的說服力”（費蘭芳，2003）。當然，學術爭鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評論過去，當有一定之規(guī)，且以不失偏頗為宜。我國2000年學界出現某些指出中國知識產權保護標準偏高的學說，聯系實際，從發(fā)展中國家的現狀、TRIPS協定的最低標準以及我國弱勢群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國知識產權界的某些藩籬而發(fā)表某些零碎的不同見解，這在中國入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學理上深入分析的有理論建樹的一家之言。
二、勞倫斯·萊格斯關于限制網絡知識產權的論述
美國斯坦福大學法學教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網絡空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發(fā)表了一些文稿，對網絡知識產權的限制提出新的見解，提出現行知識產權法律在網絡時代已經淪為特定利益集團的牟利工具，必須對之加以改革以恢復其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網絡知識產權的理論基于其對因特網對美國社會格局影響的分析。他認為因特網的出現沖擊并瓦解了以古典經濟學和自由民主為基石、崇尚個人主義的傳統社會，使世界呈現互聯、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產生了一個資源的公共領域，在這個領域中，公共產權與全民所有代替了私人產權與個人主義，人們在其中交流細節(jié)不再是經濟的或法律的程序，而是資源的共享。
網絡的公共領域，屬于新型的公共領域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會模型將之分為內容層、物理層與邏輯層。基于此，勞倫斯？萊格斯堅決支持開放源代碼運動，并對美國國會1998年通過的《數字千年著作權法》中的反規(guī)避條款[2]提出批評，認為這一法案是好萊塢、RIAA等商業(yè)集團運作推動的產物，它將代碼變成了法律，限制了公共領域的范圍，違反了知識產權法的根本原則。
在具體對策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內容三個層面提出了意見。在物理層的公共領域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領域，他主張通過改革公司與分配規(guī)則進行維護；在內容層的公共領域，他認為應修訂傳統的知識產權法律，進一步擴展與豐富公共領域的范圍，有效抵抗利益集團的壟斷，保護網絡創(chuàng)造者、使用者的利益。有鑒于此，我國學者對之作了充分肯定，認為其限制網絡知識產權的理論應當能夠為我們提供一些啟示。
三、我國學者限制知識產權濫用的理論探討與趨勢
我國學界，目前遑論提出限制網絡知識產權理論，就是限制知識產權濫用的探討，也是2000年較多出現對知識產權判例的批評而后引起人們更多思考的。中國學者考慮對知識產權的限制，一般無法跳出反壟斷的框架，即在一批反壟斷專家的論述中，從反壟斷的角度提出限制知識產權濫用的問題并作分析，如中國社科院反壟斷專家王曉曄教授等。國內知識產權專家一般較少系統研究知識產權濫用的限制問題，更絕少對現行知識產權法律和法規(guī)提出批評。其中一個重要的原因，恐怕是中國的一代知識產權權威與國家知識產權立法、司法、行政執(zhí)法關系過分密切的緣故。當前中國知識產權界這四“位”認識一體，輿論一律，無疑已對中國知識產權的學術爭鳴與發(fā)展構成了影響。
迄今中國學界對知識產權濫用提出批評，力主限制的并不是知識產權的圈里人，而是被稱為平民學者（陳虹偉，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究國際經濟法，但也對知識產權領域頗為關注。早在1999年，她便對“中國知識產權第一案”[3]，上海“天美時”鬧鐘侵犯日本著作權等案的判決做出完全不同解釋[4]，得出中國知識產權保護“攀高”與“超標”的結論，進而對知識產權濫用的限制及中國修訂著作權法作出探討，發(fā)表了一系列的論文，盡管聲音微弱且為權威刊物所封殺，不能有效影響有關法律條文的修訂，但畢竟使中國知識產權學界在輿論一律的景況中出現一種不同聲音，并由歷史證明了這份思考的價值。2002年12月一份來自發(fā)達國家的報告在上正式發(fā)表。這份由英國政府贊助，由“知識產權委員會”（CTPR）完成，從發(fā)展中國家利益出發(fā)考察知識產權保護措施的報告明確認為，發(fā)展中國家應該根據自己發(fā)展的需要，權衡自己的利弊得失來制定自己的知識產權保護政策，而不應該盲從美國和歐盟的相關法律和措施；因為即使知識產權保護水平稍微提升，都會嚴重影響發(fā)展中國家的知識傳播和知識產品的擴散。報告體現的正義精神和主要觀點，與我國兩年前知識產權研究這支“支流”與另類不謀而合。
知識產權委員會的報告以發(fā)達國家的條件和能力與發(fā)展中國家進行對比，得出在知識產權幾個涉及的相關領域，發(fā)展中國家一定會吃虧的結論。報告把中國排在發(fā)展中國家的第一位，一方面是因為整體技術力量較強，另一方面是因為發(fā)展中國家中60%最貧窮的人是中國人。此外，筆者認為，中國知識產權保護水平之高也是一個方面的因素。在中國入世一周年WTO專家組的例行年檢中，中國知識產權保護是專家們認為可以免于審查的。然而，對發(fā)達國家強加給發(fā)展中國家的知識產權保護措施以及跨國巨頭超越實際的不合理定價，報告是持反對意見的。同時，呼吁發(fā)展中國家限制知識
產權的濫用，認為在發(fā)達國家，對于濫用知識產權的做法，有復雜和周全的法律制度來制衡，保證公眾利益不受傷害，如競爭法、反壟斷法等；但是發(fā)展中國家沒有，這就是為什么這些國家特別容易受沖擊和傷害的原因。
四、目前信息網絡傳播權法律保護偏高的因素分析
《著作權法》規(guī)定“信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規(guī)定”，但該法出臺后，中國無論是相鄰立法，還是司法實踐，社會輿論，均存在使正在制訂的《信息網絡傳播權保護辦法》保護水平偏高的可能。
1.相鄰立法方面
同為《著作權法》第58條指定由國務院制定的《計算機軟件保護條例》，修訂時正值我國加入WTO，知識產權保護相互“競高”與“超標”之時，其中的權利限制條款，就比《著作權法》縮減了許多。如《著作權法》基本保留了原《著作權法》“權利的限制”的內容，新修訂的《計算機軟件保護條例》則刪去原《計算機軟件保護條例》第22條的內容：“因課堂教學、科學研究、國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的需要對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應當說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項權利。該復制品使用完畢后，應當妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供”，新設第17條：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬”。這里的“學習和研究”，局限在學習研究該“軟件內含的設計思想和原理”上，與原條例的學習研究的內涵與范圍完全不同。此外，“國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的”需要的復制，則完全不作考慮。這種提高軟件著作權保護水平的做法，可能影響《信息網絡傳播權管理辦法》的制訂。
2.司法保護方面
在有案可查的網絡著作權糾紛第一案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（1999）海知初字第18號中，就表現出明顯的就高不就低的法律適用趨向，這就是陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵犯著作權案。姑且不論該案本當遵循原告就被告的管轄原則，由被告所在地的成都市有關法院審理，[5]就是在判決被侵權上也顯見開了懲罰之風。該案判決之時，我國并無明確具體的有關信息網絡傳播權法律可供適用，法官判決可依據的，乃從原《著作權法》第11條與第46條的部分規(guī)定引伸而來。被告未經原告同意，擅自將原告已經發(fā)表的文章《戲說MAYA》上載供閱讀下載屬于侵權；而且，原告以無方名義發(fā)表時注明“版權所有，不得轉載”，被告不能適用《著作權法》第32條的“可以轉載”，但須“支付報酬”的規(guī)定。然而，如何懲罰，《著作權法》與實施細則沒有規(guī)定，也沒有相關案例可以援引。在法無規(guī)定的情況下，過分強調被告的“主觀故意”顯見不妥。特別是懲罰性賠償金693元，是按國家規(guī)定的應付稿酬231元的3倍，屬判決無據。若按此比例，陳興良一案的賠償金與稿酬，就遠不是8萬元了。因此，我們以為，我國信息網絡傳播權侵權第一案的經濟賠償，開了一個巨額賠償的先例。
