時間：2024-03-28 10:58:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司法律概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、經濟學知識在公司法課程中的體現
公司理論在經濟學中主要是通過企業制度、金融學、信息經濟學等知識進行體系構建，因為公司是最重要的企業組織形式，是經濟發展的動力源。公司法課程作為講授公司法律制度的專業課，經濟學的知識是加深公司法理論認識的重要基礎。在國外，尤其是美國，現在有許多關于實體法的學科，例如公司法課程，都是從法和經濟學的視角來講授課程內容的。②美國著名學者波斯納則將公司的法律經濟分析納入了企業組織和金融市場的法律這一部分展開論述，③由此可見經濟學知識在公司法的理論知識構成具有重要地位。從現代公司法律制度觀察，公司法中的經濟學知識體現主要是企業制度（公司）、金融規則和財產制度。
（一）公司制度
經濟學研究社會如何管理自己的稀缺資源。④企業作為降低交易成本、實現資源配置最大化的經濟組織，是經濟學研究的重要內容。企業制度是經濟發展的產物，也是經濟生活的建設性力量，公司更是其中的領頭羊。經濟學將公司作為企業制度的主要內容加以研究，形成了一套相對完整和成熟的公司理論。在一些學者撰寫的公司法教材中已經開始注意到公司法與現代企業制度的關系，“公司法與現代企業制度有著十分密切的關系，兩者缺一不可，沒有現代企業制度的存在，也就沒有調整和確認現代企業制度的公司法；沒有公司法的存在，公司這種現代企業制度的建立、健全，就成了一句空話”。⑤從市場經濟的發展來看，公司法所規范和調整的公司是現代企業制度中最重要、最典型也是最富有代表性的企業組織形式，是現代企業制度的核心部分。經濟學中關于公司制度的理論闡釋和實證研究是我國公司法律的制度基礎，公司立法、執法以及司法都與公司制度的理論認識和實踐發展息息相關。公司法課程和教學中更需要對公司制度加以了解，如果只是學習單一的公司法規范，就如同空中樓閣，缺乏公司理論的基礎支持，因為公司法規范背后蘊含著經濟學中的公司制度理論。
（二）金融經濟學
經濟學中的公司理論除了制度性知識以外，還涉及金融方面的內容。公司在現代市場經濟中是降低交易成本的組織工具，同時也是籌集資金的重要渠道。公司資金的融通是當今金融市場的主要構成，公司的證券發行，如債券、股票的定價發行都是公司法規范的內容。經濟學對于公司金融方面的理論主要體現在公司資產、上市公司的融資、股票上市交易、內部治理和外部監管、公司破產和并購等內容。這也說明公司法理論和規范中包含大量的經濟學知識，而且法學理論借鑒經濟學中的相關概念進行研究早已成為法學研究的重要分析工具。經濟學中的資產、效率、成本等概念和相關原理如今已經內化成為法學上的詞匯，金融經濟學中的公司金融部分更是體現了公司法理論借助這些內容構建自身規范體系的作用，架構在金融經濟學基礎之上的公司法理論和制度才是現代市場經濟體制對于公司法制度的真正需求。
（三）產權制度
產權制度是經濟學理論研究中的一個主要內容，在法學理論層面，許多學者對產權和財產權進行了區分，認為產權是經濟學上的概念，而法學上用的是財產權這一概念。我國《公司法》第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權?！笨梢娢覈痉ú捎玫氖秦敭a權制度，并規定了公司的法人財產權。有學者指出：“產權是一種與現代經濟生活相適應的具有普遍意義的財產法現象?！雹蕃F代經濟與法律的關系越來越密切，經濟學上的產權概念和相關制度完全可以進入法學研究尤其是公司法理論研究和制度實踐的視野，為公司法的完善提供有益元素。經濟學對于公司產權制度的相關理論知識反映到公司法其實就是關于公司財產權的相關規范，即公司作為具有法人資格的經濟組織，擁有獨立的財產權利。所以，由此可以看出，公司法關于財產權的規范中包含著經濟學中的產權理論和邏輯結構。
二、公司法課程中的管理學知識
管理學在公司法中的知識呈現主要是企業組織結構、內部管理和績效激勵等公司治理問題。了解或者掌握管理學中的這些知識對于公司法課程的講授和學習具有基礎性的作用。
（一）企業組織結構
企業的組織結構是管理學研究的重要內容，通過分析企業內部的組織設計，能提煉出一套高效率的企業內部運行機制。公司作為最為重要的企業組織形式，自然成為管理學領域的重點內容，公司的內部機構設置、人力資源配置等都是管理學研究的范疇。在公司法中，公司作為企業的組織結構是以內部權力配置和機構設置出現的，屬于公司治理的基本內涵。其具體內容包括股東（大）會、董事會、監事會三大組織機構以及其他職能管理部門如財務、執行等的法律設置程序和機制結構。
（二）企業內部管理
管理學對于企業的內部管理具有絕對的分析資源和研究優勢，管理學一直關注著企業內部管理目標高效率實現的發展趨勢。⑦企業內部中的人力資源管理是其中的一個重要方面，通過分析人力資源在市場環境和企業實際的情況下如何進行最優選擇，以實現企業的高效率運轉和收益最大化。公司法主要關注企業的人力資源配置在法律層面的程序和資格要求，反映在公司法上就是對股東、董事、監事、高級管理人員的任職資格、責任和義務作出了規定，這同時也符合管理學對于人力資源配置的要求。
（三）企業績效激勵
企業績效在管理學的理論構成中具有重要地位，通過績效評估來激勵企業員工的工作積極性已經被奉為管理學的寶典，激勵理論是管理學的基礎理論，主要研究如何最大限度地激勵員工行為的方法。而公司法在激勵方面也有著自身的程序設計，通過一系列的制度安排激勵公司股東、董事、監事和內部高級管理人員、普通職工參與公司經營的積極性，提高公司的運營效率，其主要體現為對股東的權利保障激勵、經理階層的股權激勵、職工民主參與的激勵等幾個方面。管理學和公司法，兩個不同領域的激勵理論卻在功能實現上有著異曲同工之妙，旨在于提高所有者、管理者、職工的經營熱情，促使公司能夠穩定、高效地運作，以創造最大的價值。
三、公司法教學中經濟學與管理學知識的貫通
現代社會的學科交叉已經司空見慣，學科教學和研究之間相互借鑒的模式主導了高等教育、學術研究的主要方向，高等院校的課程更是發展這一教學、科研模式的主要陣地，對學科交叉和借鑒提出了發展需求。但是縱觀我國的公司法教材和教學，在理論和實踐方面都還沒有完全進行調整來適應這種課程需求。要盡快適應這些需求，就應當在公司法課程中整合相關學科的理論知識，完善公司法學的理論構成和教學工作。
（一）現代企業制度相關知識的整合與運用
現階段我國高等院校的公司法課程還沒有將經濟學、管理學等相關學科的知識融合到課程教學中，教材方面欠缺相關知識的整合，教學上還沒有廣泛運用這些相關知識進行理論講解。這導致公司法的教學工作陷入了單純講授法條而缺乏基礎知識支撐的困境，學生只是僵化地學習法律規范，沒有必要的知識儲備來理解和消化這些法條，難以適應當今市場和法律事務的要求。對于公司法課程的完善首先應當從教材入手，在公司法教材中適當融入管理學、經濟學等相關學科的知識，比如企業制度、激勵理論等知識的融合，依托這些相關學科的理論知識來構建堅實的公司法基礎。這也可以豐富公司法學理論研究的內在元素，為公司法學的理論分析提供多元化的知識工具。同時也能夠保證學生能具有必要的知識構成來適應現代社會法律事務工作的需要，推動法律事務的進一步發展。
（二）公司法教學中的知識結構優化
目前我國公司法教學中的知識結構主要是依賴民商法和經濟法的相關理論基礎構建的，如主體制度、法人制度、市場監管制度等，這也形塑了公司法的私法屬性和公法特點并存的法律結構?，F代經濟的發展已經步入多元化的時代，法學教育和研究中的學科交叉和相互借鑒已經成為教學和科研必不可少的理論工具，公司法作為具有經濟學、管理學等學科知識背景的部門法學，其知識結構更應當得到優化。許多高等院校的經濟學院或者商學院都會開設企業法或者公司法的課程，因為市場經濟就是法治經濟的道理早已深入人心。公司法知識結構的優化表現在部門法教學中就是教師應當適當講授相關學科的知識作為公司法理論的基礎知識。具體來說就是在企業制度、產權分析、金融知識、激勵理論方面實現不同層面的融合授課，使學生初步掌握這些相關學科的知識作為公司法的理論基礎，在制度研究或者實務操作中能夠應付多元社會的發展需求。
四、結語
現代社會的進步和市場經濟的高度發展向人們證明了公司的力量在人類活動中的作用，公司法作為規范公司組織關系和經營活動的商事單行法，在高等院校的課程安排中具有重要地位。國內外一些高等院校的經濟學院和商學院早已經將公司法或者企業的課程納入學生的必修課，以補充學生的知識構成，適應現代市場經濟的法治化要求。法學教育的公司法課程應當及時意識到公司法與經濟學、管理學等學科的交叉、融合的情況，在公司法教材和教學中及時跟進相關學科的知識整合，通過教材融匯相關學科的理論知識，運用教學優化學生的公司法知識結構，為學生進入社會從事法律事務或者公司實務奠定基礎。
[注釋]
①關于公司法的經濟結構，美國弗蘭克?伊斯特布魯克法官和丹尼爾?費希爾撰寫的《公司法的經濟結構》一書將法學、經濟學和金融學知識有機地融合在一起。參見[美]弗蘭克?伊斯特布魯克、丹尼爾?費希爾：《公司法的經濟結構》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社，2005年，譯者序：《公司法的適應性品格》，第9頁。
②[美]羅伯特?考特、托馬斯?尤倫：《法和經濟學（第五版）》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社?上海三聯出版社?上海人民出版社，2010年，第2頁。
③[美]理查德?波斯納：《法律的經濟分析（第七版）》（中文第二版），蔣兆康譯，法律出版社，2012年。
④[美]曼昆：《經濟學原理（第5版）：微觀
經濟學分冊》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社，2009年，第3頁。
⑤雷興虎主編：《公司法學》，北京大學出版社，2006：20-22。
[關鍵詞] 企業主體 法律人格 權利能力
企業以營利為目的。作為市場主體，企業以多重形式從事民事活動，并建立民事法律關系。其中企業在民事活動中的主要表現形式為：依法登記設立并領取營業執照的公司、私營獨資企業、合伙組織、合伙型聯營企業、中外合作經營企業、外資企業；經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；法人依法設立并領取營業執照的分支機構；中國人民銀行設在各地的分支機構；中國人民保險公司設在各地的分支機構；經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業，及其他具有企業性質的組織。以上述形式參與民事活動的企業中，公司為法人企業 。所謂法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。所以，凡是被確定為具有法人資格的企業，其法律人格是獨立的 。而法人以外的組織不具有法人資格，這就直接影響了這些主體的權利能力和行為能力，從而影響了它們在市場中的競爭地位。為此，筆者從這一角度進行進一步的思考。
一、法律人格與權利能力
權利能力概念的創設，最早出自于《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹穭撛炝艘粋€團體的法律地位，發明了法人制度。這個時候需要用一個東西表達一個團體在民法上的獨立地位。于是德國民法創造了一個抽象的概念――權利能力，用來描述團體的法律地位。一直以來，在法學界對法律人格與權利能力的關系爭議不少。主要有兩種觀點，一種是法律人格與權利能力一致說，另一種是法律人格與權利能力差異說。
贊成法律人格與權利能力一致說的主要是我國學者。不少學者堅持民事權利能力和民事行為能力是民事主體必須具備的兩個條件?！芭袛嘁粋€人或者組織是否成為民事主體，關鍵在于它是否具有民事權利能力，即權利義務的歸屬資格”，“沒有民事權利能力，便不稱其為民事主體?！?權利能力更被認為是主體資格，人格之別稱。將權利能力與法律人格視為同一概念，如梅仲協先生對權利能力做這樣的定義，權利能力者，亦即人格之別稱，享受權利負擔義務之能力也。
贊成法律人格與權利能力差異說的，以德國學者居多。德國學者通說認為權利能力是據以充當民事主體、享有民事權利和承擔民事義務的法律地位或者資格，如果以其為人格的另一種表達，這將在理論上面臨一個難題：由于自然人的人格一律平等，自然人的權利能力就一律平等。但是自然人的權利能力范圍實際上有大有小，如結婚權利能力，并非人皆有之，而法人的權利能力范圍則根本不一致，法人的權利能力依目的而定。日本北川善太郎先生在《日本民法體系》中認為，權利能力是一個私法上的概念，它與人格差異極大，不能等同。人格概念的意義在于揭示民事法律主體內在統一性和其實質，界定主體與客體的關系；民事能力概念的意義在于揭示法律主體的差異性，具體刻畫法律主體存在與活動狀態與特性。人格是現實主體參與法律關系的前提，民事能力是法律主體從事民事活動的可能性和范圍，人格是民事能力的抽象，民事能力是人格的相對具體化和法律存在。人格表現為民事主體之獨立、自由、平等的形式價值，民事能力表現為現代民法所謂“具體人格”。我國學者江平教授和李雙元教授認為：“人格是指可成為民事權利主體的資格，而權利能力可享有民事權利并承擔民事義務的資格。前者是主體的資格，后者是享有權利的資格；前者指條件，即具備了條件才能成為主體；后者指范圍，即民事主體可享受的權利范圍?！?/p>
筆者贊同法律人格與權利能力差異說。筆者以為，法律人格是指成為民事權利主體的資格，即是指成為民事權利主體的條件，而權利能力是指民事主體享有權利的范圍。一個市場主體必須先成為民事權利主體，才能談及權利能力，即法律人格是權利能力的前提條件。
二、不同企業主體法律人格與權利能力
公司為法人企業。依照《公司法》第三條第一款：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”一人有限責任公司作為公司制度中的特例同樣具有公司獨立的財產，公司財產與股東財產是分離的。一人公司以公司全部財產對公司的債務承擔責任。除非“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產，應當對公司債務承擔連帶責任?！保ā豆痉ā返诹臈l）根據文義解釋，以上規定首先確認了公司的法律人格為法人企業，然后賦予公司以自身的財產獨立地享有財產權，且獨立地承擔公司全部債務。體現了公司法律人格的獨立性與權利能力的獨立性。
個人獨資企業為非法人企業。依照《個人獨資企業法》第二條：“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體?！笨梢姡髽I投資者個人財產與企業財產沒有分離，企業投資者享有企業財產的所有權，投資者個人對企業債務承擔無限責任。所以，個人獨資企業為非法人企業，法律人格不獨立，其財產權利和行為能力也不獨立性，即權利能力不獨立。
合伙企業的法律人格定位是我國目前爭議較多的問題。因合伙企業為非法人企業，目前學界多數說將合伙企業歸為第三民商事主體，認為，在《合伙企業法》中，作為組織形態的商事合伙（合伙企業），已經具有自己獨立的名義、獨立的意志、獨立的財產，并能夠相對獨立地承擔民事責任，具備獨立人格所應當具有的所有條件，但另一方面，合伙企業和法人相比較，在權利機關的形成和意志的表達、對外承擔責任的方式、財產權的享有和形式等方面又和法人有明顯的區別。也有學者認為合伙企業已經具備了法人應當具備的基本條件，應當將合伙企業作為法人的一種具體形態直接賦予法人資格。筆者以為，“普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任?！?對于普通合伙企業，“合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償”。“合伙企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任?！?可見，合伙企業財產是相對獨立的，與合伙人財產并不完全一致，合伙企業債務是必須先以合伙企業財產承擔，合伙企業財產不足以清償企業債務，才由合伙人承擔無限連帶責任，所以合伙企業法律人格是相對獨立，其權利能力也是相對獨立的。
中外合作經營企業的法律人格，在《中外合作經營企業法》第二條第二款有明確的規定：“合作企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格?！痹摋l款與《民事訴訟法》意見的第四十條的規定不一致。根據實體法優先原則，中外合作經營企業的法律人格是否獨立，即能否取得法人資格，取決于中外合作經營企業能否滿足法人成立的條件。滿足法人成立的條件，即取得法人資格，具有獨立的法律人格和獨立的權利能力。反之，不具有獨立的法律人格和獨立的權利能力。
外資企業的法律人格確認，依據《外資企業法》第八條：“外資企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格”。由此得出，外資企業的法律人格的獨立性與中外合作經營企業的法律人格的確認是相同的，只要外資企業符合法人成立的條件，即取得法人資格。
上述企業主體中具有獨立法律人格的是公司企業。中外合作經營企業和外資企業只要符合法人成立的條件就能取得法人資格。對于個人獨資企業是絕對不具有法人資格的。它與一人有限責任公司在法律人格上不同。如果以投資人為自然人，設立獨資企業，法律人格及權利能力不獨立，投資者對企業債務承擔連帶責任。設立一人有限公司法律人格及權利能力獨立，投資人僅以出資額為限承擔有限責任?？梢?，以一個自然人投資設立企業選擇一人有限公司可以規避企業法律人格及權利能力的非獨立性，而選擇個人獨資企業則無法規避企業法律人格及權利能力的非獨立性。合伙企業的法律人格相對獨立，對于合伙企業債務，先以企業財產進行清償，企業財產不足以清償時，合伙人承擔連帶責任。所以，以兩個以上的投資者投資合伙企業無法規避法律人格及權利能力的非獨立性。
三、企業主體獨立法律人格定位優勢
賦予企業主體獨立的法律人格，實際上是由法律確認，是市場經濟發展的需要。以公司法人為例，公司企業作為企業主體具有法人身份即法律人格獨立的價值，在公司資本制度下，主要通過股東的有限責任的積極意義來體現。以公司法律人格獨立為前提的股東有限責任自產生以來就逐漸成為推進經濟發展的強大動力。首先，公司法律人格獨立及有限責任有利于鼓勵投資，加速資本積累，同時將投資者的經營風險限制在其出資額的范圍內，有效地保障了投資者的安全。正如馬克思所說，假如籌措積累以使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，恐怕直到今天世界上也不會有鐵路，但是，集中通過股份公司轉瞬間就把這件事完成了。其次，公司資產成為公司債務唯一的總擔保，信用的基礎只能是公司的資產總額，與股東個人的信用無關，從而促進了證券市場的形成和發展。公司法律人格和具體人格相脫離，增強了股份自由的轉讓性、投資風險的確定性，也加強了股份在市場上的流通性，而證券市場的繁榮又使得資源得以優化配置。第三，公司法律人格獨立實現了公司所有權與經營權分離的現代治理，有利于公司面對瞬息萬變的市場，靈活而迅速地做出反應，取得最佳經濟效益。可見，市場主體的法人身份，意味著擁有獨立的法律人格，對市場具體的投資者來說是非常重要的。
