時間：2023-12-02 15:55:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新聞傳播法律關系的主體，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、何為新聞糾紛:新聞糾紛的侵權性
本文所論新聞糾紛是大眾傳媒在新聞報道過程中而衍生出來的在新聞工作者及其機構與被報道當事人之間的一種特殊的法律沖突。這種法律沖突多表現為新聞報道的法律侵權,表現為新聞采、寫、編、審、發的傳播環節中新聞工作者不當行為引發的新聞糾紛，或表現為新聞內容失實引發的新聞糾紛,或表現為新聞工作者基于錯誤立場評論不當引發的新聞糾紛，或源于所附圖文無關引發新聞糾紛，或源于攫取噱頭暴露他人隱私引發的新聞糾紛,等等。這種新聞糾紛依附于一定的新聞機構，伴隨著新聞傳播，發生在新聞采、寫、編、審、發過程中。這種新聞糾紛發生在新聞機構與新聞當事人平等主體之間，表現為一種橫向的法律關系，不包括新聞傳媒機構內部上下級之間的管理與被管理的關系。主要表現為侵犯新聞當事人的名譽權、隱私權、肖像權等民事侵權法律關系，新聞侵權的客體一般為人格權，新聞媒體直接或間接地損害人格權;還表現為新聞機構及其新聞工作者對相關當事人的單向侵權法律關系，而不包括新聞機構及其工作人員在新聞傳播過程中受到干擾而引發的糾紛。這種新聞侵權是新聞機構或其工作人員公開發表的新聞作品侵害了他人的合法民事權益,侵權后果常常比較嚴重,通過新聞媒體公開進行，影響廣泛和迅速。
二、新聞糾紛能否仲裁:新聞糾紛的可仲裁性
非訴訟糾紛解決機制基于其能夠規避法律不健全、減少直接沖突、調和各方利益等特點而居于重要地位，其中仲裁因其不公開性、一裁終局性等尤顯重要。廣為認可的仲裁對訴訟機制有明顯的補充性甚至替代性制度價值。新聞糾紛能否仲裁直接關系到仲裁機構或人民法院對糾紛的管轄權，以及后續裁決的承認及執行。但新聞糾紛能否提起仲裁？新聞糾紛是否屬于中國仲裁法的仲裁范圍？基于侵權性對新聞糾紛能否仲裁一直爭論不休。如,主張根據仲裁法相關規定，認為新聞糾紛之侵害名譽權、隱私權、姓名權、肖像權均屬于人身權的范疇,嚴格地說，新聞侵權糾紛不屬于仲裁的適用范圍[2]。筆者主張新聞糾紛具有可仲裁性。不應混淆人格權與身份權的范疇，不應因新聞糾紛的侵權性而否認其可仲裁性。
(一)從糾紛性質看新聞糾紛可仲裁性
其一，新聞糾紛就主體地位而言，是平等主體的糾紛。新聞糾紛屬于民事侵權糾紛，民法調整平等主體間的財產關系和人身關系。新聞糾紛發生在新聞機構及其新聞工作者與相關當事人之間的橫向的關系，區別于新聞機構內部在新聞機構與其員工的新聞工作者之間發生的糾紛和新聞機構上下級之間發生的糾紛，此處的新聞機構與相關當事人二者之間沒有行政隸屬關系，屬于平等的主體。
其二，新聞糾紛就其內容而言，作為民事侵權糾紛之一的新聞糾紛，既涉及人身權益又涉及財產權益。新聞糾紛不同于《仲裁法》第2條所規定的因合同而產生的合同糾紛，亦不同于《仲裁法》第3條之（一）所指的婚姻、收養、監護、繼承這樣的身份糾紛，但可以納人該條所指的其他財產權益糾紛之中，具有可仲裁性。
其三，新聞糾紛就其性質而言，是侵權行為。新聞侵權糾紛中的侵權損害賠償等屬于其他財產權益糾紛，是私權，糾紛主體對糾紛具有可處分性。而新聞侵權中的嚴重侵害人身權和財產權構成犯罪的，則屬于刑法的處罰范疇，另當別論。
(二)從司法實踐看新聞糾紛可仲裁性
1.國內司法實踐
侵權糾紛是否屬于仲裁事項的范圍，司法實踐和理論界具有不同觀點，很多學者認為以侵權糾紛而非合同糾紛為由否認仲裁條款的效力不甚合理⑴，最高院的司法實踐呈現出不同立場的迂回。1998年最高院在江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司、(加拿大）太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛上訴案中,支持了上訴人裕億公司和太子公司在簽訂和履行銷售合同過程中產生的侵權行為受合同中載有仲裁條款約束,支持該爭議應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會依其仲裁規則進行仲裁，仲裁協議排除了人民法院對本案的管轄權，雙方受終局仲裁裁決的約束?。2005年最高院在吉林化學工業股份有限公司與美國WP國際發展公司（W.P.INT’LGROUPINC.)侵權損害賠償糾紛管轄權異議糾紛上訴案二審中認定,WP公司是以吉化公司與淞美公司共同實施了侵權行為為由提起的侵權之訴,根據我國民事訴訟法相關規定肯定了原審法院吉林省高級人民法院對本案有管轄權，而排除了仲裁條款約定的中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁管轄權?。最高院似乎從1998年江蘇案中回歸到依案件為侵權糾紛性質而否定仲裁條款效力的立場。仲裁協議獨立性原則，仲裁協議，尤其是合同中的仲裁條款，雖然依附于主合同,但與主合同的其他條款相互分離，其效力不受主合同效力的影響[41。仲裁協議不因侵權行為的發生而無效。依據仲裁協議獨立性，不因侵權行為而規避仲裁協議的適用。當合同糾紛與侵權競合時,或侵權行為的發生不影響仲裁協議的有效性,不能使合同中的仲裁條款無效。最高人民法院《關于執行〈承認與執行外國仲裁裁決公約〉的通知》規定,侵權糾紛或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關系糾紛可提交仲裁。該通知雖然是關于外國仲裁裁決執行的，但從一定角度反映出我國司法部門并不排除侵權糾紛的可仲裁性。
2.國外司法實踐
新聞仲裁順應世界糾紛解決的大趨勢。對一個涉及或可能涉及訴訟的爭議事項，當事人應合理地采用仲裁等替代性糾紛解決方法,消除爭議、解決紛爭。一般來說，很多國家包括中國仲裁法大多采用概括與列舉并用方式，從積極與消極兩方面規定可以提起仲裁的爭議事項。亦有一些國家仲裁法區分國內仲裁與國際仲裁規定不同爭議事項的可仲裁性。時下，爭議事項可仲裁范圍有日益擴大之趨勢。
在瑞士只要不違背法律強行性規定，一切可自由處分的事項均可仲裁解決。
在希臘,早在1985年一個關于希臘公司獨家瑞典公司在希臘銷售軍火獨家協議爭議案中，雙方同意由協議產生的爭議訴諸仲裁解決，合同準據法為瑞典法律。仲裁條款規定,合同有關的糾紛依據國際商會仲裁與調解規則由一名或多名仲裁員解決，仲裁地點為巴黎，仲裁語言為英語。盡管有仲裁條款，糾紛發生后，方向希臘法院提起訴訟。初審法院和上訴法庭駁回了被告關于根據仲裁條款希臘法院沒有管轄權的異議。上訴法庭認為根據仲裁條款的有關措辭，遵循雙方的意愿，侵權索賠不屬于仲裁條款的范圍，仲裁條款僅包括違反合同義務引發的糾紛。最高法院不同意上訴庭的裁決，依據上訴庭的事實，所涉爭議的核心在于被人違反協議有關規定不合時宜和無根據地解除人的權。最高法院認為，盡管人基于侵權提起索賠，但不能阻止法院基于相同事實不同描述。事實上，基于上訴庭查明的事實，最高法院認為被人同時違反合同和侵權，基于侵權和違約相互交錯。因此,爭議屬于仲裁條款范圍。以契約為基礎的侵權損害賠償屬于物質損害是可以仲裁的。希臘最高法院主張,侵權損害賠償屬于仲裁條款約定“雙方之間與協議、權利或義務有關的任何爭議或糾紛”的范圍?。最高法院認為侵權損害賠償是否屬于仲裁協議范圍是措辭和司法解釋問題。判例法的通常解釋是仲裁條款越簡潔，其范圍越廣泛。希臘最高法院新近判決將侵權損害賠償可仲裁性問題推進一步，盡管仲裁條款規定與協議有關的一切爭議排除侵權損害賠償，但當侵權與違約競合時基于侵權提起的損害賠償也屬于仲裁條款范圍。
在德國包括公司事務、反托拉斯事件、破產或除有效性以外的專利爭議等任何涉及經濟利益的爭議事項均可提交仲裁。
在美國專利、國際反托拉斯爭議、一切具有財產性質的爭議均可提交仲裁解決。美國德克薩斯州最高法院關于雇傭合同侵權損害賠償仲裁規則中規定，德州最高法院主張損傷后仲裁協議是有效的,賦予雇傭合同項下侵權損害賠償仲裁強制性。在2009年關于德州梅西公司案，艾莉卡,梅西百貨公司的一名女雇員，聲稱在2007年4月工作中背部受傷，2009年5月9日，艾莉卡簽署仲裁確認書，確認她已經收到并已經閱讀或有機會閱讀雇員養老金計劃的簡介書，聯邦百貨公司,2005年2月1日生效的工傷撫恤金。艾莉卡確認計劃要求工傷仲裁,該計劃覆蓋德州聯合百貨、梅西西方百貨和聯邦系統集團公司所有的員工。盡管有仲裁協議，艾莉卡起訴了梅西德州公司，梅西公司主張有效的仲裁協議排除法院管轄權。艾莉卡辯稱她沒有受雇于計劃項下的任何實體，因此她不受仲裁的約束。審判庭駁回了梅西公司主張。德州最高法院同意艾莉卡宣誓本身不足以尋求救濟。法庭注意到計劃將公司定義為特定的雇主。而且，法庭闡明艾莉卡沒有解釋為什么她同意雇主以外的人健康福利計劃或工傷仲裁。仲裁確認頒布后艾莉卡受到傷害，在艾莉卡受傷后頒布計劃。案件依據聯邦仲裁法而不是德州仲裁法進行裁決，工傷仲裁協議不需要各方簽署。因此，德州高院要求審判庭強制仲裁。
國際層面上，1923年《日內瓦議定書》規定仲裁事項為商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題。1958年《紐約公約》未限制仲裁事項,凡可仲裁解決的特定法律關系均可提交仲裁,其商事保留條款允許各締約國根據本國法規范仲裁事項。締約國在批準公約時可以自行決定是否將非商事爭議排除在適用《紐約公約》之外。
三、如何構建我國的新聞糾紛仲裁制度：新聞仲裁制度的現實性
1.設立獨立的新聞仲裁機構
借鑒國外經驗設立單獨的新聞仲裁機構。上世紀,歐洲的挪威和瑞典成立了報業仲裁委員會和報業榮譽法庭等組織,20世紀40年代后西歐一些國家成立了新聞評議會，進入20世紀六七十年代美國順應報業發展設新聞評議會自律組織,針對新聞傳播中的糾紛進行調解和仲裁。1981年韓國成立言論仲裁委員會，依據《關于定期刊物登記等的法律》和《關于新聞報道所引起的新聞仲裁和賠償的法令》開展新聞糾紛仲裁[5]。國內有鄭保衛教授建議中國組建一種新聞行業自律的監督與仲裁機構--中國新聞評議會’依據憲法及相關法律、遵守行規和評議會自身章程，對新聞糾紛進行仲裁。機構地域分布科學性。這種單獨的新聞糾紛仲裁機構可以組建分布上可以考慮國內城市傳媒發展狀況，在一些大城市設立相關仲裁庭。如韓國在首爾設有6個仲裁庭,在其他大城市設有10個仲裁庭。機構人員代表廣泛性。韓國言論仲裁委員會作為政府委托的辦事機構，其仲裁員由文化觀光部任命。其中有法院行政部門從法官中推舉的法官,有律師協會主席推薦的律師,有曾從事新聞工作10年以上的新聞機構工作者,有新聞專業的知名學者。亦可選擇美國模式的媒體、司法和社會公眾代表，保持地域、專業、民族、信仰等多樣性。機構保持高度的獨立性。經費來源于廣播發展基金、政府補貼或企業、社會團體、個人的捐款。國家公務員、政黨成員、新聞機構現職新聞工作者等不能擔任委員。仲裁員沒有工資,可以獲得政府補貼。機構裁決具有權威性。源于其代表的廣泛性和機構的獨立性、職權明確等特點。需要注意的是上述韓國的言論仲裁委員會依法成立，受政府委托仲裁,接受政府津貼，屬半官方的性質,而美國式的新聞評議會是行業自律組織，不受政府的經費、管理的制約。由此二者的經費來源、裁決效力、仲裁庭組成等具有不同。
2.在現有仲裁委員會內設相關新聞仲裁機構將新聞糾紛納人我國《仲裁法》的仲裁范圍，這樣做的好處在于避免了機構設置的重復，可以有效利用現有的遍布全國的(設區市）的仲裁機構資源，資金和人員都有可靠的保證。初期可以考慮僅在省會級市的仲裁委員會內設置相關新聞仲裁機構，隨著業務開展經驗積累,可以逐步在各仲裁機構推行。就內設新聞糾紛仲裁機構人員組成而言，應在仲裁機構的仲裁員名冊上就新聞仲裁需要而增加來自新聞單位、新聞主管部門的相關新聞系統代表。提升新聞仲裁裁決的科學性、公正性和權威性。
【關鍵詞】銀行；風險；措施
因此，確保個人理財業務的健康發展和保護銀行的信譽，妥善處理理財市場發展中出現的問題，提高銀行員工業務水平，加強對銀行理財產品的監管十分重要的。
一、理財產品概述
根據《商業銀行個人理財產品管理暫行辦法》和《商業銀行個人理財產品風險管理指引》的有關規定，商業銀行理財產品是指商業銀行在對潛在目標客戶群分析研究的基礎上，找出特定目標客戶群的需求，針對特定目標客戶群開發設計并在綜合理財服務活動中銷售的資金投資和管理計劃。
理財產品分為種類很多，本文中有兩種方式，即按標價貨幣分類和按收益類型分類。
（一）按標價貨幣分類
這種分類方式的依據是銀行理財產品的標價貨幣，即允許用于購買相應銀行理財產品或支付收益的貨幣類型。如只能用美元、港幣等外幣購買稱為外幣理財產品，只能用人民幣購買的理財產品稱為人民幣理財產品，而雙幣理財產品則同時涉及人民幣和外幣。
（二）按收益類型分類
銀行理財產品的收益類型，即相應銀行理財產品是否保證或承諾收益分為保證收益類理財產品和非保證收益類理財產品兩種。
二、理財產品風險概述
風險是指由于將來情況的不確定性而使決策無法實現預期目標的可能性。
作為特許產品理財產品在具體操作中存在法律風險、聲譽風險、市場風險與操作風險等無法估量的風險。
（一）法律風險
商業銀行辦理理財產品業務，第一步面臨的就是市場準入相關的法律法規問題。從這個地步到最后完成一個操作離不開法律的規范。如后面連續遇到的是理財資金投向的合法合規、理財產品法律關系定位、風險提示、客戶知情權保護、理財產品宣傳和銷售中的問題、知識產權保護、銀行收費的合法合規、理財產品收益的稅收等多種問題，需求準確界定理財產品所包含的各種法律關系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應的解決辦法，切實防范法律風險。
（二）聲譽風險
所謂聲譽風險，是指由于員工操作失誤，違反相關規章制度、不按時履約，給交易中的一方的聲譽帶來的不良影響。從定義來看，聲譽風險雖然不直接給商業銀行造成損失，但是它對商業銀行交易規模的擴大和業務的拓展產生嚴重的負面影響，從而會損害銀行形象。
聲譽和形象是一個商業銀行的無形資產，如果商業銀行在開展理財產品時盲目保證收益率，意味著商業銀行自我種下了聲譽風險的隱患。
（三）市場風險
近年來，因為受法律法規和金融政策的限制，理財產品市場風險較低，但并非零風險。我國商業銀行在市場競爭中的劣勢主要表現在是否具備優質、全方位的服務能力，對客戶服務理論進行的研究是否膚淺，服務措施短不短缺，客戶關系管理制度鍵不健全等幾個方面。如果一個商業銀行在這些方面得不到客戶的認可，那就意味著這個商業銀行所遇到的是常常風險是理財產品管理面臨的重要風險之一。
（四）操作風險
操作風險從字的含義上來看是由于系統、工作人員、內部程序的失誤或不完善，操作人員越權、不道德行為、或者外部事件造成直接或間接損失的風險。此種風險在銀行的所有業務環節幾乎普遍存在的，可說銀行任何一個環節都可能發生這種風險。
