時間：2022-07-16 22:47:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇貿易條款，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：信用證；軟條款；欺詐；國際貿易
2002年4月，遼寧某貿易公司與美國金華企業簽訂了銷往香港的5萬立方米花崗巖合同，總金額高達1950萬美元，買方通過香港某銀行開出了上述合同下的第一筆信用證，金額為195萬美元。信用證規定“貨物只能待收到申請人指定船名的裝運通知后裝運，而該裝運通知將由開證行隨后經信用證修改書方式發出”，該貿易公司收到來證后，即將質保金260萬元人民幣付給了買方指定代表，裝船前，買方代表來產地驗貨，以貨物質量不合格為由，拒絕簽發“裝運通知”。致使貨物滯留產地，中方公司根本無法發貨收匯，損失十分慘重。鑒于諸如此類的案件在我國的對外貿易中絕非少數，為出口商能及早發現問題及順利出運貨物和安全及時收匯。筆者從以下兩個方面探討了信用證“軟條款”的問題。
一、信用證“軟條款”的識別
鑒于目前國內外沒有一部法律對信用證軟條款做出明確的定義，筆者將信用證“軟條款”的典型形態列于此，以期增加識別軟條款的可操作性。
1 控制信用證生效的軟條款，也叫做暫不生效條款。如，“直到我們通過修改信用證，通知有關價格、船名、目的港和最后的單據的要求后，本信用證方能生效”，這種情況一般發生在尚未確定這個信用證項下的各種單據、證書的詳細要求和指示，為了履約，進口商按時開出信用證，但這種信用證注明了限制生效條款，出口商若急于交貨裝船，將給制單發生麻煩，難于結匯。
2 商檢中的軟條款。在信用證的單據條款中設置收貨人檢驗條款。這種軟條款看似合理，但一旦進口商可對貨物百般挑剔不出具檢驗合格的檢驗證書或遲開此類證書，出口商就不能及時備齊信用證規定的單據去議付行交單議付，導致單證不符而被開證行拒付或因遲交單而被開證行拒付。為避免此類情況，出口企業在簽約時最好不要同意由進口商出具簽發品質檢驗證明的這種要求，要力爭由本國的商檢機構來實行商品檢驗，這樣不但可以方便出口企業，而且還將主動權掌握在出口商自己手中。
3 裝運軟條款。裝運軟條款是指開證申請人利用信用證中規定的裝運港、目的港、裝運時間、可否分批裝運或轉運、船公司、船級、船齡等方面的內容，規定各種限制受益人的軟條款。這種情況下，申請人完全掌握貨物是否裝船、何時裝船的主動權，從而導致延遲裝運或其他不符點的產生，給開證行拒付提供了理由。而實踐中，一旦行情發生不利變化，開證人申請人往往不發通知，等受益人明白時為時已晚。
4 限制付款的軟條款。根據《UCP500》規定，開證行只能憑借符合信用證要求的單據付款或承兌，或授權議付，開證行應當承擔首要付款責任。信用證支付方式是由開證行以自己的信用作保證，所以，作為一種銀行保證文件的信用證，銀行應當負首要的即第一性的付款責任。信用證中如果對付款附加額外條件，就是軟條款。因為這些條款可以隨時解除第一付款責任，違背了信用證的支付規則。
5 制造條款間相互矛盾的軟條款。如，在轉口貿易中，進口商要求出口商在來證上不要寫明“受益人”，而有些國家則規定“產地證”必須填寫受益人名稱，否則不予簽發“產地證”。因此，不管出口商如何制單，都不可能做到“單證一致”。
6 開證行或申請人要求簽字或印鑒與開證行、通知行或申請人的要求相符的軟條款。這些條款看上去并沒有什么可怕之處，但是詳細分析就會發現，對受益人來說是危險的。因為根據《UCP500))規定，通知行應遵守合理謹慎的原則，檢查其所通知信用證的單據表面相符。以保護受益人的權益，因而沒有義務審核進口商的印鑒，另外，如果開證行并沒有將印鑒資料寄給通知行，將導致通知行無法證實印鑒的真偽性。這樣在議付行政付時很可能造成單據不符，不能收匯。
二、信用證“軟條款”的防范
1 認真做好事前的資信調查。在此需要提醒的是，選擇信譽良好的客戶作交易，雖然是預防信用證軟條款最有效的手段之一，但是并不是萬能的。因為一方面，交易伙伴一般都在外國，調查資料的真實性、全面性、及時都受到限制；另一方面，市場變幻無窮，很多人都會因為投有有效約束而見異思變。所以，即使調查得知對方交易伙伴是一個資信良好的交易方，也不能完全放松警惕，而要密切注視該交易貨物的世界行情變化以及交易方的履約情況。
2 慎重選擇開證行。受益人可以事先與進口商約定，由那些世界一流、信譽較好的銀行作為開證行。因為這些銀行很注意自身的聲譽，操作很規范，一般會很嚴肅認真地對待“軟條款”問題，對于受益人來說，風險概率會大大降低，
3 謹慎約定合同條款。鑒于買賣合同的重要參考價值，合同生效之前，應確保其條款具體、明確、嚴密，能將各種可能發生的爭議問題考慮周全，這樣出現信用證軟條款的機率就會降低。
[論文摘要]違約救濟條款是確保合同履行的重要手段，文章主要針對國際貿易實務中出現的將違約救濟與違約責任混為一談，以及不當選用違約救濟措施等問題，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的相關規定，對這些問題予以澄清。最后，文章探討了國際貿易實務中最基本的違約救濟手段—損害賠償的類型，并據此提出在國際貿易合同中擬定損害賠償條款的若干技巧。
違約救濟，顧名思義，指的是一方違反合同約定，另一方有權采取的救濟措施。所謂的國際貿易，根據1995年世界貿易組織的《馬拉克什協定))，包括國際貨物貿易、國際服務貿易以及與知識產權貿易三大塊。
在國際公約層面上，調整國際貨物貿易最主要的公約應屬1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》。截至2009年2月5日，共有73個國家加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》，其中發達國家占了2I個(幾乎所有的發達國家都參加了該公約，只有英國和葡萄牙沒有加人)，其所涵蓋的國際貿易總量超過全球貿易總量的70%。中國是該公約的締約國，中國《民法通則》也明確規定，中國國內法的規定若與中國締結或參加的國際公約的規定不相一致，應以公約為準。此外，由于該公約的適用具有任意性，即便不是締約國的國民，也可以在合同中約定適用該公約的規定，或者約定對某些規定進行變更。因此，本文主要從《聯合國國際貨物銷售合同公約》的視角探討違約救濟條款。
本文主要分析國際貨物貿易中的違約救濟規則，但是在經濟全球化背景下，國際貨物貿易與國際服務貿易和知識產權貿易越來越緊密地聯系在一起，國際貨物貿易合同已經不可避免地包含了某些服務和知識產權的內容，從這個意義上講，國際貨物貿易的違約救濟也可以認為是國際貿易的違約救濟，更何況，國際貨物貿易領域的違約救濟規則有些本身就直接被適用在國際服務貿易和知識產權貿易領域。以下將分三個方面展開論述。
一、國際貨物貿易實務中違約責任與違約救濟之辨析
在國際貿易實務中，我們經常看到合同中列有違約責任的條款。根據1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱公約)，違約責任并非一個單獨的概念。該公約不止一次提到合同的違反(breachofcontract)，即違約，但是違約產生的責任問題并沒有像我們日常看到的那樣直接概括為“違約責任”。對違反合同所引起的法律后果的表述詳見于公約第三章Remediesforbreachofcontractbytheseller(賣方違約時買方的救濟)和第四章Remediesforbreachofcontractbythebuyer(買方違約時賣方的救濟)，因此公約很清楚地表明，違約責任和違約救濟，先有一方違約的事實，另一方才有權采取救濟，違約方因非違約方行使救濟權利而必須承擔的法律責任才是違約責任，故而違約責任并不能簡單等同于違約救濟。但是，在國際貨物貿易法律實務中，經常可見這兩個概念被混淆使用，在訂立的合同條款中更是經常將兩者混為一談，表明違約情形出現時一方有權要求違約方如何承擔責任的內容經常被概括為“違約責任”，而這些內容確切地說，應該被概括為“違約救濟”。
二、違約的類型與救濟選擇:非違約方的救濟選擇不可任意而為
根據《公約》第46,50,51條規定，賣方違反合同時買方可以采取的特有的補救方法主要有五個:①要求實際履行②交付替代物③修理④減價⑤宣告合同解除。而根據《公約》第61,62,63,64條，買方違反合同時賣方特有的補救方法主要有兩個:①要求實際履行②宣告合同解除。無論買方還是賣方違約，都可以采取的共同的救濟方式主要包括三個:①中止履行義務(《公約》第71條)②損害賠償(《公約》第74,77條)③支付利息(《公約》第78條)。
在國際貨物貿易實務中，經常遇到當事人很輕率地要求退貨或要求退款，也就是單方宣告解除合同。這種宣告作為貿易談判策略未嘗無可，但作為法律救濟手段，必須三思而后行。公約對于違約救濟方式的采用與違約的程度緊密相連，必須根據違約的程度確定相應的救濟方式，不可任意而為。
根據公約的規定，違約的類型可以概括為兩大類，一類是根本性違約與非根本性違約(fundamentalbreachofcontractv.sNon-foundamentalbreachofcontract)，另一類是實際違約與預期違約(actualbreachofcontractv.sAnticipatorybreachofcontract)。
(一)一方根本性違約，另一方的救濟選擇
根本性違約，根據公約25條，指的是一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同有權期待得到的東西。但是，違反合同一方并不預知，并且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果的除外。
1賣方根本性違約時，買方的救濟選擇
公約并沒有指出哪些情況屬于根本性違約，但根據第51條，賣方完全不交貨或者所交貨物的質量、規格出現嚴重的不符合約定可以視為根本性違約。同時，根據公約第42條，賣方交付的貨物必須是第三方不能提出權利或主張的貨物，因此，可以認定，如果賣方交付的貨物并非自己擁有所有權(即賣方交付的貨物不是賣方自己的貨物)，或者賣方交付的貨物是冒牌貨，在貨物貿易與知識產權聯系越來越密切的今天，其結果實際等同于賣方并沒有交付合同約定的貨物，或者至少可以認定其所交付的貨物嚴重不符合合同的約定，故這種情形也應被認定為屬于公約第51條規定的根本性違約的情形。對于賣方構成根本違約的這三種情形，根據46條第2款和第49條的規定，買方的救濟選擇，溫和型的救濟是要求賣方交付替代物，比較強勢型的救濟則是宣告合同解除。
必須注意的是，“宣告合同解除”(declarethecontractavoided=Ihavetherighttocancelthecontract)，是指使合同恢復到沒有履行前的狀態。合同被宣告解除，會產三個法律后果:如買方已經付款，賣方要連本帶利返還給買方;如賣方已經交貨的，買方要把貨物返還給買方(退貨);這兩種情況下，導致買方損失的，買方均可要求損害賠償。而“要求交付替代物”的救濟方式下，如果買方不能按照原狀返還貨物，例如貨物已經銷售出去，則不得要求對方交付替代物。
2.買方根本性違約時，賣方的救濟選擇
同樣，公約也沒有指出買方什么樣的情況屬于根本性違約，結合公約第25條關于根本性違約的一般性規定和公約第64條關于賣方在何種情況下可以宣告合同解除的規定，可以確定，買方如果不按合同約定的期限付款，或者是在合同沒有明確約定付款期限時，賣方通知買方在一定的合理期限內履行付款，而買方仍不按該合理期限付款，或者在該合理期限內明確表示其將不履行付款時，將構成根本性違約;另外，如果買方沒有按照約定接受貨物，也不按約定付款，也將構成根本性違約。根據公約第64條的規定，在這兩大類情況下，賣方才可以宣告合同解除。
賣方宣告合同解除的法律后果，根據公約第81條和第84條，主要有兩個，要求買方返還貨物;如買方不能返還，除賠償給賣方貨物的價值外，還必須向賣方返還他從貨物得到的一切利益。
(二)一方非根本性違約時，另一方的救濟選擇
1.賣方非根本性違約時買方特有的救濟方式
主要包括三種。其一，要求實際履行:例如當數量不足、包裝不符。必須注意:可以約定一段合理的時間讓對方履行，若對方在此期間內仍不履行，便可為買方宣告合同解除創造條件。其二，修理，主要適用于一般的質量、規格問題。其三，減價，主要適用于數量不足、質量、規格不符合。需要注意的是。減價不等于隨便砍價，根據公約的規定，減價應該按實際交貨的貨物交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算。公約第48條規定，如果賣方在交貨日期前已經作出補救，買方應該予以同意;賣方在交貨日期后，只要符合以下三個條件，買方也要考慮其補救措施:第一，自負費用;第二，不得造成不合理的遲延或給買方帶來不合理的不方便;第三，對買方提出要求或發出通知，要求買方某一特定時間內表明他是否接受賣方履行義務。另外，賣方若依照公約規定已經采取補救措施，或者買方一開始就不同意賣方的補救的情況下，買方便不能再主張減價。
可見，公約對減價的約定對賣方有利，對買方不利。在國際貿易實務中，為了避開對自己不利的規定，買方收到請求或通知后，如果不同意，必須明確答復NO，如果不在約定的時間內作出答復，則賣方可按通知所指明的時間履行義務。
2.買方非根本性違約時賣方特有的救濟措施
例如，買方有義務支付部分預付款但違約不支付時，賣方可要求買方實際履行。賣方在這種情況下，最好要約定一段合理的時間，若在此期間內對方仍不履行，則可為自己宣告合同解除創造條件，或者為自己中止履行自己的義務提供依據。
(三)一方預期違約時，另一方的救濟選擇
預期違約，根據公約第71條，指的是，如果訂立合同之后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務:(1)他履行義務的能力或他的信用有嚴重的缺陷;(2)他在準備履行合同或履行合同的行為顯示他將不履行主要的義務。此時，另一方的救濟方式是中止履行自己的相應義務。
根據公約第72條，預期違約也分為預期一般性違約和預期根本性違約，一方預期根本性違約是，另一方的做法比較溫和的選擇是中止履行，比較強勢的做法則是宣告合同解除。
三、國際貿易實務中最基本的違約救濟措施的適用:請求損害賠償
(一)損害賠償(damages)是最基本的違約救濟條款，只要一方違約，給另一方造成損害的，另一方即可要求損害賠償。
(二)從損害賠償的分類看國際貿易合同的訂立技巧
世界各國對于損害賠償，可以歸結為以下幾種:
1.補償性賠償(compensatorydamages)
又稱事實性賠償，因被告的違法行為導致的直接后果，主要用來補償因一方違反合同導致的財產損失和人身傷害，法院一般會判處賠償受害一方的損失以回復到沒有違約的狀態。
2.結果性賠償(Consequentialdamages)
損害并非直接來源于被告的違法行為，但一定是來源于被告的行為。例如，被告扛著一張電梯走路，不小心撞到原告，傷到原告的臉，原告可以要求補充因臉傷造成的收人損失。臉部的損害，不是撞傷本身，而是撞傷本身對原告工作的影響。這種賠償屬于補償型賠償的一種，容易引起爭議，所以最好在合同中明確做出約定。
3.伴隨的損失賠償(incidentaldamages)
出現在美國《統一商法典》。例如，買方違約之后，賣方安排裝運貨物或保管貨物而支出的合理的費用。
4.懲罰性賠償Punitive/exemplarydamages
主要適用于美國，主要目的不是為了補償原告，而是為了阻止被告和類似的人繼續實施給原告帶來損害的行為，但是其適用的場合非常謹慎:
第一，侵權案件，僅適用于極度惡劣的侵權行為;
第二，合同案件，適用更為嚴格，僅適用于保險人惡意違反保險合同的案件;
第二，懲罰性賠償允許超過實際損失的賠償，具體可以超過多少沒有限制，但是如果超過的倍數明顯過高，會被上訴法院駁回。例如，1981美國Campbell訴statefarm汽車保險公司案，猶他州最高法院的判決是實際損失100萬美金，懲罰性賠償14500萬美金，而該判決被美國聯邦最高院裁定駁回，聯邦最高院認為懲罰性賠償與實際損失的賠償差距應在1一9倍之間。
5.約定的損失賠償(違約金)Liquidateddamages
指的是雙方在合同訂立時就確定的違約賠償，例如遲延交貨或遲延付款的賠償。若損失沒有預先估計，等到違約發生時，損失必須由法院進行確定。而根據普通法，若違約金旨在懲罰違約一方而不是補償，將不被執行。若違約金要被支持，必須滿足兩個條件:第一，數額與另一方根據合同期望的利益大致相近;第二，合同訂立之時，該損失尚未發生。例如，2008年英國公平貿易辦公室代表信用卡用戶英國的信用卡發行銀行包括匯豐銀行、英國阿貝國家銀行等知名銀行，因為這些銀行對用戶每透支一筆，哪怕數額再小，手續費都是39美金，英國公平貿易辦公室認為銀行的收費過高，因為其成本只是寄送一張透支通知信函而已。而被告銀卻認為，39美金的透支費用是合同約定的條款，是作為銀行保管其賬戶的報酬，不是懲罰。公平貿易辦公室反駁說，報酬如果是12美金可能就很高了(當然也無法提供這個數據的得出依據)，但39美金顯然是太高了。法院最后認定，銀行對透支的收費39美金過高，帶有懲罰性，其數額應與違約方期待的利益大致相當方為有效。
需要注意的是，在建筑工程合同中，若雙方對工程的延誤具有過錯，各國法院一般都不認可違約金的適用。
6.三倍賠償Trebledamages
適用于美國，主要用于惡意壟斷案件、故意侵犯專利案件、偽造商標案件、《黑幫組織及成員的反詐騙和腐敗組織法案》規定的賠償。
7.吐出性賠償Restitutionaryordisgorgementdamages
主要用于知識產權案件。例如，我國《專利法》第六十條侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。
再如，我國《商標法》第五十六條侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被信拼又人為制止侵權行為所支付的合理開支。
(三)公約對損害賠償的規定(公約74-77)
1一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應等于另一方當事人因違約而遭受的損失，還包括利潤的損失。
可見公約認可compensatorydamages，incidentialdamages,consequentialdamageso
2.損害賠償額不得超過違反合同一方在訂立合同時，根據他當時已經知道或理應知道的事實和情況，預料到或應該預料到的另一方的可能損失。
例如，A是經銷商，其向B購買貨物的目的是為了再賣給Co
(1)如果A與B訂立合同時未明確這點，因B違約而導致A對C也違約時，A主張利潤損失缺乏客觀依據，因為企業經營本來就是風險經營，何以保證穩定的利潤?