如果說陳衛(wèi)華案在維護作者對作品專有權方面作出新的探討，即從傳統的網下侵權向網上延伸的話，那么，王蒙訴世紀互聯通訊技術有限公司著作侵權案，則將這種保護的法律依據作出新的解釋，對法律適用作出新的運用。如針對被告提出的“我國法律對在國際互聯網傳播他人作品是否需要取得作品著作權人的同意”沒有任何規(guī)定，法院認為“科學技術的發(fā)展，必然引起作品載體形式、使用方式和傳播手段的變化，但這種變化并不影響作者對其作品享有的專有權利。”“我國著作權法第十條第五項所明確的作品使用方式中，并沒有看到窮盡使用作品的其他方式存在的可能，隨著科學技術的發(fā)展，新的作品載體出現，作品的使用范圍得到了擴張，因此，應當認定作品在國際互聯網上傳播是使用作品的一種方式。”“作品在國際互聯網上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有所不同之處，但本質上都是為實現作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。作品傳播方式的不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權利。因此，被告作為網絡內容提供服務商，其在國際互聯網上對原告的作品進行傳播，是一種未經著作權人許可的侵權行為。”（胡鴻高、趙麗梅，2003）
以上判決文字要闡述的，實際上就是國家知識產權局許超先生在第三屆海峽知識產權學術交流研討會上的論文《關于網絡傳播與著作權的關系》所表述的：“我國著作權法雖然沒有明確規(guī)定網絡傳播權，但是著作權法以列舉的形式規(guī)定了使用作品的方式，也就是說，除了法律列舉的方式外，凡公開利用作品，都屬于作品的使用。立法時采取列舉的形式，而沒有采取列盡的形式，是由于當時不可能預見到科技發(fā)展帶來的新的使用作品的方式，一旦出現新的使用方式，至少可以由現行法律中的‘等’字來予以調整。”（張玉瑞，2000）張玉瑞先生更是一言中的：“著作權法的現有規(guī)定，可以直接適用互聯網上的侵權行為。”
以上判詞與斷論，在今天看來仍不失其前瞻性。但應當指出，這種前瞻，也僅僅局限于對學術研究而言。這里的問題在于，法官的判決與學者的研究，甚至社會的輿論不應當混為一談。我們是成文法國家，法院判決當依據法律，而不是依據法律外的官員與學者的言論。如果原《著作權法》一個“等”字便可以調整解決信息網絡傳播權的諸多問題，2001年我國大可不必對著作權法第10條第12款做出增補。王蒙一案判決起碼有兩個地方是含糊的：一是被告所強調的“刊載原告作品的行為僅屬于‘使用他人作品未支付報酬’的問題”，判決書避而不答。二是被告賠償王蒙經濟損失1680元及訴訟支出的合理費用166元，這經濟損失指的是稿酬，還是經濟懲罰金？比較陳衛(wèi)華案，24427字的《堅硬的稀粥》被上網，1680元似乎是未付稿酬。然而，判決書上強調的是“經濟損失”；作為經濟損失，1680元的數字似乎又少了一些。盡管王蒙案的賠償金按侵權字數的比例不如陳衛(wèi)華案高，然而，在社會影響與對作品在網上的傳播權的保護力度上，無疑比陳衛(wèi)華案大出許多，僅僅是其在法律上尚沒有直接適用條文，卻在判決書上言之鑿鑿，似乎現有法律對網上侵權真的“已經足夠”所釀造的氣勢，就足以使陳衛(wèi)華案相形見絀。兩案相比，陳衛(wèi)華案的判決，似乎在法理上是“蹩腳”的，然也因這蹩腳，卻使陳衛(wèi)華案的判決顯得不那么強詞奪理。兩年后，我國著作權法修改出臺，宋木文（2002）在論其修改時終于承認，“法院在審理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作權法中找不到直接的法律依據，只好采取了變通的辦法宣判王蒙等作家勝訴。”
這種法無依據而變通判決的事情，在西方法制國家似難以通行無阻，如美國合眾國訴麻省理工大學生萊馬奇亞案。法官造法的學理并不是說法官可以離開法律憑空做出判決。我國在法無依據的情況下變通裁決，說明了對信息網絡傳播權保護，從一開始就恃強勢，并呈現一丁點兒霸氣。這種霸氣，一直延續(xù)到著作權法修訂后的陳興良案。陳案的霸氣表現在對數字圖書館視同第四媒體的強行分析上：本案中，被告某數字圖書館有
限責任公司作為企業(yè)法人將原告的作品上載到國際互聯網上，雖以數字圖書館的形式出現，但卻擴大了作品傳播的時間和空間，接觸作品的人數，改變了接觸作品的方式，同時在該過程中被告并沒有采取有效的手段保證作者獲得合理的報酬（胡鴻高、趙麗梅，2003）。
從王蒙案到陳興良案，中國司法借名人造勢的策略顯而可見。這種策略的運用，在法制不健全的中華大地上應該說是十分成功的，對推進立法與司法改革也不無作用；但是，如果對名人與凡人使用不同的做法，適用不同的法律，必然不利于推動中國的法制建設。筆者以為，美國對數字圖書館某些例外條款的規(guī)定，雖然不定全適用于我國，但似有一定的參考價值。
3.社會輿論方面
自《著作權法》確立了信息網絡傳播權以來，盡管司法界對信息網絡傳播權利的保護總體上仍呈攀高趨勢，社會輿論卻對之表示不甚滿意。這種不滿意表現有三：
其一，夸大網絡信息侵權的范圍、程度與作用，強調網絡傳播中的知識產權問題比任何問題更大，更混亂，更復雜，“大量的上網作品并未征得版權所有者的同意”，“數以百萬計的計算機用戶正在利用MP3、Napster及其他技術，通過互聯網共享各種資源，其中不僅包括音樂、電影和軟件，還包括刺繡圖案，而且他們通常并不支付這種權利應支付的費用”，甚至得出這樣一個結論：“越來越多的信息上網，也為不法之徒提供了可供侵犯的豐富資源。”（王蕾，2002）姑且不論這種輿論重墨描繪網絡傳播負面作用并不符合我國與世界各國的實際，僅就上述言論分析，已可見其實際上并不能正確認識權利保護與資源共享的關系，特別是把數以百萬計的最終用戶中無數的合理使用，也視同為侵權行為而深惡痛絕。
其二，夸大法律與司法的作用，強調通過法律途徑給“網上一大抄”的侵權者以嚴厲的懲罰，特別是2002年1月24日中國最有勢力的門戶網站新浪狀告搜狐網剽竊、抄襲之后，輿論界對這兩個納斯達克上市公司的碰撞拼殺從規(guī)范網上行為提高到樹立“網上侵權難逃嚴懲”的高度來進行認識，有律師甚至鼓勵“網絡界的‘大腕’‘小腕’們都來尋求法律的支持，以維護自己的合法權益”，認為這類訴訟多起來，網絡才能得到順利的發(fā)展；有的記者還對該事件作進一步分析，認為世貿規(guī)則的一個重要內容就是對知識產權的嚴格保護，不嚴懲侵權者“那就背離了世貿組織，也背離了我國入世的初衷”，要付出“沉重的代價”等等（侯召迅，2002）。這種輿論的一點論傾向明顯。姑且不說法律不可能完全解決網絡行為的規(guī)范問題，一個國家的網絡規(guī)范與該國家的經濟、政治、文化、道德都有密切的關系，指望通過訴訟和法律的懲治，“一網打盡”不規(guī)范行為乃一廂情愿，更何況在幾乎沒有不抄襲他人網站作品的情況下，國家就是再增加10倍的司法力量也無法處理所有的網上侵權糾紛。平心而論，“網上一大抄”事出有因，在網絡出版制度無根、法制不健全、絕大多數網站沒有新聞采訪權及建立自己的新聞隊伍之前，除非宣布關門大吉，否則，不抄襲他人新聞與作品，豈非得在自己網頁上開天窗。當法律懲治所有抄襲、剽竊行為且處以重罰時，網站關門了，網絡經濟萎縮，難道這是我們愿意看到的現象嗎？矯枉過正的古訓是辯證法，有一定的道理；但不能為了“矯枉”而打殺一切，特別是對新興網絡上的侵權行為，懲罰可以，從嚴與從重在目前則大可不必。網絡的規(guī)范，除了法律途經之外，還有道德觀念的重塑、文化氛圍的熏陶。在維護網絡法律，伸張正義的同時，也要給出時間，讓網絡經營者提高認識，律己律人。這樣，于國于民，才能真正地“有莫大的好處”。浙江大學研究生吳風（2001）論及這個問題時有一段話值得參考：“法律是最昂貴的社會組織工具，它的作用常常產生在事后，這就使法律失去了人們可信賴的共同期望，人們不能指望有法律的存在就能杜絕違法行為的產生，而道德如亞當？斯密所說，是‘出自一種對光榮而又崇高的東西的愛，一種對偉大和尊嚴的愛，一種自己品質中優(yōu)點的愛’。道德的實質就是同情心，就是對同胞的愛和對我利益的克制，這是受個人利益支配的命令，它是主動的，而不是被迫的。因此，從這種意義上說，我們認為道德自律對媒介或對傳播者作用大于法律的作用。因為有了道德，人類社會才變的豐富多彩，才會運轉有序，才會始終保持積極向上的時代主旋律。”筆者不認為這段話沒有片面性，但認為這段話可以克服上述鼓吹什么都來打官司的言論的片面性。在中國，司法途徑的代價已經越來越高，已不是一般百姓所能承受的了。看不到這一點，不能體恤弱勢群體的利益，可能走上另一種形而上學。