三、我國商業銀行理財產品風險存在的問題及原因
隨著我國經濟社會的快速發展，目前各商業銀行已經對理財產品給予了足夠重視。從產品設計到服務體系完善、同業合作、理財顧問隊伍建設、理財產品宣傳、信息化建設等方面有了一定的設計、規劃和投入。但這并不意味著我國商業銀行不存在問題。當前銀行理財產品存在問題如下：
（一）產品設計管理機制不健全
理財產品商業銀行針對特定目標客戶群開發設計并在綜合理財服務活動中銷售的資金投資和管理計劃。因此，產品設計是整個理財產品操作的源頭，也可以說是理財產品的生命。目前部分商業銀行未能按照各種風險承受能力的實用性原則和客戶利益傾向設計理財產品，沒有科學的，合理合法的測算理財，沒有設置有效的市場風險識別、監測、計量和控制體系和監測各種風險的指標。沒有明確界定銀行與客戶雙方權利義務和責任。
（二）未能建立完整的信息披露機制
信息對每一個理財產品投資者來說十分重要的。客戶有完全的知情權。但是在具體操作中部分商業銀行未及時通過有效方式和渠道向客戶告知理財產品相關情況，尤其是在理財產品存續期間，未能向客戶提供及時、方便、準確、合理的資產變動等重要信息。
（三）缺乏完善的預防理財產品風險的法律保障
理財產品風險發生之前的預防工作，理財產品風險爆發時的處理方式及理財產品風險發生之后的重建工作都需要各商業銀行以及各級政府利用法律、法規的手段來加以控防。雖然已頒布并實行《商業銀行法》、《信托法》、《商業銀行個人理財產品管理暫行辦法》、《商業銀行個人理財產品風險管理指引》等法律法規這些法律、法規永遠滿足不了理財產品風險在這方面的需求。
如果再缺乏法律的有效保障，在理財產品操作中出現風險時，會出現無法可依的現象，也可能會出現過度運行行政權力或者是權力運用不合適的現象。對社會來說可能會導致上下左右協調不一，而對廣大客戶來說導致無章可盾的現象。這不僅會加重風險對客戶的損害，同時也會降低客戶對個商業銀行的的公信力。
（四）部分商業銀行控制理財產品風險能力較弱
理財產品的自身特性決定理財產品涉及的產品和交易是多層面的，隱藏著多種形式的潛在風險。日益增長的商業銀行理財產品對我國銀行提出了新的要求，內部員工道德風險和外部市場風險的控制失控，或者一旦出現違規現象，風險已成為損失的時候，采取的補救措施這都是各家銀行要慎重考慮的問題。
四、預防商業銀行理財產品風險的對策建議
（一）完善商業銀行理財產品風險的相關法律、法規
將《商業銀行法》、《信托法》、《商業銀行個人理財產品管理暫行辦法》與《民法》、《刑法》、《行政法》等其他部門法相結合，制定完善的懲戒措施，明確規定風險責任者所需承擔的刑事責任、民事責任和行政責任等，因而避免出現無法可依的現象。
（二）建立物質保障機制和物資保障制度
預防商業銀行理財產品風險是否取得順利進展，充足的資金和物資的及時投入起著十分重要的作用。如果沒有一定的經濟基礎或物資儲備做后盾，再先進的技術設備和最完善的法律體系也無法發揮其在商業銀行理財產品風險預防中的功用，更不用提有效預控和戰勝如其來的各種風險，有效的預防商業銀行理財產品風險是建立在充足的資金基礎上的。作為理財產品管理主體的商業銀行有必要在制定財政預算上，設立專項基金，專門用于理財產品風險的預防工作，保障理財產品風險預防工作的資金需要。另外還規范預防理財產品風險資金的用途、監督機制，加強審計、財政等相關部門對于此項資金的使用效果的評估和監督工作。因而保證此項資金得到合理、正確、有效地利用。
（三）重視培育高素質的商業銀行理財產品管理人才
人才是預防理財產品風險工作中必不可少的一部分，高效、科學的理財產品管理工作離不開高素質的專業人才。因此，各商業銀行一方面要加強管理理財產品專門人才的培養，另一方面還要重視對客戶的培養，盡量使他們成為預防理財產品風險工作中的重要力量。
（四）完善理財產品傳播的新聞制度
大眾傳播向社會公眾提供各種理財產品的信息，大眾傳播具有很強的公共性、權威性，因而媒介部門對社會和公眾應當承擔一定的義務和責任，在銀行與客戶之中起著橋梁作用
媒介的新聞報道，新聞傳播應該符合真實性、公正性、客觀性的專業標準；在應對和處理理財產品風險中，媒介機構與銀行不是對手而是伙伴，因此媒介從維護銀行和客戶利益出發，鼓舞銀行與客戶戰勝突發性風險，恢復正常的金融秩序。因此，有效發揮新聞媒介在這方面的作用。
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內容提要: 我國著作權法律體系中鄰接權區別于著作權而存在，但二者的權利對象區分模糊，引起我國著作權法律制度內部的不協調。鄰接權與著作權兩者區分的根源在于版權體系與作者權體系認定作品所采用的獨創性標準不一致。以獨創性標準為最終著眼點，鄰接權與著作權權利對象屬性具有高度的統一性。
我國著作權理論體系中存在著著作權與鄰接權的區分。作為作者權體系獨有的概念，鄰接權概念從產生之初即以不同于著作權而存在著，制度設置的初衷亦強調鄰接權對著作權的從屬性，其權利內容的設置不得影響著作權人權利的行使。但是，隨著經濟技術的發展，在著作權不斷擴張的同時，鄰接權也在悄然發展，目前鄰接權人的權利內容與著作權人相差無幾。然而，由于鄰接權的對象與作品在認定標準上存在著差異，鄰接權的權利擴張遭到質疑，我國著作權體系則陷入了混亂。
從錄音制品開始，鄰接權的重大發展總是伴隨著新技術的來臨而發生，這很容易遮蔽人們對鄰接權制度本身的認識——論者常常著眼于將新技術和新經濟形態的發展趨勢作為產生新的鄰接權要素，而忽略了鄰接權與著作權之間的邏輯關系研究。總體來說，作者權體系國家堅持鄰接權與著作權相區別，而版權體系國家則認為鄰接權與著作權沒有不同。這樣一正一反的結論也許就蘊含著鄰接權與著作權之間的共通之處。在對鄰接權與著作權的法律關系具體剖析后，筆者認為，兩者的區分根源在于兩大體系認定作品所采用的獨創性標準的不一致。然而，縱觀歷史發展，獨創性標準在兩大體系中已有融合的趨勢，鄰接權與著作權亦不應是兩個不相容的概念。筆者以獨創性標準為最終的著眼點，論證鄰接權與著作權權利對象屬性的統一性，以協調我國著作權法律體系內部的制度設計。
一、著作權與鄰接權法律關系解析
薩維尼認為，權利是法律關系的核心要素，法律關系是私法的“中心概念”。確立法律關系的基礎地位，研究的重心在于分析新的法律關系是否來源于生活關系，是否符合整個法律體系。運用這種方法，我們就不會僅僅糾纏于是否要設置權利以及權利的內容是否恰當。[1]39 應用法律關系的分析方法，是確認權利在法律制度中是否合理與恰當的重要途徑。鄰接權與著作權同處于著作權法律體系中，其調整的對象都屬于私法體系中的財產權法律關系，運用法律關系的分析方法來判斷鄰接權在著作權制度中是否合理與恰當具有可行性。
具體而言，從主體方面來看，源發性著作權因創作事實而產生，作者一般是自然人。傳統鄰接權理論認為，鄰接權因為表演者、錄音制品制作者以及廣播組織傳播文化產品的行為而發生。表演者通常是自然人，也存在表演團體的情形，錄音錄像制品制作者以及廣播組織則通常是法人或者其他組織。作者權體系堅持作品中須體現作者個性或人格，并對作品中體現的作者人格權進行保護，這一原則下作者只能是自然人。而鄰接權的主體多是以企業或組織的形式出現，這一點導致在鄰接權產生之初，作者權體系下的著作權概念中無法將其容納。
作者權體系固守著作者是自然人的原則，源于 19 世紀哲學和美學對作品以及作者的定性在其立法初始被用于解釋著作權的正當性。但是，版權體系國家對于作者人格利益的保護迅速為經濟利益所取代，這種轉變甚至發生在版權尚未站穩之前。20 世紀以后，同樣產生于歐洲大陸的后現代主義哲學觀對傳統美學觀帶來了沖擊，作者是作品的創造者這樣一種思想被后現代主義哲學觀解構得支離破碎。既然作品中并不必然地體現作者人格，那么作者概念就不必再固守著“自然人”的范疇。
隨著技術的發展，作品的形式越來越多樣，作品的復雜程度也越來越高，許多作品僅靠個人的力量無法完成。事實上，作者早已突破自然人范疇，通過合同的約定或者基于與創作人的人身依附關系的法人和其他組織被視為作者在立法技術上已沒有障礙。作者權體系國家最終承認法人或其他組織制作的成果可以構成作品，但是采用另行規定的立法模式，無不說明其理論的自我束縛。如德國在 2003 年《著作權法》中，將法人或其他組織制作的電影作品作為不同的作品類型規定在第 3 章，對電影作品權利人權利內容的重復規定，未能說明電影作品與其他作品類型相比具有特殊性，反而更顯出德國立法者受其理論約束的無奈。
因而，主體是否是自然人早已不能區分鄰接權與著作權，現有著作權體系的混亂就在于以主體作為劃分權利的依據，認為作者享有著作權，而表演者、錄音制品制作者和廣播組織享有鄰接權。
在權利內容上，著作權人享有廣泛的權利，作者權體系包括人身權和財產權兩大類型。隨著兩大法系的融合，版權體系國家也開始對作者的精神權利進行保護。傳統觀念認為，鄰接權的產生是對作品的傳播過程中所享有的權利，因而鄰接權的享有必須受制于著作權，鄰接權的行使不得損害現有的著作權。然而，從權利產生的繼受性而言，無法區分鄰接權與著作權。如作品的翻譯者以及作品的改編者、匯編者也是經過原著作權人的授權，利用已有作品，融入自己的創作形成新作，但他們依然可以享有著作權。鄰接權的權利對象并不局限于傳播作品的產物，很多情況下，鄰接權的對象是源于對無法形成作品的信息的再現。無法辯駁的事實是，近年來鄰接權的權利內容呈現出擴張的趨勢，鄰接權與著作權在保護內容上的差別在逐漸縮小。
在權利對象方面，著作權的對象是作品，但從外在形式來看，表演、錄音制品和廣播組織節目都可以是作品的表現形式，二者無從區分。獲得鄰接權保護的對象雖然目前并不要求有獨創性，但是并不否認這些對象事實上存在著獨創性。根據創造性勞動的質和量來判斷，很難想象照片、計算機程序、地圖等作品獨創性程度高，而表演、錄音制品和廣播節目的獨創性程度低。獨創性標準的高低無法在鄰接權與著作權之間清晰地劃定。
經過對兩者法律關系構成方面的解析，鄰接權與著作權呈現出相互交融的關系，而這種相近的關系已不再建立在作者與傳播者的基礎上，作者權體系認為，鄰接權是關于傳播者的權利或者作品輔助者的權利更無法解釋鄰接權中出現的“超越傳播、輔助”的現象，因而傳統觀念所持的鄰接權概念無法自圓其說。
二、著作權權利對象之考察
對財產權概念而言，權利對象的屬性和行使權利方式具有最重要的價值，而權利對象的屬性決定權利的行使方式。權利對象與法的價值取向是概念體系與價值體系的核心，而概念與價值是體系建立的依據，其重要性不言自明。[2]118按照這樣的邏輯起點，權利對象的屬性研究將會揭開鄰接權的真面目。鄰接權與著作權是否能統一在完整的體系中，判斷二者權利對象的屬性是否一致是關鍵。
法律概念設定的基礎不在于概念的設計者已完全掌握該對象的一切重要特征，而在于其為目的性的考慮，取舍該對象已認知之特征，并將保留下來的特征設定為充分而且必要，同時在將事實涵攝于概念之運作中。[3]由于作品的概念受到各國預設的著作權立法目標的約束，各國作品的概念從內涵到外延都存在著差異。目前，理論上對作品的概念最具代表性的表述是：作品是符合法定形式、具有獨創性的表達，其中“獨創性”要件是所有國家普遍采用的作品的構成要件，而是否符合法定形式，在承認“口頭作品”的國家并不是作品的必要條件。這樣作品的概念最終歸結為“獨創性的表達”。
(一) 思想與表達二分
著作權理念產生之初，思想與表達二分法理論是為了劃分公共領域與私有領域，力證文學產權的正當性。思想與表達作為劃分公共領域和私有領域的依據，就是源于對圖書的思想與表達的區分，從具體的圖書走向抽象的表達，才確定了著作權的保護對象。在現代著作權理論發展過程中，思想與表達二分理論成為認識作品本質的一個基本假設，確立了著作權只保護思想的表達，不保護思想本身這一基本公理。但由于思想與表達直接從文學理論中借鑒而來，在法學層面上，存在著概念上的模糊性，至今仍受到眾多學者的批評和質疑，認為此原則在解決實際問題時存在著缺陷。不過目前并沒有人能徹底推翻思想與表達之分，提出新的理論來界定著作權保護的對象。
對于作者權體系和版權體系對作品的界定雖然有差異，但將作品的上位概念界定為“表達”，各國基本上形成共識，作品最終確定為“獨創性的表達”。表達是作品的最終歸屬，而獨創性是其最顯著的特征。關注作品的獨創性，并不是對作品創作過程的回歸，因為著作權保護的始終是作品本身，而不是創作過程。作品中所蘊含的獨創性的內容和形式最終體現為作品受保護的范圍，對作品的獨創性的規定，則是各國作品概念的分水嶺。
( 二) 獨創性標準的演變
鄰接權產生的主要原因，被認為是某些有價值的非物質勞動成果不具備“獨創性”而無法受到狹義著作權的保護。這與作者權體系下對作品概念以及獨創性標準的規定有直接的關系。
“獨創性( originality) ”最初并不是法律概念，文學理論的變遷對獨創性的理解產生著影響。盡管大多數國家將作品界定為“獨創性的表達”，但是各國在法律上對“獨創性”的解釋并不完全相同。對于不同的獨創性概念界定，不能簡單的認定哪一種標準是正確的或者是錯誤的。實際上在對獨創性標準的采用上，各國雖然還存在著差異，但已經出現了相互融合的情形。
英國的版權制度被普遍地認為是采用“額頭汗水”方法實施版權保護。雖然這一論斷并未有明確的權威判例用詳細的語言來支持，但是對英國案例進行考查的結果顯示，許多判決依據的標準只能是額頭汗水的方法。[4]英國的獨創性要求作者必須證明有足夠的勞動、技巧和判斷被投入到作品的創作中，其中勞動的作用并沒有與其他檢驗標準即技巧和判斷分離開來。
美國關于獨創性理論的探討始于 1839 年的gray v． russell 一案。[5]在gray v． russell 一案中，斯托里( story) 法官認為，只要作者花費時間、精力、技巧等用自己的方式將已有材料組織起來即可產生獨創性作品，并不要求所用材料一定是前所未有。1884 年，美國聯邦最高法院在 burrow－ giles lithographic． co． v． sarony案中將獨創性標準提高到“體現作者個性”。[6]在 1903 年的bleistein v． donaldson lithographing co．[7]案件中，霍姆斯( holmes) 大法官使美國的獨創性標準確定為“獨立完成”。面對低標準獨創性產生的矛盾，美國對作品獨創性標準與版權侵權標準采用雙重標準：即作品獨創性的標準是獨立完成; 版權侵權的標準則除了證明獨立完成以外，還需要證明未接觸過被侵權作品或者經由法庭認定該作品與被侵權作品之間不存在“實質相似性”。[8]1991年 feist publisication，inc． v． rural telephone service co． ，inc． 一案[9]被認為是美國獨創性標準的轉折點。目前，美國的獨創性標準要求版權作品除了作者獨立完成，還應該展現出適量的創造性，這一獨創性標準被《數據庫版權保護指令》所采納。