(2)如果A與B訂立合同時就明確這點，一旦B違約而導致A對’C也違約，A主張利潤損失就有客觀依據。
(3)如果A與B訂立合同之時不想明確其他購買人，但是又想獲得一筆預期利潤的賠償，怎么辦呢?此時可以把未來的利潤損失數字化，用liquidateddamages加以確定，以省去未來舉證的麻煩。
3.在宣告合同解除的情況下，如買方購買了替代物或賣方已經把貨物轉賣，但合同價格與替代物價格存在一定的差額;或者雖然沒有上述的買進替代物或轉賣情勢，但合同價格與時價格存在一定的差額;這兩種情況下，要求損害賠償方有權取得這部分差額。這里的“時價”指的是合同約定的貨物交付地的市場價格，如果該地點沒有市場價格，則以合理替代地的市場價格為準，但應考慮運輸費用的差額。
4.要求損害賠償方的義務:減損義務(mitigatetheloss)
一方違約，另一方必須按情況采取合理措施，減輕由于違約方的違約行為而引起的損失，包括利潤方面的損失。否則，違約方可以要求從損害賠償中扣除擴大的損失。
四、國際貿易合同中損害喇嘗條款的擬定技巧
第一，對損失進行界定，歐洲市場和美州市場都承認的損失，補償性損失(compensatorydamages)、結果性損失(consequentialdamages)、伴隨性損失(incidentialdamages)，可以根據合同的具體情況進行界定。
第二，美洲市場尤其是美國市場，可以列入懲罰性賠償(punitivedamages)，但應注意比例，實際損失的1一9倍;歐洲市場，不可列入這類賠償條款，另外，如果合同約定適用中國法律，也不能列人懲罰性賠償，因為中國也不承認。
第三，涉及惡意壟斷案件、故意侵犯專利案件、偽造商標案件、《黑幫組織及成員的反詐騙和腐敗組織法案》規定的詐騙行為，可以約定適用三倍賠償。
（一）制定規則
商品的數量是貿易合同最核心、最基本的內容，缺少數量條款的約定或約定不合理直接影響合同的履行。首先，數量的約定要科學合理。作為出口方要考慮自身的生產能力、掌握貨源的供給情況、國際市場上的價格趨勢、進口方的資信和經營狀況；作為進口方應掌握進口商品的品質、國際市場行情、自身的支付能力等。其次，條款內容應具體明確，便于合同的履行。條款內容包括交易商品的數量和計量單位，按重量成交的商品，還要訂明計算重量的方法，如按毛重、凈重等，避免使用按慣例交貨、按買方需要交貨、按銷量交貨等模糊字眼。
（二）典型案例及分析
案例1：2011年初，江蘇某公司與英國甲公司成交果醬1500T（CFR 倫敦GBP348/T），總金額52.2萬英鎊，交貨期為當年5—9月，由于當時我方缺貨，只交了450T，剩余1050T經協商延長至下一年度交貨。次年，趕上主產區受災影響產量，市場價格暴漲，這時如仍按合同的價格成交，出口方會有不小的損失，于是江蘇公司提出免除交貨責任或提高成交價格，但對方拒絕，并稱因出口方未按時交貨已使其損失15萬英鎊，要求出口方繼續供貨并賠償損失。后經調解，出口方江蘇公司賠償對方4萬多英鎊終止合同關系。
案例分析：作為出口方的江蘇公司對于履行期較長的合同，不了解國內貨源供給情況，對自己的供貨能力缺乏清醒的認識，對國際市場價格動態也沒有正確判斷，盲目接單，導致在合同的履行期內，因為貨源緊張和供貨能力不足，不能按合同約定的數量交貨或根本無法交貨，這不僅喪失了客戶的信任，還要承擔違約責任。
案例2：某鄉鎮企業與香港M貿易公司簽訂了一份出口合同，合同的數量規定為2000公斤，按裝船凈重計算，還規定不允許分批裝運，紙箱包裝，每箱凈重30公斤。
案例分析：按合同中數量條款的規定，如果賣方按2000公斤的合同總量交貨，就不能按每箱凈重30公斤的條件執行，如果按每箱凈重30公斤的規定執行，總重量又一定不符合2000公斤的規定，除非合同數量條款中有機動幅度的規定，或允許賣方分批裝運，但這都已明確不允許，賣方將無法按合同規定的數量交貨，勢必違約。此合同的數量條款包含了交易商品的數量、計量單位及計算重量的方法，看起來具體明確，但賣方無法執行。訂立合同不是目的，關鍵在于按合同規定的義務去履行，才能實現交易雙方訂立合同的真實意圖，所以，數量條款的約定不僅要具體明確，也要便于履行。
二、正確使用度量衡
（一）相關規則
目前，國際上常用的度量衡有公制又稱米制（The Metric System）英制（The British System）、美制（The U.S. System）和國際單位制（The Internatioal System of Units簡稱SI），由于各國采用的度量衡不同，即使同一計量單位所表示的商品數量也不一樣。所以，在與外商交易磋商和訂立合同時必須明確選用哪種度量衡，避免因此造成誤會或引起糾紛。在出口合同中考慮對方國家和地區的貿易習慣，應與進口商協商選定計量方法或采用我國的法定計量單位；但在進口合同中應選用以國際單位制為基礎的法定計量單位，否則，一般不允許進口。
（二）典型案例及分析
案例1：2002年1月中國某進出口公司與國外客戶洽商訂立了一份大米出口合同，合同約定：大米10000T，FOB中國口岸USD275/T，出口方認為雙方都明白數量單位的含義，噸就是指公噸，但外商在開來的信用證中卻明確指出數量條款中的噸是指長噸。合同數量條款中的噸如按長噸理解，1長噸合1.016公噸，按該合同數量約定，賣方應多交付大米160.5T，相當于多承擔44137.5美元，于是出口方中國公司提出修改信用證，而國外進口方拒絕改證，雙方發生貿易摩擦。
案例分析：噸和公噸是不同的兩種度量衡，因為數量條款中數量單位的一字之差，同一計量單位表示的數量相差甚大，由于出口方在簽訂合同中對度量衡的疏忽，被進口商鉆了空子，給履約帶來了不必要的麻煩，還要承擔違約的風險。
三、規范商品重量的計量方法
（一）相關規則
在對外貿易中，許多商品都是按重量計算，通常又以毛重或凈重為最常用的計重方法。毛重一般適用低值商品，如飼料等，而多數商品以凈重計價。一些大宗低價商品雖有簡單的包裝，但包裝物的重量同貨物本身重量相比微乎其微，價值也很低，通常也采用以毛作凈的方法，但這樣做應在合同中明示，否則也易產生糾紛。
（二）典型案例及分析
案例1：黑龍江某貿易出口公司與俄羅斯進口商按每公噸500美元的FOB價格于大連成交某農產品100公噸，合同規定包裝條件為每100公斤雙線新麻袋裝，共1000袋，信用證付款方式。該公司憑證裝運出口并辦妥了結匯手續。事后俄方來電，稱：該公司所交貨物扣除皮重后實際到貨不足100公噸，要求按凈重計算價格，退回因短量多收的貨款，我公司則以合同未規定按凈重計價為由拒絕退款，雙方產生糾紛。
案例分析：本案的焦點在于對農產品等價值較低的貨物出口時，按慣常作法通常是以毛作凈。但依照《聯合國國際貨物銷售合同公約》第56條的規定，“如果價格是按貨物重量規定的，如有疑問，應按凈重確定。”可見，以毛作凈，沒有明確落實到合同文字上，才會發生爭議。因此，按《公約》規定：出口方黑龍江某貿易出口公司應退回短量而多收的貨款。
四、合理的規定數量機動幅度
（一）相關規則
在某些大宗商品的交易中，受商品特性、包裝、運輸方式、裝載技術和船艙容量等條件的限制，很難按規定的固定數量交貨，為了避免交貨數量與合同約定的數量不符，使交貨數量具有一定范圍內的靈活性和便于履行合同，一般在合同中訂立數量的機動幅度。數量機動幅度的制定應考慮以下三點：（1）允許溢短裝的比例。進出口合同中最好訂明允許賣方多裝和少裝貨物的數量幅度，確定數量的上下限，按《跟單信用證統一慣例》（ucp600）的規定，賣方交貨的數量允許有5%的增減。（2）溢短裝的選擇權。多裝或少裝的幅度大小按慣例應由賣方決定，若采用租船運輸，機動幅度要與船方商量，也可由船方決定。（3）溢短裝數量的計價方法。數量機動幅度范圍內的多裝或少裝部分一般要按《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定以合同價結算，也可在合同中規定多裝或少裝部分按裝船日的價格或目的地的市場價格計價。
（二）典型案例及分析
案例1：我國某外貿公司出口燈泡2000個，買方在合同中約定即期信用證，規定不許分批裝運。賣方在但裝船時發現有50個碰碎，且臨時更換已經來不及，為了保證質量，出口商決定不裝碰碎的50個，并認為根據《UCP600》規定，即使信用證不準分批發運，在數量上也允許有5%的機動幅度，少裝50個，并沒有違背合同，實裝1950個。但賣方裝船運貨后持單據向銀行議付時，遭到銀行拒絕。
案例分析：依照《跟單信用證統一慣例》（ucp600）第30條b款規定：在信用證未以包裝單位件數或貨物自身件數的方式規定貨物數量時，貨物數量允許有百分之五的增減幅度，只要總支取金額不超過信用證金額。可見，在數量上允許有5%的數量增減這個規定主要針對的是散裝貨，而對于有包裝的貨物是不適用的。本案中的貨物是燈泡，不是散裝貨，數量是以個數計數的，所以不能引用該項規定。可見，從事進出口業務應對國際慣例應有一個全面的了解和掌握，不能只知其一，不知其二。
五、全面理解信用證支付方式下的交貨數量
（一）相關規則
在信用證支付方式下，當賣方接到買方開來的信用證之后，必須立即根據合同審核信用證的內容是否與之相符，如果信用證的數量條款與合同規定不一致，而且賣方又無法按照信用證的數量條款執行，那就必須要求買方修改信用證；如果賣方接到信用證明知數量條款與合同不符，又沒有向買方提出改證要求，賣方就只能按信用證的數量條款執行。因為信用證是基于合同開立又獨立于合同的一份書面文件，是銀行信用，只有單證一致和單單一致，開證銀行才會無條件付款；否則，銀行會以單證不符為由拒付貨款。
按《跟單信用證統一慣例》（ucp600）第39條b款規定："除非信用證規定貨物的指定數量不得有增減外，在所支付的款項不超過信用證金額的條件下，貨物數量準許有5%的增減幅度。但是，當信用證上規定的數量是以包裝單位或個數計數時，此項增減幅度則不適用"。對此條款的理解應包括以下兩個方面：
支取的貨款不能超過信用證總金額。對于無法以包裝單位件數或貨物自身個數規定數量的散裝貨而言，即使信用證中沒有規定數量增減幅度，也允許有5%的上下幅度區間，但只要總支取金額不能超過信用證金額。可見，交貨數量增減幅度應與信用證金額保持一致，否則，賣方寧愿少裝，也不要多裝。因為，一旦賣方在多交貨后，發票等貨物票據金額就會超過信用證金額而遭到開證行的拒付。
凡是所交貨物可以按包裝單位或以自身個數為計量單位時，5%的增減幅度便不再適用了；此外，如果信用證中規定有特定的增減幅度，5%的增減幅度也不適用了，應按信用證規定的幅度交貨。
（二）典型案例及分析
案例1：某糧油食品進出口公司出口一筆貨物，2006年3月1日國外開出信用證，糧油食品進出口公司在3月4日收到從通知行轉來信用證，信用證中條款規定：總金額USD1，232，000.00美元，交貨數量800公噸，允許增減5%，單價為每公噸凈值1，540.00美元，CIF A港，不許分批裝運。糧油食品進出口公司將貨裝運出口，取得已裝船的提單，并備妥信用證項下所需的其他單據向議付行交單議付。議付行經審單發現：信用證總金額為USD1，232，000.00而發票和匯票金額卻為 USD1，268，960.00，議付金額比信用證規定總金額超額 USD 36，960.00，于是，以單證不符為由拒絕議付。糧油食品進出口公司辯稱：信用證規定800公噸貨物的數量，又規定裝運數量可允許增減 5%。按800公噸的增減 5%計算，即最高可以裝840公噸；最低可以裝760公噸。我們實際只裝824公噸，僅增裝了3%，不超出信用證規定的5%范圍。信用證規定每公噸單價USD 1，540.00，按824公噸計算，其總金額即USD1，268，960.00，是信用證允許的。拒絕議付的理由不成立。為此，貿易雙方發生糾紛。
案例分析：信用證雖然規定交貨數量允許增減裝5%，但信用證總金額并未允許增減。所以即使數量符合信用證規定，而議付的總金額卻超出信用證總金額限度也是絕對不允許的。根據《跟單信用證統一慣例》（ucp600）第37條b款規定："除非信用證另有規定，銀行可拒受其金額超過信用證所允許金額的商業發票"。如果像本案例的信用證只在數量上允許增減5%，而金額既沒有增減的條款，也未在信用證總金額的數額中含有5%，這樣的信用證在實際裝運數量上只能按規定數量裝運或減裝5%，但不能增裝。如果要增裝只有向買方提出修改信用證，增加金額的增減條款。由此可見，議付行拒絕議付是有依據的。
貿易合同的糾紛就是當事人對合同條款的爭議，其涉及合同的各項內容，數量條款也是經常引起糾紛和索賠的主要方面，為了便于合同的履行，減少和避免貿易雙方的摩擦，在訂立合同時，要規范制定條款的各項內容，確立交易數量和訂好合同的數量條款。
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【關鍵詞】301條款 單邊主義 301調查案例
一、美國301條款的單邊色彩及其多邊制約
（一）301條款內在精神的兩重性及濃重的單邊主義色彩
美國外貿法律和政策理念強調互惠和自由公正，認為單方和不公正的自由化會對美國的經濟利益造成損害。戰后，美國是自由貿易和多邊體制的主要推動者，實現對等減讓、獲得大體相當的貿易利益是美國在多邊貿易體制——關貿總協定（GATT）談判中的基本目標。
20世紀60年代，歐共體的組建和發展對美國的經濟霸主地位構成了挑戰。1962年，美國與歐共體間爆發了著名的“雞肉貿易大戰”。美國要求GATT設置調查組，對歐共體施行報復。由于調查時間拖延過長等原因，美國會對多邊貿易體制缺陷擔憂加劇，對GATT爭端解決機制失去了信任，開始尋求一種有效的自救方法，并扼制外部挑戰。301條款就是在這樣的背景下誕生，它的初衷是制定一項可以采取單邊報復行動的法律。