目前我國市場經濟運作過程中已經突顯了市場主體缺乏獨立法律人格可能帶來的不利于主體的法律后果，所以才有學者對合伙企業需要確認第三商事主體的法律人格身份。我國現行的法人制度之所以強調必須具有獨立承擔民事責任的能力，筆者以為有三點原因：一是比照自然人的權利能力和行為能力，強調法人也應能夠以自己的行為參與民事活動，享有民事權利，承擔民事責任，而不是借助他人的力量。這里自然就要求法人應能夠獨立地承擔民事責任。二、強調法人獨立承擔責任的能力，可以降低交易風險，對相對人具有交易保護作用。三、強調法人獨立承擔責任的能力，這在《民法通則》制定初期，對國有企業權益的保護具有特殊意義，它可以使國家財產和企業財產的所有權相分離，使企業債務僅以企業財產承擔責任，從而使國有資產避免了不必要的損失，國家處于了公平競爭的地位。所以，為法人的成立設立條件是必要的。
合伙企業沒有獲取法人地位，是有其歷史原因的。我國市場經濟初期，因為市場經濟個體的自然人或者組織為了占領市場，往往需要一定的競爭實力。為了在競爭中不至于處于劣勢地位，人們采用了合伙這一組織形式。隨著我國市場經濟發展到今天，其實合伙人的實力遠有所得到發展，投資所形成的合伙組織的實力也大大得到提高，它已經不是我國市場經濟初期的小作坊式的企業。資金的雄厚可以使合伙企業完全有獨立承擔民事責任的能力，賦予合伙企業法人資格，不但有利于企業資本的積累，降低投資者承擔的風險，也有利于合伙企業的證券化。
所以，對于合伙企業，僅以第三商事主體進行定位是不夠的，應該從法律的角度將其法律身份明確化。賦予合伙企業獨立的法律人格，將會更有利于上述主體的經濟競爭地位。
參考文獻:
[1]江平主編:法人制度論[M].中國政法大學出版，1994.3
[2]李宜琛:日爾曼法概論[M].北京:中國政法大學出版社，2003.21～27
設立中公司一般是指在公司開始籌辦后直至設立登記完畢以前存續的、尚無法人資格的、創建中的團體，也稱為未完成的公司。設立中公司是公司成立過程中所出現的一種特殊組織形態，是公司成立的一個過渡體。既然是一種過渡就存在一個時間上起始與終止問題，為了準確的研究設立中公司，需要對設立中公司定義從時間上給出準確的定位。
關于設立中公司的起始時間，目前主要有三種觀點。1.發起人訂立公司章程之時；2.發起人訂立公司章程并認購一股以上股份時；3.發起人訂立公司章程且第一次發行的股份總額已認足之時。從各國立法、判例、學說來看，一般認為起始之時為發起人訂立章程之時，筆者贊同第一種觀點。認為只有訂立公司章程才是確定“設立中公司”起點的必要條件。關于“設立中公司”的終點，依成立要件主義，則終止于登記成立之時。
綜上，筆者認為“設立中公司”的定義為:設立中公司是指由訂立章程時起至登記完成時前，尚未取得法人資格的公司。
二、關于設立中公司的性質的各種學說
統觀大陸法系，英美法系、我國臺灣地區及我國大陸學者的觀點，各國公司法理論研究中對設立中公司的法律性質并沒有形成統一明確的認識，在大陸法系、英美法系、我國大陸及我國臺灣地區各形成了不同的學說，概括如下：
1.無權利能力社團說。這是大陸法系學者們早期的一般認識，我國臺灣學界有代表性的觀點也贊同這一學說，由于設立中公司尚未登記取得法人資格，所以不得享有權利能力和行為能力。這種學說實際上以法人人格的缺位而全盤否認了設立中公司的權利能力。但實際上，民法上的“無權利能力社團”特指社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨的團體，例如各種俱樂部。從設立中公司的定義可以看出，兩者之間有很大的不同。設立中公司雖然不具有法人資格，但是具有存在的目的性和存續的時間性兩個特征。其目的性在于，設立中公司存在的意義和價值就是要盡最大的可能去獲取以營利為目的法律人格。為此，法律就應為促成這一目的的達成而賦予設立中的公司一定的權利能力。這種權利能力的范圍以完成設立行為并最終獲取法律人格為限。其時間性在于，設立中公司只存在于公司的設立過程中，即從公司章程訂立時起至辦理公司登記前這一時間段，一旦公司履行登記手續，設立中公司就完成其歷史使命而消滅。綜上所述，無權利能力之社團由于不具有上述描述的特性也并不需要法律賦予其獨特的權利能力，所以 以“無權利能力社團”來定性設立中公司的觀點并不能科學地揭示設立中公司的法律性質。
2.同一體說。這是德國學者在批判和繼承早期大陸法系的無權利能力社團說的基礎上發展起來的。此學說認為設立中公司與成立后的公司屬于同一法律現象，兩者是形成同一團體的不同發展階段，設立中公司在必要范圍內為公司成立而實施的設立行為的后果應直接歸屬于成立后的公司?？梢娺@種學說混淆了設立中公司與成立后公司間嚴格的法律界限，若按此說操作，實踐活動中無疑會淡化公司法律人格的地位和價值。畢竟，設立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過渡性實體，如果處于過渡階段的組織便已具有本應在登記成立后才享有的權利能力從而廣泛地參與各項民事活動，必將對由獨立財產和獨立責任支撐起來的公司法律人格制度造成致命的沖擊，設立前后的公司在法律上勢必難于嚴格區分。因此這種學說走向了一個極端，是不可取的。
3.修正的同一體說。這是近年來德國聯邦最高法院判例對“同一體說”予以修正形成的學說。該說認為設立中公司與登記后公司的法律性質不同,不能視為同一實體。但是兩者畢竟有共同的目的,因而設立中公司因設立所必要的行為而發生的權利義務，不必再有繼受的法律行為,當然即轉由已登記的公司享有或負擔。賦予設立中公司具有有限的權利能力即設立公司所為必要的行為的權利能力。此學說一方面明確了設立中公司與成立后公司間的嚴格界限，維護了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中公司一定的權利能力,使其參與為公司設立目的所必要的各項民事活動。這種學說漸漸成為多數學者接受。
4.無因管理說。這是大陸學者的觀點，該學說認為設立中公司對即將成立的公司所做的一切準備工作就如同是一個無因管理人所做的工作。也就是沒有指設立中公司沒有法定或約定的義務而代為處理他人事務。該說不能準確地反映出設立中公司與即將成立的公司的關系，不能反映出兩者在時間上的先后承繼關系。設立中公司所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的公司全部接受。一旦設立中公司的概念被立法所確認，設立中公司所做的一切就是法定的義務了。
5.說。該學說認為設立中公司對即將成立的公司所做的一切準備工作就如同一個人。也就是設立中公司以即將成立的公司的名義為對于第三人為意思表示，或為即將成立的公司由第三人自己受領意思表示，行為效力歸屬于該即將成立的公司的行為。該說也不能很準確地反映出設立中公司與即將成立的公司的關系，不能反映出兩者時間上的承繼關系。設立中公司所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的公司全部接受。設立中公司所從事的公司設立的必備行為，如：發行股份、刊登募股廣告等，應當由公司當然承受；對于非設立中公司所必須的行為，如購買廠房、機器設備、征用土地、經營作為出資的企業等，其行為由公司追認后可由公司負責，未獲追認由行為人即發起人負責。公司不能成立時，設立中公司形成的債務和支付的費用由發起人合伙負責。公司法基本的考慮問題的出發點就是如何保護債權人的利益和平衡發起人、股東的利益。
6.有限同一體說。該學說認為設立中公司與發起人及成立后公司有著無法割舍的聯系，但三者并不等同。設立中公司不是完全獨立的主體，但在設立公司的活動中具有相對獨立性，具有有限的法律人格。設立中公司雖不享有財產權，但是有意思能力和行為能力，有團體性。從實體狀態來看，設立中公司是具有有限的人格的。設立中公司在法律上能作為一類獨立的民商事主體，從而享有特定的權利，承擔特定的義務。從社會團體取得權利能力的基本理論看賦予設立中公司民事主體地位不僅必須而且可行。行為者能否成為民事主體，能否獲得權利能力不取決于自然狀態，而是取決于法律的態度，取決于法律是否賦予某種組織或個人權利能力。對于自然人，因其權利能力等同于人格，人格無貴賤之分，因而所有自然人權利能力一律平等，但對于團體，則不同。能否賦予團體權利能力則在于其是否具備一定的名稱、一定的組織、一定的處所、一定的財產并有代表人或管理人等要件，團體具備此等要件時，則該團體依法成為民事主體，但由于其尚未登記成為法人，其權利能力又是有限的。依此標準，很顯然，設立中公司有自己的名稱，以成立公司為惟一目的，有自己的組織和處所并具有其機關，這些條件的具備已成為共識。僅就對于有無財產問題學界尚存在爭議，筆者認為設立中公司擁有自己的財產，雖然所有的財產僅以設立公司所必須的財產為限，但財產的多寡并不能否認其有財產這一事實，因此設立中公司是符合成為民事主體得條件而應處于不完全權利能力狀態，具有有限的權利能力。由此可見，設立中公司符合社會團體取得權利能力的條件，賦予設立中公司民事主體地位是可行的。在法人設立過程中的民事行為所產生的法律后果應分兩種情形，由不同的主體承擔：設立中的公司由于設立活動與成立后的法人有不能分割的聯系，這種聯系在于設立中的組織的業務活動僅限于與法人成立有關的行為，并且通過這些行為使該組織在設立過程中逐漸具備法人條件，最后取得法人資格。法人成立前的法律關系如與此種聯系有關，則無需任何手續，其民事責任由成立后的法人承擔。反之，與設立活動無關的民事行為，即設立范圍外的活動，如以設立中法人名義進行，則屬于無效的民事行為，原則上由設立人承擔相應的民事責任，而不應由成立后的法人承擔；但經成立后法人機關追認的，也可以由成立后的法人承擔。
另外，英國傳統法理認為當公司創辦人著手創辦并為公司工作時，他就處于受公司委托即受托人的地位。
三、筆者的觀點
綜觀以上各種學說，筆者認為非法人團體說更能把握設立中公司的性質，而且符合公司法立法發展的潮流。在論及設立中公司的性質時，應該注意以下幾點內容：
1.設立中公司以公司成立為目的，其存在具有過渡性、短暫性，即一旦公司登記成立，就會被成立的公司所吸收。如果公司不能成立，如創立大會決議不予設立、主管機關認為不符合公司法規定的設立條件不予批準登記等，清算后即予消滅。
2.設立中公司具有社團屬性，雖不具有法人資格，但具有一定的意思能力、行為能力和責任能力，如在銀行開立賬戶、在土地登記簿上履行登記、接受股東繳納的資金或用實物出資的房地產、機器設備等，充當消極當事人等。
3.設立中公司為未完成的法人，不具有完全的權利能力。設立中公司必須以設立為目的、為設立公司進行必要活動，發起人對設立中公司的債務在公司不能成立時負無限連帶責任。
其中第二、三點尤為重要，為維護交易安全，各國立法對設立中公司的意思能力、行為能力和責任能力均有嚴格的限制。我國現行公司法在設立中公司行為及法律責任方面有嚴重的立法缺陷，造成司法實踐中難以操作。對此應加強理論研究，借鑒外國的先進立法經驗，使我國公司立法趨于完善。
參考文獻:
[1]房紹坤:公司設立的法人格規制.中國法學，2005，2
[2]徐紅新:我國公司法的缺陷及其完善.經濟論壇，2005
一、小額信貸公司面臨的主要法律問題
（一）身份定位尷尬
為了規范小額貸款公司的發展，中國銀監會與中國人民銀行聯合了《關于小額貸款公司試點的指導意見》，在指導意見中小額信貸公司被界定為“企業法人”，因此，其受到《公司法》的約束與規制，但是，小額信貸公司的放貸行為顯然屬于金融領域，具有明顯的金融機構性質，其運作也與眾多的商業銀行沒有本質的差異。
鑒于小額信貸公司的性質，貸款的客戶以及覆蓋范圍，其應該受到更為嚴格的監管。但是，一方面法律明確規定對賦予明確分身的金融機構：貸款公司、村鎮銀行等同樣從事小額貸款的主體進行監督管理，但是小額信貸公司并不是金融機構，它是企業，因此，它不受《商業銀行法》的監管約束；另一方面根據小額信貸公司的企業定位，其應該依據《公司法》進行管理，但是在《公司法》中缺乏對貸款業務的約束，這就使得小額信貸公司陷入無法可依的尷尬境地。
（二）市場定位不清
發展小額信貸公司是為了引導資金流向欠發達地區，改善農村地區金融服務體系，支持新農村建設，促進三農問題的完善解決。同時在《關于小額貸款公司試點的指導意見》中要小額信貸公司堅持“小額、分散”的原則自主選擇貸款對象，鼓勵信貸公司為微型企業和農戶提供信貸服務。但是，實際調查發現，小額信貸公司往往為了追求利潤最大化，都對小額貸款不感興趣。小額信貸公司如果發放小額貸款，堅持為“三農”服務，就很難獲得更多的利潤，影響其市場生存競爭，這也嚴重打擊了小額貸款公司的積極性。如果小額信貸公司作為企業法人，那么其性質就是盈利，而堅持“小額、分散”和服務“三農”的宗旨就會違背企業的定位。由此可見，小額貸款公司面臨市場定位不清的困境。
（三）小額信貸公司資金來源問題
《關于小額貸款公司試點的指導意見》中規定了小額信貸公司資金來源的渠道：捐贈資金、股東繳納的資本金以及不超過兩個銀行業金融機構的融入資金，且在金融機構所得融資不能超過資本凈額的50%。在小額信貸公司資金來源的渠道中股東繳納的資本金是公司運營的主要資本來源，是公司的自有資金，出現流動資金短缺時可以從銀行融入移動比例的借貸資金來支撐自身的發展。由于小額信貸企業的性質及其份額構成，貸款業務主要靠自有資本來支撐，小額信貸公司實力和抗風險能力與出資人投入資金成正比。據調查，在我國的400多家小額信貸公司中大部分要靠外部不斷注入資金來維持運營。由于小額貸款公司的商業法人屬性，很難得到個人捐贈，這就使得小額信貸公司資金來源匱乏，了不確定性的因素。而《關于小額貸款公司試點的指導意見》中規定了小額信貸公司銀行融資不能夠超過資金凈額的50%，如果小額信貸公司注冊資金較小就會使得融資額度較小，這嚴重限制了信貸公司的融資方式與融資力度，影響到信貸公司的資金周轉，導致小額貸款公司難以持續經營。
二、化解小額信貸公司法律問題策略
（一）明確法律定位
首先要肯定小額信貸公司的創新發展，它在商業運作及其服務對象定位上都是值得肯定的。而央行和銀監會通過設立小額信貸公司來參與金融服務有利于解決中小企業的融資難與農業資源缺乏等問題，有利于激活農村市場提高農村偏遠地區的資源利用率和配置率，完成小額信貸公司從民間金融向正規金融的轉變。國家法律部門要明晰小額信貸公司的定位，可以設立《小額信貸法》，在法律層面確定小額信貸公司金融服務定位，制定相應的準入、退出機制與經營范圍等?？梢韵刃性圏c，分兩種方式運營。一種是能夠提供綜合性金融服務的小額金融機構，另一種是現行的“只貸不存”的貸款公司。但是，在試點小額金融機構之前，法律的制定要綜合考量，確定嚴格的資格審查和審批程序。在經營過程中無論那種模式都要堅持小額貸款的基本原則，實現“銜接資金鏈條，應急救急”的功能定位，為困難中小企業服務，為三農服務，實現小額、分散的貸款要求，保證人人享受到金融服務的權利，防止小額信貸公司在追逐利潤的道路上忘記自身的社會責任。
（二）明確市場定位
小額信貸公司要想實現可持續發展就要找準市場定位，從“小額”我們可以看出去定位是大中型金融機構的補充，破解農村，小微企業的融資難問題。由于現有的一批政策性銀行分支機構大多在大中城市，雖然覆蓋面不小，但是想對來說還是少，難以滿足鄉鎮企業的融資難問題，這就使得融資難也來越突出。依據政策完善地方小微企業發展銀行以及小額信貸公司的發展是市場使然，自下而上建立一批幫助小微企業發展的金融機構，對解決大銀行無法滿足小地方的融資問題很有幫助。一方面來自地方的信貸公司對當地的企業的發展比較了解，可以解決貸款與企業之間的信息溝通問題；另一方面，可以更好滿足鄉鎮企業的分布廣、分布散、類型多的特點，滿足不同企業多種需求，充分利用市場經濟規律，使小微企業更具活力。
（三）放寬資金來源，加強政府監管
放寬小額信貸公司資金的來源，允許公司在經營中擴大規模經營，允許增加股東人數與放寬股東資格有利于拓展公司的融資渠道，從而為民間的其它合法資金提供投資渠道。
除了要完善法律制度以外還要加強政府和行業的監管，促進整個行業形成良好的外部環境。鼓勵監管部門成立小額信貸行業協會，制定行業規劃、操作標準以及結構安排，并嚴格監督規章制度的完成情況。
三、結語
推行小額信貸體系是保障人的貸款服務權利，是普惠方式的一種。但是，小額信貸體系在推行的過程中面臨著諸多問題，最主要的原因就是行業剛剛發展，很多問題在起初沒有意識到，特別是法律問題。文章結合當前的一些主要問題，提出了明確法律定位、明確市場定位、放寬資金來源加強政府監管三方面的策略，希望從根本上解決小額信貸公司的法律問題。
內容提要: 大陸法系及歐盟國家和地區，包括我國在內，往往采用形式意義的狹義分配概念，分配僅指利潤分配。在實質意義的廣義分配概念下，如果某行為導致公司的財產無對價地流向了股東，即為分配。無論從正確適用資本維持原則、適當平衡股東和債權人利益沖突的立場出發，還是從統一法律規范、節省立法和司法成本的角度觀察，實質意義的分配概念都具有制度優勢?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ分械摹俺樘印?，其經濟實質與實質意義的分配相同。
一、作為抽逃出資類型之一的虛假利潤分配——問題的提出
2011年2月，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下稱《公司法司法解釋（三）》），針對審判實踐中的公司設立、股東出資、股權確認等公司訴訟案件制定了較為細致的裁判規范。[1]引人注目的是，《公司法司法解釋（三）》專門規制了一度較為常見且備受社會詬病的抽逃出資行為。我國《公司法》第36條、第92條使用了“抽逃出資”“、抽回股本”等概念，但并未明確其行為類型及相關主體的民事責任?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ吩谶@兩方面都制定了相應的規則，其第12條對抽逃出資做了如下界定：“公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（一）將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；（三）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（四）利用關聯交易將出資轉出；（五）其他未經法定程序將出資抽回的行為。”
上述列舉中，“制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配”這一行為形態，就是通常所說的虛假利潤分配。既然虛增利潤進行分配時分配的是虛增利潤，正如《公司法司法解釋（三）》的表述，其本質上不屬于“利潤分配”，而只是“分配”，那么何為分配，包括哪些形態，其與利潤分配有何區別？正確把握和適用《公司法司法解釋（三）》的相關規定，必須首先澄清這一基本問題。