德國的獨創性標準在學界被認為是最高的，要求作品必須是個人的智力成果，并且要體現出“有一定的創作水準”，但“一定”的創作水準并沒有明確的標準。而對不同的作品類型，德國適用的獨創性標準也不統一。在各種地址薄、目錄冊、表格、使用說明書以及比賽規則可以適用“一枚小硬幣的厚度”標準被視為作品受到保護，但其他類型作品適用的獨創性標準顯然高于這個要求。[10]
隨著歐洲經濟一體化的深入，由于歐盟成員國既有版權體系的英國，又存在作者權體系的代表國家德國和法國，歐盟成員國版權法律的一體化要求帶來版權體系與作者權體系的不斷融合。1991 年歐盟在《計算機軟件保護指令》中對計算機軟件的獨創性標準采用了“本人智力創造性”標準，這種標準的要求高于英國的“獨立創作”以及“足夠的投入”，但又低于德國的“個人智力創造性”。作為歐盟成員的英國和德國，其在貫徹執行《數據庫保護指令》時均采用了與歐盟相類似的“本人智力創造”標準，體現出獨創性標準的融合。
兩個體系對創作概念的不同認識，反映在獨創性要求上跨越很大，從最低端的額頭出汗到最高端的作者個性體現在作品中，這種差距表現為獨創性的從無到有，這是本質的差別。隨著新技術的發展，新的作品類型不斷出現，迫使人們從著作權法的價值取向出發對獨創性標準進行調整。隨著兩大體系著作權制度保護的目的越來越統一，不同體系的國家對獨創性標準的選擇也將趨向一致，目前各國獨創性的標準應包括兩個方面:獨立完成以及體現一定水準的創造性。至于創造性的“一定水準”則是屬于量的規定，由各國依據利益考量和國內的政治、經濟、文化特點來確定。
三、現有鄰接權基本范疇分論
( 一) 表演者權
雖然有學者認為，表演中體現出表演者的獨創性同著作權對象的性質相同，主張表演者享有的應是著作權，大多數學者仍認為，表演者因為其行為區別于作者的創作本質而享有鄰接權，這也是作者權體系國家所劃分鄰接權與著作權的依據。表演必須忠實于作品的內容，表演者在表演過程中所進行的藝術性發揮和創作，相對于作者的創作而言，獨創性程度是很低的。按照這樣的邏輯推理，即不根據作品的表演是具有獨創性的，而對有作品的表演則是無獨創性的或是獨創性低的，這樣就出現了同樣性質的表演享有不同性質的權利現象。是否是針對現有作品的表演，是否忠實于作品的內容，與表演中的獨創性程度沒有必然的聯系，真正據以判定表演獨創性的應是表演行為本身。
在藝術理論上，表演是通過身體語言表達思想的一種藝術形式。如果說創作作品本身是一種事實行為，從思想到表達本身就是創作的話，那么表演本身也是一種創作事實，只不過是通過身體語言的方式進行創作。表演藝術中的行為或動作，源于現實生活中人的動作，有目的性并且合乎邏輯。舞蹈只有在尊重和保存有關人的自然動作語言的含義時，才會為人所理解。表演中蘊含著表演者自己的內在感情，如何將這種感情準確、鮮明地表現出來傳達給觀眾，不能僅憑自己的形體、聲音去表演，還必須要投入自己的思想、心靈和感情。表演技巧可以通過學習來掌握，但是表演的精髓卻是專屬于表演者個人的體會。即使是針對有作品的表演，表演者帶給觀眾的也是源于自己的理解對作品內容進行再現，這種再現融入了表演者憑個人的資質、理念和悟性的個性創作，這其中存在著超出作者想象的因素。經由表演，作品已經轉變為全新的表達形式，與其說表演是表演者對作品的傳播，不如說是表演者對自己思想的創作表達。表演者享有權利，恰恰是基于獨立于作者的，在對作品再現中所付出的創造性勞動。
( 二) 錄音制品制作者權
版權體系國家將錄音作品( sound recordings)作為著作權的對象進行保護，而作者權體系的大多數國家沒有確認錄音作品，是通過授予錄音制品制作者以鄰接權來保護錄音制品 ( phonograms) 。但作者權體系國家所謂的錄音制品實際上與版權體系國家的錄音作品同義，并不是指由現在已知的或以后發展的任何方法對除伴隨電影和其他視聽制品中各種聲音以外的聲音加以固定的物理載體，僅是由于兩個體系國家對作品的概念界定不同所導致的，這是術語應用和立法技術上的不同，并沒有原則上的分歧。[11]
實踐中，錄音行為可以表現為借助錄音設備對聲源的單純錄制，錄制者的勞動主要體現在技術方面，其目的是保證錄制的表演或其他聲音的高度保真。“單純憑技巧從事的智力活動只限于運用已經掌握的專門技術，所以它不屬于智力創造活動的范疇。”[8]這類行為應當認定為復制。但如果按照一定的意圖選取聲源，并對該聲源進行編排、剪輯，形成一個體現一定思想的制品，那么錄音制品制作者，與普通的操作人員不同，其統籌協調著錄音工作的各個環節，在錄音制品中集中體現出錄音制品制作者的思想，這是錄音制品制作者享有鄰接權的根源。
此外，我國著作權法中還存在的錄像制品制作者，一直以來都是和錄音制品制作者相提并論。在我國電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品是著作權的對象，而錄像制品則是鄰接權的對象。通常而言，錄像制品在制作程序上相對簡單，在財力、物力的投入方面相對較少，但行為的過程不應是認定作品考慮的因素。錄像行為如果僅對現場實況不加任何設計的機械錄制和簡單記錄，這種行為就是復制，錄像制品的制作者不應享有著作權法意義上的權利。如果錄像制品在制作過程中體現出一定程度的獨創性，則這種獨創性與電影作品以及類似攝制電影的方法制作的作品中體現的獨創性沒有質的區別。因而我國鄰接權中規定“錄像制品制作者權”是多余了。[12]
(三) 廣播組織權
目前廣播組織因播送節目而對節目所依存的信號享有鄰接權幾乎成為共識，事實上，對于廣播組織為何享有鄰接權仍存在爭議。多數人在探討廣播組織權的時候，往往言及廣播組織播放節目的投資巨大，海盜行為盜取信號致使廣播組織損失慘重——廣播組織的利益有保護的必要。然而利益的保護方式是多樣的，廣播組織卻要在著作權體系下獲得權利保護，那么一定要在著作權體系下尋求到正當的依據。
在傳播學看來，廣播組織并不是簡單地播放信號，它們是大眾媒體的組成部分。大眾傳媒的新聞或信息的生產與傳播并不具有純粹的“客觀中立性”，而是依據傳媒的一定立場、方針和價值標準所進行的一種有目的的取舍選擇和加工活動。[13]廣播組織正是利用傳播媒介將這種立場、方針和價值標準融入對節目的編排、設計中表達出來，編排中體現著傳播媒體的意志，其中的獨創性不容忽視。這正是廣播組織獲得鄰接權保護的根源。
廣播組織播放的節目可以分為三類，第一類是由廣播組織自己投資制作的節目，這類節目是根據廣播組織的意志而制作，廣播組織可視為著作權人對節目享有著作權; 第二類是廣播組織依據著作權人的授權進行播放的作品，對享有著作權的作品的單純播放行為應視為對該作品的公開傳播行為，此時廣播組織享有的是基于合同的相對權，其內容與著作權人協商確定，可以是專有播放的權利，也可以是非排他性的播放權利，卻不享有鄰接權意義上的權利; 第三類節目是由廣播組織播放的不構成作品的節目，如體育比賽的直播、突發事件以及有重大影響的事件的直播，這類節目中體現出廣播組織對所直播事件具體細節的選擇和編排。為了達到好的傳播效果，廣播組織從主題、創意和表現形式等方面進行總體編排、配置。對于這類節目，廣播組織依據傳媒的一定立場、方針和價值標準所進行的一種有目的的取舍選擇和加工后，對其整套播出節目的編排和選擇所享有的權利應是鄰接權。
傳統觀點認為，權利對象獨創性的有無是造成鄰接權與著作權區分的原因。但是經過上文的分析，傳統鄰接權主體的行為結果，可能是具有獨創性的，也可能不具備獨創性。對于傳統鄰接權與著作權的對象而言，謂二者對象的獨創性程度一定高或者一定低都不準確，獨創性程度的判斷本身即帶有較強的主觀性和不確定性。
四、結語
薩維尼認為，法學的體系化本質在于“對內在關聯或親和性進行認識和描述，由此將個別的法律概念和法律規定形成一個大的統一體。”[1]7這首先要求體系的無矛盾。同時，體系要具有抽象性，需要將概念劃分為種概念和屬概念，以體現法的內容整體，而非個別內容的匯編。[14]法律以保護利益為根本目的，鄰接權固然是利益保護的工具，但是利益的保護要有正當的基礎，權利的設置一定是立足于本體系權利設定的原則。在著作權法律關系中涉及作者、使用者、傳播者以及其他在版權產業中的投資者，如何協調他們之間的利益關系，需要對主體間權利的享有進行區分。在體系化思維的前提下，鄰接權概念與著作權概念不應存在著矛盾，這也可避免利益集團打著保護利益的旗幟躋身著作權體系，從而導致權利范圍的無限擴張，損害公共利益。著作權法中對鄰接權的設權保護模式更意味著鄰接權的設置應當符合著作權法的基本原則，如果僅保護與著作權有關的權利人的利益，即采用與著作權同樣的設權保護模式在邏輯上無法說通，更無法解釋鄰接權制度的繁衍擴張。鄰接權權利對象的獨創性本質在剝除一層層利益包裹的外衣之后得以顯現，于是，作者和傳播者因為其表達中的獨創性找到了權利的歸屬。沒有作出獨創性表達的傳播者不應享有鄰接權，那么不具有獨創性的對象闖入鄰接權對象范疇內則是利益衡量的結果。公平原則的缺位給鄰接權人帶來的或可能帶來的不公正待遇，使鄰接權人付出和其所期待的回報之間出現了嚴重扭曲的失衡。
“法的體系化程度越高、呈現的邏輯自足性越強，其說服力也就越強。”[2]162面對后現代主義對作者概念的解構以及網絡技術發展帶來的對著作權制度本身的質疑，我國第三次著作權法的修改工作已經啟動，體系內各種概念與原則的協調一致，必將會強化著作權制度自身的正當性與穩定性。
注釋:
[1]朱虎． 法律關系與私法體系——以薩維尼為中心的研究[m]． 北京: 中國法制出版社，2010．
[2]李琛． 論知識產權法的體系化[m]． 北京: 北京大學出版社，2005．
[3]黃茂榮． 法學方法與現代民法[m]． 北京: 法律出版社，2007:59 －60．
[4][澳]馬克•戴維森． 數據庫的法律保護[m]．朱理，譯． 北京: 北京大學出版社，2007:14．
[5]gray v． russell，f． cas[z]． 1035，no． 5728( c．c． mass，1839) ．
[6]burrow － giles lithographic[z]． co． v． sarony，111u． s． 60( 1884) ．
[7]bleistein v． donaldson lithographing co[z]．188 u． s． 250( 1903) ．
[8]金渝林． 論作品的獨創性[j]． 法學研究，1995，( 4) ．
[9]feist publisication，inc． v． rural telephone service co[z]． inc． ，499 u． s． 369( 1991) ．
[10][德]m•雷炳德． 德國著作權法[m]． 張恩民，譯． 北京: 法律出版社，2005:51．
[11]孫雷． 鄰接權研究[m]． 北京: 中國民主法制出版社，2009:4．
[12]劉春田． 知識產權法[m]． 北京: 高等教育出版社，2003:97．
自然人人格標識商業利用的相關法律問題，是法學領域出現的新問題。我國法律中沒有規定，理論研究也剛剛開始，如何解決實踐中產生的問題，成為研究的當務之急。
1我國運動員人格標識商業利用中存在的問題
我國運動員人格標識的商業利用是運動員無形資產開發的主要形式之一，但是，在實踐中，出現了許多法律問題，主要有3類。
1.1運動員人格標識的產權問題
1.1.1不承認運動員產權
運動員的管理單位將運動員的人格標識視為自己所有的無形資產，在進行商業利用中，沒有經過運動員的許可。例如，曾有一商家使用運動員肖像的合同，合同雙方在合同履行中產生了爭議，在進行仲裁過程中，牽涉到作為第3方的某運動項目管理中心，需要其出示運動員肖像使用權的書面委托書，但是，管理中心卻沒能出具，并稱管理中心有權使用運動員的肖像而無須得到運動員的許可。
1.1.2承認運動員的產權，卻以其它非法方式達到擁有運動員人格標識商業利用權利的目的
許多運動員的管理單位認識到了運動員是其人格標識的產權主體，但是，卻通過簽訂對運動員明顯不利的合同等方式，實現對運動員人格標識的商業使用，從而獲得經濟收益。例如，有的職業體育俱樂部與運動員的工作合同范本中規定，俱樂部擁有球員團體及個人肖像、電視、廣播、新聞采訪、音像、服裝廣告等傳播媒體的權利。球員須服從俱樂部的安排，在任何場合不得有損害此條款的行為。但在合同范本中卻沒有支付運動員人格標識使用費用的規定，俱樂部利用自己的優勢地位，與運動員簽訂明顯不公平的合同，違反了我國民法及合同法的有關規定，是對運動員合法權利的侵犯。
1.2運動員人格標識的使用權問題
可被商業利用的人格標識是運動員所有的一項無形資產，如果他人未經運動員本人的許可，以商業目的使用其人格標識，就構成對運動員人格標識商業使用權的侵犯。侵權者就是希望通過對知名運動員人格標識的使用，達到促銷自己的產品、提高自己的聲譽等商業目的。例如，爭訟長達3年之久的王軍霞訴昆明卷煙廠肖像權糾紛一案，就是一個比較典型的例子。
1.3經濟收益分配的糾紛問題
對運動員人格標識商業利用所產生的經濟收益，一直存在分配上的爭議，比較集中體現在運動員的廣告收益分配問題上。主要有2種意見：1)運動員人格標識為運動員所有，所產生的經濟收益，也應由運動員所有；2)專業運動員由國家出資培養，國家應該享有專業運動員廣告收益的一部分。2001年國家體育總局頒布了《國家體育總局關于運動項目管理中心工作規范化有關問題的通知》，規定了國家隊運動員廣告收益的分配比例：“原則上運動員個人50%、教練員和其他有功人員15%、全國性單項體育協會的項目發展基金15%、運動員輸送單位20%的比例進行分配。”但是，對文件中規定的分配比例，以及獲得收益的主體，依然存有爭議。
2問題形成的原因及法理分析
可以說，問題產生的主要根源在于運動員人格標識這一無形資產的產權不明、不清。這既有我國體育體制的原因，也有法理研究的缺乏以及法律規定不健全等法律上的原因。
2.1問題形成的原因
2.1.1體制原因
計劃經濟體制下，運動員是國家的正式職工，其生活、訓練、比賽等物資及人力的投入，均由國家來承擔。這種投資和培養的模式，一定意義上形成了“運動員為國家所有”的觀念，并體現在原國家體委的文件中。1996年國家體委的體計財產字第505號《關于加強在役運動員從事廣告等經營性活動管理的通知》中規定：“在役運動員的無形資產屬國家所有。”但是，隨著運動員的權利受到關注，“在役運動員的無形資產屬國家所有”這一規定和認識也開始受到質疑。而且，隨著我國經濟的發展及競技體育的改革，國家不再是競技體育中惟一的投資主體，投資主體已呈多元化發展的趨勢。國家或其它的投資培養主體，究竟是不是運動員人格標識這一無形資產的產權主體，是否有法理上的依據來享有經濟收益權等問題凸現出來。
2.1.2我國相關法律規定不健全
我國《民法通則》在“人身權”一章中規定了自然人的姓名權、肖像權，但是，沒有對自然人人格標識商業利用權利的明確規定。《中華人民共和國體育法》中，也沒有關于運動員人格標識商業利用權利的規定。