其三，有意無意地強調新著作權法縮小了合理使用的范圍。新《著作權法》出臺，政府官員在論及其比原法縮小了合理使用范圍時，一般都采取肯定的態(tài)度，甚至為之尋找合理根據、合理解釋。國家知識產權局副局長沈仁于先生就曾于2001年11月16日發(fā)表講話，為新《著作權法》縮小合理使用范圍一事做出解釋和圈定：根據伯爾尼公約關于在某些特殊情況下，“合理使用”他人作品“不損害作品的正常使用，也不可無故侵害作者的合法權益”的原則，對“合理使用”的范圍又作了限制，例如：將原著作權法第22條第3款新聞媒體為報道時事新聞“引用已經發(fā)表的作品”改為“不可避免地再現或者引用已經發(fā)表的作品”；第4款新聞媒體刊登或播放其他新聞媒體“已經發(fā)表的評論員文章”，改為“已經發(fā)表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章”，而且規(guī)定“作者聲明不許刊登、播放的除外”。又如，將原著作權13條廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經出版的錄音制品，“可以不經著作權人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬”，改為“可以不經著作權人許可，但應當支付報酬”的法定許可。
此后，一方面由于新法的權威性，另一方面由于官方蓋棺之論，學術界很少有人探討著作權法的合理使用是否出現問題。特別是對網上著作權的合理使用，盡管因網絡新技術的影響和作用，發(fā)達國家均在不斷地豐富和創(chuàng)新本國的立法與司法解釋；但在中國，似乎仍然是一個不是的。其實，《著作權法》縮小合理使用的范圍，意味著《信息網絡傳播權管理辦法》將提高信息網絡傳播權的保護水平。事實上中國司法近年審理信息網絡傳播權的案件，相當部分采取要么侵權要么不侵權的簡單判決法，已比《著作權法》更進一步縮小了合理使用的范圍，這種是與否的簡單化，有礙于網上著作權的合理使用。
注釋：
[1]參見世界知識產權組織1996年《版權條約》、《表演和錄音制品條約》，美國1995年《知識產權與國家信息基礎建議》報告的思路和做法。
[2]反規(guī)避條款指通過創(chuàng)建代碼工具，用以規(guī)避被設定用來保護內容的代碼，將被重罰。我國新著作權法也增設了反規(guī)避條款。
[3]香港Pu公司狀告廣州雅芳公司一案，廣東高院一審做出被告賠償原告1200萬美元判決，成為中國知識產權案判決賠償最高的案件。
[4]參見唐廣良主編：《知識產權研究》第11卷（中國方正出版社2001年版）沈木珠的兩篇文章。
[5]我國現行民事訴訟法規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟由侵權行為地（包括侵權行為發(fā)生地和
侵權結果地）或者被告所在地人民法院管轄。2000年11月22日最高人民法院審判委員會第1144次會議通過的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端和被告住所地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”陳衛(wèi)華案顯非“難以確定侵權行為地和被告住所地。”
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本文案例啟示：在傳統的侵犯著作權犯罪中，復制強調“物質載體”和“固定”兩個要件，發(fā)行也強調“有形載體”的轉移。而在網絡時代，復制實現了“從占有到感受”的轉變，發(fā)行也從有形載體的轉移發(fā)展到無形的網絡傳播。因此，刑法需要對傳統概念作出從靜態(tài)復制到動態(tài)復制、從有載體發(fā)行到無載體發(fā)行、從先復制后發(fā)行到先發(fā)行后復制的新解讀。
一、問題的提出
[案例一]被告人徐某、姜某得知英特兒營養(yǎng)乳品有限公司需購買windows xp等7種微軟公司的軟件。經預謀后，二人購買了微軟公司價值人民幣78591元的windows xp軟件，并據此取得了微軟公司的開放式許可協議。兩被告人在未經著作權人微軟公司的許可下，擅自在該份開放式許可協議上添加了微軟“office 2003”等6種軟件的安裝序列號。后轉手銷售給英特兒公司，非法獲利29萬余元。
[案例二]被告人張某、張某某經預謀后，一起至某科技有限公司，竊得該公司部分計算機機箱上的windows xp簡體中文專業(yè)版等5類正版微軟軟件的coa標簽（正版證明標簽）379張，銷售牟利。
[案例三]《冒險島》是一款經國內運營商依法引進的韓國產的網絡游戲。被告人張某伙同黃某對該款游戲進行研究并制作外掛程序，將外掛程序命名為“cs輔助”，在淘寶網上銷售，金額達100余萬元。該外掛程序通過內存掛鉤方式入侵《冒險島》的客戶端程序，獲得對客戶端程序內存地址、數據修改的控制權后，調用了《冒險島》124項客戶端軟件功能數據的數據命名、數據結構、運行方式，通過修改數據的數值、參數，來加強相應的應用功能。
上述案件中，行為人均沒有將著作權人享有著作權的軟件進行有載體的、全面的復制成一份或多份，與傳統觀念中的“復制發(fā)行”有很大區(qū)別，能否被認定為侵犯著作權罪，關鍵在于對網絡環(huán)境下“復制發(fā)行”的理解與認定。
二、前網絡時代對復制發(fā)行的理解
復制權是著作財產權中最為核心的權利。在著作權法律制度產生之初，著作權人享有的主要是復制權和表演權。我國《著作權法》將復制權定義為：“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”。
民法學界認為構成著作權法上的復制行為，必須滿足兩個要件：一是該行為應當在有形物質載體之上再現作品；二是該行為應當是作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質載體之上，形成作品的有形復制件。[1]可見，“物質載體”和“固定”是民法意義上復制行為的必備要件。在前網絡時代，用以“固定”作品的手段和承載作品的“物質載體”的種類都是有限的。我們熟悉的“固定”手段限于印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等，而用以承載作品的“物質載體”，也限于紙張、磁帶、錄像帶、膠片等有限的幾種，復制的表現形式限于從平面到平面、從平面到立體、從立體到平面、從立體到立體、從無載體到有載體五種。
相對于復制權在著作權法律建立之初就被承認而言，發(fā)行權則是在20世紀七八十年代才被承認為一項獨立的權利。根據我國《著作權法》的規(guī)定，發(fā)行權是指著作權人享有的以出售或者贈與方式向公眾提供作品原件或者復制件的權利。民法學界對發(fā)行權的要件同樣界定為兩點：一是該行為應當面向“公眾”提供作品的原件或復制件；二是該行為應當以轉移作品有形物質載體所有權的方式提供作品的原件或者復制件。[2]
同復制權一樣，民法意義上的發(fā)行權同樣強調了“物質載體”的要件。在前網絡時代，公眾如果想長期的欣賞、閱讀任何形式的作品，就必須在有形市場以購買、租借等方式獲得作品的復制件，因此典型意義上的“發(fā)行”行為就是書店銷售書籍、音像店租賃、出租唱片或錄像帶等，這些行為的共同特征都體現為作品有形載體的轉移。
三、網絡時代的新發(fā)展及對復制發(fā)行的新解讀
（一）網絡時代的新發(fā)展
1.復制：從占有到感受
如前所述，傳統意義上的復制強調“有形物質載體”，復制的目的是為了通過物質載體接觸到作品。而網絡時代的復制與傳統復制則有著完全不同的特點，最大的不同就體現在非物質化。網絡時代的復制是一種數字化復制，數字式信息通過網絡以光速傳輸信號，并且可以進行壓縮，不管是文字、圖像、聲音都轉化為二進制代碼在線傳輸，讀者、聽眾或者觀眾可以在自己選定的任何時間、任何地點實時接收并下載信息。信息不再依賴于有形的復制件存在，這一特性被美國哥倫比亞大學法學院金斯伯格教授描述為“從占有到感受”。[3]
2.發(fā)行：網絡傳播權的刑民之爭
網絡技術徹底改變了作品的流通途徑，通過網絡提供作品與傳統作品發(fā)行方式的最大不同，在于它不會導致作品復制件的轉移，而是作品復制件數量的絕對增加。在我國2001年修訂著作權法之前，司法解釋和司法實踐均將作品的網絡傳播行為模糊解釋為原著作權法規(guī)定的對作品的“使用”行為。2001年著作權法修改時才增設了“信息網絡傳播權”，旨在解決網上的非法傳播問題。2010年修訂的著作權法堅持了這一規(guī)定。
根據《著作權法》的規(guī)定，“發(fā)行”和“網絡傳播”是兩個互不包容的獨立行為。但兩高2004年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）卻規(guī)定，通過信息網絡向公眾傳播他人作品，應當視為刑法第217條規(guī)定的“復制發(fā)行”。
顯然，刑事司法解釋與民事立法采取了不同的立場，由此也引發(fā)了民法學界對《解釋》的質疑。民法學者認為，《解釋》貌似填補法律漏洞，實則缺乏法律依據，因為著作權意義上的“發(fā)行”僅指通過轉移作品有形載體所有權的方式向公眾提供作品，而“通過網絡傳播作品”不涉及作品有形載體所有權的轉移，不能構成著作權意義上的“發(fā)行”。在我國刑法已經廢除了類推制度的情況下，該《解釋》有越權之嫌。[4]