一般認為，利潤分配制度作為公司法的重要內容之一，涉及公司、股東、公司債權人等不同利益主體，集中體現了股東與公司債權人之間的利益沖突，是反映資本維持原則的重要制度，被法學界與會計界公認為“公司法中最為復雜而混亂的一個領域”。[2]實際上，這一判斷也同樣適用于“分配”概念。明確“分配”概念的內涵與外延，有利于發揮資本維持原則的功能和加強對債權人利益的保護；同時，也可以使那些徒有分配表象但不具備分配實質的行為免受資本維持原則不必要的約束，以增強公司財務運用的自主性和靈活度，保障股東獲取投資收益的正當權利。
基于上述考慮，本文擬對我國《公司法》的相關規定進行法解釋學分析，結合域外國家和地區的比較考察，厘清“分配”概念的內涵與外延，并在此基礎上評價《公司法司法解釋（三）》的相關規定。
二、何為“分配”——法解釋學分析及比較考察
（一）《公司法》規范的法解釋學分析
檢索《公司法》條文可見，《公司法》對應于不同的對象，在三種意義上使用了“分配”一詞。第一，利潤分配?！豆痉ā返?67條是對利潤分配制度的集中規定，多次使用了“分配當年稅后利潤”或者“分配利潤”的表述。此外，《公司法》第38條、第47條、第75條、第82條也使用了“分配利潤”或者“利潤分配”的表述。第二，股利分配?！豆痉ā返?40條第2款使用了“分配股利”的提法：“股東大會召開前二十日內或者公司決定分配股利的基準日前五日內，不得進行前款規定的股東名冊的變更登記?！钡谌Ｓ嘭敭a分配?！豆痉ā返?87條、第205條針對公司清算分配剩余財產也使用了“分配”一詞。
利潤分配有兩種含義，廣義的利潤分配包括對股東支付股利以及按照法定用途對特定部分利潤所作的撥定，狹義的利潤分配僅指公司對股東進行的分配行為。[3]這兩種意義上的利潤分配，《公司法》第167條均有使用。而股利分配，又稱為盈余分配，是指公司將利潤以股息或紅利等方式分配給股東，即《公司法》第167條表述的“向股東分配利潤”，屬于狹義的利潤分配。至于剩余財產分配，則專指公司清算時，將清償公司債務后的剩余財產分配給股東。與利潤分配以公司的持續經營為前提不同，剩余財產分配發生在公司終止的場合。而且，剩余財產分配時，強制性地以公司清償對外債務為前提，公司法在利潤分配領域顯然沒有給債權人如此優厚的保護。鑒于這些差別，各國公司法均對剩余財產分配另行加以規范。因此，剔除剩余財產分配，《公司法》中的分配僅僅指利潤分配。
除此之外，股權回贖、股份回購也與利潤分配存在著某種關聯。在形式上，《公司法》把股權回贖、股份回購規范分別設置在有限公司的股權轉讓、股份公司的股份轉讓等章節中，與利潤分配區別規定。因此，以體系解釋的視角分析，《公司法》顯然沒有把上述行為作為利潤分配看待。但是，考察法律條文的具體規定可以看出，股權回贖、股份回購與利潤分配又并非彼此獨立。首先，《公司法》第143條針對公司收購本公司股份用以獎勵本公司職工的情形，規定“用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出”。既然股份回購不是利潤分配，那么《公司法》規定其與利潤分配同受“稅后利潤”約束的正當化依據是什么？而且，不明確的是，如果公司有稅后利潤，是否仍然要受到《公司法》第167條第1款到第3款規定的限制？即公司稅后利潤要先行彌補以前年度虧損，然后提取法定公積金與任意公積金，之后所余稅后利潤，才可以用于公司回購股份嗎？其次，《公司法》第75條規定了有限責任公司異議股東的股權回贖請求權，權利發動的情形之一是公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利并且符合《公司法》規定的分配利潤條件。這實際上是把公司有能力分配利潤而持續不分配作為股權回贖請求權的行使前提。但是，股權回贖應否受到《公司法》第143條對股份回購資金來源的限制，以及應否進一步地適用其第167條第1款到第3款規定？
由此引出的問題是，股權回贖、股份回購與利潤分配之間制度關聯的本質何在？實際上，股權回贖、股份回購，甚至部分場合下的減少注冊資本即實質減資，與利潤分配存在共同的經濟實質：公司的財產無對價地流向了股東。一言以蔽之，無論是利潤分配、股權回贖、股份回購，還是實質減資，都可以涵攝在“分配”這一我國《公司法》沒有在統一意義上加以使用的概念之下。從《公司法》的規定看，公司減資似乎與利潤分配完全無關，也不需要遵守《公司法》第167條有關利潤分配的限制。但是，《公司法》強制要求公司在減資時事先通知債權人并提前償債或者提供擔保。不難發現，此時《公司法》對債權人采取了嚴密的前端保護措施，比非法分配時“股東必須將違反規定分配的利潤退還公司”的后端保護要嚴格得多。有疑問的是，如果公司形式減資，即在發生經營虧損時通過減少注冊資本使之與實際資產狀況相吻合，而沒有任何財產從公司流向股東，此時是否還有必要履行《公司法》規定的事先通知以及提前償債或者提供擔保規則？
（二）形式抑或實質——比較考察
與我國不同的是，美國公司法采取了其含義遠比利潤分配廣泛的廣義分配（distribution）概念。這一概念泛指公司通過各種形式對股東所作的財產分配。其最初見于1980年修正的《美國標準商事公司法》，并進而影響到美國許多州的公司法。克拉克總結道，分配泛指公司對股東所作的財產分配，它分為三種情況：一是公司以股息或者紅利方式向股東進行分配；二是公司以回購方式向股東進行分配；三是公司在解散、清算或者部分清算時向股東進行分配。[4]比較來看，我國《公司法》中的利潤分配僅僅對應于克拉克所說的第一種分配類型。盡管股份回購也會導致公司財產分配給股東，但我國《公司法》并未采用廣義的分配概念，因此也未把股份回購規定為分配的形式之一，而只是猶抱琵琶半遮面地要求“用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出”，從而留下了前述法律適用上的困惑。至于克拉克所說的部分清算，則大致相當于我國《公司法》中的減少注冊資本。如果說克拉克是從分配的行為方式著眼的話，漢密爾頓的分類則以分配客體為標準，漢密爾頓指出，“股利分配”（pidend）是指盈余的分配，而對于分配資本的場合，不管是公司業務的部分清算或者僅僅是分配公司目前運營所不需要的過剩資本，使用“分配”（distribution）一詞比“股利分配”（pidend）更準確。[5]按照漢密爾頓的分類，《公司法司法解釋（三）》規定的“虛增利潤分配”不是利潤分配，而是資本分配。我國學者虞政平則把美國公司法上的廣義分配總結為“利益分配”，認為包括公司以股息或者紅利及股份回購方式向股東所作的支付。[6]
傳統上，大陸法系國家與我國的情況相似，不存在廣義的分配概念，除了在公司清算時使用“剩余財產分配”的表述外，分配一詞往往僅指利潤分配、盈余分配。與此相對應，公司法規范的體系設計體現出形式主義特征，股份回購、回贖以及減資被視為與利潤分配不同的制度，另行加以規定。
《德國股份法》采用了狹義的分配概念，雖然把利益分配與股份回購同置于公司和股東的法律關系中，但利益分配僅指盈余分配，并不包括股份回購?！兜聡煞莘ā返?7條規定了一般性禁止規則：不得向股東返還出資；在準許取得自有股份時，取得價格的支付不視為出資返還；不得向股東承諾利息，也不得向股東支付利息；在公司解散前，只能向股東分配決算盈余。該法第60條進一步明確，利益分配是指向股東分配盈余。由于采取了狹義的利潤分配概念，《德國股份法》第71條第2款又針對股份回購的資金來源問題專門做了規定：公司因特定事由取得自己股份時，不得減少股本及依法律或章程應提取的、不得用于向股東支付的公積金，而可以提取自有股份公積金時，才準許取得。[7]
原《日本商法典》采用的也是狹義的分配概念。利潤分配制度規定在公司計算章節中，并未把股份回購行為納入利潤分配的范疇，因此股份回購不直接適用有關利潤分配限制的規則。于是，《日本商法典》在關于股份回購的章節中，又另行規定股份收購的資金來源限制，即公司回購股份的資金限于公司的可分配利潤為及部分公積金。[8]
顯然，廣義的分配概念更加注重行為表象背后的經濟實質。某一行為是否屬于“分配”，判斷的標準是其引發的經濟效果。如果該行為導致公司的財產無對價地從公司流向股東，則應視之為分配，不管其冠以何種名義，是否貼上“分配”的標簽。換言之，任何一項公司財產流向股東的交易，只要不是股東以非股東身份與公司進行的正常商業交易，都屬于分配。[9]因此，不止一般意義上的利潤分配屬于分配，股份贖回、股份回購、實質減資、虛增利潤進行分配、向股東分配本公司債券或者其他設定并清償公司債務的行為，以及公司未獲得對價或者公允對價的不公平關聯交易，均屬于分配。相反，前述廣義利潤分配概念包含的按法定用途對所作的撥定、股份股利、股份分拆以及公司在虧損時的形式減資等行為，均未導致公司財產流向股東，因而不屬于分配。
當然，一般意義上的利潤分配與股權回贖、股份回購、實質減資、關聯交易等其他方式的分配顯然存在著許多區別，因此不少國家和地區視其為各自不同的制度。比如，利潤分配通常按照股權比例或者公司章程約定的分配比例，統一地向股東分配；而股份回贖、股份回購則往往面向特定或者不特定的部分股東，并不遵循股權平等原則。[10]至于關聯交易，從表面上看，往往具有一定的對價，與分配的無對價特征恰好相反。而且，利潤分配的客體是相當于利潤的財產，而其他形式的分配，分配的財產在數額上可能限于利潤，也可能還包括公司的資本數額或者其他儲備。此外，股份回贖、股份回購、減資以及關聯交易各自應當履行的公司內部程序，也與利潤分配不同。尤其是，減資與利潤分配、股權回贖、股份回購、關聯交易的不同之處在于，減資必須事先履行債權人保護的相應措施，確保不損害債權人的利益，這與公司清算時股東只能在公司清償全部對外債務之后才能分配剩余財產的前端保護做法是一致的。因此，從這個意義上說，減資與剩余財產清算類似，不同于利潤分配、股權回贖、股份回購、關聯交易，大陸法系及歐盟的多數國家和地區不把減資作為分配看待，也具有相當的合理性。
那么，實質的廣義分配概念意義何在？由于分配制度涉及股東、公司與債權人等多方主體之間的利益沖突，實質分配概念的優勢在于，采此概念有利于規范各類公司財產流向股東的行為，防止在禁止違反法定限制規則的違法分配行為時因外延不清而出現規范漏洞。大體來看，在世界各國和地區的公司法中，違法分配大致分為兩種。第一種是違反作為分配前提的法定限制規則，即在不符合分配條件時進行分配或者超過可分配的數額進行分配，這是典型的狹義的違法分配。法定分配限制規則是出于保護債權人的目的而設定的強制性規范，違反這種規則的違法分配無效。第二種違法分配則是雖然符合向股東分配的前提條件，但是在分配程序、時間、標準、方法等方面違反法律或者公司章程的規定，比如分配決議違反股份平等原則，等等。此種違法分配，往往與公司債權人無涉，也并非一概無效。相應地，兩種違法分配在股東的返還義務、債權人的返還請求權以及董事、監事的法律責任等相應規定上也不相同。此外，統一各種分配行為的法定分配限制規則，可以減少法律規范的復雜程度，節省立法和執法成本。
美國與大陸法系國家和地區對于分配行為的不同界定，反映了或重實質或重形式的不同立法理念。也許是認識到了實質分配概念的制度優勢，一些大陸法系國家近年來開始予以采納。比如，取代原《日本商法典》的《日本公司法典》，在利潤分配限制的相關條款中明確納入了股份回購、股份回贖，同時刪除了原來在股份回購條款中設置的資金來源限制規定。[11]這說明，《日本公司法典》已經把股份回購、回贖視為分配的具體形式。
三、狹義分配觀念下的變相分配——以德國、英國為例
也許是由于部分地采取了狹義的分配概念，大陸法系及歐盟國家和地區存在著變相的股份回購、不公平關聯交易等諸多不以“分配”命名的變相分配行為，從而在立法和司法實務中發展出紛繁復雜的變相分配的制度規范。以下筆者將介紹德國與英國針對變相分配行為的立法及司法實踐。
（一）德國
在德國股份公司和有限公司的司法實踐中，公開的非法分配并不多見，變相分配即隱性分配卻占有重要地位。變相分配與公開分配有著同樣的經濟效果，也應當受到法定分配限制規則的約束。
依照德國法學界的通常認識，分配不僅包括任何明示的金錢支付或實物給付，還包括公司對股東其他形式的給付，包括津貼、紅利或者根據無效年終決算、無效利潤分配決議而分配股利，以及除名后的清償等等。[12]股東與公司進行沒有支付對等價金的交易即不公平的關聯交易，也可能被視為分配。常見的實例有：給股東提供無息貸款或者特別有利的貸款，為股東清償債務或者提供借貸擔保，免除股東欠公司的債務，以特別有利的條件向股東提供許可證或者選擇權，支付過高的報酬、紅利或者咨詢費等。[13]
如果股份公司通過第三者間接對股東進行分配，并且這種分配是基于公司股東關系而進行的，其也為《德國股份法》第57條第3款所禁止。[14]《德國有限責任公司法》第30條盡管并不禁止公司向第三人進行支付，第三人也不是有關股本維持法律規定的當事主體，但是，如果公司的給付是由第三者代替股東收受的，或者由于其他的理由對第三者的給付應該歸入到股東名下，這種行為也被視為規避法律的行為。后一種情況主要是指公司向與股東有緊密關系人員的給付，特別是配偶和子女，還包括股東的傀儡人或信托人?？傮w來說，如果收受者是與股東有密切關系的人或者是與股東有關系的公司，就必須根據具體情況進行分析，以判別相關的支付是否屬于間接向股東退還股金。[15]
盡管股份回購不屬于利潤分配的具體形式，但《德國股份法》與《德國有限責任公司法》分別從資金來源上限制了股份回購或者股權回購。由于經濟生活的復雜，許多公司通過其他方式規避法律規定而變相地回購股份。為此，《德國股份法》還對這些變相的股份回購進行了規范?！兜聡煞莘ā返?1a條規定，除了金融機構或金融服務機構業務范圍內的行為以及公司以為自己或關聯公司的雇員取得股份為目的外，以公司取得自己股票的目的而向他人給予預付或借貸或擔保為內容的法律行為無效。同樣，如果公司與第三者簽訂合同，而且該合同授權第三者以公司的名義購買本公司的股份，或者該合同使第三者承擔這樣的義務，該合同同樣沒有效力?！兜聡煞莘ā返?1d條規定，第三人以自己名義但為公司的計算取得該公司的股份，必須受公司取得自己股份的有關限制?！兜聡煞莘ā返?1d條還規定，公司的從屬企業或者被公司多數參與的企業取得或持有公司的股份，以及以自己名義但為公司的從屬企業或者被公司多數參與的企業計算而取得或持有公司股份的，適用公司取得自己股份的有關規定。此外，為防止公司以接受自己股份質押之名行回購股份之實，《德國股份法》第71e條規定，自己股份被作為質物接受的，視同自己股份的取得，適用有關取得自己股份的事由、數量以及第三人取得自己股份等規范的限制；只有金融機構或者金融服務機構在業務范圍內接受自己股份作為質物時，才可以不受持有和將要持有的自己股份不得超過已發行股份總額10％比例的限制。[16]
通過以上介紹可以看出，德國利用違法分配的法律概念以及資本維持原則，在立法和司法實務中發展出復雜的變相分配或變相取回出資等制度規范。
（二）英國
在英國的司法實踐中，法院對變相分配有著較為深入的關注。一般來說，公司在沒有可分配利潤時對股東進行支付，就構成非法分配或者資本返還，除非這種支付發生在公司減少注冊資本或者清算時。[17]
首先，公司在沒有可分配利潤時對股東進行過于慷慨的支付，可能被認定為變相分配。盡管這種行為本身并不足以認定是變相分配，但是，明顯過分或者不合理的交易條款，將使人懷疑交易的真實性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股東給付服務報酬，但是報酬超過了被認為是公司正常行使支付報酬權力時的數額，如果這種支付超過了可分配利潤，將被視為變相的非法分配即資本返還。在英國，Re Halt Garage（1964）Ltd案是股東交易可能被認定為變相資本返還的第一案。[18]在該案中，夫妻二人擁有并管理著一個家庭公司，在作為公司董事的妻子得了重病且不會再參與公司管理活動之后，公司仍然向其支付了報酬。后來，公司進行了清算。法官奧立佛（Oliver）指出，公司向股東支付的報酬數額超過了可以被認為是公司正常行使支付報酬權力的范圍，超過董事職位應當獲得的報酬之外的部分，應當返還給清算人，因為這等同于變相的資本返還。[19]
其次，公司集團內部的低價財產買賣即不公平的關聯交易，也可能構成分配。在Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，原告公司曾經在沒有可分配利潤時以明顯低于獨立評估師評估價的價格出售財產。買方是被Dr Lee控制的Perion Ltd，而DrLee其人也是賣方公司的控制人。一年內，Perion Ltd回售財產并獲利豐厚。AvelingBarford Ltd的清算人隨后基于Perion Ltd因法定信托而持有交易收益，請求追回這些收益。法院認為，Dr Lee以如此低的價格出售財產，違反了對Aveling Barford Ltd的信義義務；而由于Perion Ltd明知此項交易導致違反信義義務，因而負有法定信托責任。因為Dr Lee違反了信義義務，即使Aveling Barford Ltd的股東后來批準了該交易，它也不能改變，原因在于該交易不是公司章程中出售資產的權力的真正行使，它等同于非法返還資本，不能因為股東的授權或者批準而合法。該案的一個特征是，買方公司本身不是賣方公司的股東，盡管兩者受同一人控制。法官霍夫曼（Hoffmann）評論道，交易有利于Dr Lee控制的公司而不是他本人這一事實無關緊要，因為交易的真正目的是有利于DrLee。[20] Aveling Barford案是2000年英國公司法改革報告檢討公司利潤與資產分配問題時引用的一個經典個案。在該案判例的推動下，英國公司法學者們建議擴張“分配”的范圍：公司分配行為，及于公司將資產分配給成員，或以成員的指令或實質上以成員的指令分配給第三方的交易。[21]
四、結語——兼評《公司法司法解釋（三）》中的抽逃出資
大陸法系及歐盟國家和地區，往往對分配采取形式意義的狹義理解，僅指利潤分配，而把股份回購、股份回贖視為例外適用利潤分配限制規則的其它制度。美國等少數國家則注重行為的經濟實質，采用了實質意義的廣義分配概念。無論從正確適用資本維持原則、適當平衡股東和債權人利益沖突的立場出發，還是從統一法律規范、節省立法和司法成本的角度觀察，實質意義的廣義分配概念都具有制度優勢。判斷某一行為是否屬于分配，應當立足于該行為引發的經濟效果，如果其導致公司的財產無對價地流向股東，即為分配。由此，股權回贖、股份回購以及不公平的關聯交易，本質上都是分配。
我國《公司法》采取了形式的狹義分配概念，未將股權回贖、股份回購視為分配。而且，《公司法》未能真正把握分配的經濟實質，沒有明確規定股權回贖、股份回購等行為應當適用利潤分配的限制規則，從而留下了股權回贖、股份回購是否以及如何適用《公司法》第167條規定的疑問。至于通過不公平關聯交易進行的分配，《公司法》對其本質未有絲毫體察，更遑論進行相應的規范。另外，對于股份股利、股份分拆以及形式減資等徒有分配表象但不具備分配實質的行為，《公司法》也沒有予以甄別并使之免受資本維持原則的約束。