國家體育總局對運動員人格標識商業利用問題的規范，主要體現于對運動員拍攝商業廣告等行為的規范。現行有效的文件主要有1996年國家體委（體計財產字）第505號《關于加強在役運動員從事廣告等經營性活動管理的通知》，1998年國家體育總局（體計財產字）第222號《關于重申加強在役運動員從事廣告等經營活動管理的通知》和2001年國家體育總局（體政字）第46號《國家體育總局關于運動項目管理中心工作規范化有關問題的通知》。3個文件主要對運動員無形資產的產權主體，運動員從事商業廣告活動的運作方式以及運動員從事商業廣告收益的分配等問題進行了規定。但是，這3個文件的規定卻存在與現有法律相悖、文件調整主體不明確以及行政壟斷性保護規定等法律上的問題，不利于解決實踐中的問題，甚至造成法律適用上的爭議。以文件調整主體不明確為例，1996年505號文件規定的是“在役運動員”，1998年222號文件規定的是“國家隊、國家集訓隊在役運動員”，2001年46號文件規定的是“國家隊運動員”。3個文件均為現行有效的法律性文件，行業中即使有些約定俗成的概念，但是，在法律性的文件中如果不規定明確，就無法實現文件規范調整的目的。
2.2法理上的分析
對于自然人人格標識的商業利用，國外現有立法的國家并不多，美國是最早進行立法，也是相關立法比較完備的國家。美國法律中，將這種人格標識或者按照他們的說法是身份(identity)的商業利用定義為公開權(therightofpublicity)（國內也有翻譯為形象權、名聲權、公布權等），即自然人控制自己姓名、肖像、聲音等人格標識，并對其進行商業利用而享有的權利。我國的法律體系和體育體制與美國的不同，對美國的立法經驗，只能在我國法律體系邏輯發展的允許范圍內予以借鑒。
2.2.1人格標識商業利用權利的性質
我國民法法律體系中，以是否具有財產內容，將民事權利分為人身權和財產權兩類。人身權是以精神利益為內容的權利，姓名、肖像等人格標識即是人身權的客體。隨著人格標識經濟價值的顯現，人格標識可以創造經濟收益，具有了無形資產的屬性，自然人對其人格標識所享有的權利也就不再局限于人身權的內容。但是，不能因為自然人人格標識商業利用權利同時具有人身性和財產性，就確定該權利屬于知識產權。鑒于人格標識對權利主體的依附性，以及人格標識商業利用中體現的財產性，自然人對其人格標識商業利用所享有的權利的性質，應該是一種人身權和財產權交匯形成的，以財產權為主的新型權利。
2.2.2運動員人格標識商業利用法律關系中的有關權利主體確定
——運動員人格標識的權利主體。運動員本人是其人格標識的權利主體，對其人格標識擁有控制、商業使用、許可他人商業利用其人格標識、排除他人妨害及尋求法律救濟等權利。
——運動員人格標識商業使用權及優先使用權的權利主體。運動員除了自己可以商業使用其人格標識外，還可以許可他人對自己的人格標識進行商業使用。對運動員人格標識的經濟價值形成進行投資的國家或其它主體，則享有對運動員人格標識的優先使用權，即在同等的條件下，優先于其它被許可的商家使用運動員人格標識的權利。
——經濟收益權的權利主體。運動員對其自身人格標識享有的權利中，包括經濟收益權。國家或其它投資主體，由于對運動員人格標識的經濟價值形成進行了投資，根據“誰投資，誰受益”的產權原則，同樣享有對運動員人格標識商業使用所產生經濟價值的收益權。在運動員與其它投資主體之間，對運動員人格標識商業使用所產生的經濟收益分配，應依據各自的投資比例進行分配。
總之，從法理上確定了運動員人格標識商業利用權利的性質，以及運動員人格標識商業利用法律關系中的相關權利主體，不僅有利于明確該法律關系中不同主體的權利和義務，也為解決實踐中的爭議和糾紛提供了法理上的依據。
3對我國運動員人格標識商業利用的法律保護建議
3.1制定并完善相關法律，法規及部門規章
首先，應在民法中對自然人人格標識商業利用的這一民事權利做相關規定。
其次，體育部門在制定本部門的法律或規章時，對運動員人格標識這一無形資產做相關的規定。明確運動員人格標識這一無形資產的產權主體為運動員，運動員可以許可或轉讓其人格標識的商業使用權，非經合法程序，他人或組織不得以商業目的使用運動員的人格標識；國家或其它投資主體是收益權的權利主體，并擁有商業上的優先使用權等。
再者，針對當前法律爭議及糾紛較集中的運動員從事商業廣告問題，體育部門可先集中力量制定部門內的規章、辦法，調整運動員從事商業廣告活動中的法律關系，規范不同主體的法律行為，保障運動員廣告市場的合法、有序。
最后，國家體育總局應對頒布的現行有效的相關法律文件進行合法性的審查和整理。依據我國的憲法和法律，審查文件的合法性和規定的統一性，并制定、頒布新的合法有效文件，以符合實踐發展的要求。
3.2建立運動員無形資產評估制度
建立運動員無形資產的評估制度，由專門的評估公司對運動員人格標識這一無形資產進行評估。根據投資主體的不同投資情況，明確不同投資人之間經濟收益的分配比例。
3.3逐步實行制
實行運動員制，不僅可以有效地幫助運動員處理其經濟、法律等方面的事務，也有利于運動員將精力集中用于訓練和比賽，提高自己的運動水平。例如，在美國NBA打球的姚明，其背后就有兩名經紀人、一名市場主管、一名審計、一名律師、一名財務策劃等專業人員，為其處理打球以外的事情。而隨著我國體育經紀人事業的發展，相應管理和規范經紀人市場的法律、法規已經出臺。實行運動員制，也會更加有利于運動員無形資產的開發以及合法權益的保護。
3.4建立運動員培養檔案
在今后的運動員培養過程中，建立運動員培養檔案，明確記錄運動員培養的投資和運動員的訓練、比賽成績等情況，使運動員的成長過程明確化、公開化、制度化，有利于明確運動員個人和集體、國家之間的權利、義務，減少和避免法律上的紛爭。
3.5規范合同的簽訂
實踐中，職業體育俱樂部可以與運動員就使用運動員人格標識的相關問題，通過談判簽訂合同，以此來規范運動員人格標識的商業使用和收益分配等問題。專業運動員的管理機關，也可制定相關的規章制度或與運動員簽訂合同，對運動員的人格標識進行合法商業利用。運動員也可通過簽訂合同的方式，將自己人格標識的商業開發的相關權利，全部轉讓給管理機關或職業體育俱樂部，由所屬的單位來負責其人格標識的商業性經營。
運動員在許可他人使用其人格標識時，為了保護自己的合法權利以及交易的安全，應該簽訂規范的許可使用合同。合同的主要內容應該包括許可使用的人格標識、許可使用的服務或商品范圍、許可使用的權利性質（即說明受讓人擁有的是專有權利還是非專有權利）、許可使用的期限、地域范圍、費用的支付方式、違約責任及爭議的解決辦法等。
近年來，隨著城鎮化步伐的不斷加快，集體土地征收的規模不斷擴大，各種“非公益”征收搭乘“公益”征收快車的現象越來越多，由此引發的征收人與被征收人之間、被征收人之間的糾紛也越來越多，呈現出居高不下之勢。通過總結分析集體土地征收糾紛的特點，對厘清集體土地征收糾紛的脈絡，進而把握集體土地征收糾紛從萌芽、發展、爆發、消退的發展規律具有重要意義。
【關鍵詞】
集體土地;土地征收;糾紛
行政征收是一個行政法上的概念，涉及征收人與被征收人兩方面的主體，征收人是代表國家行使管理權力的政府，被征收人一般是除政府以外的單位、個人、集體等行政相對人。在我國，征收指為公共利益的需要，征收人依法定程序和權限并支付合理補償后，利用國家強制力將被征收人的財產轉移給征收人所有的一種行政行為。征收是征收人發起的將單位、集體、個人財產改為國家所有的一種具有強制力的具體行政行為行為。征收憑借的是國家強制力，不得肆意濫用，否則即有侵犯私有財產權之虞，故國家在三個方面對其進行規制:目的規制(為公共利益之目的)，程序規制(依照法定程序和權限)，補償規制(給付合理補償)。征收的范圍是范圍是廣泛的，既包括動產，也包括不動產，其中不動產征收就包括土地征收。實際上，土地征收是城鎮化建設過程中一個不容回避的問題，中外概不如此。依據《憲法》的規定，我國土地所有權權屬分為國有、集體兩種，故土地征收的對象一般指集體土地。集體土地征收糾紛是指征收人與被征收人、被征收人之間因征收行為合法性、補償分配以及其他原因而產生的矛盾沖突。我國集體土地征收糾紛有以下特點:
一、集體土地征收糾紛原因的利益性
集體土地征收糾紛原因多種多樣，既有集體土地所有者及使用者對政府“公共利益”征收的合法性、補償標準、補償范圍提出異議，也有集體土地所有者與使用者之間因征收補償款的分配產生糾紛，還有集體土地的使用者與政府因安置補償方案發生糾紛。等等。透過這些紛繁復雜的集體土地征收糾紛的表象，我們可以發現集體土地所有者及使用者、政府這三者之間矛盾的原點是利益，是圍繞土地征收過程產生的利益。即便是集體土地所有者及使用者對政府征收的“公共利益”目的提出異議，也不過是以征收合法性為武器保衛自己的個體利益不受損失。況且在我國，集體土地所有者的主體集體經濟組織與與作為征收者的政府關系密切，有時候甚至是利益同盟軍，因此，在征收過程中，集體土地所有者往往不會對政府征收行為的“公共利益”目的性提出質疑。實踐中，村民委員會的委員、村民代表反而會被政府要求去做村民的工作，以保證土地征收能夠順利進行。集體土地征收是將集體所有土地轉換為國家所有，所有權屬性變更的背后是國家利用行政權力對土地利益進行再分配。政府通過壟斷土地一級市場，進而利用行政征收權把集體土地所有權變更為國家所有，將土地投入一級市場，再通過拍賣進入市場流通領域。在這一過程中，集體土地通過兩次所有權變更、兩次“交易”，其價值同最初因征收支付給集體土地所有者和使用者的價值相比無異于天壤之別。在這場土地利益再分配的盛宴中，利益相關方有政府、集體土地所有者及使用者，其中作為征收主導者的政府，既是土地利益這塊蛋糕的制定者，又是蛋糕的分配者，還是最大塊蛋糕的享有者;集體土地的所有者集體經濟組織和使用者村民反而是土地利益最小受益者。政府因第一次征收的價值與第二次經過市場交易后的價值之間產生的巨大剪刀差，攫取了巨大收益，收獲了“土地財政”。集體土地所有者及使用者由于只能獲得征收的初級價值，無法參與到土地的第二次市場交易過程中，反而是利益分配中的弱勢群體。在實際的土地利益分配中，市縣級政府往往會獲得土地收益的60%－70%，集體經濟組織會得到25%－30%，村民僅僅得到5%－10%。利益分配的不均衡是導致集體土地征收糾紛易發、頻發、高發的根本原因。巨大現實利益的誘惑往往會驅動著政府去公益征收，甚至去非公益征收。有的地方政府為了所謂的政績甚至去違反土地管理等方面的法律法規，非法占用基本農田、耕地，暴力征地拆遷，引起村民強烈反抗，迫使村民采取各種手段與政府對抗，導致社會不穩定因素增多。作為弱勢群體的村民，土地是其生產生活重要的來源，是其心理安全的保障，是其核心利益所在。土地不僅是村民這一最大社會群體穩定的基石，也是社會穩定的基礎。在集體土地征收中，村民既無實體上否決政府的征收行為的權利，又沒有阻礙征收行為效力的程序性救濟權利。村民對土地利益的保障就是盡可能在補償方式、范圍，以及安置方案上與政府博弈，在這種博弈過程中，村民可使用的手段并不多，一旦博弈失敗，利益受損，村民與政府之間就會產生集體土地征收糾紛，勢必導致村民群體的不穩定，對社會安全造成挑戰。在集體土地征收中，所有者集體經濟組織與使用者村民本應是利益共同體，但因土地補償款的支配權屬于集體經濟組織，村民只有地上附著物補償的支配權，而對土地補償款并沒有處置權。
二、集體土地征收糾紛主體的多元化
糾紛在漢語中的意思是爭執不下的事情。《布萊克法律詞典》將糾紛描述成一種狀態，即一種對抗或敵對的狀態。從糾紛的詞源意義來說，糾紛涉及的對抗主體一般為雙方或多方，單方主體不能產生糾紛。在集體土地征收糾紛中，糾紛的主體一般涉及到行使征收權的政府、集體土地的所有者、集體土地的使用者三方。在我國有權行使征收權的主體為縣(區)及以上政府，鄉鎮一級政府沒有土地征收權，不是集體土地征收糾紛的主體。由于我國集體土地的所有者構成復雜，既有集體經濟組織如村民委員會，還有村民小組、生產大隊等，實踐中鄉鎮一級政府也存在一定的集體土地。在實行后，集體土地的使用者中最主要的主體是土地承包使用權人村民，除此之外，還包括集體建設用地使用權人以及其他有用益物權的人。如改革開放后，鄉鎮企業如雨后春筍般出現，一部分鄉鎮企業在經過自然淘汰后變為私營企業，該私營企業成立時與集體土地所有權人簽訂了30年土地使用期限，而該土地仍為原集體建設用地。糾紛主體的多元化意味著糾紛解決方式的多元化。當集體土地使用者村民與行使征收權的政府因補償方式、補償范圍發生糾紛時，糾紛雙方的主體，一方是有公權力的政府，一方是普通的村民，雙方處在不平等的行政法律關系中。在這種行政法律關系中，村民是行政相對人，當其與政府發生糾紛時，其權利的救濟渠道是行政訴訟、和協商。當機體土地所有者集體經濟組織與集體土地使用者村民因土地補償費的分配發生糾紛時，糾紛雙方是一種平等的民事法律關系。在這種民事法律關系中，村民或集體經濟組織既可以自主協商解決糾紛，也可以提起民事訴訟，通過法院判決對土地補償費進行分配。依據土地管理法規的規定，土地補償費的支配權由集體土地所有者行使，即一般由村民委員會支配，不直接發給村民個人。村民委員會在收到土地補償費后，經村民民主協商程序，土地補償費或是發給村民個人，或是由村集體統一保管使用。實踐中，在集體土地征收中，土地補償費遠遠大于地上附著物補償費，村民為了獲取更大的利益，往往傾向把土地補償費全部發給個人，但有的村民委員會經常不把土地補償費全部發給村民個人，而是分幾次發放。當村民對土地補償費的發放提出異議時，首先會在村集體內協商，協商不成時，村民就會訴諸訴訟，甚至有村民會以或舉報的形式迫使村干部發放土地補償費。
三、集體土地征收糾紛影響的廣泛性
作為糾紛主體一方的政府是固定的，即作出行政征收的決定機關，但因集體土地征收涉及特定區域內全部村民和其他用益物權人的利益，故集體土地征收糾紛的另一方主體的人數往往眾多。當村民因征收合法性與政府發生集體土地征收糾紛時，囿于村民個體力量薄弱，為反抗土地征收，不得不聚集在一起守望相助，以集體的力量共同與政府對話協商，一旦協商不成，政府采取強制征收，村民勢必會采取較為激烈的方式阻止政府征收。在這種情況下，村民與政府的利益對抗強烈，村民情緒激動，極易釀成群體沖突事件，引發社會動蕩。尤其是隨著微博、微信等自媒體的運用，人人都有了麥克風，人人都成了記者，新聞傳播速度成核裂變式擴散，一旦發生矛盾沖突事件，極易引發全社會關注。村民本是集體土地征收中的弱勢群體，其維護自身權益的手段和渠道有限，如溝通不暢，村民極易采取極端手段維護自身權利，而這是社會關注的熱點，一旦通過自媒體擴散出去，個別矛盾沖突事件就會成為社會輿情事件，造成廣泛影響。如“唐福珍拆遷自焚事件”，“江西宜黃拆遷自焚事件”，“黑龍江密山拆遷自焚事件”，“湖南株洲拆遷自焚事件”等等。上述這些極端案例，不僅給村民的生命財產造成嚴重損害，侵蝕了政府公信力，還在社會上造成很惡劣的影響，制造了緊張對立情緒，不利于社會穩定。在新農村建設、舊村改造以及城鎮化建設過程中，個別地方政府為了政績和財政收入，迫使村民同意征地拆遷，以株連的方式，讓在政府工作的人員去做親屬工作，做不通工作不讓上班，甚至在政府的利誘下，有村干部與開發商公然利用“社會人員”對村民實施威脅。如2014年，山東平度市政府在舊村改革過程中，有村主任和工地承建商勾連指使“社會人員”放火燒毀村民看守土地的帳篷，造成村民被燒死。該事件一經發生就以極快的速度在社會傳播，嘩然聲一片，在社會造成很大負面影響。因集體土地征收拆遷引發的種種社會熱點事件，在極大的拷問著政府公信力，激起全社會對集體土地征收的討論同時，也加快了法律法規修改的進程。