《1974年貿易法》中的301條款將強化單邊報復的權利和維持自由貿易體制這對看似矛盾但卻內在統一的主張結合在一起，奠定了301條款的基礎。國會授權總統對影響美國商業的不合理、不正當的外國法律、政策和做法進行報復，包括中止或撤回貿易協定減讓利益，或者對外國的貨物和服務施加關稅或其他進口限制。法律適用范圍包括農業和非農業產品，并給予總統和特別貿易代表很大的自由裁量權，程序上沒有時間的限制。同時，國會也指出，并不主張美國完全不顧國際協議而魯莽的采取行動。
1979年，為履行東京回合協議，國會對301條款進行了修訂，要求特別貿易代表與外國政府進行磋商，強調通過磋商解決糾紛，使301條款的多邊價值得到加強。同時確定了法律各程序的時限，使301調查更具法律的形式性。
20世紀80年代初，第二次石油危機導致了20世紀30年代以來最嚴重的一次全球經濟衰退。美國經常項目赤字達到歷史最高水平，要求美國政府進行大范圍貿易限制的政治壓力增大。國會在《1984年貿易和關稅法》中再次對301條款進行修訂，包括將適用范圍從貨物貿易擴展到對外投資、服務貿易和知識產權，允許跨領域進行報復，貿易報復權從總統轉移給貿易代表，對“不公正的”、“不合理的”和“歧視性的做法”等做了法律解釋，要求行政當局在每年10月30日前向國會提交《國家貿易評估報告》等。1985年下半年，里根政府宣布“新貿易政策”，并隨后發動了一系列有關不公平貿易做法的調查案。在這種貿易戰略的指導下，“互惠”和“公平”帶上強烈的美國色彩，301條款內在的單邊主義與多邊主義的矛盾突顯出來。301條款因具有適用范圍廣，啟動門檻低，可以用來挑戰外國的法律、政策和實踐做法，具有強大的威懾和報復能力等特點，成為美國最有力的單邊進攻性的武器。
1988年的修訂將301條款徹底變成了嚴格的、程序性的貿易救濟法律，雖然仍保留自由裁量權，但更多的是強制性。《1988年綜合貿易與競爭法》第1301～1310節是我們現在常說“301條款”的全部內容，包括“一般301”、“特別301”和“超級301”3部分。
實踐中，約80%的案件涉及貿易糾紛和政策爭議，19%涉及知識產權貿易爭議、1%涉及貿易自由化重點的確定，對象主要是歐盟、日本、韓國、加拿大等發達國家及中國、印度、巴西等發展中大國。案件幾乎都是通過與美方磋商、談判，最終達成協議或妥協。301條款作為美國頭號貿易救濟手段的作用十分顯著。
（二）WTO爭端解決機制對301單邊主義的制約
美國國內對301條款的批評一直存在，301條款在國際上也廣受譴責。盡管如此，美國在揮舞301大棒的同時，從未放棄過用301這種極端手段暴露原有國際貿易規則的弊端，并迫使原先對改革并不熱衷的國家妥協，這恰恰也是301條款的意圖所在。
從某種意義上講，WTO爭端解決機制（DSU）的建立的確體現了301條款在推動多邊機制建設方面的作用。WTO爭端解決機制允許貿易報復，對報復規定了嚴格的調查、授權和實施要求，在特殊和必要情況下，爭端解決機構（DSB）可以授權中止關稅減讓和其他義務作為強制實施的最后措施，這些都與301條款的核心內容一致，并且更加嚴格和規范，形成了國際社會共同承認和維護的多邊貿易體制的制約機制。
WTO成立后，美國會依據《烏拉圭回合協定法》修訂了301條款，其中包括承認涉及WTO協議的事項，如果貿易代表認為外國沒有履行，那么貿易代表應提交WTO爭端解決程序尋求授權。至此，美國也終于將301這只危險的怪獸納入了WTO爭端解決機制的框架。
301條款的國際化帶來是新一輪單邊主義高漲，事實上，美國不可能放棄301條款單邊報復作用。1998年11月25日，美歐“香蕉貿易大戰”期間，歐盟向WTO爭端解決機制起訴美國，要求就301條款的合法性進行裁定。該案受到國際社會廣泛關注。1999年1月26日專家組成立，17個世貿組織成員方作為第三方參加了案件的審理。經過9個多月的審理，專家組得出了驚人結論：301條款不違反WTO規則。裁定認為，盡管存在“初步違反”，但由于美國為實施WTO義務曾做出一項“行政行動聲明”，表示美國貿易代表應按照現行法律的規定，援引DSU爭端解決程序；關于美國在有關貿易協定中的權利被違反或受到否定的任何301條款的決定都應依據爭端解決機構（DSB）所通過的專家組或上訴機構報告做出；在專家組或上訴機構通過有利的報告后，應允許被訴方有合理的時間實施報告所提出的建議；在該時間內問題無法解決時，報復應尋求DSB授權。該聲明代表行政當局的權威觀點，并且得到國會批準，行政當局會在國內和國際方面實施。專家組報告后，歐盟和美國對裁決都表示滿意。歐盟認為，美國301條款的確受到了其多邊承諾的約束，而美方認為，專家組維持了與WTO一致的301條款。
二、美國301調查程序及措施
《美國法典》第III分章“實施美國依貿易協定所享有的權利和回應外國政府的某些貿易做法”第2411～2420節規定了“301條款”的全部內容。根據301條款的規定，在任何貿易協議下美國的權利被拒絕；或者外國的法律、政策、做法違反貿易協議規定，或與其不一致，或在其他方面拒絕給予美國貿易協議的利益；或者外國的法律、政策、做法是不公正的，加重了美國商業負擔，或限制了美國商業，都可以向美國貿易代表申請發起301調查。
貿易代表在收到申訴后45天內決定是否發起調查。如果貿易代表決定不發起調查，應公布決定的結果及原因，并通知申訴人。如果作出肯定性決定，決定發起調查，貿易代表應公布申訴的概要，并盡可能為各種意見提供機會，包括舉行聽證會。如果申訴人要求在作出肯定裁定后30天內舉行公開聽證，則應在該期限內舉行公開聽證。美國貿易代表發起301調查后，應與被調查國政府進行雙邊磋商，要求被調查國政府取消有關不合理或不公正的貿易做法；如果無法達成協議，可對被調查國實施報復措施。如果調查事項不涉及貿易協議，美國貿易代表應在12個月內結束磋商，并做出是否采取貿易制裁的決定；如果調查事項涉及某一貿易協定，在部分特定條件下，美國貿易代表應立即請求進行該協定規定的爭端解決程序。
三、美對華清潔能源301調查案
目前為止，美已經使用了反傾銷、反補貼、保障措施、特保和337等各式各樣的貿易保護措施，2010年10月15日，應美國鋼鐵工人聯合會的申請，美國貿易代表辦公室就中國清潔能源政策和措施發起了中國加入世貿組織以來的首起對華301調查。
（一）基本情況
2010年9月9日，美國鋼鐵工人聯合會依據《1974年貿易法》第301節規定，向美國貿易代表辦公室提出了5 800多頁的申請，要求對中國綠色技術領域的補貼政策與實踐做法進行調查。
美鋼鐵工人聯合會指控，中國鼓勵和保護國內綠色技術領域生產商的做法違反WTO規則，該領域包括從風能、太陽能到高級電池和節能動力車等一系列產品。這些做法包括：歧視性法律法規，技術轉讓要求，對關鍵原材料的使用要求，以及嚴重危害美國利益的大量補貼行為。另外，這些做法使中國生產商在投資、技術、原材料、市場等方面較美國生產商處于優勢地位。中國政府以不公平的做法投資幾千億美元扶植國內生產商，嚴重危害了美國企業和工人的利益，扭曲了數千億美元的國際貿易。許多做法直接違反了中國加入世貿組織時的承諾，另一些做法存在違反WTO規則的可能性。如果這些做法被證明違反WTO規則，中國應改正其不公平和掠奪性的做法，否則將遭到報復。
申訴書列舉了中國在綠色技術領域的5種做法違反WTO規定：1.對使用關鍵原材料的限制；2.以出口實績或當地含量為條件的禁止性補貼；3.對進口貨物和外國企業的歧視；4.有關外國投資者的技術轉讓要求；5.導致貿易扭曲的國內補貼。
10月15日，美國貿易代表辦公室公告，決定對中國政府制定的一系列新能源政策和措施展開調查。
（二）案件的背景和原因
本案是2001年以來美首次動用301條款對外國貿易行為發起調查，也是中國加入世貿組織以來首次針對中國動用301條款，其中既有貿易保護主義因素，也有更深層次的政治和經濟戰略考量。
1.貿易保護主義勢頭上升
金融危機以來，美國的貿易保護主義持續升溫。為尋找經濟不景氣的“替罪羊”，轉嫁金融危機，美頻繁對華發動反傾銷反補貼調查及337調查，啟動421特保調查、熱炒人民幣匯率問題，提出主要針對非市場經濟國家加嚴貿易救濟執法的14條建議方案。在此背景下，美國鋼鐵工人聯合會又提出清潔能源301調查申請，維護本國產業的優勢地位和國際競爭力。
2.美國中期選舉
新能源政策是奧巴馬政府的施政綱領之一，是刺激美國經濟增長，拉動就業的重要手段。美國鋼鐵工人聯合會是全美最大、最活躍的工會組織之一，擁有120萬會員，對政治選舉、政府決策等有極大的影響力。清潔能源301調查申請迫使奧巴馬政府在中期選舉前10天做出是否調查的決定，奧政府在此關鍵時刻不會去冒拒絕調查的政治風險。
3.在新能源領域競爭加劇
美各界普遍認為，清潔能源產品的研發和生產對于動蕩的美國經濟極為重要，但由于中國采用了進攻性的產業政策，美國的競爭優勢在喪失，新能源產業的中心很可能將迅速轉移到中國。美國應采取一切措施，幫助美國清潔能源公司出口更多商品和服務，創造更多就業。
（三）對中國的影響
美方為清潔能源案申請做了充分的準備。如果美國貿易代表辦公室認定投訴理由正當，美國政府將尋求與中國進行磋商，要求中國改變現行政策和做法，并可能將中國訴至WTO爭端解決機制，尋求報復措施的授權。該項調查將對中國風能、太陽能、高效電池和新能源汽車行業造成較大影響，涉及150余家中國新能源企業。
301調查通常持續1年時間，向WTO申訴需要大約2年的時間。在這段時間內，中國新能源產業將承受巨大的司法、財政、輿論和競爭的挑戰，即使中方最終獲勝，也可能會失去部分競爭優勢和市場。
337條款;訴訟;WTO;對策
[中圖分類號]F757.12[文獻標識碼]A [文章編號]1009-9646（2011）06-0034-02
一、美國關稅法“337條款”的形成
“337條款”因最早出現在美國1930年關稅法第337條而得名。它最初是用于管制對美國傾銷產品和壟斷商業等不公平貿易行為。隨后，歷經美國《1974年貿易法》、《1979年貿易協定法》、《1984年關稅與貿易法》、《1988年綜合貿易與競爭法》以及《1994年烏拉圭回合協定法》對其內容修改、充實和完善，現已成為美國政府授權美國國際貿易委員會(ITC)在國際貿易方面直接對私人侵犯其國內知識產權行為采取單邊制裁措施的強有力的法律依據，以此來保護美國國內產業對其國內市場的占有。最近一次修正后的337條款規定:如果任何進口行為存在不公平行為（主要針對侵犯專利權或者商標權行為，也包括侵犯著作權、半導體芯片模板權利的行為，不正當使用商業秘密、侵犯普通法商標權及其他商業侵權行為），并且對美國產業可能造成抑制或壟斷，美國國際貿易委員會（以下簡稱“USITC”）可以應美國國內產業的申請，進行調查。
二、美國對中國貿易轉向“337條款”的保護的原因分析
在中美貿易中，美國轉向“337條款”的主要原因有三：
1.從政策層面看
20世紀90年代初，中國的知識產權制度從無到有，有了長足的發展。中國當時的法律環境還是很不完善的，特別在執法過程中，其效果有不盡人意的地方。在美國看來，中國對知識產權不給予充分保護，嚴重損害了美國廠商的專利權、版權和商標權。
2.從中國的出口商品結構看
中國出口商品結構的變化與“337條款”案件的增加也有一定的關系。改革開放20多年來，中國出口商品的結構走過了一條以農產品和礦產品為主到以輕工、紡織品為主，再到以機電產品為主的路程。尤其是集中了大量知識產權因素在內的機電產品的出口取得了令人矚目的成績，使中國出口商品的結構產生根本性的改變。機電產品的技術含量產品在成本上具有競爭優勢，對美國的競爭對手形成了威脅。因此，美國的廠商想方設法利用“337條款”投訴中國企業，以期阻擋中國產品進入市場從而保護自己的市場利益。
3.從337條款自身的特點看
“337條款”具備發起調查門檻低的特點。發起337條款調查并不需要給美國國內相關產業造成實質損害、實質損害威脅或對美國國內產業的新建造成實質性的阻礙。
三、中國對“337條款”的應對策略
1.外貿企業要加強市場調研工作。
在產品進入美國市場之前，要搞清楚美國有關知識產權(包括專利、注冊商標、版權集成電路布圖)的具體情況、市場的競爭對手或潛在的競爭對手是誰:要搞清楚與自己出口產品相關的行業有哪些。因為在“337條款”中關于知識產權的不公平做法規定:只要美國存在與該產業相關的行業或正在建立該行業，有關知識產權的不正當貿易做法即構成非法，而不是以其對美國相關產業造成的損害為要件。如果不熟悉與自己的產品有關的美國知識產權，就很可能在毫無防備的情況下被提起337條款調查。
2.加強對知識產權保護的意識，要建立自己有效的知識產權保護網，對自己研究開發的技術和產品要積極申請專利包括在美國申請專利。
我國出口企業在美國擁有專利，不但可以利用“337條款”來保護自己的產品，而且也可以用來阻擋其他公司的產品進入美國市場，包括美國海外企業的產品進入美國市場。日本公司在這方面的經驗值得中國企業借鑒。在20世紀70，80年代，許多日本公司也由于遭受337條款調查而付出了巨大代價，但是他們很快地汲取了教訓，努力在美國建立了自己的知識產權保護網，并且靈活地利用337條款打擊在美的其他國家的競爭對手，從而在根本上擺脫了被動局面。
3.我國的出口企業如果遭遇“337條款”的調查，就要積極應訴。