筆者認為，將“通過網絡傳播”納入刑法第217條的“發(fā)行”，是擴大解釋而非類推解釋。對刑法的概念沒有必要完全按照其他法律的規(guī)定作出解釋。刑法具有獨立性，有其特定的目的與特定的規(guī)制對象，對刑法概念的解釋應當在刑法用語可能具有的含義內，選擇符合刑法目的的解釋。從刑法設置侵犯著作權的目的來看，“發(fā)行”的本質應當是通過復制他人作品，并將這些作品傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權人的著作權，至于其形式是傳統有形制品傳播還是網絡上的無形傳播，都不影響犯罪的成立。因此2011年兩高出臺的《關于辦理知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》繼續(xù)堅持了《解釋》的立場，將“通過信息網絡傳播”囊括在刑法的“發(fā)行”中，這是符合刑法的目的和解釋原理的。
（二）網絡時代的刑法新解讀
1.從靜態(tài)復制到動態(tài)復制
在前網絡時代，復制強調的是將作品在有形物質載體上再現，要
求形成一份或者多份復制件，這可以說是一種結果意義上的復制，筆者將其稱為“靜態(tài)復制”。如果以靜態(tài)復制的標準來衡量網游外掛，顯然，案例三中的被告人不能構成侵犯著作權罪，因為，外掛程序并非將原網游程序復制成了一份或者多份。有學者在論述外掛時認為，外掛程序只是突破了原網游程序的技術措施并修改部分數據和調用函數，實現對原有功能的增加，而且，外掛還需要依附于原網游軟件運行，離不開服務器端程序的支持，這與另行將原網游上載在其他服務器進行網絡傳播不同，它并未侵犯“復制發(fā)行權”，而僅僅侵犯了“修改權”。[5]
筆者認為，在網絡時代，對計算機軟件的“復制”應當結合其在網絡環(huán)境下運行的特征作出適當的擴張解釋。“復制”的方式不僅包括傳統的復制加粘貼這種將軟件制作成一份或者多份的行為，也應當包括軟件安裝及運行這種沒有將軟件制作成一份或多份的行為。因為無論是安裝還是運行，都會自動在硬盤和內存中形成若干完整或局部的復制件，整個過程充滿著永久性和暫時性的復制行為。[6]這種復制強調的是過程意義上的復制，筆者將其稱為“動態(tài)復制”。
案例三中的cs輔助外掛就是典型的動態(tài)復制。它通過內存掛鉤的方式全面調用《冒險島》的客戶端程序，在運行過程中它只是在數據的數值、參數上作了修改從而增強游戲人物的戰(zhàn)斗能力、攻擊能力等狀態(tài)，但它并沒有改變《冒險島》客戶端程序的數據命名、數據結構和運行方式，而后者才是這款游戲的精華所在，是軟件著作權人花費了大量時間、精力去制作、設計而成，是具有獨創(chuàng)性、值得去保護的著作權益。cs輔助對客戶端程序的全面調用就屬于在運行過程中實現了對客戶端程序的復制，是一種動態(tài)的復制。因此，要判斷某一種外掛程序是否侵犯了復制權時，我們所要對比的就不是外掛程序本身和原網游程序之間是否實質性相似，而是要比較外掛程序動態(tài)運行以后它的結果和原網游程序是否實質性相似。
2.從有載體發(fā)行到無載體發(fā)行
傳統意義上的“發(fā)行”，表現為有形載體的轉移，社會公眾希望獲得作品，就必須購買、租賃作品的有形載體，“發(fā)行”的結果就是作品有形載體發(fā)生了占有者的變更和空間的轉移。[7]而通過網絡傳送作品，卻能在發(fā)件人或網絡服務器保持原作品或復制件的情況下，收件人也獲得作品復制件，這種網絡傳播行為，是一種無載體的傳播，它屬于刑法上的“發(fā)行”，對此前文已作論述，此不贅述。
值得探討的是計算機軟件的發(fā)行。軟件的典型特點之一是軟件是許可而不是簡單的商品買賣，更不意味著權利的賣絕。因此，它既與一般商品不同，也與一般作品（如文字、音樂等）不同。文字作品只要復制就可以實現其被閱讀的價值，而計算機軟件只能通過在計算機上安裝運行才能實現其功能與價值。也就是說，凸顯計算機軟件財產價值的可復制性特征，主要體現在其安裝運行中。
在前網絡時代，軟件安裝的介質主要是光盤，這是一種有形的物質載體。用戶要使用某一軟件，就需要購買一套正版軟件光盤，有了正版光盤就意味著獲得了軟件著作權人的許可使用。而在網絡時代，光盤不再成為軟件安裝所必需的介質，案例一中的開放式許可協議和案例2中的coa標簽，就是著作權人在網絡時代許可他人使用軟件的新形式。
無論是開放式許可協議還是coa標簽，其價值都體現在上面的一串字符也就是安裝序列號上，只要有了序列號，用戶就可自行在網上下載軟件，并使用序列號安裝軟件。在如今網購已成為一種較為普及的購物方式的情況下，網上一些店鋪在出售軟件時，甚至只出售序列號，不再提供相應的安裝光盤。可見，在網絡時代，具有合法的安裝序列號已成為有權復制發(fā)行的標志，而軟件的復制件即安裝介質本身的提供與否，則不再具有太多的意義。案例一和案例二中，行為人并未獲得微軟公司的許可，而向他人提供軟件序列號，其行為從本質上講，是一種向公眾提供計算機軟件的行為，應當認定為其實施了發(fā)行行為。這種不依賴于有形載體轉移的發(fā)行使著作權意義上的“發(fā)行”從有載體發(fā)行發(fā)展到了無載體發(fā)行的時代。
3.從先復制后發(fā)行到先發(fā)行后復制
傳統的復制活動特點之一在于復制是發(fā)行等其他行為的前提條件。在作品復制品公開銷售前，必須先制作出復制品。而網絡時代，“先復制后發(fā)行”的規(guī)律受到了挑戰(zhàn)，本文所舉的三個案例，被告人均是“先發(fā)行后復制”。如案例一中，被告人未經微軟公司授權篡改許可協議，將序列號銷售給英特兒公司，再由英特兒公司根據序列號安裝了微軟操作軟件，也就是說，被告人先實施了發(fā)行行為，再由不知情的英特兒公司實施了復制行為。這種利用他人缺乏故意的行為，理論上稱之為間接正犯，他人的復制行為應當由被告人承擔責任。
筆者認為，“先發(fā)行后復制”這種行為模式的出現，與網絡時代有形載體的占有與權利的行使相分離是分不開的。在前網絡時代，權利依賴于對有形載體的占有得以實現，所以，發(fā)行也僅限于有形載體的轉移，只有先制作出有形的作品復制件，才能實現復制件的發(fā)行。而網絡時代，權利并不依賴于對有形載體的占有，發(fā)行也不限于有形載體的轉移，而可以是無載體的轉移，就像軟件的發(fā)行可以借助于根本不固定在有形物上的序列號得以實現，用戶獲得序列號后再通過安裝完成對軟件的復制。這也就促使了“先發(fā)行后復制”模式的產生。
注釋：
[1]王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2008年版，第118-120頁。
[2]同上，第140頁。
[3]張今：《版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯網》，中國政法大學出版社2009年版，第78頁。
[4]王遷：《論著作權意義上的“發(fā)行”——兼評兩高對<刑法>“復制發(fā)行”的兩次司法解釋》，載《知識產權》2008年第1期。
[5]于同志：《網絡游戲“外掛”的認定與處罰》，載《政法論叢》2008年第6期。
[6]徐飛、馮祥：《篡改軟件許可協議的定性》，載《人民司法》2009年第14期。
音樂作品是音樂著作權（版權）產生的前提和基礎，音樂著作權（版權），是基于音樂作品依法產生的權利，《中華人民共和國著作權法》是音樂著作權（版權）的基本大法，該法認定的音樂著作權（版權）內容，是指音樂著作權人根據法律的規(guī)定對其音樂作品有權進行控制、利用、支配的具體行為方式。音樂著作權內容由兩部分組成，一是音樂著作人身權，包括發(fā)表權、署名權、修改權、保護音樂作品完整權等四方面的內容；二是音樂著作財產權，它是音樂著作人基于對音樂作品的利用給他人帶來的財產收益權，包括復制權、發(fā)行權、表演權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、匯編權、翻譯權等內容，以及音樂作品表演者、錄音錄像制品制作者和廣播電視節(jié)目的制作者依法享有的各種權利。
本文僅以手機電信網彩鈴音樂為切入點，探究音樂作品版權的出讓與增值。在此筆者以“案例分析”的方式來解讀。
案例：《兩只蝴蝶》彩鈴下載，權利人獲賠32萬（改寫）
中國法院網訊12月12日，北京鳥人藝術推廣有限責任公司（以下簡稱鳥人公司）訴被告北京空中信使信息技術有限公司（以下簡稱空中信使）侵犯著作權糾紛一案在北京市海淀區(qū)人民法院審結。
原告鳥人公司訴稱，原告公司通過與牛朝陽簽訂合同，取得歌曲《兩只蝴蝶》《杯水情歌》詞曲的專有使用權和歌曲《吹眼睛》詞曲的著作財產權。原告公司通過與龐龍簽訂合同，制作了龐龍演唱的該三首歌曲的錄音制品，系上述錄音制品的錄音制作者權人。空中信使未經原告公司許可，擅自將上述錄音制品提供給中國移動、中國聯通等電信運營商，作為網站彩鈴供移動通訊用戶有償下載，侵犯了原告公司的錄音制作權。故訴至法院，要求空中信使立即停止侵權，并賠償經濟損失100萬元和公證費1010元。
被告空中信使辯稱，被告公司通過與北京龍樂文化藝術有限責任公司（以下簡稱龍樂公司）簽訂合同，取得使用《兩只蝴蝶》、《杯水情歌》、《吹眼睛》的錄音制品之授權，而龍樂公司根據其與鳥人公司所簽訂合同有權鳥人公司做出此種授權，被告公司使用上述錄音制品已盡合理注意義務，并未侵犯鳥人公司的錄音制作者權。