四、集體土地征收糾紛發展的階段性
在我國，媒介消費者與大眾媒體產生或可能產生合同關系的媒介消費活動，至少有以下3種情況：
1.有償收視有線電視節目
有線電視的付費用戶與有線電視的經營者之間是一種服務合同關系。按照有線電視提供服務的規則，用戶要獲得有線電視的服務，需要先向有線電視臺申請，繳納費用，有線電視臺接納申請，收取費用之后，應給用戶安裝接收裝置并發送信號。這是一個完整的要約、承諾……
2.訂、購報紙
在市場經濟條件下，多數報紙具有商品性。“讀者按價付款購買報紙，取得報紙的使用價值——信息服務，廣告商按價付款購買報紙版面，取得報紙的使用價值——廣告宣傳；報社按價收款，取得報紙的交換價值——貨幣；報紙的價值在交換中實現”(2)這就是報紙商品性的體現。
既然報紙是具有商品性的大眾媒介精神產品，媒介消費者就只有通過有償的方式——零售攤點購買或訂閱，才能獲得報紙的所有權。(3)
在零售攤點買報的讀者是媒介精神產品的消費者，賣報者則是出售媒介精神產品的經營者(4)，兩者因報紙的買賣形成的關系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說，是買賣合同中的消費者合同，雙方均受消費合同確認的權利義務關系的拘束。買報者有義務支付相應的價款，同時有權利要求所買的報紙符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定；提供報紙的經營者則有義務保證報紙的質量符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業標準的規定，同時也有權利要求買報的人按價支付報款。中國雖然未制定單獨的消費者合同法，但1999年頒布的合同法統一規定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費者合同。按照合同法的立法指導思想，合同當事人一方為消費者的場合，應當優先考慮對消費者利益的特殊保護，亦即對生產者和經銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時以消費者權益保護法中關于消費者合同的規定，作為合同法的特別法，優先適用。《消費者權益保護法》未作規定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關買賣合同的規定。(5)
以訂閱的方式獲得報紙的讀者，不僅與出售報紙的經營者存在著買賣合同關系，還要與投遞報紙的服務方建立投送服務合同關系。
目前國內報紙的投送服務可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。
報刊發行是郵電部門經辦了五十多年的一項主要郵政業務。2002年，經由郵局發行的報刊總數達6127種，占中國大陸報刊總數的67.4%。(6)經營郵政業務的部門屬于公用企業，依法承擔著普遍服務的社會義務。郵電部門可以利用其遍布城鄉的通信網路，將報刊出版單位出版的報紙、雜志以訂閱或零售的方式發送給讀者。郵政企業與用戶之間因使用包括報刊投遞在內的郵政業務而建立的合同關系，在1987年開始實施的《郵政法》中已有具體的規定。該法雖屬行政法，但其中關于用戶使用郵政業務的規定屬于民事法律規范，已為法律界多數人所認同。當然，與普通的民事合同關系相比，郵政企業在郵政合同之中承擔著比用戶更多的義務，這主要表現在：第一，郵政企業依法負有實行普遍服務的義務，除法律規定的事由外，郵政服務的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權利，亦不得因經濟利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業不享有變更或解除郵政合同的權利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒有投交收件人，在支付了必要的費用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業在郵政合同依法成立后，只有履行的義務，而不享有解除或變更的權利。第三，郵政企業違反郵政合同須承擔較重的合同外責任。郵件損毀或延誤，郵政企業需要承擔的合同責任雖是有限的，但其合同之外的責任則較重。郵政工作人員因為故意或者重大過失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔相當嚴厲的行政責任乃至刑事責任。新刑法第253條規定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對嚴重違反法定郵政義務的刑事制裁。(7)
非郵政系統的報紙投送服務，主要是報社自辦發行或其他社會發行公司開展的報紙征訂投遞業務。這類報紙征訂發行的主體不屬于國家法定的公用企業，他們與用戶因報紙的投遞服務而達成的協議，不屬于《郵政法》的調整對象，而是平等主體之間普通的民事合同關系。如果發生糾紛，可以依據《合同法》總則的規定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定進行裁判。
3.對大眾媒體推銷其產品、服務或者舉辦其他有獎活動的要約性廣告作出承諾
合同關系是雙方當事人意思表示取得一致而達成的協議關系。要達成這一關系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請。
要約和要約邀請的法律性質、內容以及當事人的主觀愿望是不同的。要約從到達受要約人時起即發生法律效力，要約人在一定時期內就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔相應的法律責任。而要約邀請只是提議、請求別人向自己發出要約，即使對方作出承諾，也不能因此產生合同關系，要約邀請人撤回邀請，一般也無須承擔法律責任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請并不包括合同的主要條款，且不含有當事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發出要約。
有時候，大眾媒體出于廣大發行、增加收視用戶等經營利益方面的目的，會刊登一些推銷自己產品（報紙、節目）、服務或者其他有獎活動的廣告，這類廣告多屬要約邀請的性質，只是一種事實行為。(8)但也有的廣告內容符合要約的規定，比如以下這條報紙征訂廣告(9)：
訂一份擁有使用權的報紙
讀者可以擁有報紙的使用權嗎?可以!這就是您手中的生活時報。
生活時報正在進行一項重大改革——建立一種全新的報紙和讀者的關系。一旦您成為生活時報的訂戶，您不僅可以天天看到內容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報紙的權利。訂閱一九九九年生活時報的讀者，享受如下權利：
無償個人信息
憑訂報發票和身份證，可以無償您的求學信息、擇業信息、求醫求藥信息、求購信息、個人財產出讓轉讓信息、征婚啟事以及其它合法的個人信息各一次，每條信息不超過一百字。
無償刊登喜慶照片
憑訂報發票和身份證，可以無償刊登您的新婚照，結婚紀念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡短文字。
刊登與報款等值的廣告
假如您是單位公費訂報，憑訂報發票和單位介紹信，生活時報可為您刊登與您訂報款等值的廣告(以生活時報廣告報價標準計)，不再收取費用。但您的廣告一定要符合廣告法的規定，并提供證明廣告內容真實合法的文件。
生活時報全年訂價180元/份，郵發代號：1—229。
這條征訂廣告關于讓訂戶擁有“使用權”的意思表示，內容具體確定，只要經受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時報）即受該意思表示約束（有義務兌現訂戶的“使用權”），所以，這是一條符合要約規定的報紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報紙“使用權”，實際也是該報訂戶的一種債權，訂戶與該報按照要約的條件辦妥了訂報手續之后，雙方便建立了相應的消費者合同關系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應允了“額外”的好處，所以在據此建立的合同中，大眾媒體通常負有更多的債務，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權，其權利義務受《消費者權益保護法》、《合同法》和《廣告法》的規范和調整。
有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴大影響，還會刊登一些由其舉辦的有獎活動的聲明和啟事，如有獎征求新聞線索、有獎糾錯、有獎競猜、有獎視聽、有獎調查等等。下面就是一則獎勵讀者捉錯的報紙啟事：(10)
挑錯有獎
為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報紙，本報特設立讀者“捉錯獎”，凡本報讀者舉報在《深圳商報》發現的差錯，可按此辦法給予獎勵。
差錯認定及獎勵辦法：差錯分導向性差錯、知識性差錯、標題差錯、文字差錯4種。如讀者發現知識性差錯，每處差錯獎勵20元；發現標題差錯，每處獎勵30元；發現文字差錯，每處獎勵5元；發現導向性差錯，視情況而定獎勵。捉錯者按舉報時間先后，取前3名獲獎。其余捉錯多者，年終可贈送《深圳商報》和《深圳晚報》各一份。
差錯舉報以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849
大眾媒體的這類舉辦有獎活動的公開聲明和啟事，表達了對完成指定行為的人給予具體報酬的明確意思，其實就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權獲得該報酬的特殊合同形式。”（11）
以上面例舉的“挑錯有獎”廣告為例，報社公開聲明：凡讀者找出《深圳商報》上的導向性、知識性錯誤或標題、文字的差錯，可給予獎勵。并規定了具體的獎勵規則。這就是向不特定的人發出的要約。（12）聲明一經刊出，就對報社產生法律約束力。一俟有讀者完成了報社指定的挑錯要求，而便構成了對報社要約的有效承諾，挑出錯誤的讀者有權請求報社按照既定的獎勵標準給付報酬，發出獎勵聲明的報社則應當履行給付獎勵的義務，否則將承擔違約的法律責任。
我國法律對懸賞廣告尚未作明文規定，學界較多的人認同契約說，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對其適用合同法的規定審案裁判。
總之，上述三類媒介消費，即有償收視有線電視節目、訂購報刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎活動等，會在大眾媒體與媒介消費者之間形成一定的合同關系，我國的《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調整和保護這類法律關系的規定。
二、適用合同法的規定保護媒介消費者的權益
在媒介消費活動中，如果公民作為媒介消費者與大眾媒體依法形成了上述合同關系，那么，這種關系就受到合同法的調整和保護。下面就結合《合同法》的若干具體條款對此問題試作討論。
《合同法》第六十條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
《合同法》第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
這兩條是關于合同履行義務和合同違約責任的規定。
前一條規定要求債務人應全面地、適當地完成其合同義務，使債權人的合同債權得到完全實現，如交付約定的標的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務等等，這當然也是媒介消費合同履行的起碼要求。
后一條是關于合同違約責任的一般性規定。違約責任又稱違反合同的民事責任，是指當事人因違反合同債務所應承擔的法律后果。媒介消費合同履行中的違約行為有多種表現形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務不符合約定兩大類。不履行合同義務就是當事人根本就沒有實施履行合同義務的行為，比如讀者向報刊投遞公司交付了訂報款，但報刊公司卻沒有送報，用戶向有線電視臺交了入網費，有線電視臺卻沒有在規定時間內為用戶接通有線電視等等。履行合同義務不符合約定是指雖有履行合同義務的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標的數量不夠或有瑕疵（如報紙斷期、缺版），提供的服務質量不合要求（如插播廣告）等等，當有以上兩種發生時，則有關當事人應承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
可能碰到的一個問題是，某些媒介消費合同的訂立，涉及的合同標的額很少，又可以即時清結，比如買一份報紙，沒幾個錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會就報紙的質量（13）有什么約定；有些媒介消費合同，即便采取了書面合同的形式，也十分簡單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網交費后只拿到一紙發票外加一份用戶使用證，雙方并沒有對有線電視的傳送服務質量標準達成什么具體的協議。所以，一旦發生質量糾紛，怎么確定“質量不符合約定”就成了爭訴的焦點之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規定就很有用處了：