被訴企業要綜合考慮答辯的費用，勝訴的可能性，出口產品的價值，拒絕答辯的直接損失和潛在損失等因素，再選擇是積極應訴、還是不予理睬，或是與申訴方簽訂相關權利許可協議，改變使用中的專利、商標的方式。無論被訴企業的決定如何，都不應當對337調查持消極回避的態度。否則，被訴企業幾乎就沒有勝訴的機會。在過去5年中，涉及“337條款”調查案的中國企業很少出庭應訴，1996年的“多功能便攜工具”案中，由于所有中國被告企業沒有出庭，被美國貿易委員會做出了一般排除令的裁決。而實際上，提起337申請的美國企業也并非每次都有必勝的把握，例如“糖精案”55即以中國企業未構成侵權而告終。
4.充分發揮行業協會的作用。
337條款的處罰措施并非僅僅針對某一個侵權的企業，而是會使該企業所在的整個行業在很長一段時間內都不能進入美國市場，甚至還會涉及到其他行業。因此行業協會應當將337條款調查視為自己的重要任務，積極利用其組織和協調的優勢，聯合整個行業進行共同應對。這方面有突出的成功例子，在2003年當中國內地電池企業遭遇337條款調查后，中國電池工業協會就聯合全行業進行了積極應對，并最終取得了勝利。
5.要加強學習，提高對“337條款”及整個美國貿易法的認識。
我國加入WOT后與主要貿易成員的貿易摩擦頻頻發生，摩擦數量的迅速增加和領域的擴展己經成為我國經濟的重大問題。美國是我國第一大出口市場，在我國對外貿易中占有重要的位置。研究美國貿易法，有利于我們更好地透視美國市場，有利于運用法律武器維護我們的合法權益。
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一、案件簡介
2001年4月2日，由于懷疑加拿大政府和其地方政府對國內軟木生產商和出口商采取了11項可抵消補貼（Countervailable subsidy）措施 ，美國貿易委員會（USTIC，以下簡稱ITC）應美國國內軟木產業代表的要求，展開了一項針對原產于加拿大的進口軟木的反傾銷、反補貼調查。2001年5月16日，ITC初步裁定從加拿大進口軟木得到了政府的補貼以低于市場價格在美國市場銷售，并且認為加拿大進口軟木實質性威脅到美國內的軟木產業。隨著美國商務部（USDC）確認ITC的初步裁定，ITC開始了該調查的最后調查階段，并于2002年5月16日得出該調查的最終調查決議（final determination）。2002年5月22日ITC執行了對原產于加拿大的進口軟木征收反補貼、反傾銷稅的指令。
2002年12月20日加拿大駐世貿組織代表根據WTO相關法律所賦予的權力，向美國駐世貿組織提出了對美國向原產于加拿大的軟木征收反補貼、反傾銷稅的措施進行磋商的要求，美國和加拿大開始了新的一輪在世貿組織框架下解決雙邊之間軟木貿易中存在的摩擦問題，始稱美國――加拿大軟木反傾銷系列第六案。該案件開始于2002年12月20日終止于2006年10月12日，整個案件歷時將近四年。在此期間爭端解決機構（DSB）共建立了三個專家組對該案件進行審查并且產生了三份專家組報告（編號分別是WT/DS277/R、WT/DS277/RW和WT/DS277/AB/RW），而歐盟、中國、韓國、日本以第三方參與該案件的審理。
DSB對該案總共進行三次審理：
①在第一次的審理過程中，DSB原始專家組裁定“美國對原產于加拿大的進口軟木實施的反補貼、反傾銷稅措施與美國在世貿組織下的責任不相符合”，并產生了原始專家組報告。但是美國并沒有執行原始專家組報告中的裁決，而是引用了“烏拉圭回合協議法律條款中的129部分”所賦予的權利進行了另一輪對加拿大軟木的調查。2004年11月24日ITC產生了其在S129條款程序下作出的調查報告，該報告被稱為S129報告。ITC稱S129決議代表了美國對DSB原始專家組報告中相關裁定的執行。
②在2005年1月25日DSB舉行的一次特別會議上，加拿大引用爭端解決程序和理解（下稱DSU）的第21.5條款要求DSB建立一個專家組，來審查美國執行原始專家組裁定的執行情況。2005年11月15日該執行21.5條款的專家組（下稱21.5專家組）產生了對美國執行原始專家組報告裁定的21.5專家組報告。在該專家組報告中21.5專家組裁定“美國貿易委員會的S129報告沒有違反美國在世貿組織中應承擔的責任”和“ITC的S129報告代表了美國履行了在世貿組織中其應該承擔的責任”。這是DSB對美加軟木系列第六案的第二次審理。
③在第三次審理過程中DSB應加拿大的要求成立了上訴機構評審專家組，對21.5專家組報告中的某些法律事實和法律解釋進行評審。2006年4月13日上訴評審專家組產生了其評審調查的21.5評審專家組報告，在該報告中上訴專家組裁定“21.5專家組在其報告中對法律條款解釋、對客觀事實的評估等行為，與DSU的第11條款中的要求不相符合”。最后，上訴評審專家組了21.5專家組報告中的7.57、7.63、7.74和8.1段落的裁定，并裁定美國沒有履行原始專家組報告中的相關裁定。但是對于加拿大所提出的，進一步對涉及本案的客觀事實進行上訴裁定的訴請，上訴專家組以“數據不夠充分”或“沒有相應的必要”為由，不做裁定。
最終在2006年10月12日，美加雙方的WTO貿易代表通知DSB主席，美國政府和加拿大政府雙方在2006年9月12日簽訂了一份新的軟木協議，該協議被用于解決雙方在軟木貿易中的一系列貿易摩擦問題。隨后，加拿大撤銷了在WT/DS257/16、WT/DS264/17、WT/DS277/9中的訴請，而美國也撤銷了其在WT/DS257/17、WT/DS264/19、WT/DS277/10中的訴請。美加均認為新的軟木協議中的解決措施沒有損害美國和加拿大在世貿組織中應享有的權利和應承擔的義務。
二、本系列案中的爭議焦點
1.反傾銷、反補貼合并調查時ADA、SCM法律條款的合并使用
由于案件同時涉及WTO的反傾銷協議和反補貼協議，在第一次原始專家組的審理階段中，加拿大在提出法律訴請時同時引用了兩個協議所相互對應的法律條款。即反傾銷協議ADA的第3.1、3.2、3.4、3.5、3.7、3.8和12條款，而所對應的反補貼協議SCM的法律條款分別是第15.1、15.2、15.4、15.5、15.7、15.8和22條款。而在第二次審理中，加拿大提出的法律訴請主要集中于反傾銷協議的3.5和3.7條款，和與此對應的反補貼協議的15.5和15.7條款。而美國也同意了在一個損害決議同時涉及反傾銷協議和反補貼協議時，對兩個協議中相同或幾乎相同的法律條款，采取合并使用的方法。
上訴機構則認為在一個同時涉及反傾銷和反補貼協議損害威脅的爭端中，兩協議與評審標準相關的法律條款分別是反傾銷協議的3.1、3.5、3.7、3.8和12條款，及反補貼協議的15.1、15.5、15.7、15.8和22條款。上訴機構認為反傾銷協議的3.1條款和反補貼協議的15.1條款作為框架性的條款，在專家組評估損害威脅時通過增加某些基礎性的職責，是對DSU第11條款的構成要素是一種補充。而反傾銷協議的3.7條款和15.7條款共同明確要求（combine），一個損害決議必須是“根據事實”并且必須明確顯示貿易環境改變將會導致更進一步的傾銷或補貼進口的發生，最終產生實質進口損害，上訴機構認為這些條款對專家組在損害威脅決議評審上的標準都是相同的。上訴機構最后特別指出，反傾銷協議的3.8條款和反補貼協議的15.8條款規勸WTO成員國調查機構，在考慮和決定去使用反傾銷、反補貼措施中應秉持審慎的做法。
2.反傾銷、反補貼合并調查中的評審標準
由于上訴機構曾在美國―鉛筆鉍II案中做出過裁定，反傾銷協議的第17.6條款不能運用于反補貼爭端案件。因此，專家組或上訴機構在反補貼爭端案件的評審上，只能采用WTO普遍性的評審標準，即DSU的第11條款。而反傾銷協議的17.6條款則對，那些涉及WTO反傾銷貿易爭端案件中的評審標準做出了單獨規定。
加拿大作為方在其第一次和第二次審理中提交的書面意見書中，均認為在本案同時涉及反傾銷、反補貼的情況下，應采用WTO具有普遍性的評審標準即DSU的第11條款，作為案件審理的評審標準。而美國在第一次和第二次案件審理中，均同意了加拿大在評審標準問題上的觀點，即反傾銷協議的17.6條款是對DSU第11條款的完善和補充（complement or supplement），并認為在反傾銷、反補貼合并調查時應以DSU的第11條款作為專家組的評審標準。
上訴機構在其報告的對于涉及反傾銷、反補貼同時存在的評審標準，不能只僅僅單獨考慮ADA的17.6條款和DSU的第11條款，還要結合具體的案件中各個事項所涉及的其他WTO條款進行具體分析。上訴機構認為專家組在評審本案中一個損害威脅決議時，由于同時涉及了ADA、SCM條款，因此專家組應結合ADA的3.1、3.5、3.7、3.8和12條款，及反補貼協議的15.1、15.5、15.7、15.8和22條款對ITC的損害威脅決議進行評估。
在最后的復審裁定中上訴機構認為，在第二次審理中的21.5專家組在運用ADA的3.5、3.7條款和SCM的15.5、15.7條款，對ITC的Section129損害威脅決議進行評審時，沒有履行DSU第11條款所規定專家組評審標準要求，該專家組的評審行為與DSU第11條款不一致。隨后上訴機構了第二次專家組裁定的7.57、7.63、7.74和8.1段的專家組裁定。由此，我們可以發現本案中上訴機構在審核該案反傾銷、反補貼合并調查時，所依據的評審標準不是ADA的17.6條款或是ADA第17.6和DSU第11條款合并使用，而是具有WTO普遍性的DSU第11條款。
三、本案對我們的幾點啟示
美國―加拿大軟木反傾銷、反補貼系列案是一樁時間跨度大、參與審理的國家和專家組、上訴機構審理次數較多、涉及美加兩國整個軟木產業的WTO貿易爭端案件。并且，該案件還是第一樁同時涉及反傾銷、反補貼協議的WTO貿易爭端，在審理中各方均未對加拿大最先采用地把反傾銷、反補貼審理合并調查的方法。因此，根據案件的審理過程及其結果，筆者總結出了以下幾點我國企業在WTO框架下應對涉及反傾銷、反補貼并按調查時，應注意的事項和相關建議。
1.雙反并案下ADA和SCM的部分法律條款應合并使用
根據一個關于WTO爭端中涉及反傾銷協議和反補貼協議爭端處理方面的部長聲明的內容，即在該聲明中部長們認識到根據《關于實施1994年關稅與貿易總協定第6條的協定》或《補貼與反補貼措施協定》第五部分的爭端解決，由于反傾銷和反補貼稅措施產生的爭端需要給與一致性的解決。即從反補貼協議的整個第五部分中的第15、16、11、12、17、18、19、20、21、22、23條款，分別對應與反傾銷協議1994中第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13條款采用合并使用的方法。
2.雙反并案下WTO專家組評審標準應以DSU第11條為主
由于在烏拉圭談判中各方對美國的妥協，而導致的反傾銷協議中產生了以其第17.6條款，來單獨規定WTO反傾銷貿易爭端中的專家組評審標準。而根據國內外許多學者在評審標準的論述，兩個標準之間在事實評審方面相互不矛盾的，在法律評審方面是相互間完善和補充這樣的相互關系。在本案中各方均認為應以DSU第11條款作為專家組的評審標準，而上訴機構雖然沒有對此做出直接正面的裁定，但是根據上訴機構報告中的審理過程和最終裁定，我們可以發現上訴機構還是把DSU第11條款作為評審，反傾銷、反補貼合并調查的貿易爭端案件中的WTO評審標準來進行分析和裁決。
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【摘要】特保條款對我國紡織品出口的不利影響已經呈現，貿易大國相繼援引特保條款對我國出口的紡織品采取限制措施，造成出口紡織品大量積壓。因此，我們有必要對這一條款進行一些研究。
【關鍵詞】特保條款對我國紡織品出口的不利影響已經呈現 貿易大國相繼援引特保條款對我國出口的紡織品采取限制措施 造成出口紡織品大量積壓
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【正文】
眾所周知，中國為了達成協議以便盡快入世，在某些問題上作出了一些妥協。所謂中國接受了四大不利條款，特保條款就是其中之一，它規定在《加入議定書》第16 條的特定產品過渡性保障機制以及工作組報告242 段紡織品特保措施。目前，特保條款對我國紡織品出口的不利影響已經呈現，貿易大國相繼援引特保條款對我國出口的紡織品采取限制措施，造成出口紡織品大量積壓。因此，我們有必要對這一條款進行一些研究。