海淀區(qū)法院經審理認為，鳥人公司系在2004年6、7月間與牛朝陽簽訂相關合同之后，方于2004年制作完成涉案錄音制品，而龍樂公司與鳥人公司簽訂合同的時間為2003年8月11日，其時涉案錄音制品尚未制作完成，故雙方簽訂合同之時涉案錄音制品不應包括在該合同所涉范圍之內。另外，龍樂公司與鳥人公司所簽合同多次出現“音樂作品”用語，而從未明確涉及“錄音制品”，鑒于合同雙方均系專業(yè)文化公司，對著作權法中明確規(guī)定的音樂作品或錄音制品內涵均應系明白，故即使涉案三首歌曲作為音樂作品屬于合同所涉范圍，龍樂公司亦無權據此合同涉案錄音制品。
綜上，海淀區(qū)法院做出判決，被告賠償原告經濟損失和訴訟合理支出費用32萬元。
作者：陳堅 時間：2005-12-12 14∶53∶24
――音樂作品版權的出讓
第一次音樂版權“出讓”
牛朝陽是《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》的詞曲作者，為第一音樂著作權人；龐龍是該三首歌曲的演唱者，為第二音樂著作權人。牛朝陽、龐龍倆人分別享有該三首歌曲的音樂著作權，既享有歌曲的發(fā)表權、署名權，也享有歌曲的表演權、信息網絡傳播權等。2004年北京鳥人公司通過與牛朝陽、龐龍分別簽訂合同，購買了該三首歌曲的錄音制作權而成為該三首歌曲錄音制品的錄音制作權人，進而成為該三首歌曲的第三音樂著作權人。于是該三首歌曲的“音樂著作財產權”第一次“出讓”交易完成。此次音樂作品版權“出讓”的結果，是北京鳥人公司從牛朝陽、龐龍手中一次性買斷了該三首歌曲的音樂著作財產權。這是當今專業(yè)文化公司與音樂作品著作權人之間進行“音樂作品版權”買賣交易的約定俗成的交易模式。
筆者以為在這一“音樂作品版權”交易模式過程中，音樂創(chuàng)作者、音樂表演者與專業(yè)文化公司在權利與義務、投入與產出的利益分配比例上不盡公平與合理。專業(yè)文化公司一次性買斷音樂創(chuàng)作者與表演者的音樂著作權，再投入一定的人力、物力將“音樂作品”制作成“錄音制品”，從而取得錄音制作人權。在法律意義上的結果是，專業(yè)文化公司用有限的資金買斷音樂作品創(chuàng)作者與音樂表演者的音樂著作人身權，卻獲得最具潛在價值的核心音樂著作財產權――錄音制品制作人權與傳播權。然而音樂著作權中的核心價值是“音樂作品”的創(chuàng)作與表演，因為“音樂作品”的創(chuàng)作與表演決定了它們延伸產品的命運，即該音樂作品的錄音制品是否受音樂消費者的喜歡，以及音樂消費者是否愿意購買該“音樂作品”的錄音制品。換言之，錄音制品的市場業(yè)績和經濟效益是由音樂創(chuàng)作者和表演者起決定性的作用。故而，筆者以為可以在“音樂作品版權”的交易中引進金融業(yè)的“期權”理念，平衡音樂創(chuàng)作者、音樂表演者與專業(yè)文化公司之間的權益分配關系。音樂創(chuàng)作者、音樂表演者可以以自己全部或部分的音樂著作權作為“期權”，并以“期權”作為錄音制品的資本參入錄音制品的投資，一方面，專業(yè)文化公司可以節(jié)省購買“音樂作品版權”的一部分資金；另一方面，音樂創(chuàng)作者、音樂表演者暫時以較低價格出讓“音樂作品”的部分音樂著作權來換取“錄音制品”一定的“期權”；與專業(yè)文化公司共同分擔“音樂作品”的市場風險，共同分享“錄音制品”所帶來的豐厚利益回報，達到共贏的境界。
第二次音樂作品版權“出讓”
北京鳥人公司與北京龍樂公司在2003年簽訂的合同中，北京鳥人公司并沒有將《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“錄音制品”的錄音制作人權出讓給北京龍樂公司。可是，北京龍樂公司卻與北京空中信使公司簽訂合同，竟然將自己并未擁有的該三首歌曲的音樂著作財產權，即錄音制作人權出讓給北京空中信使公司，于是該三首歌曲的“音樂著作財產權”第二次“出讓”交易完成，同時也是該三首歌曲的“錄音制作權”在音樂作品版權層面的第一次“出讓”交易完成。此次北京龍樂公司與北京空中信使公司之間的音樂作品版權“出讓”交易是一侵權行為，其表現是北京龍樂公司偷換概念，用“音樂作品”替換“錄音制品”，非法出讓該三首歌曲的錄音制作者權。作為音樂從業(yè)者應以此為鑒，注意維護自己的音樂著作財產權（版權）。
第三次音樂作品版權“出讓”
北京空中信使公司在從北京龍樂公司手中獲得并不存在的《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“錄音制品”的音樂著作財產權后，又通過與中國移動、中國聯通簽訂合同，將該三首歌曲的音樂著作權中的“信息網絡傳播權”出讓給中國移動、中國聯通等電信運營商。于是該三首歌曲的“音樂著作財產權”第三次“出讓”交易完成。同時也是該三首歌曲的“錄音制作人權”在音樂作品版權層面的第二次“出讓”交易完成。此次音樂作品版權出讓交易結果，是該三首歌曲成為電信運營商為網絡用戶提供“彩鈴”有償服務的工具，網絡用戶通過付費方式獲得該三首歌曲的“彩鈴”音樂服務。至此，該三首歌曲也就成為人們心中約定俗成的“網絡音樂”。雖然此次音樂作品版權交易不合法，卻讓違法行為造成該三首歌曲成為網絡用戶有償使用“彩鈴”音樂服務的客觀事實，從而進一步提醒音樂從業(yè)者更加要采取有效措施保護自己擁有的合法音樂作品版權不受他人侵犯。
――音樂作品版權的增值
1. 從音樂作品到錄音制品
我國《著作權法》第41條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其著作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲取報酬的權利；權利的保護期為五十年，截止該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”此音樂作品版權的法律條款為錄音制品在網絡傳播提供了法律依據，也是促使音樂作品版權增值的法律依據。
從音樂著作權內容來看，由“音樂作品”到“錄音制品”，其實質是由音樂著作人身權上升到音樂著作財產權，音樂著作財產權的收益遠遠高于音樂著作人身權的收益。按現行的音樂著作權（版權）制度和其交易的行規(guī)，音樂著作人身權只僅僅能行使一次，往往是一次性被專業(yè)文化公司買斷；音樂著作人身權在錄音制品制作中只有一次的收益，而音樂著作財產權可以憑借物化的音樂載體――錄音制品為依托，可以多次反復使用，音樂著作財產權可以多次行使，多次獲得交易收益。2004年北京鳥人公司通過與牛朝陽、龐龍分別簽訂合同，取得歌曲《兩只蝴蝶》《杯水情歌》詞曲的專有使用權和歌曲《吹眼睛》詞曲的著作財產權，并制作了龐龍演唱的該三首歌曲的錄音制品，成為該三首歌曲錄音制品的錄音制作權人。于是，《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲由“音樂作品”演變成“錄音制品”。北京鳥人公司再將該三首歌曲以“錄音制品”的形態(tài)投放音樂市場；其實質是用有限的投入換取無限的“錄音制品”的音樂市場機會，以獲得最大化的經濟回報，客觀上使音樂作品版權得到一次“增值”機會。該三首歌曲的音樂作品版權價值第一次得到提升。
2. 從錄音制品到網絡有償使用的“彩鈴”音樂服務
雖然北京空中信使公司并未真正擁有《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“錄音制品”的音樂作品版權，并違規(guī)與中國移動、中國聯通簽訂合同，將該三首歌曲的音樂著作權中的“信息網絡傳播權”出讓給中國移動、中國聯通等電信運營商。其結果是通過擅自將上述錄音制品提供給中國移動、中國聯通等電信運營商，作為網站“彩鈴”音樂服務供移動通訊用戶有償下載，最終使該三首歌曲成為電信運營為網絡用戶提供“彩鈴”有償服務的工具，完成了從錄音制品到網絡有償使用的“彩鈴”音樂服務的演變，使該三首歌曲變成網絡音樂，其“音樂作品版權”價值又一次得到巨大的增值。誠然北京空中信使公司侵犯了北京鳥人公司的錄音制作權，并為此付出了32萬元的代價，但對音樂界來說，卻是一堂生動的音樂作品版權“增值”教學課，讓更多的音樂從業(yè)者看到“音樂作品”后面的版權價值的“增值”性。
正如有的學者所言：“2003年SP彩鈴市場份額為1000萬元。2004年SP彩鈴市場份額達1.9億元人民幣。2005年，彩鈴市場仍在高速增長，預計市場份額將達到3.9億元人民幣”①。巨大的彩鈴音樂市場促使音樂作品的版權價值也是水漲船高出現前所未有的增值。作為音樂作品的創(chuàng)作者、演唱者，是否可以從自己的音樂作品增值后的巨大彩鈴音樂市場大蛋糕中分得一定的增值回報呢？筆者以為從投入產出的價值理論分析是可行的，只要音樂作品創(chuàng)作者和表演者具備網絡的“CP內容提供商”資格就行；但是，在具體實際操作中音樂作品創(chuàng)作者、錄音制作者、網絡運營者三方的權利與義務關系如何得到很好的平衡則是一個漫長的談判過程。
關鍵詞：“紅旗標準” 網絡服務提供者 適用情形 幫助侵權
隨著數字媒體的發(fā)展和網絡互聯的不斷進步，網絡的發(fā)展在很大的程度上改變了人們的生活習慣和生活方式，也為我們的生活提供了極大的便利。但是，它的弊端也逐漸暴露在公眾面前：對于別人隱私的隨意傳播；在網絡上對正在熱映的電影隨意上傳、下載；對唱片公司專享著作權的音樂進行鏈接等等。在現實生活中，權利人一般不會對那些沒有得到許可而將音樂、電影作品上傳到網絡的個人用戶進行，國家也是出于保護著作權人利益的需要，只規(guī)定了在某些情況下需要網絡服務提供者承擔侵權民事法律責任。