《合同法》第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：
（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
……
這一條款是關于合同內容約定不明確時的法定適用規定。其中第（一）項的內容在處理媒介消費合同糾紛時尤其值得注意。
曾有法學專家在分析賈廣恩訴河南新鄉有線電視臺濫插廣告一案（14）時指出，該案的真實性質是合同之債，其具體的性質，就是服務合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺濫插廣告的違約責任。理雖不錯，但問題在于，賈廣恩當初與新鄉有線電視臺達成有償收視協議的時候，雙方是否就插播廣告問題有所約定？從筆者了解的情況看，實際并不存在這方面的約定，既然沒有約定，憑什么認定有線電視臺過量插播廣告是一種違約行為呢？(15)筆者以為，這時候可以適用《合同法》第62條第（一）項的規定。該條款指出，合同關系的當事人在訂立合同時如果對產品或服務的質量要求不明確的，可以按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。具體就有線電視臺而言，國務院1997年的《廣播電視管理條例》、原廣播電影電視部同年的《關于進一步加強廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國家廣電總局的《關于堅決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關于廣告播出的規范要求，這些規定，實際上也屬于國家對有線電視播出質量提出的一種強制性指標和標準。假若有線電視臺拒不執行這些強制性標準，根據《合同法》第62條的規定，就可以認定有線電視臺履行合同義務不符合約定，因而應當承擔采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
有時候，對某類媒介消費合同行為，不僅合同法有所規定，其他的法律也有相關的規定。比如，因購買報紙而產生的那類合同關系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規范，在《消費者權益保護法》中亦有所規定；再如因郵政報刊投遞而形成的服務合同，固然可以適用合同法總則的規定來調整，但《郵政法》也對其另有規則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規定：
《合同法》第一百二十三條 其他法律對合同另有規定的，依照其規定。
根據該條的規定，在其他有合同內容的法律中，凡對合同法的有關規定又作了特殊規定的，應首先適用、依照該法律的規定。所以，如果發生報紙有償消費的民事糾紛，在《合同法》與《消費者權益保護法》都有規定的情況下，應首先適用《消費者權益保護法》的條文來處理；在《合同法》與《郵政法》都有規定的情況下，應首先適用《郵政法》的規定來處理。這就是所謂特別法優于普通法的原則。自然，在實際的適用中，特別法僅僅是優于普通法而不是絕對排斥普通法，不是有了特別法的規定，普通法就絕對派不上用場了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時候還需要回到普通法來找根據。例如報紙的購買者就報紙的質量問題提起訴訟(16)，首先適用的應該是《消費者權益保護法》。該法第10條規定了消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但究竟如何確定一份報紙的質量是否符合約定，根據什么標準來判斷出賣人應否承擔違約責任，《消費者權益保護法》并沒有就此給出具體的裁判規則。這時候，就要回到《合同法》有關買賣合同的規定中來找根據。
隨著社會的發展，媒介消費的內容和形式也比過去更加多樣化，也因此會生成一些新的媒介消費合同關系，對于這些新的合同關系，法律包括合同法分則中或許沒有明確的規定，一旦發生糾紛，怎么辦呢？《合同法》第124條對此類合同的法律適用問題作了規定：
《合同法》第一百二十四條 本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。
從學理上看，該法條是關于無名合同適用法律的規定。所謂無名合同即法律上沒有明文規定的合同。媒介消費中出現的各種無名合同，盡管在其他法律乃至合同法分則中沒有規定，但依據《合同法》第124條的規定，仍然可以適用《合同法》總則的規定，再加上法官可以采取類推適用的方法，從而使得媒介消費生活中出現的各種合同關系，都可以納入合同法的規范范圍。這樣，無論發生了什么樣的合同案件，法官都可以根據合同法的規定作出裁判。
注釋：
* 本文所稱的媒介消費（Media Consumption），泛指獲取和享用大眾媒體的精神產
品或傳播服務。需要說明的是，大眾傳播學話語中的媒介消費，通常只被理解為
受眾對大眾傳播產品的視聽閱讀，也就是日常所說的看電視、聽廣播、讀報紙。
筆者認為，人們向電視臺或電臺點播節目、撥打媒體開辦的熱線電話、在媒體上
刊登個人廣告等等，亦應納入媒介消費的范疇。讀報、看電視、聽廣播是在消費
媒體提供的精神產品；點播節目、撥打熱線、刊登個人廣告則是在享用（消費）
媒體提供的傳播服務。
（1）參見王利明：“對《合同法》格式條款規定的評析”，《政法論壇〈中國政法
大學學報〉》，1999年第6期，3-5頁。
（2）唐緒軍：《報業經濟與報業經營》，新華出版社1999年，第174頁。
（3）目前，在國內外的報業經營中，有些報紙是免費贈閱的。比較典型的是各種“地
鐵報”，如英國的《倫敦都會報》、瑞典的《國際地鐵報》、挪威的《20分鐘報》、
美國的《費城地鐵報》、日本的《今日標題》、阿根廷的《理性報》、我國上海
的《地鐵采風報》和香港的《都市日報》等。這類報紙與讀者之間當然不存在
買賣關系（如果它刊登廣告，那么它與廣告主之間可能存在有償服務合同關
系）。另外，有時候某些報紙在創刊、改版初期或出于其他的考慮，會向公眾
提供一些免費贈閱的報紙。但這些無償發行只是報業經營中的“個別”，而有
償發行則是報業經營的普遍現象。
（4）可以對此處所說的賣報者作廣義的理解。在報紙零售市場上，讀者是買方，報
攤報亭的售報人是直接的賣方，如果報紙出現缺損等可訴的質量問題，根據《消
費者權益保護法》的規定，讀者可以向售報人要求賠償，售報人向讀者承擔的
先行賠償責任不以過錯為要件。售報人賠償后，屬于報社的責任或是屬于向報
攤報亭供貨的批銷商的責任，售報人有權向報社或者批銷商追償。相對于買方
的讀者而言，報攤報亭的售報人、報紙批銷商和報社，作為供方不同環節的經
營者，都負有一定的質量保證義務，共屬于廣義的賣報者范疇。
（5）參見梁慧星：“中國的消費者政策和消費者立法”，《法學》2000年第5期，23-26
頁。
（6）統計數字見中國報協發行工作委員會：“2002—2003中國報業發行現狀與發展
趨勢報告”，載《中國新聞出版報》2003年4月15日，第五版。
（7）參見張毅、賈玉平：“郵政合同論綱”，《郵政研究》，1999年第5期，45-46
頁。
（8）雖然要約邀請性的廣告通常不對該廣告的承諾者承擔合同法方面的法律責任，
但如果該廣告違反了《廣告法》等相關法律、法規、規章的有關規定，比如作
虛假廣告，誤導消費者，使用民族、種族、宗教、性別歧視的詞語，或含有妨
礙社會公共秩序和違背社會良好風尚的內容等，則廣告主和廣告者將因此
承擔行政或民事法律責任。
（9）資料來源：1998年11月28日《生活時報》，第16版。
（10）資料來源：2001年4月16日《深圳商報》。
（11）見楊立新：“論懸賞廣告”，載于楊立新民法網（yanglx.com），瀏
覽日期：2002年9月16日。
（12）一般情況下，要約應當向特定人發出，也就是須以具體的公民、法人或其他
組織為對象，直接向其發出要約。而懸賞廣告的要約則是向不特定的多數人
發出的，這是視為要約的懸賞廣告與一般意義上的要約唯一的區別，除此之
外，懸賞廣告的發出、到達、效力期間、撤銷、無效等與通常合同要約的一
般規則并無二致。
（13）此處提到的報紙質量，主要不是指報紙的內容，而是指報紙載體和報紙編印
的技術性質量。如版數是否齊全、印刷是否清晰、文字的差錯率如何等等。
（14）該案案情及其法理分析，請參見楊立新：“有線臺過量插播電視廣告的民事責
任”，《中國律師》2000年第8期。62-65頁。
（15）在1999年西安市民王忠勤訴西安有線電視臺一案中，西安有線電視臺不服一
審判決，上訴西安市中級人民法院，上訴人提出的理由之一是，鑒于電視收
費服務合同的特殊性，其合同義務就是按時、按質、按量地完成電視節目信
號的輸送，而對于輸送節目內容，因為雙方事先沒有約定，故其不可能存在
違約問題，原審法院判決其合同違約，事實依據不足。（參見陜西省西安市中
級人民法院民事判決書，<2000>西民二終字第443號）
（16）報紙的質量問題，有些具有民事可訴性，有些則不能也不宜靠民事法律的手
段來解決。報紙載體和報紙編印的技術性質量出現問題，如版頁殘缺、文字
的差錯率過高等是可訴的，而報紙內容的質量高低，一般沒有民事可訴性。
因為對報紙、節目內容的評價，往往因人而異，甲說不錯的，乙可能覺得很
糟，青年人喜歡的，老年人可能反感。即便是大家都評價很差的報道或節目，
也無法按照法律的要求對讀者和觀眾的實際損失進行舉證和證明，而只能通
過受眾反饋、媒介批評、媒體內部的自我調控、行政管理等途徑來促其改進
和解決。此外，如果允許媒介消費者對不合己意的大眾傳播內容輕易地享有
否決權，勢將限制乃至剝奪社會成員的表達自由，而表達自由與媒介消費者
的權益一樣，也是法律所保護的一種十分重要的有時甚至是更高階位的公民
權利和基本人權。比較特殊的情況是假新聞，有的法律學者認為，報紙上出
現一兩條假新聞，可以通過新聞行政管理手段來處理，但如果一份報紙上的
（一）傳授法律知識，使大學生知法
法律素質是大學生綜合素質的重要構成要件之一，而法律素質的培養是始于法律知識的學習。法律素質不是與生俱來的，而應是通過教育、培養、灌輸法律知識所形成的，而知法對于培養和提升大學生法律素質，甚至實現其自我權利的保護都會產生了極大的推動作用。目前我國一些高校片面追求就業率，過分強調專業知識學習，而忽視了對學生法律知識的傳授，使得大學生對法律知識的了解和掌握甚是匱乏。從另一個側面來看，大學生犯罪率在我國目前呈上升趨勢，智能化、網絡化和團伙化的特征比較明顯，這與不知法都存在一定的聯系。高校法制教育的第一項基本工作就是向學生傳授法律知識，使大學生對法律有一定程度的理解，進而為信法、守法和用法提供前提條件。
（二）強化法治理念，使大學生信法
高校法制教育可分為法律制度和法治理念兩方面的內容，知法可以通過法律制度的教育得以實現，而信法則只能建立在具備健全的法治理念的基礎之上。法治理念是體現社會主義法治內在要求的一系列觀念、信念、理想和價值的集合體，只有加強法治理念的教育才能使大學生深刻認識到法治的內在要求、精神實質和基本規律，并進而形成對法律的信仰。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”［1］當然，大學生對法律的信仰應當是建立在正義和良知的基礎之上，是一種理性的信仰。但當前大學生對法律的信仰存在不穩定性、盲目性和功利性等缺失，從而在觀念上都阻礙和制約著大學生法律信仰的形成。通過高校法制教育工作的開展，強化社會主義法治理念的宣傳教育，可以有效破除大學生思想觀念上的各種阻礙因素，奠定大學生法律信仰的基礎。
（三）培養法律思維，使大學生守法
“法不是只靠國家來加以維持的，沒有使法成為法的作為法主體的個人的法秩序維持活動，這是不可能的……大凡市民社會的法秩序，沒有作為法主體的個人的守法精神是不能維持的。”［2］可以看出，守法對于一個國家法治建設的重要意義。守法不僅法律運行必不可少的一環，也是我國《憲法》賦予公民的一項基本義務。因此，每一位公民都應自覺地守法，積極行使權利和履行義務，大學生學生自然也不例外。而大學生要做到自覺守法，需要培養良好的法律思維，良好的法律思維有助于守法的實現。而高校法制教育的開展可以通過弘揚法治精神、宣傳法治觀念來培養學生的法律思維，使大學生能依據法律積極行使權利和自覺履行義務。
（四）踐行法律行為，使大學生用法
高校法制教育的重要功能之一是積極引導大學生法律行為。“讓知法守法切實成為大學生的行為準則。”［3］法律行為是根據個人意愿形成的一種有意識的活動，它是社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的法律事實的最重要內容。只有通過外在的法律行為去行使權利和履行義務，把法律關系變成法律事實才能叫做用法。高校法制教育的核心價值在于通過開展法制教育活動，使大學生能夠采用合法行為去積極實現權利，并能夠主動拿起法律的武器對抗違法行為。
二、高校法制教育的內容建構
（一）法學理論
我國“六五”普法規劃指出，“加強高等學校法制教育，加大中國特色社會主義法學理論教育力度，積極推進高校法學理論教育教材建設和師資隊伍建設，引導高校學生牢固樹立社會主義法治理念。”法學理論是法的一般理論、基礎理論和意識形態，特別是我國社會主義法的基本理論。具體地說，法學理論所關注的應是一般意義上的法，特別是有關我國社會主義法的產生、本質、特征、作用、形式、發展以及法的制定和實施等基本概念、原理和精神。對于大學生而言，學習重點應該放在社會主義法這一部分，關注社會主義法治理念、依法治國、社會主義民主與社會主義法制等內容。加強法學理論教育不僅有助于提高大學生的法律意識，增強民主與法制觀念，而且有助于進一步理解法學，劃清法學和資產階級法學的原則區別，從而培養大學生正確的世界觀、人生觀和價值觀。
（二）公法
公元3世紀，古羅馬法學家烏爾比安首創公法概念。一般認為，公法是與私法相對的概念，是指以實現公共利益和規范公權力為首要目標的法。［4］公法所涉及的范圍主要包括憲法、刑法、環境法、行政法、訴訟法、國際公法等法律部門。加強公法教育不僅是保障公民自身權利的需要，也是對公權力的行使進行監督的需要。筆者認為，高校法制教育中公法內容的設計應分為兩個層面，一是通過對憲法、教育法、義務教育法、教師法、未成年人保護法、預防未成年人犯罪法、國旗法、道路交通安全法等法律的教育增強大學生自我防范和自我保護的意識；二是對刑法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法、行政訴訟法、公務員法、行政機關公務員處分條例、治安管理處罰法、民事訴訟法和刑事訴訟法等法律的教育，幫助大學生樹立正確的守法、執法和司法觀念。
（三）私法