一、特保條款及其淵源《加入議定書》第16 條的規定稱為一般特保條款，如原產于中國的產品在進口至任何WTO成員領土時，其增長的數量或所依據的條件對生產同類產品或直接競爭產品的國內生產者造成或威脅造成市場擾亂，則受此影響的WTO成員可請求與中國進行磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法，包括受影響的成員是否應根據《保障措施協定》采取措施。如原產于中國的產品在進口至任何WTO成員領土時，其增長的數量或所依據的條件對生產同類產品或直接競爭產品的國內生產者造成或威脅造成市場擾亂，則受此影響的WTO成員可請求與中國進行磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法，包括受影響的成員是否應根據《保障措施協定》采取措施。第16 條第8 款還規定，如一WTO成員認為根據第2款、第3 款或第7 款采取的行動造成或威脅造成進入其市場的重大貿易轉移，則該成員可請求與中國或有關WTO成員進行磋商。如此類磋商未能在作出通知后60 天內使中國與一個或多個有關WTO成員達成協議，則請求進行磋商的WTO成員在防止或補救此類貿易轉移所必需的限度內，有權針對該產品撤銷減讓或限制自中國的進口。《加入議定書》規定，本條適用的期限截止到中國加入之日起12 年，這就意味著，中國在入世之后的12 年內，世界貿易組織的任何成員都可以隨時以“市場擾亂”為由，針對中國出口的任何一種產品采取限制措施。除了《加入議定書》第16 條規定的針對一般產品的特保措施之外，還有一條專門針對紡織品的特保條款，規定在《中國加入工作組報告書》的第242 段，它的具體內容是，“中國代表同意下列規定將適用于紡織品和服務產品貿易，直至2008 年12 月31 日，并成為中國加入條款和條件的一部分......”。趙維田先生在的文章里指出，在現有的WTO 法律框架內，署名“保障措施”或者雖沒有署名但確屬其衍生物者大概有五類：“第一種是GATT1994 第19 條以及WTO《保障措施協定》；第二種是MFA（《多種纖維協定》）以及《紡織品協定》第6 條；第三種是被稱為‘灰色措施’的《自愿節制出口協議》等；第四種是《農業協定》第5 條‘特殊保障條款’；第五種是《加入議定書》第16 條規定的過渡期內對特定產品的保障機制。”①針對中國的“特保條款”與WTO其它保障措施有很大的不同。首先，兩者依據的標準不同。保障措施針對的是公平貿易，《保障措施條例》采用了“嚴重損害”或“嚴重損害威脅”這一較高標準，相比之下特保條款所依據的標準是“實質損害”或“實質損害威脅”，從程度上來說要求比WTO 保障措施要寬松很多，而《加入議定書》第16條第8 款規定的“重大貿易轉移”標準則更是非常寬松，即只要中國出口到某成員的產品，被該國認定為“市場擾亂”，就可能會受到限制；而如果該產品轉口到其他成員，該第三國只需證明對自己趙造成了“重大貿易轉移”，甚至不用證明“市場擾亂”就可以采取限制措施。
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關鍵詞：信用證軟條款；陷阱；防范
中圖分類號：F71 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-02
一、信用證軟條款的涵義及特點
（一）信用證軟條款的涵義
所謂信用證軟條款，也叫陷阱條款，是指在不可撤消信用證中規定有若干開征申請人單方面可隨時解除付款責任主動權的條款，使得表面為不可撤消的信用證變成了實質上可撤銷的信用證，通常這些條款的設置都很隱蔽，如果出口商審證不嚴，就會落入圈套，陷入被動。
（二）信用證軟條款的特點
1.具有極強的隱蔽性
它往往條件苛刻又不易被發現，在國際貿易實踐中，常常有受益人在接受了信用證并履約時，才發現有些條款極難執行，此時情況導致交易主動權完全被開證行及開證申請人控制，受益人無法自主掌握，從而處于被動的不利地位，甚至可能使出口商落入錢貨兩空的陷阱。
2.極易改變信用證的不可撤銷性
信用證軟條款使受益人不能如期辦理議付，或造成單證不符，實際上使不可撤銷的信用證等同于可撤銷的信用證。
3.信用證軟條款的表達靈活多樣
信用證軟條款的表達形式千變萬化，沒有固定的模式。可以由開證人隨意制定，難以被非銀行專業人員所注意和理解，如果沒有銀行的提醒，受益人將很難發現這些陷阱條款。
二、信用證軟條款的典型形式
（一）對信用證生效另附條件的條款
開證申請人要求開征行開出“暫不生效”的信用證，規定必須取得某種條件或某種文件之后該信用證才能生效使用。如待到貨樣經開證申請人確認后再通知信用證生效，或待進口許可證簽發后再通知生效，或由受益人先提供履約擔保書等。這樣，信用證雖然已開出，信用證的主動權完全由開證申請人掌握了。如果受益人對此類軟條款認識不足，急于發貨，一旦貨物的行情發生變化或因其他原因，申請人不愿接受貨物，就會拒絕發出生效通知，以信用證還未生效為由拒收貨物，致使出口商遭受損失。
（二）與貨物單據有關的軟條款
這類軟條款規定某些貨物單據要由特定的人來簽署。這是信用證中最容易出現軟條款之一。如貨物檢驗證明或者貨運收據由開證申請人或者授權的人簽署，其印鑒由開證行核實方可議付。
例1，A certificate issued by the buyer’s representative Mr. Smith. His signature must be verified by Issuing Bank， certifying the quality to conform to the sample submitted on 15th July ， 2012.（由申請人的授權簽字人簽發貨物檢驗證明，簽字樣式須與銀行預留簽字一致）在此交易條件下，受益人將面臨極大的風險。這等于把是否接受貨物的主動權交給了開證申請人。一旦開證申請人想拒收貨物或者進行壓價，他將不會指派指定的人來簽署單據或者延遲簽字的時間，致使信用證逾期失效、單證不符等情況，造成受益人無法正常收匯，這一做法實際上是把信用證變成了可撤銷信用證。另外，印鑒由開證行證實違背了銀行不能參與交易、不介入實際履行合同行為的國際貿易慣例，也容易引發開證申請人和開證行相互勾結對受益人進行詐騙。
例2，中國D公司向也門某公司出口貨物，以信用證方式結算。合同規定7月份交貨，D公司在備貨后幾次向買方催促開證，對方一直拖到7月14日才開出信用證，信用證規定：裝運期2012年7月31日前，交單之一是買方在亞丁收貨證明。
D公司在7月31日裝運，8月22日下午接到買方收到貨物的證明文件。有關人員立即于當天趕在銀行營業結束前將該文件送到議付行辦理議付。但是銀行審單后，不同意議付。原因為裝運后22天辦理議付，超過21天交單的限制。故信用證已經失效。
本案裝運從大連到亞丁，兩者相距6246英里，這個航程需要20天才能到達，等船舶到港靠岸，按序卸貨，買方實際收到貨物，最快也要兩三天。進口方最快也需22天才能出具收貨證明。即使本案中運用傳真也無法在21天之內交單。由此可見，此類條款純屬陷阱條款，買方蓄意制造拒付條件。只要受益人接受類似條款，就等于跳進陷阱。
（三）故意使信用證條款與合同條款不一致
中國A公司與新加坡B公司成交一筆價值20萬美元的毛浴巾合同，在收到信用證后，業務員進行了詳細的審查，發現合同中規定貨物尺寸為“13×30”，而信用證中卻描述為“13×39”，主管該業務的外銷員當即電告開證人要求修改此條款，該客戶聲稱此錯誤為銀行筆誤所致，無需修改，只要實貨與合同相符即可。當時考慮到該客戶為老客戶，以前從未出現問題，故并未再堅持要求修改。在貨物于裝運期內順利出運后，將所有單據交送銀行。開證行連續幾次要求A公司“速洽客贖單”，此間負責該商品的業務員多次要求B馬上贖單，但是B商以原來所發貨物質量有問題為由，要求此批貨物作降價處理。此時，才發現所謂尺寸描述錯誤純系買方故意設置的一個圈套。出口方在接到類似信用證后，一定要仔細審查，在發現不符點之后，應馬上要求對方通過開證行修改有關條款，即使是某些老客戶也不例外，否則交單時單證不符，出口方的境地非常被動。有些因為市場行情的變化，不愿意再開立信用證、承擔價格下降的損失，但是又不愿意承擔違約的責任，于時就開立與合同條款不相符的信用證，在出口方要求修改信用證時，做出口頭承諾，保證按時付款，出口方一旦相信，就會陷入進口方的信用證陷阱。
（四）前后矛盾的軟條款
信用證前后條款相互矛盾，受益人無論如何也做不到“單證一致、單單相符”。使受益人處于兩難境地。執行一條便違背了另一條，使得受益人不得不違約。開證申請人可輕而易舉地將履約保證金騙到手，一旦受益人受條件限制，無法將貨物運回，則又成為申請人的囊中之物。受益人因自己違約而造成的損失將不能得到任何賠償。如在轉口貿易中，進口商要求出口商在來證上不要寫明受益人，而有些國家規定產地證上必須寫明受益人名稱，否則不予簽發產地證，因此，不管受益人如何制單，都不可能做到單證一致。
三、信用證軟條款產生的原因
（一）主觀原因
1.開證申請人方面的成因
開證申請人可能出于保障交易安全，掌握信用證主動權或者為了欺詐在信用證中設立軟條款。在國際貨物買賣基礎合同中要求受益人支付貨物質量保證金、開證押金或履約保證金等，并在信用證中開立軟條款，使受益人不能獨立完成相符交單，在收取出口商預付的資金后，再利用軟條款免除付款責任。信用證軟條款也是開證申請人規避商業風險的手段，國際市場受匯率、國家政策、戰爭等諸多因素影響，不斷發生變化，當國際市場出現不利于開證申請人的變化，如價格下跌，或當開證申請人是中間商，其下家毀約或者難以聯系到下家時，開證申請人可以利用信用證軟條款拒付貨款，將國際貿易的風險轉嫁給受益人。
2.開證行方面的成因
開證行是國際貿易買賣雙方之間的一個中立體，提供信用證結算業務，盡管國際商會建議銀行勸阻開證申請人在信用證中加設軟條款，但UCP和各國法律都沒有對信用證軟條款加以禁止，銀行開立軟條款信用證并不違法，銀行在處理信用證開證申請時還需考慮銀行間激烈競爭。
3.受益人方面的成因
受益人是信用證軟條款風險的承擔者，但在收到含有軟條款的信用證后，很多受益人并不提出異議，這使軟條款信用證在開出后得以繼續存在，也鼓勵了開證申請人在信用證中設立軟條款。受益人不對軟條款提出異議有以下原因：有的受益人對相關業務并不了解，不能準確識別軟條款，更難以揣摩信用證軟條款可能給自己帶來的風險；受益人在識別出信用證軟條款后，可能輕信開證申請人的承諾，對信用證軟條款可能給自己帶來的損失抱有僥幸心理；國際貿易出口業競爭激烈，在很多領域中國際貿易的買方處于強勢地位，為了應對競爭拉攏買家，出口商不惜承擔信用證軟條款可能帶來的風險，接受帶有軟條款的信用證。
（二）客觀原因
1.信用證機制自身存在著缺陷
信用證結算方式對買賣雙方的權利和義務規定不平衡。在該機制下，賣方的權益受到了充分保護，而買方的權益沒有受到充分保護。根據信用證的運作機制，賣方所承擔的風險主要是因單證不符而無法結匯，而買方則要承擔與貨物有關的所有風險，其在付款之后獲得的可能只是一堆文件。所以，買方在支付貨款之后，力圖獲得關于貨物的各種信息及對貨物的現實控制權。然而，在現行的國際貿易體制下，從賣方結匯到買方實際收到貨物會有較長一段時間。在這種情況下，一旦賣方欺詐買方，以劣充優，或根本就不裝貨，然后偽造相關的單證去銀行結匯，對此，買方將很難獲得司法救濟。所以，買方試圖在信用證中對賣方做出一些限制，以降低被賣方欺騙的可能性，起到維護自身利益的作用。
2.信用證國際保護相對薄弱
迄今為止，在能夠檢索到的文獻中，沒有看到國際商會對信用證軟條款做出禁止的書面文件和資料。
四、信用證軟條款的防范措施
信用證軟條款嚴重損害了受益人的利益，對受益人安全收匯構成的威脅非常大。為了達到防范進口商利用軟條款拒付或者詐騙的目的，出口商應該從以下幾個方面著手，切實有效地防范和化解信用證軟條款所帶來的風險。
（一）積極培養外貿人才
識別和防范信用證軟條款，要求外貿企業的業務人員具有較為豐富的國際貿易知識、從業經驗、相關的法律知識和敏銳的洞察力。隨著外貿經濟的快速發展，越來越多的企業獲得了外貿經營權，從事出口業務，但同時，具有外貿知識和經驗的外貿人才仍然缺乏。由于沒有足夠數量的、合格的外貿業務人員，一些不法進口商不斷變換手法，利用信用證的軟條款，利用部分外貿業務人員積極擴大出口的良好愿望和外貿人員相關知識和經驗不足的弱點，騙取預付履約金、傭金、質量保證金或貨款，給出口商造成重大經濟損失。因此，加速培養合格的外貿從業人員顯得格外重要。
（二）做好資信調查，慎重選擇交易對象
在選擇貿易伙伴時，應避免選擇詐騙多發的國家及地區、有嚴格外匯管制的國家、銀行信譽不好的國家及地區的進口商。交易前，出口企業應加強對進口商的資信調查，了解進口商的經濟實力及履約能力，尤其在知道對方為中間商時，更要確切地進行調查。進口商的信譽如何，直接關系到交易的成功與否，在實際業務中許多損失的造成就是由于出口企業盲目簽約而忽視了進口商的資信。因此，通過資信調查，選擇可靠的貿易伙伴，尤其對沒有業務往來或往來很少的客戶，必須做好資信調查，對資信不好的客戶，要求加具保兌，是避免被欺詐或陷于被動局面的最佳途徑。
（三）規范出口合同，重視貿易條款的擬定
貿易合同是開立信用證的基礎，因此出口商在與進口商簽訂合同時，應該考慮到各種可能出現的情況，規定嚴密、無懈可擊的條款，以減少出現信用證軟條款的可能性。即使開證申請人不按合同要求私自加入軟條款，出口商也可以以合同為依據要求修改。在簽定合同時，要力爭客戶同意由出口國的商檢機構來實行商品檢驗。在對外貿易合同談判及簽署過程中，如果能爭取到由出口國商檢機構實施檢驗，不但可以方便出口企業，而且還可維護出口商的利益，將主動權掌握在自己手中。
（四）盡量要求進口商選擇一些大的、信譽較好的銀行開證
資信較好的銀行一般很注意自身的聲譽，會很嚴肅認真地對待信用證“軟條款”的問題，相對而言，風險會小得多。
（五）認真審核信用證
出口方收到信用證之后，要認真、嚴格地審核信用證的各項條款，檢查其中有無軟條款，是否相互矛盾，或與合同不符，避免造成信用證的風險。一旦發現信用證條款與合同不符，應立即要求開證申請人進行修改。有些出口企業不進行審證，對銀行的批注也不在意，等到交單時，才發現信用證存在著不能接受或不可能辦到的條款，但為時已晚。因此，出口企業應加強審證工作，一旦發現軟條款，應立即接洽開證申請人通過開證行修改或刪除，同時規定修改的最后期限，若開證申請人對此避而不談或拒不修改，出口方應聲明終止履行合同，要求開證申請人提供有效的擔保等，并在各種因信用證開立錯誤造成的損失得到有效處理之前，不急于發貨，以免造成更大的損失。
參考文獻：
[1]張德新.UCP600下信用證軟條款的識別與對策[J].現代商貿工業，2008（08）.