《公司法司法解釋（三）》規范的抽逃出資行為，就其經濟實質而言，同樣導致公司的財產無對價地流向股東。在《公司法司法解釋（三）》明確列舉的四種抽逃出資形態中，“制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配”以及“利用關聯交易將出資轉出”，都屬于分配；至于“將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出”以及“通過虛構債權債務關系將其出資轉出”這兩種形態，如果不考慮其蘊含的無視公司意志的“抽逃”意味，則仍然可以歸入分配的范疇。此外，在《公司法司法解釋（三）》征求意見稿中，還曾經規定“回購股份未依法減少注冊資本或處置股份”這一抽逃出資類型，也屬于分配。可以說，《公司法司法解釋（三）》中的“抽逃”，本質上等于實質意義的分配。如此看來，盡管《公司法》沒有采用實質意義的分配概念，但在某種意義上，《公司法》使用并被《公司法司法解釋（三）》進一步明確了的“抽逃”，承載了類似的規范使命。
需要指出的是，盡管股權回贖、股份回購以及不公平的關聯交易等行為本質上屬于分配，但并不當然是非法分配。非法與否，關鍵在于是否違反了法定的分配限制規則。對抽逃出資的認定，則不僅要看是否存在抽回行為，還要看抽回的客體是否為“出資”。因此，確定“出資”的內涵及外延，是認定抽逃出資行為不可回避的基本任務。如果“出資”的含義限定在其字面意義的射程內，則不管是限于注冊資本，還是包括了資本溢價，“抽逃出資”的客體（相當于“出資”的財產），都不如分配的客體（公司的財產）范圍廣泛。就此而言，“抽逃出資”這一概念可以被“非法分配”包含。實際上，這也是資本維持原則隨著公司法制及會計實踐的發展，維持客體不斷擴大、資本作為維持的標尺已虛有其位的反向詮釋。
注釋:
[1]具體而言，《公司法司法解釋（三）》的內容包括以下六個方面：落實公司成立前債務的責任主體，確立典型非貨幣出資到位與否的判斷標準及救濟方式，界定非自有財產出資行為的效力，明確未盡出資義務（包括未履行出資義務或未全面履行出資義務）和抽逃出資的認定、訴訟救濟的方式以及民事責任，規范限制股東權利的條件和方式，妥善平衡名義股東、股權權屬的實際享有者以及公司債權人間的利益。參見《最高法院民二庭負責人答記者問：規范審理公司設立、出資、股權確認等案件》，http：//court.gov.cn/xwzx/yw/201102/t20110216_13866.htm，2011年6月22日訪問。
[2]、[3]參見劉燕：《會計法》（第二版），北京大學出版社2009年版，第319頁。
[4]參見[美]克拉克：《公司法則》，等譯，工商出版社1999年版，第492頁。
[5]參見[美]Robert.W.Hamilton：The Law of Corporations，法律出版社1999年版，第499頁。
[6]參見虞政平：《股東有限責任——現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第273頁。
[7]參見杜景林、盧諶譯：《德國股份法、德國有限責任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》，中國政法大學出版社2000年版，第30頁。
[8]參見吳建斌主編：《日本公司法規范》，人民出版社2003年版，第59頁、第140頁。
[9]、[21]參見傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第187頁，第188-189頁。
[10]關于歧視性回購、排擠性回購的介紹，參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學2009年版，第333-334頁。
[11]參見王保樹主編，于敏、楊東譯：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第118頁以下、第261頁。12參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第367-368頁。
[13]近來，德國對于公司對股東提供貸款的認知發生了變化。德國法院曾經按照《德國有限責任公司法》的規定，認定公司對股東貸款具有不法性，而把公司給予貸款而產生的返還請求權拋開不看。因為對于債權人來說，無論如何在資產負債表上如何記賬，具有流動性的責任財產比一個債法上的債權更有價值。這也使得人們對企業集團中廣泛存在的資金統一調配的資產池（cash-pool）實踐的合法性產生了懷疑?！兜聡邢挢熑喂痉涩F代化和反濫用法》一方面免除了有限責任公司合同康采恩之內的資本維持義務，允許康采恩內部進行資金統一調配；另一方面，認可了公司對股東貸款的合法性，“公司向股東進行的給付不是非法的給付，只要它與一個針對股東的足值的對價請求權或返還請求權對應”。但其前提是，接受支付的股東必須在經濟上是健康的，并且對價給付必須與其獲得的給付在經濟上（并非只是賬面上的）價值相對應。參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第368-369頁。
[14]、[15][德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海、方曉敏等譯，法律出版社2005年版，第306頁，第619頁。
[16]本段《德國股份法》條文，參見前引杜景林、盧諶譯著的相關內容。
[17]、[18] See Eva Micheler，Disguised Returns of Capital-An Arm's Length Approach，http：//papers.ss-rn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1313144，2011年6月22日訪問。
關鍵詞：設立中公司 獨立民事主體 設立中的非法人社團 民事能力 特殊責任
設立中公司的民事主體地位
設立中公司是指“由訂立章程時起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言?！睂W術界就設立中公司民事主體資格問題，尚存在爭議。我國經濟立法對此還無明確規定。筆者主張明確賦予其民事主體地位，理由如下：
從公司設立的實踐看，就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理條例》規定，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。因此，發起人只有兩種選擇，要么以發起人自己的名義，要么以設立中公司的名義，如果無“設立中公司”這一說法，那么發起人只能以自己名義簽訂合同，在設立過程中發起人為公司取得的財產，如認股人繳納的股款，出資的實物等，只能歸于發起人名下，等公司設立登記后，再由發起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設立程序上的麻煩，不符合商事法“快捷主義”基本原則的內在要求和制度體現，因此，法律賦予其民事主體的資格，不僅是必須的而且是急切的。
從設立中公司與發起人、成立后公司的關系看，應賦予其民事主體地位。發起人、章程和資本是公司設立的三大要素，沒有發起人就沒有設立中公司，更談不上成立后公司。對于發起人的概念，按公司法的一般原理，發起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。關于發起人與設立中公司的關系，大多數學者持“設立中公司機關說”，認為發起人實際上是設立中公司的執行機關，即發起人在設立公司過程中，于執行職務范圍內，亦為設立中公司的負責人，對內執行設立公司的行為，對外代表設立中的公司。筆者亦認為“設立中公司機關說”較圓滿地說明了發起人和設立中公司的關系，這不僅能清晰地將設立中公司與發起人區分開來，還設立中公司一個清白之身，而且對于明確發起人權利義務和責任也具有十分重要的意義。
關于設立中公司與成立后公司的關系，國外的民事立法和理論有幾種不同的學說：“分離說”、“同體說”和“有限同體說”。比較這三種觀點，“分離說”過分強調設立中公司與成立后公司的獨立性，淡化了兩者的緊密聯系，同時以此說為基礎構建的責任體制過于機械，不利于效率的原則，缺乏可操作性?！巴w說”則忽略了設立中公司具有相對獨立的法律地位，并且此說加重了成立后公司的責任，使其擔負不合理負擔，確有不足。而“有限同體說”則避免了前一說的弊端，在承認兩者具有獨立性的前提下，較為科學地概括了設立中公司與成立后公司的緊密聯系，為兩者責任的合理建構奠定了較為科學的理論基礎。
綜上所述，設立中公司與發起人、成立后公司有著無法割舍的聯系，但三者并不等同，設立中公司在法律上能作為一類獨立的民商事主體，從而享有特定的權利，承擔特定的義務。
設立中公司的法律性質
那么設立中公司究竟該如何定性呢？要正確解決這一問題，必須從分析設立中公司的特點入手。首先，設立中公司不是法人社團。社團分為法人社團和非法人社團，設立中公司尚未登記，不具備法人資格，因此它不是法人社團，而屬于非法人社團。其次，設立中公司具有兩個基本的特點：目的性和過渡性。其目的性體現在它的存在即以公司的設立為目的，其存續的始終都在為公司的成立而孜孜以求，超出了為公司的設立所必須行為的范圍即屬于無權。其過渡性體現在設立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產物，有其“始期”和“終期”，其命運在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到發起人合伙狀態。由這兩性決定了它所處的法律狀態，即是處于設立中的。綜上所述，筆者認為將之定性為設立中的非法人社團更為合理。這種界定就直接避免了上述第三種觀點中存在的范圍過大定性不明確的問題，在承認其為非法人社團的大前提下，結合其存在的特殊狀態，將之與其他的非法人社團相區別開來，較為準確地對之進行定性。
設立中公司的民事能力問題
如前所述，設立中公司能在法律上成為一類獨立的民商事主體，其性質為設立中的非法人社團，那么，其民事能力又如何呢？民事能力指作為民事法律關系主體的法律地位，該地位進一步分解為權利能力、行為能力和責任能力。因此，討論設立中公司的民事能力主要從這幾方面著手：
設立中公司的權利能力。行為者能否成為民事主體，能否獲得權利能力不取決于自然狀態，而是取決于法律的態度，取決于法律是否賦予某種組織或個人權利能力。對于團體，能否賦予團體權利能力則在于其是否適于集散權利義務，而判斷是否適于集散權利義務的標準則在于其是否具備一定之名稱、一定之組織、一定之處所、一定之財產并有代表人或管理人等要件，團體具備此等要件時，則該團體適于使權利義務駐足集散，除非其另有不需具有權利能力之因由，否則其具有權利能力乃之當然結果。但如果其尚未登記而未成為法人，其權利能力又是有限的。依此標準，很顯然，設立中公司有自己的名稱，以成立公司為唯一目的，有自己的組織和處所并具有其機關，這些條件的具備已成為共識。僅就對于有無財產問題學界尚存在爭議，筆者認為設立中公司擁有自己的財產，雖然所有的財產是有限的，僅以設立公司所必須的財產為限，但財產的多寡并不能否認其有財產這一事實，因此設立中公司是符合這一條件的，以其不具有財產條件而由此否認其權利能力是大前提錯誤，依此分析，設立中公司不是完全不具有權利能力，也不是具有完全的權利能力，而是處于不完全權利能力狀態，具有有限的權利能力。
設立中公司的行為能力。設立中公司是否有行為能力之問題有二，其一為設立中公司是否有本身之行為，二是設立中公司在什么范圍所為之法律行為，足使其發生法律效力之適格問題。對于第一個問題，判斷的關鍵在于設立中公司是否有團體意思或組織意思。自訂立公司章程后，發起人成為設立中公司的當然機關，以設立中公司的名義從事設立公司所必須的行為，此時其團體意思已初步得以昭現；到認繳股份階段，尤其是在設立股份公司時還須進行股份認購行為并召開創立大會，選舉公司機關（如董事會、監事會），設立中公司將其所具有的團體意思得以充分體現，因此，設立中公司具有本身行為是其當然之結果。對于第二個問題，因設立中公司具有很強的目的性，且其本身是作為一個過渡性的組織而存在的，故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區別而具有有限的民事行為能力，而且，與社團中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動有關的民事活動。一般而言，發行股票、籌集資金、進行基礎建設是最普通的籌備活動，如購買基建材料、簽訂基建合同，購買一般工作和生活用品等，這些活動的突出特點即一般不具有營利性，而是以成立公司為目的的。
設立中公司的責任能力。因為設立中公司具有一定的權利能力和行為能力，且具有有限的財產，故設立中公司具有一定的責任能力，但因其存在著人格缺陷，是一種過渡性的組織，故而其不具有獨立承擔全部責任的能力，即當其本身財產不足以負擔其責任時，需由發起人承擔連帶責任。
構建設立中公司制度是公司立法的理性選擇
在公司立法中引入“設立中公司”這一概念，并賦予其有限的權利能力。就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理條例》規定，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動。因此，發起人只有兩種選擇，要么以發起人自己的名義，要么以設立中公司的名義。如果無“設立中公司”這一說法，那么發起人只能以自己名義簽訂合同，在設立過程中發起人為公司取得的財產，如認股人繳納的股款，出資的實物等，只能歸于發起人名下，等公司設立登記后，再由發起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設立程序上的麻煩，實不符合商事法“快捷主義”基本原則的內在要求和制度體現，因此，在立法中引入這一概念，并賦予其有限的權利能力，不僅是必須的而且是急切的。在實踐中，這一立法取向能使大量存在的以設立中公司的名義進行的活動于法有據，減少糾紛的發生，同時，又能有效地貫徹鼓勵交易快捷的私法精神，體現出保障交易安全的公平理念，實乃立法之必然選擇。但要注意的是，賦予設立中公司以權利能力其目的在于為成立后公司更好地從事營利活動，做好事前準備工作，提供有利條件，但良好的立法意圖在實踐中往往易被人利用以滿足其取得不法利益的欲求。因此，在賦予設立中公司權利能力時要防止設立中公司濫用權利能力，必須對其權利能力進行限制，也即賦予設立中公司權利能力必須遵循以下原則：以公司有效成立為目的；賦予的權利能力應僅限于為促成公司最終成立所必要的行為。
構建設立中公司的特殊責任制度――解決設立中公司法律問題的核心。我國現行法未對設立中公司的責任承擔作出全面明確規定，《公司法》僅對股份有限公司的發起人的權利義務和責任作出某些規定，因此，依我國公司立法的現狀，筆者認為似應從以下方面來構建我國設立中公司的特殊責任制度：
公司設立成功時，設立中公司為設立公司所必須的行為后果由成立后公司當然繼受。確立這一制度并不否定設立中公司法律地位的相對獨立性，而是在承認設立中公司法律地位相對獨立性的前提下，依設立中公司的特點而設計的一種較為科學的制度。其原因如下：設立中公司與公司在財產基礎、機關等方面或是相同或是具有延續性，此時可超越人格的有無而在實質上歸于一體。公司之所以能夠成立本身就是繼受了設立中公司行為后果的結果。如沒有設立中公司發行股份、申請設立登記等行為則根本不可能有公司之成立。之所以要建立設立中公司制度，除其為客觀之存在以外，還在于其能有助于理清和簡化法律關系，確保商法交易便捷與安全原則之實現。
第1章緒論
1.1選題的背景及意義
20世紀以來，隨著世界經濟的強勁發展，美國董事會中心主義的公司治理模式受到普遍的歡迎，并在世界各國普遍推行，曾一度使董事會成為公司諸機關中權力最為集中的機關。促成了公司治理結構從股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，董事掌握了越來越多的權力，在一定意義上成了公司的代言人。我們知道，公司法人作為一種無生命的組織體，不能像自然人一樣能夠親自為某種行為，法律所賦予公司的權利能力和行為能力需以董事為其代表才能得以實現。董事在代表公司進行活動時，應遵守法律法規、公司章程、股東大會決議對其權利的限制，否則，便是越權代表公司。但是，由于制度、經濟、對董事職權監督乏力上等多種原因，董事并不是完全的按照法律的規定或者公司章程或內部決議的規定來行使自己的權力，而是擅自代表公司對外從事交易，從而導致公司、股東、公司債權人的利益受損，這便構成了公司法上的董事越權行為。那么怎么來界定董事越權行為？董事越權行為的效力如何？董事越權行為給公司、第三人造成損失時，該責任如何承擔？這一系列問題都需要有法律的明確規定，否則會出現責任不明確，受害人權益無法得到保障等問題。而且在董事會中心主義的治理模式下，法律在對此部分做出規定時應該充分考慮到應保證董事行使職權的積極性和創造性，又能保證董事越權時，受到損害的公司或者第三人的權益能夠得到保障。董事越權代表公司是公司法上的重要問題，不僅涉及到董事越權代表公司行為的效力問題，而且涉及到責任如何承擔以及對善意第三人的保護的問題，進一步講，董事能否正確行使職權，對公司制在我國順利推行也存在著密切關系，關系到我國市場經濟的發展。因此，現代西方各國公司法對此問題作了詳細的規定，并形成了一套完整的理論體系。遺憾的是，我國新《公司法》雖然提到了董事越權代表公司問題，但是沒有作出明確具體的規定，而且對公司和董事的關系也未加以明確，使該問題無法可依。因此，為了健全我國公司法，為公司這種典型的企業組織形式提供更方便、更快捷、更有效的法律機制，研究董事越權代表公司問題就顯得尤為必要。由于對董事越權的相關法律問題的研究才剛剛起步，所以對董事與公司的關系、董事越權代表公司的效力、對善意第三人的保護、董事越權代表公司后對公司和第三人的責任承擔等等一系列問題仍然沒有統一、權威的定論，也缺乏主導性的觀點。張學文認為，在統一合同法制定之前，我國立法上對董事越權代表公司行為的效力未作規定，審判實踐中對此問題的處理也不盡一致，但2更多的傾向于認為董事的越權代表行為對公司不生效力，這些行為應視為董事自己的行為，并由其自行承擔后果。但是，一概認定董事的越權代表行為對公司無效，不利于維護交易安全和保護第三人的利益，同時還可能造成如下結果，即對公司有利的交易，公司將可能對該行為予以追認，并主動承擔其法律后果；當交易對公司不利時，公司將以董事無代表權為由而拒絕承擔該交易的后果。這無疑將為公司利用法律從事投機行為提供可乘之機。當然，如果認為董事的越權代表行為對公司都為有效，也是不合理的。因為這可能為越權董事與第三人惡意串通，實施損害公司利益的行為開方便之門。所以，為平衡公司與第三人的利益，根據第三人主觀上的善意或惡意而認定越權代表行為的效力是較合理的做法。具體而言，公司要為董事的越權代表行為對善意第三人負責；但對于惡意第三人，該行為應純為董事的無權代表行為，公司不承擔任何責任。目前我國理論界對董事越權行為的研究大都停留在提出概念階段，所以董事越權法律問題的研究的任務還很艱巨。我國法律對董事越權這一行為及其處罰都沒有做出明確具體的規定，沒有明確具體的防止董事越權的措施，并且缺乏有效監督，難以奏效。本文試圖從對董事越權行為的界定開始分析，進一步闡明董事越權行為的判定依據、做出效力分析、并明確一旦董事越權應該承擔什么樣的法律責任、怎樣預防董事越權等一系列問題，望能對立法和實踐能產生一些借鑒意義。