相對于公法，私法一般而言指的是規范私權關系、保護私人利益的法律，其主要包括民法和商法等法律部門。私法尤其是民法與大學生的生活聯系最為緊密，因此高校開展大學生私法方面的法制教育應當以民法為主，即主要進行婚姻法、繼承法、合同法、物權法、人身權法等方面內容的教育。“民法為眾法之基。私法固不待論，欲治公法者，亦應對于民法有相當了解，而后可得其真諦。”［5］當然，商法領域的公司法、票據法、海商法及保險法也會引起一些大學生的關注，因此也應適當選取一些商法內容進行教育。從我國法制歷史的演變來看，傳統重視公法輕視私法的現象在今天已大有改觀，私法在調整社會關系中的作用也日益顯現。高校加強對大學生私法教育應盡量采用案例教學法，使其真正領會私法的精神和價值，從而使其能夠明確主體意識、提升權利觀念、自覺遵守法律和維護法律的權威。
三、高校法制教育的方法選擇
“搞好新時期法制宣傳教育，必須切實貫徹求真務實方針，不斷創新方法和載體，推動工作深入開展。”［6］同樣，高校法制教育要產生良好的效果，必須根據高校的教學規律和大學生的特征創新教育手段，選擇科學的法制教育方法，要在遵循傳統教學方法的基礎上加以發展和創新。筆者認為，為保證法制教育效果的實現，以下幾種教育方法應綜合采用。
（一）課堂教學法
課堂教學法是高校法制教育的基本方法。學校應該開設專門的法律常識課程，采用老師講授和學生討論相結合的模式，利用幻燈片、電視、多媒體等現代化的教學手段，圖文并貌地向學生介紹更全面和體系的法律知識。在課堂講授的過程中，老師應關注案例的引入，采用案例教學與啟發教學相結合的方式引領學生去思考和解決法律問題。
（二）社會實踐法
高校法制教育實踐活動包括法制講座、旁聽法庭庭審和舉辦法制報告會等。社會實踐法通過分析生活中活生生的典型案例，讓大學生在案例中學習法律和領會法律精神，并進而培養大學生的法律意識和自我保護意識。社會實踐法的最主要功能在于培養大學生對法律的信任甚至是信仰。“事實表明，公民對法律的遵守，并非取決于法律知識的占有及其量度，而是取決于對法律的信任感的確立。”［7］
（三）輿論宣傳法
高校法制教育工作要不斷探索新形式，除了引導學生通過電視新聞和網絡去觀看法律講壇、以案說法、說案等法制教育節目外，還有積極主動地利用高校內部的校園廣播、學校電視、校園網、校報校刊、黑板報等多種陣地進行法制輿論宣傳。高校應利用板報、櫥窗法制圖片展，以圖文并茂地形式展示和宣傳法律法規；充分發揮校園廣播的作用通過校園快訊、班校見聞、問題征解等欄目，對學生進行法律的宣傳、引導，使學生對日常生活中遇到的法律問題的理解會更深入；采用文藝宣傳的形式進行法律宣傳，如創作法律宣傳歌曲，制作法律知識彩鈴，編寫法律順口溜、快板、相聲、鑼鼓詞，拍攝法制專題片、法制微電影等。
（四）知識競賽法
知識競賽的教育方式更有利于激起大學生用法的積極性。知識競賽法可以訓練學生以合法的方式解決沖突，逐步規范自己的行為，養成自覺用法的習慣。當然，法律辯論賽、普法考試、普法征文等類型的知識競賽法也應逐步引入到高校法制教育。在有條件的情況下也可以參與校外的各種法律知識競賽。同時，要充分發揮互聯網在法制宣傳教育獨特優勢、增強法制宣傳教育實效性的重要手段，高校應積極引導大學生參與其中。
四、高校法制教育的保障措施
高校法制教育應實現理念教育和制度教育的結合，并“從混同于思想教育的陰影中解脫出來，賦予法制教育體系以完整的獨立地位，著手構建青年學生們不可或缺的法律素養。”［8］當然，法制教育本身是一項系統工程，涉及整個社會的各個層面，需要各個環節的參與配合。對于高校法制教育而言，在明確法制教育價值取向的基礎上，除了建構教育內容和選擇教育方法外，還應該從以下幾個方面提供保障措施。
（一）增強法制教育觀念
高校應該堅持法制教育與道德教育相結合，根據科學發展觀的要求，堅持普法教育以人為本的理念和構建和諧平安校園的目標。為此，高校普法教育應“處理好重點和難點的關系，堅持一切從實際出發，具體問題具體分析，找出普法工作的切入口和突破口，有選擇、有區分、分層次，分階段、有步驟地開展普法工作。”［9］當然，高校法制教育應廣泛、深入、持久地開展，使高校法制教育規范化、制度化和程序化，將大學生法律素質作為高等教育的一項重要內容常抓不懈。此外，在對大學生進行法制教育時應緊密結合國家民主法制建設的新進展、新成果，及時宣傳與經濟社會發展和人民生產生活密切相關的法律法規，傳播社會主義法治思想，提高大學生的法律素質。
（二）強化教育組織職責
在高校普法教育工作中，法制教育組織必須建立并履行相應的職責。高校黨委要建立法制教育領導小組辦公室，將其作為常設機構指導組織法制教育工作的順利進行。此外，還可以進一步健全兼職法制副校長和法制輔導員制度，積極推進司法機關選派政治覺悟高、有責任心、業務精、宣傳能力強的政法干部到高校兼任法制副校長或法制輔導員，協助高校開展法制教育工作。
（三）加強教師隊伍建設
目前，高校思政課教師是法制課教師隊伍的主體。套鼓勵現有的法制課老師參與法律學歷教育，吸引法律專業的大中專畢業生投身高校法制教育事業，不斷提高高校法制教學的水平。此外，還應加大教師法制培訓力度，對每一位教師都要進行一次法律知識輪訓和考試考核，逐步實行全員教師法律知識持證上崗制度。
（四）健全評估考核機制
一、網絡著作權犯罪的表現與特征
互聯網的大規模普及和運用標志著信息化時代的到來。網絡發展到今天，已經由信息檢索和工具轉變為基礎的生活、工作平臺，并以其迅捷的發展態勢滲透入社會生活的方方面面。當然，網絡的運用給人們帶來的并非只是便利和快樂，網絡犯罪與網絡的發展如影相隨，網絡著作權犯罪可能未必是最吸引人眼球的犯罪類型，但肯定是傳統刑法最感到棘手的犯罪類型之一。
（一）網絡背景下著作權犯罪內涵的擴展
網絡著作權犯罪并不是一類獨立犯罪，而是以計算機信息網絡為手段實施的網絡犯罪和侵犯知識產權犯罪的一種交叉犯罪行為。它是利用互聯網實施的侵犯著作權且情節嚴重的行為，既包括以互聯網為工具實施的侵害他人知識產權的行為，也包括以承載著作權的網絡為攻擊目標的犯罪活動。①著作權是一種私權，本質上是特定主體依法專有的無形財產權，其客體是人類在科學、技術、文化等知識形態領域所創造的精神產品。與其他知識產權一樣，著作權的價值在于傳播與使用，沒有傳播與使用價值的著作權也就沒有保護的價值。網絡的出現，極大地便利了知識的傳播，自然給著作權法律保護帶來了挑戰。網絡著作權犯罪是網絡犯罪的下位概念，根據刑法學界的一般觀點，網絡犯罪包括兩種類型：第一種類型是純正網絡犯罪，即以網絡及計算機信息系統本身為攻擊目標的犯罪類型，例如破壞計算機信息系統罪、侵入計算機信息系統罪等。這些犯罪之所以稱為純正網絡犯罪，在于它是網絡誕生后的產物，獨屬于網絡空間，在傳統社會找不到對應的犯罪類型；第二個類型是不純正網絡犯罪，是指僅僅將網絡作為犯罪場所的犯罪，例如利用網絡實施盜竊、詐騙，利用網絡開設賭場等。此類犯罪實際上只是傳統犯罪之于網絡空間的擴展，是將網絡作為犯罪的新的媒介，其本質屬性與傳統犯罪無異，因此一般可以直接適用既有的傳統刑法規則。以此為理論背景，著作權犯罪也應當屬于非純正的網絡犯罪，但是事實上情況并非如此簡單。網絡的出現對著作權的影響，不僅僅在于傳統著作權載體和內容的數字化與網絡化，還在于它催生了許多新的著作權形式，例如域名、數據庫、計算機軟件、多媒體、數字化作品、電子版權等。網絡環境下的著作權概念的外延已經擴大了很多。我們在網絡上經常接觸的電子郵件、在電子布告欄和新聞論壇上看到的信件、網上新聞資料庫、資料傳輸站上的電腦軟件、照片、圖片、音樂、動畫等，都可能作為作品受到著作權的保護。相應的，奠基于傳統著作權法律體系的刑法規則就可能無法完全適應網絡著作權的保護需要。
（二）網絡背景下著作權犯罪的特征
網絡著作權犯罪的主要表現形式為通過網絡獲取具有著作權的相關作品，未經著作權人允許，通過電子設備對其進行篡改，并將篡改后的作品通過網絡傳播獲利或未經著作權人允許，通過上傳方式侵犯權利人網絡傳播權或通過下載方式侵犯權利人復制權，或將他人具有著作權的需支付一定費用方可使用或瀏覽的作品，通過網絡提供免費作品的方式，誘使他人點擊或使用，從中獲利，帶給權利人較大經濟損失的行為。①網絡時代的著作權犯罪主要有以下幾個方面的特征：首先，犯罪行為具有較高的技術性。網絡著作權犯罪的發生場域是網絡，而網絡自身就是一個由技術構筑起來的空間，網絡犯罪普遍帶有較高的技術性特征，網絡著作權犯罪也不例外。隨著網絡的普及，以數字化形式體現的著作權越來越多，相應的也帶來了侵犯著作權犯罪技術含量的提升。除了上傳、通過網絡進行傳播、下載等傳統的網絡侵犯著作權形式外，還有的行為人利用技術手段對著作權作品進行修改、刪除和添加。例如在騰訊珊瑚蟲侵犯著作權一案中，被告人陳某系北京理工大學的一名教師，他在騰訊公司的主打產品QQ聊天軟件的基礎上對軟件作出一些修改，主要是屏蔽軟件的部分功能，并加上第三方插件，借此向第三方插件方收取費用牟利。法院查明，陳某除安裝了珊瑚蟲版騰訊QQ外，用戶電腦中同時還默認安裝了360安全衛士、Zcom娛樂、珊瑚蟲手機鈴聲下載、珊瑚蟲在線查詢IP數據等程序或者網頁。用戶IE主頁面默認為珊瑚蟲上網導航（www．shc．265．com），IE窗口安裝了珊瑚蟲搜索工具欄。②這是典型的技術型犯罪，沒有一定的技術知識難以實現侵犯著作權的犯罪意圖。③其次，犯罪門檻低下。與網絡著作權犯罪具有較高的技術性相對，網絡著作權犯罪的門檻卻是低下的。在傳統的侵犯著作權犯罪中，其犯罪行為涉及復制、出版、發行、二次銷售等多個環節，不但要求犯罪分子具有一定的技術條件、機器設備、資金實力，還要求具有充足的人員才能完成如此復雜的犯罪環節。這無形之中提高了犯罪的準入門檻。因此傳統著作權犯罪多是集團犯罪、單位犯罪，這也保證了傳統著作權犯罪營利的可能。但是在網絡著作權犯罪中，行為人只要將他人的著作權上傳到網絡中，網網相連，可以讓世界上任何一個角落的人通過與網絡連接的計算機輕易獲得侵權的復制品。網絡空間中侵犯著作權的復制、發行環節都以數字化的方式進行，大大簡化了流程，也極大地刺激了犯罪的蔓延。故而與傳統著作權犯罪相比，網絡著作權犯罪雖然也有單位犯罪和共同犯罪的存在，但是自然人單獨犯罪是其主流。再次，犯罪后果倍增效應明顯。著作權犯罪后果的倍增效應與網絡的特點直接相關。網絡空間是一個無限延展的世界，任何一個計算機終端都可通過網絡連接在一起，網絡的輻射范圍與影響力突破了傳統地域、空間的限制。犯罪后果的倍增效應體現在兩個方面：第一，犯罪分子難以控制危害后果。“在網絡中，同一條信息可能在極短時間內無限制復制、無限制傳播，并被無限人分享，一個微不足道的舉動可能瞬時間內釋放意想不到的能量。例如上傳一個商業軟件的破產程序，可能使商業公司損害慘重，一個某個系統漏洞，則可能使某個系統遭受海量的攻擊。”①第二，網絡侵害著作權的痕跡不易消除，用戶可以很方便地通過計算機對侵權作品進行保存，非常容易發生二次侵害以及造成永久侵害，給權利人造成難以估量的損失。網絡的無國界性也使得犯罪行為的追究變得困難重重。
二、網絡著作權犯罪對定罪標準的沖擊與回應
網絡背景下的著作權犯罪無論是在行為方式還是在主觀目的方面都給傳統刑法的適用造成了困難與挑戰，尤其是在定罪方面最為明顯。
（一）網絡著作權犯罪對原定罪標準的沖擊
網絡著作權犯罪對侵犯著作權罪定罪方面的沖擊體現在行為方式與入刑標準兩個方面。
1．網絡著作權犯罪行為不是侵犯著作權罪的法定形式
與網絡著作權犯罪相關聯的刑法罪名分別是刑法第217條的侵犯著作權罪和刑法第218條的銷售侵權復制品罪。需要注意的是，侵犯著作權罪中的“發行”與《著作權法》中的“發行”含義是不相同的，《著作權法》“發行”中的銷售行為不限于首次銷售，而侵犯著作權罪的銷售式“發行”僅指侵權品的首次銷售。以此為出發點，《刑法》第218條銷售侵權復制品罪的“銷售”是侵權復制品的二次銷售或多次銷售行為。侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪有各自互不交叉且前后銜接的調整范圍，由此可知《刑法》第218條是第217條的下游犯罪。②網絡著作權犯罪的主要形式是上傳侵權的著作權作品并有償提供給他人下載或閱讀，這在性質上屬于信息網絡傳播權。我國《著作權法》規定了著作權人具有17項著作人身權和財產權，其中第12項為信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。根據著作權的規定，信息網絡傳播權是獨立于復制權和發行權的著作權能。復制權和發行權是著作權的基本權能，而信息網絡傳播權則是互聯網時代的產物，它是2001年《著作權法》修訂后的產物，適應了網絡技術發展給著作權法律關系帶來的挑戰，彌補了原《著作權法》缺乏專門調整網絡著作權法律關系的空白。③然而1997年刑法規定的侵犯著作權罪的行為方式只有“復制”與“發行”兩種，網絡信息傳播行為不屬于復制與發行權，也就意味著侵犯著作權罪無法適用于網絡空間。
2．侵犯著作權罪的數額入刑標準難以評價網絡侵權行為
根據刑法第217條，侵犯著作權罪采取了雙入罪標準，即數額標準＋情節標準，其中數額標準具體為違法所得數額較大。銷售侵權復制品罪的入刑標準為違法所得數額巨大。根據2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋》）第5條規定，違法所得在3萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”，非法經營數額在5萬元以上的，屬于“有其他嚴重情節”。2007年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋（二）》）規定侵權復制品數量合計在500張（份）以上的，屬于“有其他嚴重情節”。在網絡空間中，著作權是以電子信息的方式傳播的，并不具有物質載體，侵犯著作權犯罪以侵權復制品的數量作為情節嚴重的認定標準，并不合適。同時，基于網絡侵犯著作權行為的便捷性，往往會出現行為后果極其嚴重，侵權作品在網絡上大面積傳播和擴散，而行為人卻獲得較少收益的情況，刑法卻因為行為未達到相應的違法所得標準而無法處罰。再者，目前網絡上大量存在的網絡文學網站采用設置鏈接的方式供人點擊閱讀并收取費用，而自己的網站上則可能沒有一部作品，表面上看行為人沒有復制和傳播任何作品，但是其行為卻具有明顯的社會危害性。這種行為如何解決，需要傳統刑法理論拿出應對之策。
（二）傳統刑法對網絡侵犯著作權犯罪定罪難題的回應
面對網絡著作權犯罪在行為方式與入刑標準上的困境，傳統刑法理論依照擴張解釋的思路予以了回應。傳統刑法的若干努力，有的適應了網絡時代懲處著作權犯罪的需要，有的則存在一些問題。
1．將信息網絡傳播認定為復制、發行權