受國際金融危機加深影響，有的國家在刺激經濟的方案中提出了優先購買本國產品的條款，比如美國提出“購買美國貨”條款。同時美國一些貿易保護主義者認為，正在接受政府救助的美國銀行業不應裁減本國員工而雇用外國人。
這就是所謂的貿易保護主義，即在對外貿易中實行限制進口，以保護本國商品在國內市場免受外國商品競爭，并向本國商品提供各種優惠以增強其國際競爭力。正如英國《金融時報》刊登的一封讀者來信所言：西方為了掠奪別國的資源而倡導經濟的全球化，為了自身的利益而啟用貿易保護。
著名保守派思想庫美國傳統基金會貿易問題專家馬克黑姆指出，“購買美國貨”條款不僅無助于增加美國國內就業，反而會使更多的美國企業因原料成本增加和其他國家的報復措施而破產，從而導致更為嚴重的失業問題。在全球化日益深入的今日，貿易保護主義“雙刃劍”朝向自己的一面已變得異常鋒利，到頭來是“搬起石頭砸自己的腳”。
就連美國公司也感到了威脅。據稱，GE、波音等多家跨國巨頭已聯合美國當地的15家行業協會，致函美國參眾兩院，反對將“購買美國貨”這一條款納入美國財政刺激法案。這些公司在美國本土以外都擁有大量訂單，一旦促發貿易戰，它們將是首當其沖的受害者。
敵視“中國制造”，美國自絕于全球？
奧巴馬簽署的2009年綜合撥款法案，其中第727條款就規定：根據本法所提供的任何撥款，不得用于制訂或執行任何允許美國進口中國禽肉產品的規則。與“購買美國貨”條款尚不指名受制約具體對象不同，“禽肉條款”則直接規定針對的是中國。美中貿易全國委員會最近的一份統計顯示，自第111屆美國國會開始運作以來，僅一個多月的時間里，參眾兩院提出的與中國有關的貿易條款已經超過了10個。
這些法案都對中國產品做出嚴格限制，雖然這些法案不一定都能最終成為法律，但接連不斷以中國產品為限制對象，顯示了國會某些人對“中國制造”的敵視態度。經濟危機――失業增加――貿易保護主義抬頭，“中國制造”成為替罪羊，《華爾街日報》指出，沉重的經濟壓力，正引誘美國自我隔絕于全球其他地區。
一向鼓吹自由貿易的美國向保護主義低頭，更加劇了全球保護主義抬頭的趨勢。世界銀行的報告就顯示，貿易銳減和保護主義抬頭的雙重威脅正在加大，由此全球貿易量今年將會出現80年來最大降幅。
該報告指出，許多國家都在考慮保護本土產業的政策，而自金融危機爆發以來，已有78項貿易保護主義措施被提出，其中47項已付諸實施。僅在20國集團內，就有17個國家“身體力行”。
“大蕭條”時代已有慘痛教訓
上世紀三十年代“大蕭條”時，美國企圖保護本國企業和勞工，通過了《斯穆特－霍利關稅法案》。當時由于美國率先將2萬多種進口產品的關稅大幅提高，引發各國跟風效應。每個國家都自掃門前雪，限制外國產品，試圖將自己與外部危機隔絕開來，結果反而加劇了危機在全球蔓延的速度和烈度。這種錯誤的做法使1929年發生的一場普通金融危機最終演變為破壞性巨大的世界性經濟長期衰退。
按照“購買美國貨”條款，在接受了政府7000億美元“不良資產救助計劃”的300多家美國銀行在招人時必須優先考慮美國公民，而銀行在為外國人申請工作簽證的前3個月及之后3個月內均不得辭退或替換美國雇員。
美國一家研究機構稱，“購買美國貨”條款只能為美國鋼鐵業新增1000個就業崗位，但如果這一條款引發貿易伙伴不滿，從而把1％的相關市場對美國關閉，美國將喪失6500個就業崗位；如果極端情況發生，貿易伙伴關閉掉10％的相關市場，美國將失去6．5萬個崗位。
貿易保護主義必招致貿易對手的報復，將重創多邊貿易體系，使世界經濟進入“衰退-保護-遭報復-深度衰退”的惡性循環，全球復蘇也將變得遙遙無期。
新興國家是直接的受害者
貿易保護主義對當前的中國、日本、韓國等國家來說是個大敵。相反對美國和歐洲少數國家是有利的。就美國經濟刺激方案中的“購買美國貨”條款適用范圍而言，拋開加拿大、歐盟等39國和最不發達的少數國家外，中、印、俄、巴領銜的新興國家則是直接的受害者。
從目前的跡象看，全球貿易保護主義之戰已經在局部地區打響。數據顯示，在2008年上半年中，國際反傾銷的糾紛同比增加了40%。而在2009年1-2月短短兩個月內，中國就頻頻遭遇來自印度、歐盟、加拿大、美國等國家的反補貼、特殊保障措施和反傾銷調查，從側面也反映了這場貿易戰的激烈程度。
幾乎就在美國簽署買美國貨條款的同時，美國最大的貿易伙伴加拿大的一些政治家已經呼吁購買本國產品，兩國之間的貿易保護主義摩擦在一定程度上也將最終損害到美國自身的鋼鐵產業，并引發其他領域商品之間的貿易戰。
中國堅守WTO規則不報復
在倡導自由貿易的今天，世界建立了多邊的貿易體系，就是我們通常叫的WTO，從1944年開始，人類就在探索著如何建立一個多邊的貿易體系來反對貿易保護主義。
對別國的貿易保護主義行為不宜單純采取強硬措施應對，比如發動貿易報復，因為這樣做有可能在貿易伙伴國內激起強烈反感，反而幫助對華貿易保護者獲得額外的政治支持。只要我們能夠承受在此期間國內產業受到的暫時沖擊，在保持交涉壓力的同時等候其負面后果在美國國內顯現，等待其國內反對聲浪上升，“買美國貨”政策最終難以為繼，這樣的結果對中國更為理想。印度政府今年1月23日禁令禁止進口中國玩具，3月2日就不得不放松該項禁令，也表明了這一點。
根據WTO的規則，當一個國家工業品、農產品受到沖擊時，是允許在一段時間內、一定幅度下進行適度的貿易保護的。這是非常有限的手段。這些手段不能稱為貿易保護主義，但如果這些手段被濫用，就是嚴重的貿易保護主義。中國最近先后向歐洲派遣貿易投資促進團以及采購團，就是以實際行動反對貿易保護主義。
貿易保護主義無法保護任何人
美國普林斯頓大學經濟學教授Burton G. Malkiel深感擔憂。他在《華爾街日報》撰文稱，這場“買美國貨”運動威脅到了貿易和資本流動的穩定性。
[關鍵詞]入世承諾，主要條款，性質，背景，對策
我國已開始全面履行WTO規則的新時期。那么，我國入世承諾是否隨著遵循WTO規則“過渡期”的結束而已終結了其作用呢?否。其實，我國的入世承諾需要區分兩種情況，一種是非常具體實際的承諾，它們確實因已被履行而可能結束了其使命；另一種則是比較原則籠統的重要條款，它們須在我國經濟實踐中繼續被大力實施而發揮著深遠的影響。因此，重新審視這些主要條款有著重要的意義。
一、性質
我國入世承諾的主要條款集中體現在《中國入世議定書》(后簡稱《議定書》)第一部分以及《中國工作組報告書》(后簡稱(報告書》)相應的闡述和規定上。《議定書》共有18項條款，除了第1條“總體情況”外，其他都有實質性意義。《報告書》則基本上圍繞上述條款的涉及范圍和大致內容，展開著比較廣泛、具體、深入的闡發，反映著談判雙方(即中國與其他WTO成員之間)各自的立場和主張。這樣，每一條款在那里都得到了更為清晰和完整的說明。換言之，正是在對《報告書》相關內容進行概括和提煉的基礎上，才最終形成了《議定書》的有關條款。所以，它們同樣是《議定書》17項實質性條款的有機組成部分。
大致說來，這些主要條款可以分為6種類型。它們盡管各自以第2條至第18條的身份并列在同一個《議定書》里，卻有著不盡相同的性質和地位。
第1類屬于發達國家堅持要求列入而我國出于國際經濟協調考慮最終予以接受的內容。主要有第15、16和18條。
按照WTO的有關規定(即ATC)，全世界紡織品與服裝貿易自2005年起不再實施進口配額的做法。可是，第15條卻允許進口國在必要時仍能對我國同類產品實行進口限額，似乎與既定的國際經濟規則相悖逆。同時，在此之前，WTO從來沒有對一國的入世承諾展開過專門的審議，而第18條肯定了“過渡性審議機制”對我國的適用性，從而在入世的前8年里我國每年都可能面臨WTO的入世承諾審查。這意味著，我國在這方面受到了“特殊”的待遇。此外，我國出口產品一直被發達國家視為來自“非市場經濟國家”而遭遇不公正的貿易待遇，而第16條卻允許這種狀況可以繼續存在，并至多保持15年。由此，這些條款受到了國內的嚴重非議和猛烈抨擊。然而，這類批評常常與不明情況和各種誤解相聯系。
第2類是處于我國入世承諾重要位置而被國內嚴重忽略的條款。典型的是第2條。
在實質性條款的一開始，《議定書》就強調了貿易制度的統一性、透明性和法制化對于我國的適用性。特別是，統一性規定作為WTO的一項重要原則在這里得到了反復的強調，不僅需要在我國的法律、制度和政策中大力貫徹，還直接被要求嚴格實施于地方政府行為和“經濟特區”運作之中。然而，我國的經濟實踐卻普遍忽略了這個重要條款，甚至連其基本理念都未能得到有效確立。于是，在把握WTO允諾我國繼續保留的優惠政策上，在對待經濟特區的發展方向上，在選擇西部大開發的有效途徑上，在尋找解決經濟困難的具體對策上，我國都相當廣泛而又不自覺地產生了眾多的違規現象。這是一個值得深入探究的重要課題。
二、背景
應該看到，這些重要條款的設置實際上有著大不相同的具體背景，從而使得它們的基本內涵和實際功能各有特點。具體深入地探究它們被提出或被堅持的真實原因或潛在動機，有助于我們全面正確地理解和透視其基本內涵和實際功能。粗略而言，這些條款產生的客觀背景主要如下。
一、發達國家堅持有些條款主要來自于國內巨大壓力
且以“紡織品特保條款”為例。在入世談判過程中，美國堅持要在2010年之前繼續對中國紡織品與服裝實行進口配額。這顯然是一項有悖WTO相關規定的無理要求，直接違反了其關于2005年起全球紡織品與服裝貿易完全取消進口配額的重要規定。不過，它多少折射出美國政府所面對的巨大國內壓力。出于盡快加入WTO的考慮，我國在堅決拒絕這個不合理要求的同時，最后還是同意2005—2008四年時間里，在導致“市場擾亂”的情況下，它可對我國某類紡織品與服裝一次性采取限制進口措施。于是，這就形成了紡織品特保條款，并在相當程度上緩解了美國等發達國家的國內壓力。從其具體內容來看，特保條款的提法本身，設限措施的時間限制，以及有些重要規定等，都可以在WTO的ATC協議里找到相關的依據，從而體現出該條款與WTO規則的一致性。可見，它的設立完全是我國審時度勢的結果，也是努力實施國際經濟協調的產物。
二、WTO規則決定著有些條款的難以避免性
“非市場經濟國家地位條款”就比較充分地體現了這點。WTO至少具有四方面的明確規定，它們使得我國在拒絕接受該條款的問題上根本沒有多少回旋余地。這表現在：第一，VdTO的反傾銷協定實際上給進口國顯著擴展了兩方面的權力，既可對來自所有“非市場經濟活動”的進口商品價格加以推定，又能具有很大彈性地推定這種商品價格。第二，它對貿易匯率還是有具體規定的，但對其具體確定又是模糊不清的，這就加強了發達國家的談判籌碼。第三，其反傾銷標準可以被發達國家用來做我國經濟體制轉軌特征的文章，借此突出了第三國價格標準的所謂公正性，從而增加了我國拒絕該條款的難度。第四，WTO對反傾銷的某種特別規定，即如果進口國主管機關對事實的確認和評估是恰當和客觀的，那么，即便WTO專家組也不得這種對事實做出的評估，更使得我國不必花費巨大代價去拒絕該條款。因此，不考慮WTO這些實際制約因素而簡單指責我國接受該條款的做法，顯然不甚妥當。
三、我國顯著違規現象導致了有些條款被強調
“貿易制度統一性”條款作為我國入世承諾中首先被提及的重要條款，實際上有著充足的經濟學理論支撐和WTO規則依據。它是WTO非歧視原則的自然延伸，體現著國內經濟主體之間一般應該享受沒有差別的經濟待遇。它是現代市場經濟運作的基本要求，反映了統一大市場作為發揮市場機制功能之前提條件的重要性。況且，它本來就是WTO規則體系的一個重要原則，在其一些條款里程度不同地得到了具體表述。可是，這種統一性要求的基本理念卻似乎始終沒有在我國的經濟活動中被普遍樹立，以致于那些似是而非的看法和作為比比皆是，特別在經濟特區政策和不少地方政府行為上表現得尤為突出。基于此，在首要的位置上設立該條款，以明確限制我國這方面的不恰當做法，自在情理之中。
四、發達國家的復雜心態引發了有些條款被設置。
“過渡性審議機制條款”就具有這方面較典型的意義。該條款明確提出，在我國入世的前8年內，WTO可以每年對我國兌現入世承諾狀況進行審議，并在10年里做出最終審議。給予中國以這種特殊的審議“待遇”，實質上折射出發達國家對于我國加入WTO的矛盾心態。
為了推動自由貿易在全世界的進一步深化以及自身的經貿利益，它們迫切希