1.2文獻綜述
由于對董事越權的相關法律問題的研究才剛剛起步，所以對董事與公司的關系、董事越權代表公司的效力、對善意第三人的保護等等一系列問題仍然沒有統一、權威的定論，也缺乏主導性的觀點?，F根據所能得到的資料，對董事越權法律問題研究的相關文獻及主要觀點簡述如下：
1、國內關于董事越權法律問題研究的著作有《民法總論》（史尚寬，中國政法大學出版社，2000年版）；《現代英美董事法律地位研究》（張民安，法律出版社，2000年版）；《西方國家公司法概論》（沈四寶，北京大學出版社，1986年版）；《董事會的善管義務與忠實義務》（日本，森木滋）；《英美公司董事法律制度研究》（張開平，法律出版社1986年版）；《股份有限公司法律問題研究》（雷興虎，中國檢察出版社，1996年版）；《股份有限公司之經營監督與控制》；《現代公司權力機構構造論》（梅慎實，中國政法大學出版社1996年版）；《民法總論》（梁慧星，法律出版社2001年版）；
2、目前關于董事越權法律問題研究的相關論文有：《韓國商法上的表見責任制度之研究》（李井杓，載《商事法論集》第三卷，法律出版社第1999年版）；《企業法人目的范圍外行為研究》（許明月，載《民商法論叢》第6卷，法律出3版社第1997年版）；《現代英美董事法律地位的新特點》（張民安，《中外法學》1995年第4期）；《法人越權行為原則的再認識》（李建華，載《政法論壇》1993年第3期）；《董事越權代表公司法律問題研究》（董峻峰，載于《中國法學》1997年第1期）；《董事越權代表公司法律問題研究》（張學文，載于《中國法學》2000年第3期）；《論企業法人越權與法定代表人越權》（郭瓊、肖偉志，載于《河北法學》2001年第3期）；《論公司行為與越權原則》（徐明，載于《海南大學報》1994年第1期）；《公司法中的越權原則及其改革》（傅延美，載于《法學研究》1994年第1期）；《公司越權與董事越權責任及對善意第三人的保護》（汪公文，載于《甘肅教育學院學報》2002年版第18卷）；《董事越權法律問題初探》（勒建麗，載于《經濟師》2003年第7期）；《防止董事越權初探》（黃來紀，載《上海社會科學院學術季刊》2000年第2期）；《股份有限公司股東之代表訴訟》（柯菊，載《商事法論文選集》1984年版；《法人目的事業范圍限制與“表見代表”規則》（溫世揚、何平,載《法學研究》1999年第5期）；
3、國內較有影響力的觀點有：董竣峰、張學文等一部分學者在董事越權行為與公司越權行為的關系上并不承認公司越權行為，而是同意德國法與法國法的觀點即法人之權利能力與行為能力不應為其目的所限制，所應限制者，僅為董事經理之越權行為，所以他們不承認公司之越權行為，而是直接提出了董事越權代表公司的概念。郭瓊、肖偉志認為企業法人越權與公司法定代表人越權是不同的，對企業法人的越權，法院應該盡量作出有效確認；法定代表人的越權行為可以分為表見代表和表見代表以外的無權代表，法定代表人的越權行為的效力可依民法上之制度來處理。張民安認為英美法最早提出越權原則時就嚴格區分了董事越權行為與公司越權行為，根據傳統英美判例法，公司董事所從事的活動如果超出了公司的權力和能力范圍，則該活動是無效的，即使公司全體股東一致同意，該活動也不能生效，因為，在此種情況下，它并不是該契約是否被追認的問題，如果一個契約在一開始就是無效的，則因公司不能締結此種契約而無效。而公司董事所從事的活動雖然超出了公司股東會或者公司的授權范圍，但是如果他們是在公司的權力和能力范圍內，則該種行為可依由公司股東予以追認，從而對公司產生約束力。王繼軍、王煒認為在當代各國為保護第三人的交易安全起見而肯定表見代表制度的背景下，若對越權董事侵犯合理信賴其代表權的第三人權益的行為不適用表見代表制度，而由董事個人承擔對第三人的責任的話，難以自圓其說。馬濤認為公司越權行為包括了公司的越權行為與董事的越權行為。黃來紀認為應該使用彈性目的條款來防治董事越權。法定代表人及其授權4之董事應在經營目的性條款以內從事交易活動，即使其經營目的性條款載明的范圍狹小，法定代表人及其授權之董事也應在此范圍內活動。如果法定代表人及其授權之董事要想從事一項新的活動，必須首先經過法定程序，對其章程所規定的經營目的性條款進行修改，重新登記后，才能改變其行為的性質。但實際上，不少法定代表人及其授權之董事往往并不依此而行，而是常常置經營目的性條款的限制于不顧而從事交易行為，因而往往引起不必要的麻煩。為避免法定代表人及其授權之董事陷入越權之訴的糾紛中，西方國家公司法往往通過使用一種彈性十足的經營目的性條款，使法定代表人及其授權之董事在經營活動中能左右逢源，而不至于發生越權行為。由于既沒有法律的規范，又沒有理論上的深入，在如何認定董事越權代表公司行為的原因、效力、防治以及對相對人的保護方面存在很多問題。如果對此不加以規范，會產生種種消極的影響，妨礙我國市場經濟的發展。本文試從董事越權行為的界定、效力、原因分析、效力分析、責任分析、法律控制分析等對董事越權進行全面闡述，結合我國的公司的實際做法提出完善我國公司法的一些建議。
1.3研究方法及擬創新點
本文采取的研究方法主要有：一是比較和歸納的方法。比較了英美法系和大陸發現國家對董事越權行為的不同認識，相對而言，英美法系國家對董事越權的規定更加系統化，而且能夠充分的平衡公司、越權董事、以及善意第三人的責任。重點對董事表見代表和無權代表的后果、董事一旦越權給善意第三人和惡意第三人帶來的不同后果等進行的比較，結合了我國立法和理論界對這方面的不同認識，做出系統的分析。二是歸納與演繹的方法。本文注重對各國法律中關于董事越權問題的法律規定進行歸納,進而得出一系列結論。由于董事與公司的關系是與被的關系,所以運用演繹的方法得出董事越權代表公司時也適用民法上關于制度的一些法律規定。本文的主旨重在提出問題，也在于解決問題。全文共分六個部分：第一部分緒論，主要論述了本文的寫作背景，目的在與介紹本選題的依據及意義。第二部分簡要地介紹了對董事越權行為的界定，主要的闡述一下立法上和學理上對董事越權行為的不同認識，到底什么樣的行為才是董事的越權行為？區別開董事越權行為和公司越權行為以及董事侵權行為的關系。第三部分闡述了用什么標準去判定董事是否越權，分析哪一種董事與公司的關系更能夠從根本上去平衡董事、第三人和公司三者的關系。第四部分論述了董事越權行為的效力問題。5第五部分是分析董事對公司與第三人的責任問題，這里重點的對第三人進行區分，將第三人區分為善意的第三人和惡意的第三人，從而董事對其承擔不同的法律責任。第六部分是構建防范董事越權的制度構架，為我國立法提出可行性建議。
第2章董事越權行為
2.1董事越權行為的概念
2.1.1學理上對董事越權行為的界定
我國學者對越權行為的認識較不統一。一部分學者認為越權行為即法人超越其組織章程之范圍，從事經營范圍之外活動時，法律即認定該種行為構成越權，并確認該越權行為無效。另一部分學者并不承認公司越權行為，而是直接就提出了懂事越權代表公司的概念，認為法人之權利能力不應該為目的所限制，所應限制者，僅僅為公司董事代表權而已。第三種觀點認為董事越權與公司越權是不同的[1]。本文贊同第三種觀點，即應區分公司越權行為和董事越權行為，理請其重合和分離關系，在效力上做不同確認。事實上，英美法最早提出越權行為原則時也是嚴格區分董事越權行為和公司越權行為的①。根據傳統英美判例法，公司的董事所從事的活動如果超出公司的權力和能力范圍，則該活動是無效的，即使全體股東一致同意，該種活動也不能有效，因為，在此情況下，它并不是該種契約是否被追認的問題，如果一個契約在一開始就是無效的，則因公司不能締結此種契約而無效。而公司董事所從事的活動雖然超出了公司股東會或公司的授權范圍，但如果它們在公司的權力和能力范圍內，則該種行為可以由公司股東予以追認，從而對公司產生約束力[2]。結合上述闡述，董事越權行為是指公司董事超越法律法規、公司章程、公司內部決議的授權而從事經營活動的行為。有的學者認為董事越權僅僅是董事在公司經營范圍內而無權的行為，這種觀點認為董事越權行僅僅是董事超越公司授權的行為，而把董事所為的超越公司經營范圍的行為排除在外，是有缺陷的?！逗贤ń忉尅返谑畻l規定當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，那么既然不因超越經營范圍而認定合同無效，并且董事超越經營范圍而訂立的合同的后果一般都是由公司所承受的，所以董事超越公司的經營范圍而公司的行為，也應該屬于董事越權行為的范疇，并且是董事越權的一種最常見的表現形式
2.1.2立法上對董事越權行為的界定
無論英美法的公司合同理論說②，還是大陸法上的法人實在說，都不能否認這樣的事實，即公司之活動須通過他人進行，公司不可能真正像自然人自己為①越權原則是對英文ThedoctrineofUltraVires一詞的翻譯；我國學者有時也翻譯為越權行為原則。②該學說認為公司只是一組相關聯的合同的組合，董事等經理人員被認為各種合同的粘合劑。7或者不為，通常該他人在英美法上稱人，而在大陸法上稱法人機關（主要是公司法定代表人）。各國公司法大都規定董事會為公司的代表機關，理所當然，作為董事會成員的董事成了公司的代表人。董事代表公司的活動范圍受到法律以及章程和內部決議與規章的限制，其中法律規定的較多，法律會規定哪些行為是代表董事所不能實施的，如果董事違反了法律的一些禁止性規定而從事經營行為，就構成了董事越權。比如《公司法》194條規定董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保，不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易，不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務等等，這些都是法律對董事行使職權的限制性規定，一旦公司董事違反了法律的限制性規定，便構成立法意義上的董事越權行為。
2.2董事越權行為的分類
董事越權行為以有廣義和狹義兩種理解，狹義的越權行為是指超越公司的目的條款的行為；廣義的越權行為還包括未經授權的行為。
[關鍵詞]土地承包經營權入股；可轉讓性；公司法；破產財產
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-148-02
《物權法》確立了土地承包經營權為物權的一種法定形式（即用益物權），其當然享有物權之應有權能。物權權能包括占有、使用、收益和處分權能，最根本體現即為獨立處分權。土地承包經營權入股是物權處分權能的表現形式，也即土地承包經營權入股之權利轉移具有合法性。我國是一個農業大國，但卻不是一個農業強國，人多地少是我國的基本國情之一，加上我國政治制度的影響，我國農村土地承包經營權流轉制度始終處于不完善、有待改進的階段，土地制度的不成熟表現突出。而傳統的流轉方式，如轉包、互換、轉讓，明顯割裂了土地使用權的權利結構。本文強調，在保證農地用于農業用途的基礎上，最大作用地發揮土地承包經營權作為用益物權的權利價值。
一、農村土地承包經營權入股的內涵與性質
（一）農村土地承包經營權入股的內涵
依據現行法律制度，土地承包經營權的流轉方式主要為：轉讓、出租、轉包、互換、入股。農村土地承包經營權入股是農村土地承包經營權流轉的一種方式，其外觀表現為農民折價以農村土地承包經營權出資加入有限責任公司，其實質內容是將“法權形態的權利同生產資料對象――土地做了擬制分離，（農民）股東取得了對虛擬資本（以生產要素為前置形態，以市場價值所表現的價格為后置形態）的股權，（公司）法人取得了土地的占有、使用、收益和一定限度處分的法人財產權”，并由公司法人以獨立財產承擔經營風險的土地權利流轉制度。
（二）農村土地承包經營權入股的性質
關于土地承包經營權入股的法律性質，仍存在物權流轉說和債權流轉說兩種理論。由于土地承包經營權屬于民法中的用益物權，因此理論界大多數人關于土地承包經營權入股的研究以物權流轉說為基礎；但由于物權流轉說無法保證入股農戶基于土地承包經營權的社會保障性，實踐中大多數規范性文件以債權流轉說為基礎。劉俊教授認為，在沒有建立完善的農村社會保障體系之前，農村土地承包經營權具有土地財產性與土地資源性的雙重屬性，即物權性和社會保障性。因此，他認為當前的農村土地承包經營權有別于一般的物權，是一種不穩定的、不完全的、有條件的物權。本人贊同上述觀點。
二、現行制度框架下土地承包經營權入股的法律障礙
現行制度框架下土地承包經營權入股的法律障礙主要體現在兩個方面。一是土地承包經營權入股與公司法律制度之間的沖突和矛盾；二是農村土地承包經營權在破產財產中的界定模糊。
（一）土地承包經營權入股與公司法律制度之間的沖突和矛盾
1.以土地承包經營權入股的出資形式與公司法規定不符
公司法第二十七條第一款規定能夠看出，用于出資的非貨幣財產，必須符合兩個條件：一是具有可估價性，二是具有可轉讓性。公司資本最主要的兩個作用是維持公司存續以及對公司債務進行擔保。由此可見，在公司要對外清償債務的時候，股東的出資應當能有效地轉移給債權人。農村土地承包經營權屬于土地使用權，以土地使用權坐為權利客體，從這一點上來說，農村土地承包經營權應當符合公司法規定的出資形式。但是，就目前的實際情況，法律上對于農村土地承包經營權如何進行評估還是空白。假定能夠有效對農村土地進行估價，農村承包經營權的可轉讓性又成了問題。
2.土地承包經營權入股后將限制公司的自主經營權
財產獨立性是公司自主經營權的基礎，而公司的自主經營權決定了公司制這種經營模式的突出優勢。正如前述劉俊教授的觀點，在沒有建立完善的農村社會保障體系之前，農村土地承包經營權具有土地財產性與土地資源性的雙重屬性，即物權性和社會保障性?；趯ν恋爻邪洜I權入股的限制，從而導致土地承包經營權入股以后限制入股公司的自主經營權。具體表現在兩個方面：第一，影響公司的融資活動。由于在現行制度下，土地承包經營權不具有可轉讓性；第二，影響公司的經營計劃。村集體對入股公司的經營計劃不了解，因此可能會耽誤較長時間，導致公司經營計劃之后于市場變化，從而限制公司的自主經營權。
（二）農村土地承包經營權在破產財產中的界定模糊
我國《破產法》第二十八條規定表明入股的公司一旦面臨資不抵債破產宣告，入股的土地承包經營權將有可能被列入破產財產的范圍，農民就可能失去他們最后保障的土地。如果將土地承包經營權列入破產財產的范圍，會與我國家側重保護農民權益的政策不相符；如果不列入破產財產，則會影響對債權人利益的保護。在沒有建立健全的農村社會保障體系之前，農村土地作為農民最后的生活保障，將入股的土地承包經營權列入破產財產的范圍無疑會影響農村群體的生活水平與社會和諧。
三、完善我國農村土地經營權入股的相關法律建議
從上述分析可以看出，如果完全按照現行法律制度推行土地承包經營權入股，存在很大的制度障礙，對現行法律制度進行改善是相當有必要的。目的在于為農村土地承包經營權入股有限責任公司提供法律支持。同時也要建構完備的土地承包經營權的評估作價制度，為土地承包經營權入股提供良好的外部環境。
（一）建立農村土地承包經營權入股的特別規定
農村土地承包經營權是否具有可轉讓性對出資人的出資形式和公司的自主經營權以及股權的轉讓都有著至關重要的影響。因此，要想掃除農村土地承包經營權入股在公司法律制度上的障礙，首先要分析農村土地承包經營權是否具有可轉讓性。農村土地經營權對集體經濟組織以外的主體應具有可轉讓性只要保證土地的農業用途即可，即體現土地產權的市場流轉價值，同時農戶股東也可以通過轉讓獲得更多經濟收益。其次是關于入股的土地承包經營權能夠對外進行融資抵押，理由同上述允許農村土地承包經營權對集體經濟組織以外主體的可轉讓性論證相似，必須保證土地的農業用途。
（二）入股企業在破產程序中應將土地承包經營權列入破產財產的范圍
對于公司這種法人而言，破產財產的主要功能在于最大限度的保障債權人利益的實現。界于農村土地承包經營權入股的特殊性，入股的有限責任公司在破產時，對破產財產進行界定時需要注意兩點：一是對于入股的有限責任公司，土地承包經營權作為公司財產，應當被列入破產財產的范圍；二是債權人對土地承包經營權的處分的限制，與前述在土地承包經營權上設立抵押權的限制相同，債權人應當保證土地的農業用途不變。
【摘要題】問題研討
公司法律制度在其演變、發展的過程中，形成了許多保護股東權、尤其是小股東權的制度，如董事選舉的累積投票制、小股東在特殊情況下的回購請求權、關聯交易中控股股東表決權的回避和特殊決議中大股東表決權的限制、小股東的提案權和召開特別股東大會的建議權、小股東投票的委托制度和勸誘制度、小股東的質詢權等。但是，股東訴權和上述權利相比，有著特別重要的意義，因為，股東訴權是實現上述權利的最后屏障。股東訴訟分為直接訴訟和代表訴訟，通常在股東權利受到直接侵害時適用直接訴訟，在公司權利受到直接侵害時適用代表訴訟。
一、我國股東直接訴訟制度的完善
股東訴訟制度中的直接訴訟是相對于代表訴訟而言的。直接訴訟亦稱一級訴訟，通常認為是指股東為了自己的利益對公司或其他侵權人提起的訴訟。（注：毛亞敏：《公司法比較研究》，第136頁，中國法制出版社，2001年出版。）也有的認為，股東直接訴訟，是指股東純為維護自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權》，《商事法論集》第85頁，法律出版社，1998年。）在上述第一種概念中，股東直接訴訟的外延實際上等于以股東為原告的所有民商事訴訟。在上述第二種概念中，股東直接訴訟包括以股東為原告的和其股東地位有關的全部訴訟。在這些概念中股東直接訴訟中的訴因是非常寬泛的。而美國公司法也規定了以下11種直接訴訟的情況：(1)請求支付已經合法宣布的股利或強制性股利；(2)要求行使公司帳簿和記錄閱讀權；(3)保護新股認購權并防止對其比例性利益的欺詐性稀釋；(4)行使表決權；(5)對于表決權受托人之訴；(6)對尚未完成的超權行為或其他威脅的禁止之訴；(7)請求內部人將其在沒有履行適當披露義務的情況下而購買的股份收益的返回之訴；(8)請求控股股東將其獲得的過錯性賠償金額的返回之訴；(9)公司設立前的違反之訴；(10)股東協議違反之訴；(11)強制公司解散之訴。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1047-1048.）