一、“紅旗標準”的含義
主觀過錯是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，不確定性是其與生俱來的特質，只能通過外部實施加以判斷，否則很難認定行為人具有主觀過錯。 所以當著作權人因著作權受到侵害而向網絡服務提供者發(fā)出侵權的通知后，如果網絡服務提供者不及時采取措施斷開或者刪除鏈接，則網絡服務提供者在主觀上就具有過錯。但著作權人的通知不是判斷侵權人主觀上是否具有過錯的唯一標準，即使著作權人沒有發(fā)出侵權的通知，侵權的行為或事實已經像一面鮮亮的“紅旗”在網絡服務提供者面前公然飄揚，此時網絡服務提供者應及時采取必要的措施斷開或刪除鏈接，不需要著作權人發(fā)出侵權通知，這就是“紅旗標準”。
二、“十一大唱片公司訴雅虎案”分析
2007年，北京市第二中級人民法院就十一家知名唱片公司雅虎中國侵犯音樂著作鄰接權案，判決雅虎中國刪除鏈接并賠償21萬元。 雅虎中國“明知”或“應知”其網站所鏈接的錄音制品具有侵權性質，在接到唱片公司的侵權通知后，仍然積極參與、幫助侵權錄音制品在網絡上傳播，構成幫助侵權，應當承擔侵權民事法律責任。
由于我國注重較低的注意義務，也只有在侵權行為明顯的像一面“紅旗”的情況下才認定未盡到注意義務而構成過失。 而《信息網絡傳播權保護條例》要求網絡服務提供者要盡到的注意義務，是具備一個理性人該有的注意義務。
筆者認為，雅虎中國作為一個綜合性的專業(yè)網站，必然會擁有較高的注意義務，及時對侵權事實進行審查，采取刪除、斷開鏈接的措施。雅虎中國在兩次收到侵權通知后，就應當能夠獲得原告專享的全部錄音制作者權的有關信息以及涉案歌曲的相關信息，但是雅虎中國只是依據唱片公司提供的具體的136首歌曲的URL地址對侵權的鏈接進行刪除，對于沒有給予具體URL地址的侵權歌曲并未進行刪除，這就沒有盡到“紅旗標準”下的注意義務。而且網絡用戶不管是在雅虎中國通過輸入關鍵詞或是通過設置榜單的形式尋找歌曲，網站最終都會顯示一個搜索結果，該頁面包括歌曲的名稱、演唱者等信息，此時雅虎中國就應意識到被鏈接的歌曲是未經唱片公司許可而在網絡中傳播的，此后雅虎中國卻仍然采取“鴕鳥政策”，繼續(xù)對侵權歌曲進行傳播。而且雅虎中國完全可以通過唱片公司提供的歌曲示例對全部涉案歌曲進行篩選，及時對侵權通知中的全部歌曲的相關鏈接進行斷開、刪除。在這種情況下，雅虎中國主觀上有過錯卻又怠于履行刪除侵權歌曲的義務，構成幫助侵權，就應當承擔侵權民事法律責任。
三、“紅旗標準”的適用標準
依照“紅旗標準”來確定網絡服務提供者的責任，應當結合主觀和客觀兩個方面。即網絡服務提供者主觀上對侵權行為或事實存在注意義務，客觀上從相關的事實構成中可以明顯發(fā)現侵權事實的“紅旗”。 只有這兩個方面相互聯系起來，法院在審理案件時才能確定網絡服務提供者是否具有“明知”“應知”而未采取措施的過錯，從而確定其對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為是否承擔侵權責任。對相關行為或事實是否具體適用“紅旗標準”，不需要網絡服務提供者主動審查，而是需要從理性人的角度進行分析，確定是否存在侵權行為或事實。
隨著信息網絡的不斷發(fā)展，作品的表現形式和傳播途徑的不同，判斷侵權行為或事實是否能夠運用“紅旗標準”，應該有不同的判斷標準。
（一）照片和文章類的作品
該類作品內容豐富且繁雜，包含的信息也比較多，在各個網站、新聞媒體上傳播的非常迅速，且轉載量很大，有些名字還存在重復的現象，對于侵權存在的可能性不大，“紅旗標準”不可對該類作品任意適用，應當探求更多的侵權證據運用“紅旗標準”。
（二）歌曲類的作品
有些音吠站是通過輸入關鍵詞或是通過設置榜單的形式進行歌曲的搜索。通過輸入關鍵詞的搜索方式，網絡服務提供者不能提前預測到網絡用戶想要的歌曲，對于侵權事實并不能夠及時發(fā)現，因而無法對“紅旗標準”進行準確的適用；通過設置榜單的形式對歌曲進行鏈接的方式，因為事先已經對歌曲進行了人工的整理與編輯，因而對于侵權事實，網絡服務提供者是很容易發(fā)現的，此時侵權事實會像“紅旗”一樣鮮艷，而網絡服務提供者應停止侵權行為，對侵權歌曲的相關鏈接進行刪除，否則需要承擔侵權民事法律責任。
（三）視頻類的作品
該類作品尤其以電影和電視劇為代表，作品名稱存在重復的可能性比較小，而且權利人很少免費授權網站或個人通過網絡向公眾提供。 對于正在上映、正在熱播的電影、電視劇辨認的程度比較高，所以在該類中極易發(fā)生侵權行為，對此完全可以根據“紅旗標準”對網絡服務提供者追究侵權民事法律責任。
四、結語
“雅虎案”是法官正確適用“紅旗標準”的案例，這也說明了在人民法院審判過程中已經逐漸接受“間接侵權”這一基本規(guī)則，為以后發(fā)生的網絡著作權侵權案件提供了范本。“雅虎案”在網絡環(huán)境下對著作權的保護，在一定程度上也推動了我國法治化的進程，對我國立法的發(fā)展也有重大的意義。
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業(yè)內人士指出，不兼容問題將抑制市場成長，讓消費者對產品產生抵觸。工信部主導的電子閱讀產業(yè)標準正在加緊制定過程中，新聞出版總署也出臺了《關于發(fā)展電子書產業(yè)的意見》，有關電子書的各種標準正在制定中，而電子書版權制度的建立有賴于上述制度的完善。從事出版行業(yè)有嚴格的準入標準，根據我國《出版管理條例》的規(guī)定，報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版，而出版單位被嚴格限定為報社、期刊社、圖書出版社、音像出版社和電子出版物出版社等。“設立出版單位，還要遵守嚴格的審批程序，由主辦單位向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政主管部門提出申請，政府出版行政主管部門審核同意后，報國務院出版行政主管部門審批。”[4]然而，從事電子書出版業(yè)務的主體并不限于法律要求的出版單位，主體復雜，遠遠超出了法律所規(guī)定的出版單位的范圍。從事網絡出版業(yè)務的主體包括：傳統出版單位，他們將出版延伸到網絡，這一類主體是符合法律要求的出版單位；而運作模式相對成熟、電子書資源比較最豐富的出版主體是網絡文學網站，主要以開發(fā)網絡文學作品的版權價值為主，形成集出版、影視、定制為一體的產業(yè)鏈。“此外，一些綜合性網站也開辟電子書專欄提供電子書在線閱讀、下載等服務。還有一類典型的電子書出版主體是數字圖書館，其內容資源具有較強的專業(yè)性，所面向的客戶一般為高校、圖書館或科研機構。”[5]結合電子書產業(yè)的發(fā)展現狀分析，可以看出《出版管理條例》的規(guī)定事實上脫離了網絡出版的實踐，不能發(fā)揮調整網絡出版法律關系的功能。為加強對互聯網活動的管理，保障互聯網出版機構的合法權益，促進我國互聯網出版事業(yè)的健康、有序發(fā)展，新聞出版總署、信息產業(yè)部聯合出臺《互聯網出版管理暫行規(guī)定》。該規(guī)定中明確了互聯網出版和互聯網出版機構的定義。互聯網出版是指互聯網信息服務提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或通過互聯網發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。
規(guī)定中有關網絡出版的定義是十分寬泛的，可涵蓋目前網絡電子書出版、營銷的所有模式，但規(guī)定與現行著作權法有關“出版”的定義存在突出的矛盾。根據我國著作權法實施條例的規(guī)定，出版包括復制與發(fā)行，而通過網絡向公眾提供作品是典型的信息網絡傳播行為，顯然規(guī)定將不同的著作財產權類型相混淆。規(guī)定中還明確了網絡出版機構是指經新聞出版行政部門和電信管理機構批準，從事網絡出版業(yè)務的互聯網信息服務提供者，且根據該規(guī)定，從事網絡出版業(yè)須滿足行業(yè)準入制度，例如有確定的出版范圍，章程、編輯機構及專業(yè)人員以及資金、設備、場所。進入網絡出版領域還必須經過批準，未經批準，任何單位或個人不得開展網絡出版活動。《互聯網出版管理暫行規(guī)定》雖力圖明晰出版機構的定義，但這種嘗試顯然未見成效，定義的范圍過于籠統。就性質而言，目前的網絡出版從業(yè)主體更多的仍像是合法的商業(yè)實體，并不符合規(guī)定要求。在該規(guī)定中，網絡出版機構是經過重重審查之后才得以成立的出版單位，而可納入到定義中的互聯網信息服務提供者的數量十分龐大，這給審批帶來了巨大壓力，也會使審批流于形式。所以，《互聯網出版管理暫行規(guī)定》所確立的定義和規(guī)則都過于粗糙并缺乏可操作性，只是初步提供了一個調整互聯網出版法律關系的藍本，且從立法位階的角度看，該規(guī)定所提供的法律規(guī)制手段也缺乏權威性。目前的立法狀況表明，網絡出版的興起打破了出版法律體系與版權法律體系之間的互補協調關系，對網絡出版問題進行規(guī)制的立法嘗試又與著作權法出現了矛盾，這十分不利于電子書版權的保護和產業(yè)發(fā)展，應盡快完善有關電子書相關版權與管理制度的立法。