望中國的經濟發展能夠納入世界經濟的運作軌道。由此，它們必須支持我國加入WTO。可是，中國這個正在崛起的發展中大國正式進入這個權威性的國際貿易組織，又讓它們不能不產生擔憂或疑慮。一方面，這勢必給中國的經貿增長增添新的巨大動力，繼續推進其迅猛發展的勢頭。其直接結果之一是，WTO內部的力量對比將可能發生重大變動，發展中國家可能會匯集成一股可以開始同它們相抗衡的經濟力量。發達國家必須盡量延緩這種不利局面的出現。在我們擔憂“狼來了”的同時，它們卻發出“龍來了”的強烈聲音，即出自這樣的復雜心態。另一方面，它們還擔心中國正式進入WTO之后是否能認真地全面地履行所作出的承諾，從而會進一步增加發達國家因我國入世而付出的代價。它們迫切需要通過這些承諾被兌現來獲取自身更大的貿易利益，來平衡國內各種經濟力量的不同要求。正是在這種矛盾心理的支配下，設立包含著每年要審議我國兌現入世承諾內容的條款，自然就成為發達國家務必堅持的談判目標。
五、固有的理念偏差促成了有些條款的形成。
如“國營貿易條款”的被強調，無疑具有這種較濃烈的意味。表面看來，這項條款的設置可以說同GATT1994的第項條款直接相呼應，因而亦是我國必須接受和遵守的。可是，仔細分析其中的內容，如擔心該類企業行為受到政府影響或實施歧視性措施，甚至同政府采購行為混為一談等，我們便不難發現，它實際上貫穿著一種對國營貿易企業的強烈不信任甚至不認可的態度，而這恰好同一些發達國家不正確的固有理念相合拍。特別是，該條款明確規定，中國政府應避免采取任何措施對國營貿易企業購買或銷售貨物的數量、價值或原產國施加影。向或指導。按照有些發達國家代表的說法，這正是由于考慮到中國國有和國家投資企業在中國經濟中所發揮的作用而提出的。這就表明，這類條款的形成固然依據著WTO的有關規定，同時卻夾雜著某些我們不認同的意識形態或固有理念，因而是我們在履行過程中需要警戒和鑒別的。
顯然，這些主要條款的上述形成背景提示我們：為了實現盡快加入WTO的戰略目標，為了確保其他方面的更大貿易利益，我國接受這些條款是必要的或是不可避免的。同時，只有聯系這類客觀背景來全面而深刻地把握上述條款的基本內涵，才可能在全面履行它們時大大減少認識謬誤、具體障礙甚至負面影響。三、對策
既然這些主要條款的產生背景和基本性質各不相同，那么，它們的重要功能和實際影響自然也可能大相徑庭。因此，在具體履行這些條款的過程中，我國需要確立自己縝密有效的對策思路。總的來說，分別情況、趨利避害、善于有效發揮它們所具的積極功能，應該是我國今后繼續履行它們的根本立足點。
我國今后對于第1類條款的實際履行，應該著力于兩方面的有效運作。一方面，努力避免或彌補該條款可能給我國經濟帶來的負面影響。這主要是指，在新的經濟形勢下，針對它們存在的軟肋和某些或許會被發達國家利用的環節，我國要制定出有的放矢的策略和辦法。從這類條款的具體規定來看，特別需要關注的是，它們雖然對可能被濫用的情況都作了明確的限制或約束，可是卻缺乏對實際濫用行為的有效制約或懲處。于是，一旦發達國家曲解或違反這些條款成為現實，它們本身卻似乎顯得蒼白無力，難以對此給予強有力的制止和懲處。
此外，它們有時還不能防止和制約發達國家某些變相的保護主義行為。例如，“非市場經濟國家條款”同意將第三國價格作為衡量商品傾銷的唯一標準，卻沒有對它予以更為明確的界定，結果就為有些國家濫用它提供了某些便利。美國有時就把第三國商品的進口價格而不是我國產品在第三國的銷售價格作為傾銷幅度的衡量尺度，這自然明顯增加了對我國產品開展反傾銷的概率。又如，“紡織品特保條款”對那種輪番向不同種類紡織品產品發動進口設限攻勢的保護措施，也缺乏有效的制約手段。而美國在2005年先后對我國10余種紡織品進口設限，正是利用了這種規定的不足之處。
另一方面，則要充分發揮它們所具有的積極功能。例如，“紡織品特保條款”大力維護著WTO的自由貿易原則，還明確規定了一些實施它所必須遵循的條件和程序，甚至專門對市場擾亂問題(這是可以對進口紡織品設限的基本理由)明確提出了8項規定等。如：處理市場擾亂的行動只有在根據合理程序進行調查后方可采取；要舉行公開的聽證會等以允許各方提供證據和發表觀點；在確定是否存在市場擾亂時，將考慮進口產品的數量、這些進口量對進口方國內同類產品價格的影響和國內同類產業的影響等客觀因素等。這些都是我國應該充分強調的。
而對于“非市場經濟國家地位條款”，我國應該致力于用《中國加入工作組報告書》第151段保護自己，和運用《中國入世議定書》第15條A款來幫助企業應對進口國的貿易保護主義。前者對進口成員在反傾銷時應遵循的相關標準、方法和程序都作了詳細規定，并分別用三項規定提出了給予中國廠商以多方面的相關“充分機會”，和用一項規定要求對有關裁決提供“足夠詳細的理由”。后者則為我國出口企業沖破發達國家設置的反傾銷壁壘，提供了一條切實可行的有用通道，而不會受到“非市場經濟國家地位”的直接影響。
至于“過渡性審議機制條款”發揮的積極影響，首先體現在它十分有利于加快我國改革開放的步伐和增加我國外貿發展的動力，因為這些入世承諾基本上都同建設社會主義市場經濟體制的根本方向相一致，而WTO每年的相關審議實質上又從外部環境推動著我國這方面的制度建設。同時，通過每年展示兌現入世承諾的具體績效，還大大提高著我國在國際舞臺的信譽和影響力，可以充分展現出勇于負責和一言九鼎的大國形象。另外，這種貿易政策的審議程序又提示了發達國家今后對我國可能設置貿易壁壘的方向和手段。顯然，著眼于這些方面去看待和履行該條款，將給我國帶來很大的潛在利益。
我國履行第2類條款則要致力于對X,VTO有關重要原則的理解和遵循。應當承認，就整個社會而言，我國對WTO統一性原則的正確理解和有效遵循還存有相當的差距。特別要指出，把握和遵循統一性原則和條款并不只是考慮到它們是WTO的重要原則或我國承諾的重要內容，而更在于它們作為市場經濟運作的重大前提條件和主要基礎，對于我國社會主義市場經濟體制的有效建設具有不可或缺的重要意義。試想，連統一性要求都不能得到全社會的普遍理解和廣泛遵循，還可能建立起一個真正的市場經濟體系嗎?因之，正確而有效地遵循統一性原則是我們履行該條款的唯一考慮。具體地說，我國這方面的對策思路可以從三方面加以確立和推行。
一是準確把握貿易制度統一性條款的基本內涵。其主要含義包括：在我國的關境范圍內，必須實施統一的貿易制度、政策和基本措施，連所謂的“經濟特區”都概莫能外；地方各級政府尤其須認真對待這種要求，并且特別預防特殊經濟區的有些政策措施可能妨礙該規定的實施；中央政府需要進一步了解和整治那些尚未履行統一性規定的情況，還建立一種個人和企業可以監督這種統一性得以有效實施的機制。這些應當成為全社會開展經濟實踐的一種共同思路。
二是有效澄清長期被模糊或混淆的思想觀念。由于我國曾長期推行以出口創匯為中心的外貿戰略與政策，導致一些有偏差的觀念廣泛流行，進而嚴重阻礙了人們準確把握統一性條款的重要性和真髓。其中，過分偏好“優惠做法”(即濫用實質上違反著國際規范的“優惠
政策”)，顯著誤讀“經濟特區”(即把我國所謂的“經濟特區”與國際規范所認可的經濟特區混為一談)，和繼續曲解“特殊政策”(即將現行的特殊政策有意無意地視為對本地區的一種“優惠政策”)是最為典型的表現。應該說，徹底糾正這些危害甚大的觀念和做法頗具緊迫性。
三是大力約束和制止地方政府的行為偏差。這些年來，我國地方政府擅自制定和推行違反中央政府統一規定的政策措施，已經相當突出和廣泛。這種現象的普遍存在，不僅帶來了國家整體經濟利益的顯著損害，而且還因為直接違反統一性原則而引發了WTO的嚴重關注，給我國的國際經濟運作造成了某些新的被動。可以這樣說，某些隨心所欲的地方政府行為已經成為阻礙該條款得以履行和落實的一個重要根源。
針對第3類條款具有深藏刀鋒的性質，我國的應對策略宜重在防患于未然。這就是說，其重點應該努力找準發達國家可能利用該條款進行貿易發難的突破口，進而提出預防或應對的思路與策略。這里僅以《補貼條款》為例作個闡述。
《補貼條款》的有關敘述表明，有些發達國家在以下方面明確地提出了質疑或指責：其一，認為我國對WTO隱瞞或遺漏了所實施的禁止性補貼。其二，不同意我國在補貼問題上享受發展中國家的特殊待遇，理由是我國還存在導致貿易扭曲的補貼現象。其三，強調我國國有企業特別是銀行提供的財政資助，是一種政府的補貼行為。其四，指出我國對經濟特區或特殊經濟區，對某些行業(如鋼鐵業)都仍舊在進行出口補貼。其五，批評我國地方政府對進口產品征收的增值稅和額外費用，似變相地向國內產品提供進口替代補貼。很顯然，發達國家今后在對我國產品設置反補貼壁壘時，上述方面將首先是它們發難的突破口。
據此，我國現在就必須有的放矢地展開深入剖析和恰當應對。比方說，我國出臺過許多對于外資企業的優惠政策，現在需要依據WTO的有關規則加以修正和完善。而其中那些超國民待遇和單純鼓勵出口的“優惠”措施，則應果敢予以取消。那些對于我國外經貿活動至關重要的大型企業，政府理應繼續給予大力支持，其中包括必要的資金援助。但是，對它們的支持如何把握其邊界和范圍，卻又有一個不宜忽略的尺度標準。政府對于國有企業的解困和扶植也要有新的思路和辦法。即便給予必要的財政資助，這類操作也盡量以遠離專向性補貼的名義為宜。對于其他非公企業或農民的政策，同樣有一個防止發達國家從中尋找沖擊缺口的問題。例如，我國各級政府在必要時通過補貼和其它一些辦法來鼓勵它們發展，這類政策措施都需要依據WTO規則予以重新審視和適當闡釋。
【關鍵詞】國際技術轉讓 限制性商業行為
一、限制性商業行為的含義與特征
1.限制性商業行為的含義
限制性商業行為（Restrictive Business Practice）也稱“限制性商業慣例”、“限制性商業做法”等。到目前為止，對限制性商業行為的規范最具影響力的是1980年聯合國大會通過的《多邊協議的控制限制性商業慣例的公平原則和規則》（“以下簡稱《原則與規則》”）。根據《原則和規則》的規定，限制性商業慣例是指企業的下述行動或行為：通過濫用或謀取和濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式，不適當的限制競爭，對國際貿易，特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響；或通過企業之間的正式或非正式、書面或非書面的協議或安排造成同樣的影響。市場力量的支配地位是指一個企業本身或與其他幾個企業一起，有能力控制某一貨物或服務、或幾類貨物或服務的有關市場。
2.限制性商業行為的特征
（1）國際技術轉讓中的限制性商業行為具有隱蔽性。與其它貿易的限制性商業行為相比，國際技術轉讓中的限制性商業行為更加復雜和難以識別。這主要是國際技術轉讓法律關系的客體是智力成果，是一種無形商品而決定的。
（2）國際技術轉讓中的限制性商業行為缺乏規范性。國際技術轉讓中的某些限制性做法在許多國家的國內法律上并未明文禁止。因而這些依法受到保護的做法，或多或少的會在許可合同中表現為一定的帶有壟斷性或限制型的條款，這是基于正當權利的合法限制。因而，限制性商業行為必須是法律明文禁止的。
（3）國際技術轉讓中的限制性商業行為的手段主要表現為技術轉讓方對技術受讓方進行各種限制，如通過直接影響市場，削弱競爭或通過諸多要價過高，強加參與管理等方法來限制技術受讓方。
二、限制性商業行為在國際技術轉讓中的表現
聯合國技術轉讓行動守則會議將國際技術轉讓中的限制性商業行為定為14項：（1）單方面的回授條款；（2）對效力異議條款；（3）獨家經營條款；（4）對研究的限制條款；（5）對受方使用人員的限制條款；（6）限定價格條款；（7）對技術更改的限制；（8）包銷協定和獨家協定；（9）搭賣條款；（10）出口限制；（11）供方壟斷性安排；（12）對宣傳的限制；（13）工業產權期滿后的付款和其他義務；（14）在技術轉讓合同期滿后的限制。
三、各國對限制性商業行為的界定標準
國際技術轉讓中的限制性商業行為損害了正常的技術貿易活動，各國在對用法律規制限制性行為的態度上是一致的。但是在實踐操作中，由于各國的技術水平不同、調整限制性商業行為的目的不同，發達國家和發展中國家在認定的原則、標準上、具體操作程序上仍然存在很多分歧，即使是發達國家之間、發展中國家之間對限制性行為的理解和管制等問題也不盡相同，這也給國際技術貿易交往帶來了一些法律障礙。