股東直接訴訟作為公司法律制度中的一項特殊的法律制度，其內涵和外延應當與民商事訴訟有明確的區別。而上述概念中，股東直接訴訟的內涵是不清晰的，其外延是和其他民商事訴訟交叉的。它們或者將公司股東之間的基于股權協議或者債權關系的訴訟也納入股東直接訴訟的外延，或者將股東和公司或公司以外的任何人的訴訟都納入股東直接訴訟的外延。這使股東直接訴訟幾乎和民商事訴訟無異。筆者認為，股東直接訴訟是股東為了自己的利益因公司或其人的作為或不作為的侵權行為而對公司或其他侵權人提起的訴訟。就股東直接訴訟的訴因來說，股東直接訴訟必須是公司或其人的作為或不作為而引起的侵權行為。這是股東直接訴訟和其他民商事訴訟的根本區別。在此概念下，股東之間的基于股權關系和債權關系的訴訟就不屬于股東直接訴訟。
我國《公司法》第111條僅對以公司為被告的直接訴訟作了規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！狈山鐚Υ朔l的通常理解是：它規定了股東的直接訴訟權，沒有規定股東的代表訴訟權；它只規定了股東要求停止違法行為和侵害行為的權利，沒有規定股東要求損害賠償的權利；它規定的訴因相當狹窄，是不完整的直接訴訟權。令人遺憾的是，實施已經有8年之久的《公司法》中的這一立法上的缺陷不僅至今沒有得到彌補，而且《公司法》第111條中的這一十分有限的股東訴權在我國也沒有得到應有的保護。
首先，我國上市公司中的股東直接訴訟權沒有得到有效的保護。我國有大約1200家上市公司，它們都是在我國經濟生活中起重要影響的企業。而且，每個上市公司都有幾萬甚至幾十萬個股東。所以，上市公司股東訴訟權利的實現，是法律對股東訴權保護程度的重要標志。盡管《公司法》第111條對股東直接訴權提供了法律依據，但《公司法》的這一規定并沒有得到有效實施。和觸目驚心的股東權利被侵犯的情形形成鮮明對照，股東權利被保護的成功案例卻難覓其踵（也許有這樣的個案，但肯定是鳳毛麟角）。曾受廣泛關注的ST紅光、億安科技和銀廣廈公司的股東訴訟案均被法院不予受理而告終。直至2002年1月15日，最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，規定了法院可以有條件地受理上市公司中因虛假陳述而引發的民事賠償案件，該條件為其虛假陳述須經中國證券監督管理委員會作出生效的處罰決定?！锻ㄖ返目扇≈幨菍μ摷訇愂雒袷沦r償案件的受理作了明確規定，而且突破了《公司法》規定的訴因，使賠償也能成為直接訴訟中的正當訴訟請求。但不可否認，《通知》對股東的直接訴訟權也有消極的影響。盡管根據我國現階段的實際情況，將上市公司是否存在虛假陳述的最終認定權交給行政機關的做法也許未可厚非，但將行政決定作為民事訴訟的前提的規定還是值得商榷的。這種法律規制沒有反映司法審查對行政行為制約的應有內涵。更為重要的是，《通知》的這一規定從訴訟主體和訴因兩個方面限制了股東的直接訴訟權。就訴訟主體來說，直接訴訟中可能的被告不僅為公司，董事、監事、經理也可以成為直接訴訟中的被告。就直接訴訟的訴因來說，虛假陳述僅是直接訴訟中訴因之一，有更多的侵權行為可以成為直接訴訟的訴因。如果說，根據《公司法》的原則規定，股東還可以對各類侵權行為提起直接訴訟，《通知》卻導致了這樣一種司法實踐：虛假陳述以外的侵權行為不能成為股東提起直接訴訟的訴因。
其次，外商投資企業中的股東的訴權并沒有得到實質上的保護。我國有超過32萬家的外商投資企業，其中大部分為中外合資企業。中外合資企業的基本特點是由合營各方共同經營，并沒有所有權和經營權的明顯分離。中外合資企業中的法人機關中沒有股東會，合營各方直接通過其委派的董事影響合資企業董事會的經營決策。中外合資企業的這些特點更容易造成大股東對小股東的侵權。有一個中外合資企業，外方為控股股東，由于中外合營雙方在經營管理中發生了分歧，外方利用合資合同的缺陷召開董事會，解除中方委派的副總經理的職務，排除中方的經營管理權，并規定非經外方總經理的同意，中方副總經理不能進入合資企業的廠區。還有一個中外合資企業，控股的外方股份為50%，中方股份為45%，還有一個擁有5%的股份的外方基本上不參加管理。控股的外方非常專橫，在合營的第4年，除己擔任董事長以外，還要求委派總經理，期望在關聯交易中轉移利潤。根據合資合同，總經理的人選由合營各方充分協商一致后再由董事會任命。中方做了妥協，同意外方委派總經理。控股外方并未滿足，兩個月后在沒有和中方股東進行任何協商的情況下，在董事會上突然又更換總經理，并在董事會上強行通過決議。這種情況在中外合資、中外合作企業中是非常常見的。外方控股股東如此毫無顧忌的侵害小股東的權利，是基于這樣一種認識：合資合同中往往有在國外仲裁的條款，中方小股東一般不會提起仲裁。也許我國法院的法官也有上述同樣的認識，被侵權的小股東對此類侵權行為在我國法院提起的訴訟幾乎是毫無例外的被拒絕了。筆者不能茍同這種認識。固然，中外合資企業的股東之間的糾紛應該按照合同規定的仲裁程序來解決。但是，一旦控股股東利用其優勢地位使合資企業的董事會通過侵犯小股東權利的決議，侵權的主體就成了合資企業，而合資企業和股東之間的糾紛是不受股東之間的仲裁條款的約束的。按照我國《公司法》第18條的規定，除非法律另有規定，中外合資企業適用《公司法》的規定，而《公司法》第111條雖然沒有規定要求賠償的權利，卻明確規定了股東可以提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟。所以，我國法院受理此類訴求在程序和實體上應當是有法律根據的，但是《公司法》有限責任公司的章節中沒有類似第111條的規定，股東這一按照《民法通則》理應享有的民事權利是否能得到司法程序的保護又變得撲朔迷離。
還有，除上述上市公司和外商投資企業外，受《公司法》管轄的還有沒有上市的股份有限公司和有限責任公司，其數量肯定數十倍于上述兩種企業。在這個企業群體中，法院對股東訴權的保護還局限在股東之間的訴訟，股東因股權被侵害而以公司為被告的訴訟還沒有或很少發生（公司也可以因為股東義務的不履行而以股東為被告提訟，但這不屬于股東直接訴訟的范疇）。有一五個股東組成的有限責任公司，注冊資本為120萬元。其中一個股東出資100萬元，其余4個股東出資20萬元。在公司組建過程中，4個小股東合謀欺騙大股東。大股東被告知公司的注冊資本為500萬元，他僅為第三大股東，所以既不能擔任董事長，也不能擔任總經理或副總經理。公司成立以后，大股東才發現自己被騙，而且，自己完全被排斥在公司經營之外。大股東提議召開特別股東會，董事長不主持，小股東不參加；大股東向法院，法院不受理。公司可以侵犯大股東的權利，更可以侵犯小股東的權利。股東的窘境完全是我國的《公司法》為其設置的，因為《公司法》并沒有說明有限責任公司的股東是否可以行使《公司法》第111條中的權力。在這一企業群體中，股東直接訴訟權的訴因是廣泛存在的，而表現這一訴因的訴權并沒有得到我國司法程序的認可和接受。
權利的本質在于實際上被接受。因此一次都未經過實踐、或即使參加過，現在已經失去實現機會的法律規范，不能稱為法律規范。（注：耶林：《為權利里而斗爭》，載《民商法論叢》第2卷，第35頁，法律出版社，1995年。）我國《公司法》第111條中規定的股東訴權所以沒有很好實施，其條文本身的缺陷也是重要原因。為了完善我國的股東直接訴訟制度，應對相關條文作如下修整。
首先，應給予有限責任公司的股東和股份公司的股東同樣的股東訴權。我國《公司法》中只有在股份公司的章節中有股東直接訴訟的條款，而在有限責任公司的章節中沒有相應條款。似乎可以作這樣的理解，法律并沒有給有限責任公司的股東直接訴訟權。應當承認，就所有權和經營權分離的特征而言，股份公司相對有限責任公司更為明顯，小股東權利被侵犯的可能性更大。但，這并不意味著在有限責任公司中小股東的權利不需要法律的保護。股東訴權在有限公司和股份公司中的必要性是同樣的，在世界各國的公司法中也并沒有這樣的區分。如在《日本有限公司法》中，同樣有《日本商法典》中股東訴訟的相似條款。
其次，應規定股東會、董事會等公司機關的侵權行為形成的直接訴訟中誰是被告。筆者認為，公司董事、監事、經理等個人行為形成的直接訴訟，應以其個人為被告。但是，一旦股東會、董事會等公司機關形成決議，則侵權行為的主體就成為公司，股東直接訴訟中的被告應當是公司。公司機關不能成為股東直接訴訟的被告。如鄭百文重組中，股東大會決議要求所有股東將其所持股份的50%無償過戶給三聯集團公司。為了使這樣的決議通過，股東大會首先修改了公司章程，增加了“默示條款”，即股東大會作出某項決議時，同意的可以用默示方式表示，不同意的須作出明示表示。（注：王欣新：《“鄭百文”事件法律評說》載《經濟法學、勞動法學》，2001年第7期第54頁。）在此類情形下發生的股東直接訴訟，就應以公司為被告。
還有，以公司利益為直接侵害對象的侵權行為，能否成為直接訴訟的訴因？這些侵權行為包括控股股東在關聯交易中轉移利潤、公司董事從公司取得不合理的報酬、公司經理以不合理的對價取得公司股票期權等。筆者認為，這些侵權行為應當成為股東代表訴訟的訴因，而不是股東直接訴訟的訴因。否則，就無法區別股東直接訴訟和股東代表訴訟。
另外，應當規定股東直接訴訟的訴因。我國《公司法》第111條對股東直接訴訟有許多限制。(1)只有股東會、董事會的侵權行為才能成為股東直接訴訟的訴因，董事、經理、監事、清算人的侵權行為不能成為股東直接訴訟的訴因。(2)只有違反法律、行政法規的侵權行為才能成為股東直接訴訟的訴因，而違反公司章程的行為、違反股東會決議或違反董事會決議的侵權行為不能成為股東直接訴訟的訴因。(3)只允許請求停止侵權行為，不允許請求損害賠償。
這些限制都是和股東直接訴訟制度的內在要求相違背的。筆者認為，我國的股東直接訴訟制度的訴因，除通常的停止侵權行為和賠償損失以外，還應包括以下方面。(1)股東請求解散公司權。如根據英國《破產法》第122、124條的規定，如公司經營超越經營范圍或其宗旨無法實現，公司實際上成為控股股東、董事、經理個人利益的工具，公司被人利用進行詐騙或其他非法活動，股東可以請求法院解散公司。(2)股東公司業務審查權。如根據德國《股份公司法》第142、143條，持有公司10%以上的股東有權在其認為需要時要求股東大會任命特別審計人，審查公司業務，如股東大會拒絕，上述股東有權請求法院指定特別審計人。(3)股東大會或董事會決議撤消權。如我國《臺灣地區公司法》第189條、第190條規定，股東會召開的程序或其決議的方法違反法令或章程時股東可以在一個月內訴請法院撤消其決議。決議事項已登記的，主管機關經法院通知或利害關系人的申請撤消該決議的登記。(4)董事、監事、經理解任請求權。如日本《商法典》第257條規定，董事有與其職務的執行不相關的不正當行為，或違反法令或章程的重大事實存在時，如股東大會不將其解任，則連續持有股份6個月以上的持有股份3%以上的股東，可以請求法院將該董事解任。日本《有限公司法》第31條規定，董事執行職務有不正當行為或違反法令或章程的重大事實，雖然股東大會否決該董事的解任決議，持有出資10%以上的股東，仍可在一個月內向法院請求將該董事解任。
二、我國股東代表訴訟制度的構建
在通常情況下，公司的權利被侵害時，公司可以通過司法救濟向侵權人主張權利
。但是，當侵權人是控股股東或控股股東委派的董事、監事、經理時，公司就不能或不會通過訴訟來實現自己的權利。股東代表訴訟制度因此而生。股東代表訴訟亦稱間接訴訟、派生訴訟、二級訴訟，是指公司怠于通過訴訟追究公司機關成員責任及實現其他權利時，具備法定資格的股東為公司的利益而依據法定程序代公司提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權》，《商事法論集》第87頁，法律出版社，1998年。）
股東代表訴訟和直接訴訟的區別在于以下幾個方面。(1)依據不同。股東代表訴訟的依據是共益權，代表訴訟的原告既是股東，又是公司的代表人；股東直接訴訟的依據是自益權，直接訴訟的原告僅以股東身份提訟。(2)目的不同。股東代表訴訟是為了公司的利益；股東直接訴訟是為了股東的利益。雖然公司利益中包含著股東的利益，但是兩者畢竟不能等同。(3)訴權不同。代表訴訟中的原告僅有形式意義上的訴權，實質意義上的訴權屬于公司，代表訴訟中形式意義上的訴權和實質意義上的訴權是分離的；在直接訴訟中，形式意義上的訴權和實質意義上的訴權都屬于作為原告的股東。(4)被告不同。代表訴訟中的被告不可能是公司，直接訴訟中的被告可以是公司。
代表訴訟制度是股東訴訟制度中不可或缺的組成部分。股東代表訴訟制度肇始于英國。長期以來，英國奉行普通法的規則，在1843年的FossV.Harbottle案中，法院確立了"FossV.Harbottle"規則，該規則又被稱為“多數規則”(MaiorityRule)或“內部管理規則”(InternalManagementRule)。根據這一規則，如何對待公司董事及管理人員的行為應以股東大會中多數股東的意志為準。除非經多數股東表決同意，否則少數股東不得僅因公司經營狀況不佳或管理人員的行為違反公司內部細則而對其提訟。因此，FossV.Harbottle規則否定了股東發動代表訴訟的權利，該規則曾被法院長期遵守。
但是，如果不承認原告股東的訴權，法律將不得不面對這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級管理人員行為不當，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其，小股東又不能以自己的名義時，結果是公司所受到的損害將無法得到回復。為了解決普通法上的這一危機，英國法院不得不從衡平法上尋找解決辦法。
在1928年的HichensV.Congreve案中，就有了代表訴訟的雛形。但是，事實上，英國司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術語。然后英國法院通過判例發展了一系列對FossV.Harbottle規則的例外規則，允許在某些法定的情形下股東可發動代表訴訟。這些例外情況為：(1)制止公司進行違法或越權行為；(2)制止對少數股東進行欺詐，例如某些人將公司財產占為己有并利用他們所控制的股權使公司不能；(3)保護個別股東的個人權利；(4)必須獲得大會特別多數批準方有效而沒有得到這種批準；(5)公司經營的方式使小股東難以忍受或公司歇業決定不公正地侵害了小股東的權益。
股東代表訴訟的全面發展是在美國。在美國，股東派生訴訟起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案，該案是第一個明顯說明小股東有權控訴公司管理階層的例子。從1817年到現在，美國股東代表訴訟經過近200年的演進，在實體法上和程序法上形成了較為完備的規則。
至今，許多國家的公司法律制度中都規定了股東代表訴訟制度。雖然我國《公司法》尚未涉及股東代表訴訟制度，但是我國資本市場的現狀和現代企業制度的實踐都昭示了建立這一制度的迫切性。而為了建立完善的股東代表訴訟制度，我國的法律制度需要對下述問題作出明確規制。
其一，應明確規定股東代表訴訟的訴因。有些國家對可以提起代表訴訟的情況在法律上作出規定。在美國，因下述情況股東可以提起代表訴訟：(1)由于既遂的越權行為而產生的損害賠償；(2)董事、職工、控股股東對于公司的信義義務的違反或其向公司應盡義務的違反而產生的利益返回或損害賠償，如董事、職員經營不善、濫用公司機會或資產及出賣公司的控股權；(3)對價不充分的股票期權的禁止；(4)不正當分派股利的返回；(5)外部人侵害公司行為的禁止和損害賠償。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1049-1050.）筆者認為，我國的股東代表訴訟制度不宜對訴因作出限制，所有屬于公司的訴權都可以成為股東代表訴訟的訴因。
其二，應當規定股東代表訴訟中的被告。有些國家對股東代表訴訟中的被告有限制。如現行《日本商法》規定，可以成為股東代表訴訟被告的是董事、監事、公司發起人和清算人、接受公司利益的股東、以不公正價格認購股份者。股東代表訴訟中的被告的限制是和訴因相關聯的。如我國對股東代表訴訟的訴因不作限制，則也不應該限制股東代表訴訟的被告。
其三，應規定股東代表訴訟中原告的資格。原告資格將涉及以下問題。(1)代表訴訟是單獨股東權還是少數股東權。單獨股東權是對股權比例或股票數量沒有要求的股權，反之，對股權比例或股票數量有要求的股權是少數股東權。對此，各個國家或地區有不同的規定。歐洲共同體第5號公司法指令第16條第1項允許各成員國對代表訴訟中的原告作股權比例或股份數量的要求，但不能將此比例提高到5%以上，也不能將此數額提高到100000萬歐元以上。我國臺灣地區《公司法》第214條也規定，股東代表訴訟中的原告須持續1年以上持有發行總股份10%以上的股份。我國的股東代表訴訟中的原告宜為持有一定比例股權的少數股東。(2)股東的持股時間要求。原告的股東資格不僅應當在時就具備，還應當貫穿于代表訴訟的始終，這是世界各國立法的通例。但對提訟時是否需要股東已經持續持有股份相當時間，各個國家和地區有不同的規定?！度毡旧谭ǖ洹返?67條第1項規定，代表訴訟的原告須為訴訟前持續6個月持有公司股票的股東。我國臺灣地區《公司法》第214條規定，提起代表訴訟的原告須為持有股份1年以上的股東。筆者以為，我國的代表訴訟制度不宜作此限制。因為，股東的訴權應以其是否對訴因擁有利益為標準，而不應以股東的資歷為標準。(3)代表訴訟的股東是否需要在訴訟所涉及的侵權行為發生時就是股東。對此各國也有不同的規定。美國《標準公司法》第7條、第42條規定，代表訴訟的原告須在其所訴行為發生時即為該公司股東或該社團法人的成員，或由法律的作用將這種身份轉移于原告。筆者以為，這一要求是和代表訴訟的特征相矛盾的，因為代表訴訟的權力基礎是共益權。
其四，應規定股東代表訴訟的前置條件。多數國家和地區的代表訴訟法律制度都規定了代表訴訟的前置條件?！度毡旧谭ǖ洹返?67條規定，自6個月前持續持有公司股份的股東，可以以書面形式請求公司提起追究董事的訴訟，公司自前項請求之日起30日內不能提訟時，前項股東可以代為公司提訟。因經前項期間使公司有不可恢復的損失時，不受該期間的影響。美國《標準公司法》第7條、第42條規定，股東提起代表訴訟前首先應向公司提出書面要求，要求公司采取適當行動，如公司在90天期滿后未采取適當行動，股東方能提起代表訴訟，除非這個期限會給公司造成不可彌補的損失。我國臺灣地區《公司法》第214條規定，繼續1年以上持有已發行股份總額10%以上的股東，得以書面請求監察人對董事提訟，監察人自前項請求日起30日內不提訟時，前項股東得為公司提訟。代表訴訟制度是為公司怠于行使訴權的情況設計的，上述股東代表訴訟的前置條件應是一種合理的安排。