新形勢下建立電子書版權法律規(guī)則面臨挑戰(zhàn)
（一）專有出版權向合同權利的回歸。眾所周知，我國的經濟形態(tài)存在著從計劃經濟向市場經濟過渡的過程，在計劃經濟時代，以國有出版社為主體的行政事業(yè)化出版體制是我國出版行業(yè)的特色。在著作權法中體現了對出版業(yè)的重點保護，我國著作權法將出版規(guī)定在第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”中實際上這是賦予了出版者鄰接權人的地位，并有專門條款對出版合同、專有出版權、出版者與著作權人的義務作出規(guī)定，這種立法方式越來越受到批判，因出版合同與專有出版權的內容屬于典型的合同權利，本應由合同法來調整，將合同權利納入到鄰接權權利體系中存在嚴重的立法邏輯錯誤。隨著出版行業(yè)改革的不斷推進，出版行業(yè)中的計劃經濟因素逐漸褪去，取而代之的是市場經濟機制下的競爭格局。“鑒于目前存在的對有關出版法律關系立法的批評，第三次著作權法修改草案對爭議作出了回應，草案將現行著作權法中有關出版合同、專有出版權、出版者與著作權人的義務等內容納入了第五章‘權利的行使’中，在草案中，出版合同屬于著作權許可使用合同，使用他人作品，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，并且，如果被授權人意在獲得專有使用權必須要在許可使用合同中明確約定，如果未約定則許可使用的權利為非專有使用權。”[6]草案中刪除了現行著作權法中第30條、31條有關出版合同與專有出版權的表述，而是將這兩條的規(guī)定納入到了有關許可使用合同的規(guī)定之中，草案保留了圖書出版者義務的規(guī)定。可以說，著作權法第三次修改草案徹底將出版法律關系劃入合同領域范疇，使立法邏輯合理，消弭了計劃經濟體制帶來的影響，無疑是立法的一大進步。但同樣，立法的改變也會給權利的行使帶來挑戰(zhàn)，作為出版者，在獲得作者的授權使用許可時，應充分注意許可類型以及專有出版權的取得，明確權責劃分。作為作者，在如此寬松的法律體系下，盡可能為自己爭取更多的報酬，保障自身利益。電子書版權在我國還屬于新興事物，如何在新立法環(huán)境下合理轉讓電子書版權，開發(fā)電子書版權的價值，是需要解決的問題。
（二）電子書版權與專有出版權。“自從出版商們發(fā)現了電子書中蘊藏的商機，對電子書版權的爭奪就開始了，其中最有影響的案例是發(fā)生在美國的RandomHousev.RosettaBooks案，本案被認為是預示網絡出版時代來臨的標志事件。”[7]被告RandomHouse認為既然作者與其簽訂了專有出版合同，就意味著被告也獲得了圖書電子版本的出版授權，而實際上作者將圖書的電子版版權授予了RosettaBooks。在本案中，法院引用了“新使用原則”，對“書”的定義做了縮小解釋，法院認為作為產業(yè)實踐，“書”僅指印刷精美的圖書，所以“圖書類型”不能包括電子書。在出版合同中，作者當然可保留權利，這些保留的權利中也包括作品的電子書版權。該案表明，在電子書出版中，出版商應確保他們獲得了作品的電子版權而傳統出版合同中有關專有出版權的條款并不自動適用到電子書版權中。在美國法律制度下，電子書在網絡上的發(fā)表、傳播是界定為“出版”還是“傳播”存在激烈爭議。“以亞馬遜公司為代表的大型出版集團認為，鑒于電子書易被復制、盜版，不應該采用‘出版’來定義電子書的網絡傳播行為，因為一旦認定電子書可以被‘出版’，那么就意味著受到‘首次銷售原則’的控制，這樣消費者可轉售或出租電子書，出版者擔心會造成電子書市場的迅速萎靡。”[8]亞馬遜公司在積極倡導建立電子書的許可使用模式，在該模式下消費者不得出租或者轉借電子書，只能在出版商允許的范圍使用電子書。我國的電子書出版也借鑒了亞馬遜模式。與美國不同，我國著作權法中規(guī)定了信息網絡傳播權，目前電子書版權的許可使用都是建立在信息網絡傳播權的基礎之上的。專有出版權是為避免重復授權的情況出現，意在確保出版商的利益不受損失，如果適用信息網絡傳播權來規(guī)制電子書的傳播，可能會出現重復授權的情形。國外的司法實踐已證明，電子書版權不應納入圖書專有出版權，而應被看做是一項單獨的權利，這實際上是給作者提供了一個新的獲取報酬的渠道，維護作者利益。而在我國的法律環(huán)境下所要面對的問題是，以信息網絡傳播權為基礎構建電子書的商業(yè)模式，一方面要維護出版者的利益，避免重復授權給出版者帶來損失；另一方面也要構建作者的獲酬制度，保證作者利益不受損失。
新形勢下電子書版權法律體系的構建
（一）完善電子書版權許可使用合同。技術的日趨進步使得作者們不再依賴出版商出版作品，一些知名作家開始嘗試獨立出版作品。“小說家斯蒂芬•金的作品《星球》，沒有通過出版商發(fā)行而是將作品上傳到他的個人網站上，讀者通過向其工作室付款獲得下載作品權限。最終，金的嘗試失敗了，面對盜版和讀者不適當的下載行為，作者的收入與預期相差甚遠。”[9]金的嘗試無疑提供了經驗，至少證明，雖然科技的發(fā)展使得自助出版可以實現，但作品要取得最大的成功還需要與出版商合作，出版商的專業(yè)經驗決定了其可以最大限度開發(fā)作品的價值，出版商是作品的看門人。電子書和電子出版發(fā)展迅猛，但很多問題沒有得到及時梳理，所以在網絡出版中作者與出版者之間的合同需認真審視。電子書版權的許可使用合同應當與圖書版權許可使用合同相區(qū)別，出版電子書的成本要低于紙質書，因不需要印刷，也沒有產品庫存壓力，只要上傳作品至網絡空間，出版就完成了。“這導致了一個問題是，在浩如煙海的電子作品中，一旦上傳完成，就不會涉及再版的問題了，因作品會一直存在于網絡空間，只需檢索就可獲取，這樣作者實際上很容易被讀者遺忘。”[10]好的作品也需要宣傳推廣才能獲得讀者的充分認可，所以，作者在進行電子書版權許可授權時，要與出版商確定一個保證作品價值得到最大程度開發(fā)的責任條款，出版商應確保盡最大努力推廣作者作品，此外，作者也應設置一個電子書版權的授權權限，而不是永久授權，以確保電子書價值的開發(fā)。
（二）健全電子書版權許可使用的報酬機制。版稅是目前最常用的付酬手段，采取版稅的方式，作者一般可拿到3%~10%的報酬，那么網絡出版領域的報酬支付也要遵循傳統出版的規(guī)則嗎？“版稅的計算要依據圖書的印數或者銷量，在網絡環(huán)境下根據銷量計算作者報酬比較困難，因網上的實際下載量很難統計，而統計數據的不準確還會導致其他問題的出現。”[11]在傳統出版領域中，準確的銷售數據是作者議價能力的有力保證，而網絡出版中銷量成為不確定的因素。面對新的出版環(huán)境，出版商們針對網絡版權的付酬方式推出了新方案。“RandomHouse是美國比較有影響力的出版商，宣布從2000年11月起，作者將會從電子版權中獲得50%的收益。”[12]但從傳統出版與電子出版的差異來看，這樣的分成方式也存在缺陷。另一種方案是依賴于版稅與版本出售掛鉤的模式，在電子出版中作者和出版商建立以薪酬為基礎的付酬模式。在該模式下，作者可根據作品在互聯網中被獲取的時間而享有每日津貼，以亞馬遜為例，其獲得一本小說電子版本的10年許可，在許可使用的期限內，電子版本可通過亞馬遜網站或其他在線存取方式被讀者獲取，作者獲得報酬的根據可通過作品的出售量或者訪問量或其他方式來確定，以避免單純依靠下載量的統計來付酬的不足。今天的作家如果忽視了數字出版，經濟損失將會很大。在國外，作者的電子書版稅收入已十分可觀。“但在我國由于制度的不健全和商業(yè)模式的保守，作者的電子版稅收入還不高。”[13]學習國外相關經驗，完善電子書版稅支付制度，也是電子書版權制度面對的新問題。
面對市場的快速發(fā)展，技術的不斷進步，我國立法應盡快確立電子書版權的權利實現基礎是“出版”還是“傳播”。第三次著作權法修改預示著出版、版權事業(yè)的市場化、社會化、法制化程度會越來越高，面對新的形勢，出版者和作者都應重新審視電子書版權的價值和意義，在許可使用合同的協商中，確保雙方責任的明晰和付酬機制的完善，以促進電子書版權制度的建立和發(fā)展。（本文作者：張慧春 單位：中南財經政法大學知識產權研究中心）
【關鍵詞】網絡著作權；立法現狀；完善建議
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-102-01
一、網絡著作權的概述及侵權類型
（一）網絡著作權的概述
網絡著作權是著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環(huán)境下所享有的著作權權利。網絡作品，從廣義上看，所有的在計算機網絡上發(fā)表的作品都是其所屬范圍。更加準確的說，網絡作品是借助于網絡載體，經過復制，處理傳統作品后通過網絡傳播的具有獨創(chuàng)性和可復制性的作品集合。網絡著作權，是指著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環(huán)境下所享有的著作權權利。相對于傳統著作權來說，在網絡環(huán)境下，著作者還享有“信息網絡傳播權”。
（二）網絡著作權的侵權行為類型