發達國家的立法目的是保護競爭，消除壟斷和不公平的貿易做法，而發展中國家的技術轉讓法則著眼于限制性商業行為對本國經濟和科技發展可能產生的消極影響。二者在立法目的上的不同決定了它們在限制性商業行為的認定標準上存在著巨大差異。發達國家作為國際技術貿易中的優勢方在界定許可合同中的某些條款是否屬于限制性商業條款時，使用所謂“競爭”標準，即視其是否影響或阻礙市場交易過程中自由競爭秩序，出發點是商業行為是否有礙于自由競爭。競爭標準既是發達國家使用反壟斷法的一個評定標準，也“是限制性商業行為司法審查的核心價值取向”。而作為技術受讓方的發展中國家對界定限制性商業行為的態度主要是出自對本國公共秩序的保護。它們普遍采用“發展”原則作為標準，即視其是否有可能造成被許可方對許可方的依附，使得許可方控制被許可方的生產、技術及銷售活動，進而影響被許可國經濟的獨立和發展。也就是說，在發展中國家，對限制性商業行為的界定不僅僅限于某一行為是否有礙于自由競爭，更著眼于某一特定行為是否阻礙了發展中國家發展國民經濟和技術的目標。也許國際技術貿易中的某一行為并不有礙于競爭，但它如果妨礙發展中國家發展本國經濟和目標，或產生不良后果，仍被視為限制性商業行為。發達國家與發展中國家對待限制性商業行為人在認定標準上的差異，體現了技術輸出國與技術輸入國在國際技術貿易中地位的差異，也體現了國家利益給各國立法帶來的重要影響。
四、限制性商業行為對國際技術貿易的影響
限制性商業行為對經濟、科技較為落后的被許可方的經濟發展危害是極大的。
1.破壞公平競爭，阻礙國際技術貿易的發展
技術許可方為了鞏固自己在市場中的技術優勢地位，在許可協議中強迫被許可方接受限制性商業條款。限制性商業行為使國際技術市場形成“賣方市場”，限制和壓抑了許可方潛在對手的競爭能力，維護了自己的競爭優勢，是對自由、公平國際技術轉讓市場的踐踏。
2.損害技術引進國家的經濟利益
許可協議中的限制性商業條款會引起一系列負面的關聯反應，如技術改進的限制、產品價格的限制、銷售渠道的限制等阻礙了相關產業的上游產業和下游產業的發展，剝奪了發展中國家參與國際市場競爭，分享利潤的權利，從而使其經濟長期處于被壓制的地位。因此，它影響了發展中國家技術的進步與發展，影響了其技術創新體系和相應知識產權戰略網的建立，干擾了發展中國家經濟的正常運行。
3.構成技術壁壘，違背國際技術貿易的自由原則
目前非關稅貿易壁壘中，用得最多的是反傾銷、技術性壁壘和綠色壁壘三類。而技術性壁壘與知識產權密切相關，“知識產權壁壘正成為非關稅壁壘的主導形式之一。”在國際技術轉讓中，技術許可方實施的限制性商業行為就是將知識產權作為保護本國國內貿易，排擠和限制被許可方國家貿易發展，制造技術壁壘的工具，是知識產權壁壘的一種形式。技術許可方對其優勢地位與優勢技術的濫用，阻礙了國際技術貿易的發展。
綜上所述，各國通過制定國內法、簽訂雙邊條約來解決彼此之間的法律沖突與矛盾，通過制定一套多邊國際協議來消解發展中國家與發達國家的分歧，消除限制性商業行為給發展中國家帶來的不利影響，這是目前國際社會的大勢所趨。
參考文獻
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[關鍵詞]FOB；契約承運人；提單；無單放貨
[中圖分類號]F740．44 [文獻標識碼]A [文章編號]1008―2670(2007)02―0077―03
近年來，我國的國際貿易合同中出口以FOB價格條款成交，進口以CIF價格條款成交的比例逐漸增多，某些外貿企業已達80％以上，甚至超過了貿易額本身的增長幅度。究其原因，我們發現，不少中國賣／買方認為，出口以FOB價格條款成交，進口以CIF價格條款成交，賣方／買方比較省事，可以省卻耗費在租船訂艙、投保等環節上的諸多精力及費用，全力以赴做好與貿易本身有關的工作。也有不少新走進國際市場的外貿企業，由于業務不熟練，常常對于包含在整個國際貿易過程中的運輸、保險等環節研究不多，或者說重視不夠。
但從現在FOB條款合同日益增長的情況來看，其對外貿企業而言并不省心、省事。目前在我國以FOB價格條款成交的出口合同中，收貨人指定船公司的少，指定境外貨代的多，這并不符合FOB條款的含義。出口合同以FOB價格條款成交的比例為什么越來越大?弊端在哪里?出口商該如何應對?這是本文將要重點探討的問題。
一、出口FOB條款合同增多的原因
1．20世紀80年代，我國的對外貿易實行的是國家統制政策，除少數三資企業外，外貿經營權局限于各級的專業外貿公司，國家為保護國輪和保險業的發展，提出了出口做CIF、進口做FOB，這成為當時對外貿易洽談運輸條款的準則。20世紀90年代以前，上述貿易條款占80％以上。但自從1988年外貿企業試行自負盈虧以來，各公司以至各業務員對外成交往往以盈虧為前提，因此，很少再去考慮保國輪、保國險等因素，這樣在對方要求FOB價格條款時，也不去做更多的說服工作，甚至還抱有現在生意難做，不要說多了反而把生意說跑了的顧慮。
2．20世紀90年代以后，隨著我國航運市場改革的深入和航運市場的開放，各外資班輪公司紛紛搶灘中國的主要沿海港口。外資船公司的進入，為國外買家指定船公司提供了條件。同時隨著三資企業的蓬勃發展，國家逐步放開進出口經營權，我國已不再是專業外貿公司一統天下的局面，而是形成了大經貿的格局。加之國際貿易也從賣方市場轉變為買方市場，出口做CIF除國有企業有一定的傳統影響外，其他企業是隨行就市，使出口FOB的貨量有一定程度的上升。
3．隨著境外船公司進軍中國航運市場，境外貨運也蜂擁而入。由于外國班輪公司、貨代企業的服務好，價格優惠，門到門服務到位，國外買主都愿意指定外國班輪公司和貨代安排運輸。因此在同我國外貿公司磋商合同條款時，買主要求簽訂FOB合同條款。尤其是自從我國《國際海運條例》出臺以來，獲得“無船承運人一NVOCC”經營資格許可證的中外企業已達1600多家，這為國外貿易商指定境外船公司、貨代或NVOCC安排運輸提供了更優越的條件。境外貨代、無船承運人的活躍，使我國出口做FOB指定的貨量急劇上升。
4．外國班輪公司在占據我國航運市場一定份額以后，便利用班輪公會、運價組織的名義，在我國航運市場頻頻炒作運價。1997年以來班輪公司屢屢漲價，漲價次數頻，漲價幅度大，漲價通知急都是歷史上罕見，使原來略有盈利的運費支出變為無利甚至反虧，迫使中國貨主為規避運價風險，對外主動使用FOB貿易術語。另一方面船公司又紛紛讓利于外國的FOB買主和CIF賣主，利用其壟斷優勢地位擠壓我國貨主的利潤空間，在運費之外向中國貨主收取各種不合理的附加費，甚至是重復收費，最典型的如21302年初強制向我國貨主征收THC(碼頭操作費，Terminal Handling Charge)。這樣在出口FOB貿易術語下，原本由國外買家承擔的班輪運費中應包含的THC費用，卻強加在中國貨主頭上。因此近幾年來出口做FOB的貨量連連飚升，有些外資企業已達到80％以上，而且還有上升的趨勢。
二、出口合同以FOB價格條款成交的弊端
1．FOB價格條款如指定船公司，在船公司艙位緊張的情況下，不一定保證能訂到艙。對FOB價格條款貨物，船公司通過電腦查出運價低、又不是大客戶的，往往不安排箱位。據有的外貿公司反映，當他們在趕交貨期時，某船公司聲稱沒有箱子，需從別處調箱，要增加調箱費用500美金。而此時我方貨已備好，如不能及時裝運，則意味著與信用證規定不符，因此只好支付高昂的調箱費用。指定船公司的另外一個弊端就是，往往賣方從備貨到付運時間比較急促，而船公司在港口通常每周只有一個航班，若我方貨備不齊，就得等下周才能出運，而延誤裝運期需買方修改信用證，遇上國際市場起了變化，對方不修證，而我方貨已備好，則損失是肯定的了。
2．FOB條款合同下更多的是客戶指定貨代，而不是指定船公司，這對賣方來講風險就更大了。目前，我國出口商使用的FOB條款大多數是進口商要求的，由買方指定境外貨代或無船承運人(NVOCC)安排運輸，買方往往接受契約承運人(或稱無船承運人一NVOCC)提單，托運人、發貨人、收貨人由買方在L／C中明確。目前使用契約承運人提單越來越多，而對船公司來說，托運人往往又不是貨主本身，而是契約承運人，甚至是收貨人本身，因此在FOB出口條件下，惡意的無單放貨風險越來越大。
有些被指定的境外貨代或NVOCC存心不良，與買方合謀串通。大多是以小金額的訂單試幾票，讓發貨人感到結匯安全，然后就以較大金額的訂單騙貨。這里出問題的關鍵在于契約承運人提單只能提供給賣方作結匯之用，它不是物權憑證，真正的物權憑證――船公司提單掌握在NVOCC手里，NVOCC憑船公司提單把貨提取出來，買方則不去銀行贖單，使出口企業貨、款兩空。也有些客戶特意設置境外貨代或NVOCC來國內進行騙貨。近幾年來，在出口FOB條件下發生的無單放貨案例屢見不鮮，貨主往往是貨、款兩空。
2002年1月頒布的《中華人民共和國國際海運條例》及其細則對無船承運人的管理很松，沒有注冊資金的要求，也沒有必須從事過貨運業務的資格要求，更重要的是沒有責任保險的要求，只要求交80萬元押金、提單報備就可以取得無船承運人資格。對于境外的無船承運人，雖規定由中國境內的人代辦手續，但沒有規定代辦人要承擔的責任。這對貨主的利益來說是沒有保證的。如果遇到存心不
良的無船承運人搞無單放貨，貨主將損失慘重。
三、如何避免FOB條款陷阱
通過對上述問題的分析，我們會發現，此類欺詐通常導致一種無奈的結局：真正獲益的境外公司逃之夭夭，我國國內的賣方卻必須承擔慘重損失。而這種損失其實源于賣方接受FOB條款及買方指定的契約承運人簽發的HOUSE提單所造成的。因此，我國出口商應從以下幾個方面進行風險防范：
1．作為國內賣方，在訂立國際貿易合同時應當保持警惕，充分注意到FOB條款的風險，針對不同的客戶進行不同程度的風險控制。人們常說：只有完美的客戶，沒有完美的交易條件。在具體操作中，對于那些不知底細的客戶，信譽不良的客戶要嚴格遵守操作規定，高度警惕，嚴格把關，切不可操之過急，否則會事與愿違的。但對于信譽較好的老客戶，也不可掉以輕心，要隨時關注他的業務的變化，并設立風險控制底線，不可將口子開得太大，以免掉進惡性循環的泥潭。
2．簽訂出口合同時，應盡量簽訂CIF或CFR條款，力拒FOB條款，避免外商指定船公司、境外貨代或無船承運人安排運輸，由我方掌握安排運輸的主動權。總體來講，在出口業務中采用CIF或CFR術語成交要比采用FOB有利。因為在CIF條件下，國際貨物買賣中涉及的三個合同(買賣合同、運輸合同和保險合同)都由賣方作為其當事人，他可根據情況統籌安排備貨、裝運、投保等事項，保證作業流程上的相互銜接。另外，有利于發展本國的航運業和保險業，增加服務貿易收入。FOB條款增多，對國輪、保險業的發展都不利，近幾年來隨著我國對外貿易的發展，我國的三大船公司(中遠、中海、外運)都有長足的發展，如果外貿為規避運費上漲風險而去做FOB價，就會使國輪的發展失去貨源基礎。國輪壯大不起來，最后受害者是國家和國內的發貨人，因為外輪占據了航運市場的主要份額，我國失去了對外運輸的主動權，將使進出口易受制于人。現在從北美、歐洲向我國出口的運費是低的，增強了他們出口產品的競爭力；反之我國出口運價水平持續偏高，削弱了我產品出口的競爭力。
3．如外商堅持FOB條款并指定船公司、境外貨代或無船承運人安排運輸，可接受知名的船公司，盡量避免接受指定的境外貨代或無船承運人。爭取采用船公司提單取代貨代提單。船公司大多信譽良好，即便有時憑擔保將貨放給客戶，但一旦出現問題，會憑借其信譽與實力，妥善地處理糾紛，其信譽度遠非貨代公司可比。如外商仍堅持指定的境外貨代或無船承運人，為不影響出口，必須嚴格按程序操作。對指定的境外貨代或無船承運人的信譽要進行嚴格的調查，了解是否有我國合法人向交通部辦理無船承運人資格的手續，同時要求其國內的合法人或無船承運人出具保函，承諾被指定境外貨代或無船承運人安排運輸的貨物到達目的港后必須憑信用證項下銀行流轉的正本提單放貨，否則要承擔無單放貨的賠償責任。只有這樣，一旦出現無單放貨，才能有依據進行索賠。
4．拒絕接受“記名提單”。在國際貿易中提單具有物權憑證的法律功能，出口方可通過控制提單來有效控制和支配提單項下貨物所有權，確保收取貨款。但對于記名提單這種做法卻并非萬無一失，使用“記名提單”不僅會引起因對方無單提貨而導致的風險和糾紛，而且會在以后如發貨人因故要將貨物退運、轉運或委托第三方提貨等方面造成很難解決的人為障礙。因為在此種提單項下，只有提單的收貨人才有權對提單項下的貨物進行處置。
在L／C支付條件下，可接受在提單收貨人一欄中注明“憑開證行或付款行指令”(To order of xxxbank)的“指示提單”。另外，提單背書轉讓時，要盡量使用“空白背書”，其道理與原因和前述相同，如不使用“空白背書”，一旦雙方發生爭執，出口人就有可能不便行使，甚至失去對滯于目的港碼頭的貨物的處置權。