其五，關于司法程序對代表訴訟的限制。有的國家對代表訴訟規定了批準、中止和取消程序。歐洲共同體第5號指令第17條第2項規定，各成員國有權規定未經法院批準不得提起代表訴訟。法院如認為代表訴訟明顯缺乏根據，有權拒絕批準。美國《標準公司法》第7條、第43條規定，如公司就代表訴訟中請求的事項開始調查，法院有權將代表訴訟中止法院認為合適的期限。根據美國《標準公司法》第7條、第44條的規定，法院在三種情況下可以駁回股東的代表訴訟：(1)在公司的獨立董事構成法定人數的情況下，如出席董事會的多數獨立董事表決認為代表訴訟不符合公司的最佳利益而作出決定；(2)無論獨立董事是否符合法定人數，出席董事會的多數獨立董事的多數票決定而任命的、由兩名或兩名以上董事組成的委員會的多數票表決認為代表訴訟不符合公司的最佳利益而作出決定；(3)法院根據公司的要求任命一人以上的獨立人士組成一個小組，由該小組決定維持代表訴訟不符合符合公司的最佳利益。筆者認為，上述關于法院可以批準、中止、取消代表訴訟的規定，在我國的代表訴訟制度中都是可取的。
其六，關于代表訴訟費用擔保制度。代表訴訟費用擔保制度是指原告股東提起代表訴訟時法院有權根據被告的申請而責令具備一定條件的原告向被告提供一定的金額擔保，以便在原告股東敗訴時，被告能在原告提供的擔保金額中取得訴訟費用補償的制度。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權》，《商事法論集》第135頁，法律出版社，1998年。）代表訴訟費用擔保是對股東代表訴訟的一種制約機制，以防止股東濫用代表訴訟權。股東代表訴訟費用擔保并不是一種普遍適用的制度，法律通常規定兩種情況適用代表訴訟費用擔保制度。一是為了限制小股東的代表訴訟提起權。如《紐約普通公司法》第627條規定，提起代表訴訟的股東的股份、表決權信托證書或收益利益在公司發行的股份總額的比例少于5%，其市場價值少于50000美圓的，被告有權在代表訴訟的最后判決作出前的任何階段要求原告為其的合理費用（包括律師費）提供擔保。擔保的數額可以有法院依據其判斷不斷增加或減少。二是為了限制惡意代表訴訟。如《加利福尼亞普通公司法》第800條規定，代表訴訟中的的公司或被告如能證實以下兩點或兩點之一，都有權要求法院責令原告提供擔保：(1)代表訴訟沒有使公司或股東受益的合理可能性；(2)除公司以外，訴訟請求中的被告沒有參與代表訴訟指控的行為。根據《日本商法典》第106條和第267條的規定，如被告能闡明原告提起代表訴訟為惡意，法院可以根據被告的請求，要求原告提供擔保。毫無疑問，代表訴訟費用擔保制度會大大增加原告的負擔，對代表訴訟制度產生消極影響。所以，美國1989年《標準公司法》取消了1969年《標準公司法》中有關代表訴訟費用擔保的規定。筆者認為，我國的代表訴訟費用擔保制度，宜采用第二種限制方法，而不宜采用第一種限制方法。
論文關鍵詞 公司法 國家強制 公司自治 政府干預
公司法中強制規范占很大比重，使得公司法具有了強制性特征。我國在1993年頒布公司法時，由于受到當時歷史條件的局限，缺乏公司規范的經營管理經驗和設立經驗，因此，在2005年通過新修訂的公司法中，國家強制更加規范，同時也處理好了任意性規范和強制性規范的功能和設置分配，讓公司法更加適應新時代的發展要求。但是，公司法還應不斷完善改進，公司法的合理性和預見性都是不容忽視的，公司法不僅要引領社會的發展，同時還要規范當今社會秩序，因此，對于公司法中國家強制的探討是非常有必要的。
一、公司法中的國家強制的基本論述
（一）公司法中國家強制的定義
公司法中的國家強制是國家在公共利益的基礎之上對公司采取的強制規范，是最大力度的防阻私人目的而對公司采取的強制規范，它主要包括司法強制、行政強制和立法強制。公司法中的國家強制能夠自覺的調節“市場失靈”，在平衡各方市場經濟利益的同時，消除公司自治在市場經濟中所存在的弊端。這種自覺的調節主要體現在根據各國國情的不同，采取對應的經濟政策，尋求發現市場調節、政府干預和管理等手段。并將其擴展到公司法領域中去。
（二）公司法中國家強制存在的原由
在傳統的公司自治中，為了實現股東利益最大化，在公司法中設立了法人制度、股利分配制度和股東民主制度，以及公司資本制度和公司經營者的聘用制度等一系列的制度，這些制度的確立，使得股東的利益最大化，調動了投資積極性，促進了社會的發展。但是隨著生產技術的提高和公司規模的擴大，傳統公司自治的弊端逐漸暴露出來。一方面，管理層和投資者之間，管理層的權利較為廣泛，當產生非法利用公司權利來滿足個人要求的動機時，公司便成了一個不完整的協議，而這種協議的矯正僅僅是依靠公司自治是無法結局的。另一方面，當公司規模、經濟增強的同時，公司不再是單純的為了實現股東的利益。如果仍然堅持使用傳統的公司自治，為了追求最大化的自身利益，就無法實現社會利益與公司利益的相結合，同時，在利益的誘惑下，很可能會發生危害市場經濟的欺騙詐取錢財的行為，不利于社會經濟的發展。而國家強制與公司自治存在著互補關系，在實現社會利益與個人利益相協調一致的時候，適當的國家強制能夠彌補公司自治中因過于追求效率而對社會利益造成的損害。
（三）公司法中國家強制的目標和實現價值
公司法中的國家強制的存在，主要是為了實現實質正義、社會公共利益以及經濟自由和秩序的統一。國家強制糾正了傳統的私法對社會弱者造成的不平等和限制，有效地平衡了個人利益和社會利益，充分的發揮了市場經濟機制的自主調節能力，為公司自治創造了良好的空間，在保證了經濟自由的同時也維護了經濟秩序。
二、公司法中國家強制在我國的應用和發展趨勢
公司法并不是僅僅只有任意法或強行法，而是一個既包含自治性條規，又包含強制性條規的法律。其中，自治性與強制性由于社會環境的不同，在不同國家所占的比重也各有差異，但是基本上是遵循一個規律的：在法律的允許下，對于公司的經營將最大限度的賦予自治權利，并將強制的放在社會安全和確保公司人格的重要事務中去。
（一）舊《公司法》中的國家管制在我國歷史痕跡
改革開放之前，為了突出政府在經濟活動中所占的主導地位，我國一直實行計劃經濟體制，這種體制強調了國家權力對社會經濟的管轄，具有強烈的國家干預意識，尤其是在公司法中體現更為明顯。1993年頒布的公司法，帶有濃烈的強制性意味，不少限制性的條款阻止了公司的進程，從而降低了公司法的作用，就健力寶事件來進行分析：健力寶公司作為三水當地的大型支柱企業，由當年的創業人員李經緯和團隊所掌管。2001年下半年，三水政府要求健力寶讓出股權，并將75%的股份賣給浙國投，由于這一決定，導致了金利寶公司的資金匱乏，直接影響了健力寶的銷售業績，使得健力寶幾乎面臨停產。這種局面一直持續到04年11月李志達的接手才得以緩和。李接下來又通過北方亨泰和匯中天恒的控股，持有了健力寶91.1%的股份。此后，由于健力寶公司依法進行了董事會和管理層的改革，使得李的股份無法過戶。之后，掌握8.9%股份的三水政府強行接管健力寶公司，強行讓公司的董事會和管理層離開，結果直接的導致了健力寶的停產，使得之前所做出的投資都付諸東流，這種政府干預的形式，嚴重的剝奪了出資人的合法經營權，帶有濃烈的強制色彩，最終導致了悲劇的發生。
健力寶公司有權利自主經營以及處置私人財產，三水政府這種做法屬于越權干預。這種公權干預代替私法調整的行為，混淆了公私法的主體身份，從而破壞了市場經濟的平衡。不恰當的經營模式，會使一個公司經歷由盛到衰的變化；同時，不恰當的政府干預，會損害投資者的利益并打消其投資積極性，使一個公司逐漸走向滅亡。政府的干預應當為公司創立一個良好的發展空間，而不是為了自身的利益去干預管制公司。
通過健力寶事件，我國的舊《公司法》中存在著國家強制的指導定位不明確、帶有濃烈的政治色彩、強制性規范過于霸道的問題。
（二）新《公司法》中的國家強制在我國的特征及體現
隨著改革開放的深入，為促進經濟的快速均衡發展提供安全保障，迎合時代的需要，2005年我國新修訂了《公司法》，這對我國市場經濟體制的發展和公司法律制度的完善具有深厚的影響。首先，新《公司法》因材制宜，對于不同種類的公司采取的國家強制程度不同，對于公司的管理更加合理化。例如，有限責任公司因為其投資者之間的人合性和信息傳遞的便利性，所以在自治中應更多的給予任意性。而股份有限公司因股東分散而造成了經營權和所有權的分離，因此在管理和股份分配中容易發生矛盾，因此，在管轄的時候，股份公司需要更多的介入強制性規范。其次，新《公司法》中的國家強制在治理中呈現了多元化和多層次的思路和結構，新《公司法》對于有限責任公司法定代表人的選擇可以一元化，也可多元化，有效地發揮了有限責任公司的多元化和靈活化；同時對于股份有限公司，將重大的事務交由股東大會決議，有效地防止了大股東欺負小股東的局面。再其次，在公司任意性和強制性規范的同時，又增加了公司社會責任，降低了公司權利的集中化。最后，新的《公司法》由增強了對利害關系人的維護，促使公司經營者履行社會責任。
三、公司法中國家強制的局限性
（一）人們行為影響的局限性
法律在實際生活中對人們的影響主要取決于人們對法律的態度。舉例來說，在公司法中，當公司的參與者的利益與公司法中規定的不一致時，為了實現自身的利益，通常會采取協商的方式來達到最好的結果。所以，公司法中的國家強制對人們的行為具有局限的影響，所以人們的態度在很大一部分中影響著公司法的實行。
（二）處理問題的不完整性
法律作為社會規則的一種，一直在其他非法律體制的共同作用下保護著投資者的利益。但是法律僅僅只能解決在特定領域內的問題，通過經濟因素、政治因素和社會因素的協調作用，給予投資者最大限度的保護?？墒?，法律在對投資者的保護中起到了多大的作用，始終沒有明確的結論。
（三）處理公司管理問題的不便性
公司中存在的管理問題一般是由于管理者自身的管理經驗不足、思想呆板等多種因素所決定的，所以，通常將這種問題歸類為公司的內部問題，因此法律是無法對其進行調整。因此，這類問題一般是由公司內部和公司外部等非法律機制來處理，但是非法律機制在一定程度上存在著很大的限制。管理時可以通過法律的對其進行有效的防范，但是，法律具有局限性，對于管理問題的處理難以發揮很大作用，這對于公司的經營管理非常不利。
四、我國公司法中國家強制的完善
（一）明晰界限，建設科學化和市場化的強制體制
公司法中的國家強制應當保持中立地位，對公司具有匡正和輔助的意義，過分的強化政府管制將會直接導致法律強制規范的膨脹。政府在干預公司事務時應當基于效率理由，例如簽訂合同的成本、消極的外部理由、判斷問題和不完整的信息；同時也應基于非效率理由，例如社會理想、參與、公平和市場機制中的道德問題。不當的國家干預往往會造成司法和行政的腐敗，所以必須將國家強制限制在一個合理的范圍內。因此，公司法中的國家強制應當具有科學化和市場化的特征，這是在如今經濟市場能夠賴以生存的基礎。只有如此才能將新公司法中的國家強制與舊公司法中的政府管制區分開，公司法中的國家強制應當是間接的、適度的、客觀性的。例如，放松對公司的管制，積極實行對中小股東的保護，同時加強公司的運營公眾知情權，協調平衡公司內部之間的權利組織都是適度的國家強制。
（二）把公司的自治作為重心，平衡公司自治與國家強制
處理好國家強制和公司自治的關系對于保證公司旺盛的生命力具有重要意義。公司自治能夠為公司的管制和經營帶來活力，因此，國家強制應當以公司自治前提，維護公司自治，并保證適度的干預，不至于使公司淪落為政治集團謀取利益的工具，更不能奪取當事人的創造和自主權利。
公司司法解散概述
所謂公司之解散，乃指導致公司人格消滅之法律事實。換言之，解散乃公司人格消滅之原因。公司解散可以分為任意解散、法定解散和強制解散。公司司法解散就屬于強制解散，這一制度起源于英國，它的前身是“公正合理清盤令”(petition de droit)制度。司法解散，是指公司經營管理存在嚴重困難或者公司運營危害公司參與方、社會公共利益而通過其他途徑不能解決時，根據相關主體的申請，法院裁決予以解散公司的制度。司法解散分為命令解散和判決解散。命令解散是指法院應利害關系人或檢察官之請求，或依職權以危害公共利益為由解散公司。該項制度是為了糾正因公司設立準則主義而引起的濫設公司之弊端而創設的公司解散制度。判決解散是指公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決時，法院根據股東的請求而強制解散公司。
公司司法解散的事由
根據《公司法》第183條、《公司法解釋二》第一條和《公司法解釋三征求意見稿》第三條的相關規定，可以將公司司法解散的是有歸納如下：
股東會僵局。所謂股東會僵局是指股東會常年無法正常召開或雖能正常召開但是無法達成相關決議?！豆痉ń忉尪返谝粭l提起解散公司的事由第（一）（二）項和《公司法解釋三征求意見稿》第三條提起解散公司的事由第（一）（二）項都是股東會僵局的法條依據。這種情況一般發生在有限責任公司，很少會發生在股份有限公司，因為股份有限公司的股份可以上市流通。有限責任公司的人合性更為偏重，因此股東之間由于利益沖突、觀念矛盾等，經常會在某些問題上無法達成一致。一般而言，產生股東會僵局不外乎有兩種原因：一種是股權設置畸形，股東所持股權勢均力敵，導致雙方各占50%，形成了股東之間只能完全同意或無法達成一致；另一種是股東在公司章程中設定了更高的表決比例要求，使一些擁有較高比例的股東的對立也能形成股東會僵局。
董事會僵局。公司董事長期沖突，且無法通過股東會或股東大會解決，使得董事會陷入困境，即形成董事會僵局?！豆痉ń忉尪返谝粭l提起解散公司的事由第（三）項和《公司法解釋三征求意見稿》第三條提起解散公司的事由第（四）項都是董事會僵局的法條依據。董事會僵局的具體表現在：其一是公司多數董事之間形成對立，各方均無法達到法定的召開董事會的人數，無法形成決議；其二是由于程序上的要求，各方無法按照法律或公司章程的規定合法有效地召開董事會。
股東濫用權利。關于股東濫用權利，英國公司法中有“不公平損害行為”（unfair prejudicial conduct）的概念,美國公司法中有“欺壓”（oppression）的概念，都與我國公司法中使用的股東濫用權利具有相似性。英國公司法中的不公平損害行為可以解釋為：當董事及控制股東在執行公司事務過程中損害公司成員利益時,受害人可以因為公司事務以不公平損害的方式加以執行而向法院起訴,如果法院認為公司事務的執行的確具有不公平情形存在,法院會對所起訴的事項頒發它認為是適當的任何命令,如調整公司事務在將來的執行、命令公司或其他成員購買受害者的股份、修改公司章程等。我國臺灣地區學者王志誠教授將股東欺壓分為利益排擠和權益凍結。所謂利益排擠，通常是指某些股東利用其在公司之戰略地位、內部消息、控制權或者法律機制之設計，以完全排除某些股東對公司之所有權或參與權。所謂權益凍結，通常是指控制股東通過某種交易，以使少數派股東喪失或者改變其股東權益及股東地位，乃至于被迫收回其對公司的投資。股東濫用權利在我國主要是有限責任公司的法律問題。《公司法解釋三征求意見稿》第三條提起解散公司的事由第（三）項就是股東濫用權利的法條依據。股東濫用權利在實務中主要表現在：第一，利用表決權優勢操縱股東（大）會，選出董事、監事從而組成受其控制的董事會和監事會；第二，未經股東（大）會同意，利用職務便利自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；第三，挪用公司資金據為己有；第四，違反公司章程規定，未經股東大會或董事會的同意，將公司資金借貸給他人或以公司資產為他人提供擔保。
窮盡內部救濟。窮盡內部救濟源于英國早期的合伙法實踐。窮盡內部救濟是指股東提起直接訴訟或者間接訴訟前，應當首先通過公司內部程序解決爭議，唯有無法以內部程序解決的爭議，才能提交法院裁決。本文所說的窮盡內部救濟指的是《公司法》第183條中的“通過其他途徑不能解決”。正如劉俊海教授說過：“不是所有的公司僵局不可逆轉，不是所有的公司僵局不能化解?！彼?，股東欲提起公司司法解散之訴必須先通過內部途徑解決，內部途徑解決不了，才可以訴諸法院。這里所指的窮盡內部救濟主要有：內部協調、公司章程規范、股東查賬、股東轉股和股東退股等。倘若股東能夠通過這些緩和的救濟方案避免其利益受損，就應該屏蔽掉公司司法解散之訴。
以上解散公司的事由并不需要完全具備和缺一不可，股東才能提起司法解散之訴，而是出現了股東會僵局、董事會僵局或股東濫用權利中的任何一種事由，使股東利益受到重大損失，股東通過內部救濟不能解決，就可以向法院提起公司司法解散之訴。
公司司法解散實務研究
這部分主要從公司司法解散之訴的種類、管轄法院、訴訟當事人和司法解散的替代性救濟措施來探析公司司法解散這一制度。
關鍵詞：一人公司 法律界限 利弊 制度完善
中圖分類號：D922.292
文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2011）06-079-04
一、一人公司的概念及分類
2005年10月27日通過，并于2006年1月1日起施行的、新修訂《公司法》完全確認了一人公司的合法地位，比較徹底解決了公司設立中有的股東愿意獨立投資并獲得有限責任安全利益的問題，也解決了一人公司設立后由于股權轉讓使得全部股份集中于一人之手于法相悖的問題。這是我國《公司法》的歷史性進步。一人公司法律地位在新《公司法》上的確立，并不是說我國此前不存在這種公司形態，事實上，在我國社會主義市場經濟體系中，一人公司早就存在，以及出現了大量的法律糾紛。但由于立法上的一些缺陷，給司法實踐帶來了許多困難。《公司法》對此進行的修正對一人公司制度的完善和社會主義市場經濟的發展起了促進作用。筆者對一人有限責任公司與一般有限責任公司、個人獨資企業的法律界限，一人公司制度的弊端以及完善制度等方面談些粗淺的看法。
1.一人公司的概念?！豆痉ā返?8條第二款規定：本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。{1}
2.一人公司按照不同的標準可以分為不同的類型。（1）從真實含義來講，可以分為形式意義上的一人公司和實質意義上的一人公司。形式意義上的一人公司是指該公司設立時出資人即為一人，或設立時出資人為二人或二人以上，但在存續過程中，由于出資和股份的轉讓、繼承、贈予等原因導致原有股東只剩下一人的公司。前者稱為設立時的一人公司，后者稱為存續中的一人公司，這兩種情況又常被學者們稱為原生型一人公司和繼發型一人公司；實質意義的一人公司則指形式上公司的股東為兩個以上，但實質上只有一個人為公司真正的股東，其他股東都是為滿足公司法的規定而持有一定股份的掛名股東。{2} （2）依一人公司股東身份的不同，分為法人一人公司和自然人一人公司。法人一人公司又可分為國有獨資公司和非國有法人獨資公司。自然人獨資公司系由一個自然人投資設立的一人公司，這是最傳統意義上的一人公司。這種公司形式將企業主的投資和其他個人財產分離開來，以有限責任的方式，最大限度的降低了投資風險，因而大受企業主們的青睞。（3）依據公司形態的不同，分為一人有限責任公司和一人股份有限公司。有限責任公司的規模相對較小，大多為中小企業，大部分一人公司尤其是原生型一人公司多屬于此種類型。股份有限責任公司中的一人公司相對較少，其中，大部分是繼發型的一人公司。根據個別國家的法律可以設立原生型一人股份有限公司，但絕大多數的國家都不允許設立原生型股份有限責任公司。我國《公司法》確認的一人公司的性質只有有限責任公司一種。
二、一人有限責任公司與一般有限責任公司、個人獨資企業的比較