依據我國目前所實施的著作權法、相關的司法解釋還有案例訴訟來看，典型的侵犯網絡著作權的行為有以下幾類：1.未經著作權人授權就實施一定行為。例如將著作權人作品數字化后在互聯網上進行傳播、將他人網絡作品單獨或者匯編出版、惡意轉載或者轉帖他人作品。2.超越著作人授予的權限，實施上述行為的。3.圖文框鏈接或者不經授權的深層鏈接，造成用戶無法識別鏈接網頁出處或者直接進入深層網頁而侵犯被鏈接網頁著作權人的利益，例如廣告利益。4.網絡服務提供者明知用戶通過網絡實施侵犯著作權的行為或者其提供的服務使侵權行為得以擴大和延伸，在接到權利人有證據的警告仍不采取措施的。5.網絡用戶利用P2P（peer-to-peer，對等互聯網絡）技術下載傳播他人著作權作品，用戶和P2P軟件提供商共同侵權。6.一些網絡用戶實施的網頁抄襲行為，也侵犯了著作權人的合法權益。
二、網絡著作權保護的立法現狀
我國在網絡立法方面相對滯后，目前對于網絡環(huán)境下著作權保護的法律主要有：WTO規(guī)則涉及知識產權保護的Trips協議、《中華人民共和國著作權法》、《計算機軟件保護條例》、《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理著作權糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）的修正、《互聯網著作權行政保護辦法》（簡稱《辦法》）。其中《辦法》作為我國第一部真正意義上的互聯網內容著作權保護法規(guī)，填補了國內關于網上著作權行政保護的法律空白。但其屬部委規(guī)章，位階性、效力性都較低，且其主題只是圍繞互聯網信息網絡傳播權的行政保護，并未涉及網絡著作權的其它權力保護。因而，如何更為有效地保護網絡著作權，是當前立法和司法上的一大難題。
三、網絡著作權法律保護制度的完善
（一）加快網絡著作權保護的立法
國家通過立法賦予民事主體對網絡知識財產和相關的精神產品享有著作權，明確侵權范圍、行為種類、賠償標準及侵權主體承擔的法律責任，這是當前網絡文化和網絡經濟健康發(fā)展迫切需要解決的問題。從長遠看，要加快對《著作權法》的修改、完善，并制定保護網絡著作權的專項法律或行政法規(guī)。
（二）加強對網絡作品的人身權利保護
《著作權法》中的有關權利的保護基本適用于網絡環(huán)境，但有必要強調一下網絡環(huán)境下的人身權利保護。這是為了作者表演者的利益，更是為了公眾的利益。首先，應明確規(guī)定對網絡作品作者身份確認的方法及程序；其次，立法加強對違法行為的行政處罰；第三，建立網絡著作權集體管理組織的程序與條件。
（三）擴大網絡著作權中合理使用的范圍
對于這一問題，我國可以參考美國的判斷標準，構成網絡環(huán)境下的合理使用必須具備四個條件：1.作品必須是已經公開發(fā)表的；2.使用作品的目的和性質必須體現公共利益和特殊弱者利益，不得用于商業(yè)營利的目的；3.使用他人作品的方法和范圍必須合理；4.使用作品的行為必須尊重該作品作者的精神權利。
（四）完善對技術措施的法律保護制度
1.應當對受保護的“技術措施”作出法律界定。.應當規(guī)定破解技術措施裝置的制造者、銷售者的法律責任。
一、互聯網音樂作品著作權的法律界定
針對現在計算機互聯網新的傳播方式，音樂作品被數字化后，其儲存方式和傳播方式的轉變使得音樂產業(yè)鏈發(fā)生了質的變化，由此對于這個新過程中的法律權利的規(guī)范，必須有針對性的對此類基于互聯網對作品的復制，傳播，合理使用等行為做出新的界定。著作權法修改后增加的一項新的著作權權能是信息網絡傳播權。信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，表演或者錄音錄像制品得權利。該權力的界定規(guī)范了作品創(chuàng)作者和使用者之間的權力分割。藝術作品或者科技產品的產生一定程度上是用于分享和貢獻，是需要面向大眾傳播的目的物。具體談回互聯網音樂產業(yè)，音樂作品由創(chuàng)作者開始，音樂本身屬性就定義了它的產生必須經各種途徑傳播到使用者手中。互聯網平臺提供了這樣的快速便捷的渠道，一首音樂作品可以在很短的時間大量的被復制傳播開來。
音樂作品在互聯網平臺上存在形式變化為二進制的數字信號代碼，看似是一個新生的事物存在形式。但是，必須意識到的是，此類作品只是外在的存在形式發(fā)生了變化，并沒有脫離固有的傳統的文學，科學和藝術作品形成范圍。互聯網世界作品依然是與傳統作品一致，是智慧和勞動的產物，是創(chuàng)作者付出汗水的成果，現今無非是傳播和儲存方式的轉變。換言之，計算機網絡的傳播是傳播方式的革新，并沒有新的作品，沒有對著作權制度帶來質的影響，但是，網絡技術的發(fā)展，侵權行為的多樣化依然要求法律上對此做出新的界定和補充。2005年國家版權局、信息產業(yè)部聯合制定的《互聯網著作權行政保護辦法》公布，加強了互聯網信息服務活動中信息網絡傳播權的行政保護，規(guī)范行政執(zhí)法行為。
二、互聯網音樂產業(yè)存在問題及侵權行為
近年來，網絡運營商在提供音樂MP3收聽，下載等服務大多是免費提供，可以說這樣的模式下，音樂產業(yè)一時間得到了新的出路，科技在這個方面上改變了生活，讓音樂享受變得更加的大眾化。必須承認，互聯網發(fā)展了音樂產業(yè)，在不斷的構建一個全新的音樂產業(yè)價值鏈條。這樣的一個過程在發(fā)展的過程中，然而是存在著嚴重問題。
互聯網興于提供服務，音樂在其上變得免費，和簡單。這種偏向消費者的模式，使得音樂作品得以快速大量的傳播，毫無疑問，消費者享受了互聯網帶來的便利，然而，有許多網站所提供的免費音樂是未經音樂創(chuàng)作者的同意而進行傳播，這顯然損害了創(chuàng)作者的利益，侵犯了其法律上享有的著作權。
（一）著作權內容里的著作財產權規(guī)定了權利人擁有的復制權，這是著作財產權的一項最基本的權利。為了作品的有效傳播和普及，衍生出的“復制”功能是指對作品的最初始，也是基本的利用方式。在修改后的著作權法里，第十條關于著作人身權和財產權的復制權的規(guī)定了“復制權，即以印刷，復印，拓印，錄音，錄像，翻錄，翻拍等方式將作品制作一份或多份的權力。”在復制權的具體行為操作方式里，學界爭論的焦點集中在臨摹此類不同其他形式的復制，原因在于對于藝術作品，如繪畫作品，進行臨摹或者說參照，其行為是傾注自身技藝性智力手段的，過程中是否存在的創(chuàng)造性的行為并不能進行量化，所以不便于界定此類形式的復制。但是，回歸主題關于互聯網音樂的復制下載，這是毫無疑問的復制行為，音樂MP3格式的轉化和復制過程簡單，對于作品本身無創(chuàng)作性的修改行為，屬于“復制”行為。對于MP3和PC用戶來說，一般要取得網絡音樂著作權人的許可或者取得發(fā)行制作人的許可才能以正常的途徑下載鏈接，恰恰在網絡中對于音樂復制權的濫用經常可見，未經權利人許可復制提供下載，并且未支付相應報酬，侵害了著作人的復制權，以此為基點，復制權的法律保護的精神就在于此。
（二）著作人身權里的署名權為著作權一項重要內容。署名權，是指作者在其創(chuàng)作的作品及其復件上如何標記作品來源的權利，或者姓名表示權。作品作為創(chuàng)作人智慧和汗水的結晶，是一份珍貴的財富，在作品上標記創(chuàng)作人的行為除了表示其之間的“血緣”關系，更是對創(chuàng)作人的一種尊重。由此，權力人所擁有的署名權不容侵害，這是和諧社會，干凈的創(chuàng)作環(huán)境必須遵守的行為底線。互聯網世界往往忽略了這一重要原則，網絡條件下實現了快速，高效的傳播，卻忽略了來源性的問題，甚至于標定了錯誤的來源。流行音樂因互聯網快速流傳，實踐過程中很多沒有其署名，甚至于更改了作品創(chuàng)作者。這樣的行為泛濫開來，混淆了歌迷的判斷，對創(chuàng)作者也是創(chuàng)作熱情的一次次打擊，致使近年來的音樂市場的持續(xù)低迷，好音樂少之又少，不斷涌現了老歌重唱。因此，網絡運營商們的不負責任的傳播嚴重侵害了權力人的署名權，而消費者雖不知情，但也確實參與了其中。
三、互聯網音樂環(huán)境的法律規(guī)范
業(yè)界對互聯網音樂環(huán)境的侵權行為的法律認識已經產生很久了，但是具體的規(guī)范條例的出臺和實施卻遲遲不達，其實不難理解，這是市場主導的環(huán)境。消費者習慣了免費的“午餐“，瞬時間要硬生生糾正模式，忽略市場的影響，可以說音樂產業(yè)會因此遭受一次毀滅性的打擊。如何在保護創(chuàng)作者權力的同時，不去刺激市場才是讓互聯網音樂變活力的關鍵。網絡音樂著作權的保護應從兩個方面入手：一是權利人的維權保護意識必須提高，二是互聯網音樂產業(yè)運營模式須改進。
在諸多的網絡音樂作品的侵權案例中，很多案件在審理的過程中皆不了了之，甚至于被侵權人不知曉自己的作品已經被非法利用了。現實中，案件可能會因為地理條件和訴訟成本等因素，權利人主動放棄了維權的權利。并且，審理此類音樂作品侵權案件過程中，現金對于此類作品侵權損害也無一個明確的賠償標準，很多個人因此也會躊躇不前。長此以往，其實不利于凈化網絡音樂環(huán)境，有助長不良之風的態(tài)勢。不僅如此，案件訴訟主體多位唱片公司和音樂協會，這樣的主體其實在消費者眼里是模糊的，試想如果案件由歌手本身發(fā)起，加之其自身的公眾影響力，足以提高公眾對此類侵權行為的認識，是有利于社會提高權利認識的。