1.一人有限責任公司的特殊性。我國《公司法》所說的一人公司雖然屬于有限責任公司，但不同于傳統意義上的有限責任公司，是屬于有限責任公司的一種特殊形態，它有自己的獨特性，其特殊性主要表現在以下三個方面：（1）一人公司最顯著的特征就是它的股東人數僅有一人，章程由一人股東制定。這說明一人公司欠缺社團性，{3}而傳統公司法堅持公司的本質是社團法人，要求至少有兩人以上組成。（2）一人公司的股東只有一人，所以不設股東會。其內部機構的組織模式不像傳統公司。（3）一人公司的全部出資或全部股份均由一個股東所有，而傳統意義上的公司的全部出資或全部股份由所有股東共有。
2.一人有限責任公司與一般有限責任公司的區別。修正后的《公司法》用了一個小節，七個具體條文，對一人有限責任公司的設立和管理做了特別規定。不過，從《公司法》第五十八條的精神來看，一人有限責任公司仍屬于有限責任公司，在沒有特別規定的情況下，應當適用有限責任公司的相關規定。這表明一人有限責任公司具有不同于一般有限責任公司的特殊性。其特點歸納起來，主要有以下幾個方面:（1）在主體方面。一個自然人或者一個法人可以設立一人有限責任公司，但一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，且該一人有限責任公司不能再投資設立另一個新的一人有限責任公司，而法人型的一人有限責任公司則不受此限。一般有限責任公司的股東是自然人或者法人，都可以再投資設立另一個新的有限責任公司。（2）在注冊資本方面。新《公司法》的重大變化之一就是將舊《公司法》嚴格法定資本制改為較為寬松的法定資本制，{4}注冊資本的最低限額，除另有規定外，統一降為3萬元，同時實行認繳資本制。但是，相對于一般有限責任公司，一人有限責任公司的規定則嚴格的多，實行的仍是嚴格的法定資本制，注冊資本也比設立一般有限責任公司要高，為10萬元，同時實行實繳資本制；而一般有限責任公司的股東可以分期繳納出資，且只要兩年內交足其認繳的資本即可，而對于投資型公司五年內繳足即可。（3）在公示制度方面。一人有限責任公司應當在公司登記中注明是自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明。而一般有限責任公司沒有這方面的要求。（4）在公司體制方面。一人有限責任公司章程由股東本人制定，公司不設股東會，一人股東享有股東會的全部職權。而一般有限責任公司的章程由所有股東共同制定。（5）在公司的法人人格否認方面。一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任，這就是對公司法人人格的否認。而《公司法》明確規定一般有限責任公司是具有法人人格，它的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔有限責任，法律并未規定否認它的人格方面的制度。
3.一人有限責任公司與個人獨資企業的法律界限。
（1）法律地位及適用法律不同。個人獨資企業，是指依照《個人獨資企業法》規定，在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體，{5}且依據《個人獨資企業法》調整和約束，是業主制企業，不是企業法人。一人有限責任公司依據《公司法》設立、調整、約束和規范運行，具有完全法人資格的經濟實體。依公司法理，一人公司有自己獨立的財產，以自己的內部組織機構完成經營管理活動，承擔有限責任。一人公司與一人公司的股東是兩個不同的法律主體。
（2）投資主體不同。個人獨資企業的投資主體是一個中國公民（外商獨資企業不適用本法）。{6}一人有限公司是由一名自然人股東（也可以是外國人）或一名法人股東投資設立。
（3）設立的法定條件不同。一人有限責任公司是有限責任公司的一種特殊形式，股東對公司的全部債務僅以認繳的出資額為限承擔有限責任。為防止股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任原則以逃避債務，新《公司法》對其規定了較為嚴格的設立條件和程序：{1}投資人出資最低限額不同。根據新《公司法》第五十九條規定，一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元，股東應當一次性足額繳納公司章程規定的出資數額，不得延期或者分期繳納。股東繳納出資后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明；而《個人獨資企業法》對投資人向個人獨資企業的出資，則沒有最低限額的要求，且不需要經法定驗資機構驗資。{2}投資人出資方式不同。根據新《公司法》第二章第一節規定，一人有限責任公司的股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權、股權、債權、探礦權、采礦權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。股東以多種方式出資的，其中貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本總額的30%。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶，以非貨幣財產出資的，應當依法辦理財產權的轉移手續；而《個人獨資企業法》對投資人向個人獨資企業的出資方式、種類、期限均沒有作任何限制。{3}兩者的法定登記手續不同。一人有限責任公司的股東必須制定公司章程，并依法提交工商行政管理機關登記。一人有限責任公司的股東可以直接修改公司章程，改變經營范圍，但應當向工商行政管理機關申請辦理變更登記；而《個人獨資企業法》則沒有要求投資人制定企業章程，設立個人獨資企業只需向工商行政管理機關提交設立申請書、投資人身份證明和生產經營場所使用證明即可。
（4）承擔的法律責任不同。一人有限責任公司的股東與個人獨資企業的投資人在民事責任、行政責任和刑事責任的承擔上均有本質區別。{1}承擔的民事責任后果不同。一人有限責任公司是獨立的企業法人，具有完全的民事權利能力、民事行為能力和民事責任能力，股東僅以其所認繳的出資額為限對公司債務承擔有限清償責任，通常不會牽涉到股東的其它個人財產，經營風險較小。但是，為防止股東濫用公司法人獨立地位和有限責任原則，以保護債權人的利益，新《公司法》第六十四條明確規定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任，”而個人獨資企業不是獨立的企業法人，不具備法人資格，投資人以個人財產對企業債務承擔無限清償責任。{7}《個人獨資企業法》第三十一條明確規定:“個人獨資企業財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其它財產予以清償。”{8}而且，《個人獨資企業法》第十八條作出規定：“個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，應當依法以其家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。”{9}{2}承擔的行政責任尺度不同。一人有限責任公司構成行政違法行為，工商行政管理部門等相關行政執法機關有權依法對其作出罰款、吊銷營業執照的行政處罰，對其中一些違法行為罰款數額可達到50萬元；而《個人獨資企業法》對個人獨資企業所設定的行政法律責任較少，各種行政處罰的罰款最高數額也僅為5000元以下。{3}承擔的刑事責任風險不同。現行《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中專節規定了“妨害對公司、企業的管理秩序罪”，其中對有限責任公司及其股東設定了虛報注冊資本罪、虛假出資和抽逃出資罪、欺詐發行股票和債券罪、提供虛假財會報告罪、妨害清算罪等罪名；而對個人獨資企業投資人則沒有設定上述罪名。根據我國刑法“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的罪刑法定原則，一人有限責任公司的股東所承擔的刑事法律責任風險比個人獨資企業的投資人要大得多。
（5）財產所有權不同。新《公司法》第三條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”{10}據此規定，股東出資后，其用作出資的財產所有權即與股東私人財產相分離，轉為公司所有的財產，由公司享有法人財產所有權，并依法占有、使用、收益和處分，股東不能再獨立、直接支配相關的出資財產，只能通過行使股權的方式對出資財產實施動態利用；而《個人獨資企業法》第十七條規定：“個人獨資企業投資人對本企業的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或者繼承?！?/p>
（6）機構設置和人員任職資格不同。一人有限責任公司雖然不設立股東會，但應依法設立董事會和監事會，并明確公司法定代表人。不設董事會的，則應當設一名執行董事; 不設監事會的，則應當設一至二名監事。而且，新《公司法》第一百四十七條對公司的董事、監事、經理、副經理、財務負責人的任職資格作出嚴格限制。而《個人獨資企業法》對個人獨資企業內部組織機構的設置以及經營管理人員任職資格沒有作出強制性要求和限制，投資人可以自行管理企業事務，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。
（7）解散清算程序不同。一人有限責任公司解散的，應當在解散事由出現之日起15日內由股東組成清算組清算。股東逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。清算組應當依照《公司法》規定的期限通知和公告債權人。清算結束后，應當制作清算報告報送公司登記機關，申請注銷登記。經清算，公司財產不足以清償債務的，則應當依法向人民法院申請宣告公司破產；而個人獨資企業解散后，由投資人自行清算或者由債權人申請人民法院指定清算人進行清算。清算結束后，投資人或者人民法院指定的清算人應當編制清算報告，并于15日內到登記機關辦理注銷登記。此外，值得一提的是，根據《個人獨資企業法》第二十七條規定，個人獨資企業解散清算結束后，原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債要求的，該責任消滅。{11}
（8）法定權利限制不同。新《公司法》第五十九條規定:“一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司股東不能投資設立新的一人有限責任公司?！眥12}此外，根據新《公司法》第十五條規定，公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人（如：合伙企業的合伙人）；{13}而《個人獨資企業法》對個人獨資企業投資人則沒有這方面的限制，個人獨資企業可以根據自身的經營需要設立相應的分支機構。
（9）承擔的稅收義務不同。首先，個人獨資企業的稅收管理相對寬松，對建賬要求較低；而對于一人有限責任公司，要求則嚴格得多。其次是涉及的所得稅不同。一人有限責任公司及其股東需分別就其公司所得和股東分取的紅利分別繳納企業所得稅和個人所得稅；個人獨資企業根據《國務院關于個人獨資企業和合伙企業征收所得稅問題的通知》（國發[2000]16號）的規定，從2000年1月1日起，不再繳納企業所得稅，只對投資者個人取得的生產經營所得征收個人所得稅。并且《中華人民共和國企業所得稅法》也明確規定個人獨資企業不適用本法。因此，對個人獨資企業只對其征收個人所得稅。但是由于一人公司與其股東是兩個不同的法律主體，在納稅時將一人公司與其股東分別對待，即對一人公司征收企業所得稅，再對股東分得的稅后利潤征收個人所得稅，實行雙重征稅。
三、我國一人公司制度的利弊分析
1.一人公司之利。首先，一人公司的內部結構簡單，經營機制靈活，運行效率高。傳統公司結構復雜，經營機制不靈活。而“一人公司”組織結構簡單，既不存在股東大會和董事會，只有一個股東，所有者與經營者合一，也不存在成本，更不存在所有者與經營者目標函數的差異，決策迅速靈活，能夠應付復雜多變的市場需求。其次，一人公司的確立有利于人力資本價值的實現，激勵科技創新。“一人公司”的知識產權可以作為投資入股等規定，主要是鼓勵有科學技術和管理經驗的知識分子創業。在“一人公司”里面剩余控制權與剩余索取權是匹配的，責、權、利相統一，其技術創新不存在“搭便車”現象，新產品的開發和企業的業績就是投資者和經營者集于一身的科技人員人力資本價值的體現。這樣就能夠激勵他們進行科技創新。
2.一人有限責任公司制度存在的缺陷。一人公司有其存在的根基和重要的價值，但同時它的弊害也是顯而易見的。很顯然，一人公司的弊害實則是對法人制度中原本確立的利益平衡體系的一種破壞，最嚴重的莫過于對有限責任制度的合理性構成了威脅。{14}（1）一人有限責任公司設立的門檻過高。與傳統有限責任公司設立的條件相比，一人有限責任公司設立的門檻要高出很多。諸如法律規定一個自然人只能設立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司作為唯一股東不能再設立一個一人有限責任公司。法律對一人有限責任公司出資額規定要求過高。法律規定對一人有限責任公司出資方式規定得過于嚴格等等。（2）一人有限公司內部組織機構設置還存在不完善的地方。一人公司缺乏科學的決策機制。一般的有限責任公司都有科學的決策機制，不僅設置有股東大會、董事會、監事會，而且還設置有權力機構、決策機構、執行機構、監督機構，這些機構之間相互制衡、協調運作，從而保證了決策的科學性和民主性。而“一人公司”中只有一個股東，所有者與經營者集于一身，不可能設立股東大會和董事會。（3）一人公司內外監督力度不夠。我國公司法對一人公司雖然設立了監事，但是由于單一股東的存在，監事也很難發揮作用。雖然規定了嚴格的登記和書面記載制度，但是未規定對一人公司的經營活動設立必要的公示制度，{15}以備公司的債權人、其他相關人以及相關監督部門對其進行監督。也未對一人公司外部監督機構作出明確規定，導致外部監督薄弱。
（4）對債權人保護不利。在公司股東只有一人的情況下，一人股東可以“為所欲為”地混同公司財產和股東個人財產，將公司財產挪作私用，給自己支付巨額報酬，同公司進行自我交易等諸多的混同，使相關人難以搞清楚與之交易的對象是公司還是股東個人，而在有限責任的庇護下，使公司財產有名無實。一人股東仍可隱藏在公司面紗的背后而不受公司債權人或其他相關人的追究。這就使公司債權人及其他相關人承擔了過大的風險。
四、完善一人公司制度的幾點看法
⒈一人有限責任公司設立要求應降低。一人有限責任公司設立門檻過高，這樣不利于一人公司法律制度的的規范化。如一人公司設立時，注冊資本要求很高，所以投資者們寧愿湊足法定人數設立一般的有限責任公司而不設立一人公司，這樣社會上仍然會存在大量的實質意義上的一人公司，并引發的經濟問題，難以實現一人公司合法性的立法目的。另外，對有條件的允許由一個自然人投資設立的一人公司設立新的一人公司，這樣有利于規范一人有限責任公司，完善一人有限責任公司的制度，更好的促進經濟的發展。
⒉完善一人有限責任公司內部組織機構。一人有限公司因其股東只有一人，所以一人有限責任公司組織機構不能照搬傳統意義上的公司的組織機構。首先，法律應明確規定不必設立董事會。公司法對此沒有明確的規定，其實，一人公司也沒有設立董事會的必要。由一人股東兼任該公司的唯一董事即可，如果要再設立董事會，肯定外聘懂事，這樣不但會分散公司的經營權利，還會增加不必要的人事成本。其次，一人公司應強制設立監事會，并應對監事的任命作出明確的規定。如果一人公司未設立監事會，由于公司內部缺乏監督機制，若僅靠政府權責機關負完全監督責任，則可能引發的經濟問題絕不是政府所能完全控制的。所以，立法上不能完全適用有限責任公司對監事會設立的任意性規定，而應采取強制設立措施。當然，監事人員和一人股東必須堅持分離。
⒊加強一人有限責任公司財務會計制度。建立嚴格的公司財務制度，加強對一人公司的財務監督，嚴格禁止自我交易，杜絕公司的財產與股東的財產發生混同。既然一人公司屬于法人的一種，其財產就必須獨立，且嚴格和個人財產分離。在一人股東主觀上有惡意，濫用了公司人格來規避債權或其他責任的時候應當適用法人人格否認，讓一人股東承擔無限責任，而判斷一人股東主觀上是否惡意濫用了公司人格的依據就是對其財務的監督，而這就必須建立嚴格健全的財務會計制度。完善我國財務會計制度的主要途徑有：首先，加強內部財務管理，要求公司的每一筆業務必須登記在冊，避免暗箱操作。其次，建立基本儲備基金制度，充分發揮銀行等社會中介組織的監督作用。公司必須將一定款項存到指定銀行，如果公司資金在運營過程中減少到某一下限時，授權銀行對該款項予以凍結。最后，工商、財政、審計及有關政府部門要加強對一人公司財務的監督，主要是強化年檢制度，嚴格劃清公司財產與股東個人財產的界限。
⒋完善一人有限責任公司法人人格否認制度。我國《公司法》第六十條只是規定了一人有限責任公司的股東在不能證明公司財產獨立于股東自己的財產時，應當對公司債務承擔連帶責任。{16}這只對一人公司財產與股東個人財產發生混同時可以對一人有限責任公司法人人格進行否認，至于一人有限責任公司濫用公司法人人格，利用公司有限責任制度規避法定義務或逃避侵權責任的情形以及在何種情況下可以援引公司法人人格否認理論，我國公司法都未做規定。所以，筆者認為，應從立法上對如何適用公司法人人格否認理論的具體情形做出更為詳細的規定。
注釋：
{1}引自《中華人民共和國公司法》第五十八條
{2}王保樹,崔勤之.《中國公司法原理》[M].北京:社會科學文獻出版社，2006.p127~129
{3}[日]中國誠.全訂會社法詳論[C].下卷.1018
{4}亦有學者認為我國新公司法的資本形成制度為折衷授權資本制。參見：龍翼飛、何堯德《我國公司法最新修訂評析》，對此種觀點，筆者持保留意見，因為法定資本制并不排除分期繳納，目前我國實行的是較為寬松的法定資本制。參見趙旭東著：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244~249頁，此書對三種資本形成制度有詳細比較
{5}引自《中華人民共和國個人獨資企業法》第二條
{6}引自《中華人民共和國個人獨資企業法》第四十七條
{7}引自《中華人民共和國公司法》第六十四條
{8}引自《中華人民共和國個人獨資企業法》第三十一條
{9}引自《中華人民共和國個人獨資企業法》第十八條
{10}引自《中華人民共和國公司法》第一百四十七條
{11}引自《中華人民共和國個人獨資企業法》第二十七條
{12}引自《中華人民共和國公司法》第五十九條
{13}引自《中華人民共和國公司法》第十五條
{14}周延.一人公司之利弊及其立法思考[J].學術論壇，2003（3）p43~44
{15}參見《中華人民共和國公司法》第六十條，第六十一條
{16}引自《中華人民共和國公司法》第六十條