根據《著作權法》的規定，以有線或者無線的方式向公眾提供作品的權利是信息網絡傳播權，這是獨立于復制與發行權的新的權能。而侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪的法定行為方式是復制和發行（銷售行為可以視為二次發行），依照《著作權法》的規定，網絡侵權行為顯然無法依照刑法處罰。為了解決這一矛盾，司法機關不得不采取擴張解釋的方式，將信息網絡傳播權納入到刑法中的復制、發行權中。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規定，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第217條規定的“復制發行”。此后，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規定，“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動，第13條進一步規定，以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品構成犯罪的，依照侵犯著作權罪處罰。可見，為了實現刑法與網絡犯罪現實的對接，有關司法解釋不得不舍棄與《著作權法》的銜接，轉而將信息網絡傳播權納入到復制、發行權的概念框架中，這是在難以立即對刑法作出修改的情況下不得不做出的司法變通措施。
2．在入刑標準中引入點擊量和會員數量標準
為了應對網絡空間中以點擊量和會員制為主要侵權手段的犯罪行為，有關司法解釋在網絡侵犯著作權犯罪中引入了點擊量和會員數量這兩個具有網絡特色的入刑標準。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡知識產權刑事案件適用意見》）第13條規定：“關于通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題”，“以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機及其他作品，具有下列情形之一，屬于刑法第217條規定的‘其他嚴重’情節：（一）非法經營數額在5萬元以上的；（二）傳播他人作品的數量合計在500件（部）以上的；（三）傳播他人作品的實際被點擊數達到5萬次以上；（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上的；（五）數額或者數量雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中2項以上標準一半以上的；（六）其他嚴重情節的情形。”根據《網絡知識產權刑事案件適用意見》，行為人即使違法所得數額沒有達到3萬元，但是傳播他人作品的實際被點擊數達到5萬次或者以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上的，構成侵犯著作權罪。這可以看作是司法機關為了應對網絡背景下侵犯著作權罪的認定標準而采取的創新之舉。以點擊量作為入刑標準也被司法機關用在了其他的網絡犯罪案件中。例如，2004年9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，“以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播物品牟利罪定罪處罰……（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；（五）以會員制方式出版、販賣、傳播電子信息，注冊會員達二百人以上的；（六）利用電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的……”可見，最高司法機關對于難以認定具體數量的電子信息，也采用了以“點擊”、“注冊會員”作為相關犯罪的量化因素。①
三、網絡犯罪著作權犯罪新型量化因素的反思
相關司法解釋為了應對網絡侵犯著作權犯罪的新情況，在犯罪的量化標準上引入了點擊量和注冊會員這兩個非常具有網絡特色的標準，這種標準是否能夠解決網絡侵犯著作權犯罪定罪方面的所有難題，它們自身是否真實反映了侵犯著作權罪的立法初衷與本質，不無反思的余地。
（一）點擊量標準的本質：承認臨時性復制
筆者認為，司法解釋將侵權作品的點擊數量作為侵犯著作權罪的定罪標準，其實際就是承認臨時性復制是復制的一種。
1．“點擊”的行為本質：臨時性復制
“臨時性復制”是計算機誕生之后的產物，不過關于臨時性復制的概念在理論上存在一定爭論。有的學者認為臨時性復制是指“在網絡環境下瀏覽網頁的過程中，計算機內部的隨機存儲器（RAM）中會自動出現復制件以供中央處理器（CPU）運算，但是一旦我們在沒有保存的情況下關閉計算機，再重新啟動計算機后，這個復制的網頁就不存在了。由于這種復制具有短暫性、臨時性，在著作權法中就稱之為臨時復制”，而有學者認為“臨時性復制是指在網絡傳輸和計算機運行過程中，演示、運行、傳送或儲存計算機程序和數據時伴隨出現的瞬時性復制行為。”①簡單的說，臨時式復制就是在計算機終端讀取著作權作品的過程，因為它是作品的再次重現，因而稱為“復制”，又因為一旦關閉電腦作品就將再次銷售，作品只是臨時存在于電腦中，因而被稱為“臨時性復制”。顯然，點擊的結果是網絡上存儲的信息被下載到用戶的內存中并被表現在電腦屏幕中，“點擊”是臨時性復制。
2．點擊量標準的本質：變相承認臨時性復制
關于臨時性復制，目前的主要爭議就是是否將之納入到著作權法中“復制”的范疇。這是一個非常具有爭議性的問題。在世界范圍內，世界知識產權組織在1996年訂立的《世界知識產權組織版權公約》以及《世界知識產權組織表演、錄音制品公約》將臨時性復制納入到復制的范疇中，歐盟則在2001年通過的《協調信息社會版權與相關權特定方面的指令》中將臨時性復制歸入復制的范疇中。美國在2006年的版權法修改中只承認數字音樂作品的臨時性復制屬于版權法中的復制。反觀我國，2001年修改的《著作權法》、2002年頒布的《計算機軟件保護條例》以及2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》都沒有涉及臨時性復制的問題。司法解釋引入點擊量標準的意圖，并非解決臨時性復制在著作權法中的地位這一非常具有爭議性的問題，因為它不是簡單的承認與否的問題，而是涉及一國知識產權保護的整體水平、相關產業發展現狀等多方面因素。司法解釋引入點擊量標準，只是為了解決網絡侵犯著作權罪在定罪方面的障礙，然而不經意間卻承認了臨時性復制具有著作權法上“復制”的意義。原因很簡單，侵犯著作權罪的法定行為方式是“復制”和“發行”，既然點擊數量能夠作為入罪的標準，那就意味著“點擊”屬于復制發行的一種，在司法解釋里，臨時性復制與復制被劃上了等號。
（二）點擊量標準的優劣評析
以點擊量作為侵犯著作權罪的入刑標準具有方法論上的創新意義，是司法機關積極應對網絡犯罪現實的表現，這點值得肯定，但是也具有一定的局限性。
第一，刑法規定侵犯著作權犯罪的立法本意是鼓勵著作權人公開著作權作品，保護著作權人創新的積極性，實現知識的合法使用，并非僅僅是為了打擊復制和發行行為本身。以點擊數作為侵犯著作權犯罪的量化因素，雖然可以從另一個方面體現出傳播的人次，但是如果僅僅關注點擊數而忽視著作權產品被非法復制和傳播的數量無法反映出該點擊行為對著作權產品的實際損害程度。網絡空間中的復制和發行具有特殊性，用戶只需要簡單操作鼠標就能實現著作權作品的保存和復制。而網網相連的后果，導致著作權作品在網絡上被再次傳播的概率遠大于現實空間。點擊數標準雖然方便司法機關對侵犯著作權行為進行量化，但是存在著忽略著作權作品實際被侵害的程度與數量的危險。畢竟上傳很小的侵權作品但是獲得極大的點擊量與上傳了數量巨大的作品但是點擊量很小相比，后者的危害性可能更大，因為即使現在的點擊量很小，但是基于網路的無限延展性，侵權作品被二次傳播的可能性很大，影響范圍也難以估量。合理的做法，還是應當考慮實際侵權作品的數量并輔之以點擊量標準。
第二，點擊量的認定標準沒有明確的司法解釋，獲得準確的點擊量存在技術難度。司法解釋雖然規定點擊量可以作為侵犯著作權罪的量化標準，但是沒有明確獲得點擊量的技術依據和具體標準，這可能導致司法實踐操作的混亂。例如，一部完整的侵權作品可能有幾十萬字，十幾個章，幾十個節，侵權人可能對每個節都設置一個鏈接，也可能對單獨的一章設置一個鏈接，這兩種不同的鏈接設置可能導致點擊量差異非常大。但是，無論點擊量差異多么大，行為人可能都只是看了一部作品，對著作權的實際侵害又是完全一致的。司法解釋又該如何克服這兩者之間的評價差異？再者，一個IP地址可能只被點擊過一次，另一個IP地址可能被重復點擊了幾十次，對點擊量的計算是否考慮IP地址重復點擊的數量還是僅僅按照IP地址數量進行計算？有一個真實的案例可以形象地說明點擊量標準司法認定的尷尬。
2007年1月1日至5月9日期間，北京一家電信技術公司的4名員工，為了保住公司的手機WAP業務，冒險上傳信息，通過在頁面中刊登有誘惑力的圖片，提高自己服務的吸引力，提高點擊率。北京輕點萬維電信技術有限公司無線互聯網業務部主管羅某指使自己手下員工楊某、丁某和袁某，在本公司內通過WAP業務上傳28張照片，公訴機關認定其信息的點擊量達25萬余次，最后法院認定的點擊量為超過8萬次。①
【關鍵詞】不真正連帶責任；共同侵權；間接侵權；網絡服務提供者（ISP）
一、提出問題
關于《侵權責任法》第36條網絡服務提供者的責任性質，有以下幾種觀點：（1）間接責任。為第三人的侵權行為承擔責任，并非個人責任。網絡服務提供者所承擔的侵權責任不是因為他們本人實施了過錯行為，而是因為他們有某種特殊的關系的第三人實施了過錯行為。（2）與網絡用戶承擔共同侵權的連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶侵權，在有能力控制的情況下沒有采取相應的措施，致使受害人的損失發生或擴大，實際上是為網絡用戶的侵權行為提供了幫助。（3）不真正連帶責任 。被侵權人的損害是因為利用網絡實施侵權行為的網絡用戶的行為引起的，網絡服務提供者對擴大部分的損失或全部損失可能會承擔責任，但在其承擔該責任后，有權向實施侵權行為的網絡用戶追償，這種責任更接近于不真正連帶責任。筆者贊同這種觀點。本文的網絡服務提供者僅指網絡中介服務提供者ISP（以下所提的ISP均指網絡服務提供者）。從技術角度看，ISP主要是為信息提供者與接收者提供中介服務，一般只對信息進行傳輸，或提供一個信息存儲的空間，因而，ISP不具備直接實施侵權行為的條件，而以間接實施侵權行為為常態。
二、網絡服務提供者的責任性質爭議分析
（一）替代責任
傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。嚴格意義上的替代責任，專指對他人的侵權行為承擔責任，是英美侵權行為法所創設的制度。如果行為人同第三人之間或行為人同受害人之間存在著某種特殊關系，當第三人對受害人實施某種侵權行為并因此導致受害人遭受損害，行為人應該就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。此種責任被稱為替代責任，也有稱為間接責任。
有學者將ISP的行為認定為“間接侵權行為”，建議在我國引入間接責任制度，認定ISP的責任是間接責任。間接責任涵蓋了所有本人沒有實施直接接侵權行為，但基于某種法定原因而對“直接侵權”行為承擔責任的情形。也就是說間接侵權只是導致間接責任的一種原因而已，但是ISP在“通知”或者“知道”的情形下產生的侵權責任并不全部因為間接侵權行為。
在侵權法上，行為人承擔的替代責任獨立于行為人承擔的自己責任。傳統理論認為，行為人承擔的替代責任不是建立在自己對受害人承擔的注意義務的違反的基礎上，而是建立在第三人對受害人承擔的注意義務違法的基礎上，如果行為人承擔的責任是建立在他們自己對受害人承擔的注意義務違反的基礎上，則此承擔的侵權責任是個人責任而非替代責任。
通過第36條的條文，可以肯定，ISP存在一定的過錯。ISP作為網絡服務提供者，應該提供一定的技術保證，使使用者在接受服務時不用為自己的合法權益被損害而擔心。ISP承擔侵權責任違反類似“誠信善良之人”的注意義務，因為ISP負有法定的保護網絡使用者合法權益的注意義務。也正是違反此義務ISP才可能承擔侵權責任。當然，也有學者認為ISP對其網絡使用者承擔的是控制義務，并根據認定的替代責任的構成要件，而認為ISP承擔的責任是替代責任。
筆者認為，首先，ISP承擔的這種侵權責任是對自己的行為負責，ISP負有特殊的注意義務，因而在“通知”或“知道”的情況下，未采取合理措施或采取措施不當時，應對自己的行為負責，對因此產生的擴大損失或全部損失承擔侵權責任。其次，ISP并沒有直接實施侵權行為，而是以不作為的形態表現。“在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權行為之責任領域內，監督者控制潛在危險的義務通常源于他對危險的控制能力”。法律規定
ISP以“誠信善良之人”的注意義務，正是根據損害結果控制結論。因而，ISP應承擔合理的注意義務和保護義務，在服務范圍內，一旦發現或在權利人提出異議的時候，應該及時采取措施，避免損害的發生或減輕損失。
（二）共同侵權責任
從侵權性質，侵權行為可分為直接侵權行為和間接侵權行為。間接侵權行為對直接侵權人的行為起到幫助和支持的作用。有學者認為，在網絡侵權中，間接侵權行為指ISP的行為不能獨立侵犯他人的權利，但可以對直接侵權人的行為起到幫助和支持作用。在這種間接侵權責任中，實施直接侵權行為的是網絡用戶。ISP只是未采取必要措施或采取措施不盡合理，在客觀上支持與幫助了網絡用戶的直接侵權行為。
筆者認為這種觀點是合理的。首先，幫助是指通過提供工具、指示目標或以言語激勵等方式，從物質上和精神上幫助實施加害行為。傳統民法一般將幫助限定在物質上的幫助。通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件，例如，幫助竊賊提供作案工具，為其把風等，這都屬于幫助實施加害行為，幫助竊賊完成的銷贓行為也可以定為幫助實施加害行為。幫助他人實施侵權行為的成立要件包括：（1）幫助行為方式通常是積極的行為，消極的不作為是以作為義務的存在為前提；（2）幫助人實施了幫助行為，被幫助人實施了侵權行為，且該幫助行為是為了使被幫助的侵權行為得以實施而實施；（3）幫助行為均處于故意，幫助人知道自己的行為是在幫助侵權人實施侵權行為，且在一般情況下，對方也知道幫助人的幫助行為；（4）對他人實施的侵權行為予以幫助的行為與損害后果之間具有相當因果關系。因此，從幫助他人實施侵權行為的成立要件看，網絡服務提供者在“通知―刪除”或“知道”的情況下促成了擴大損失或全部損失的發生。
其次，吳漢東教授認為ISP對網絡用戶的侵權行為所承擔的責任，是一種間接侵權行為人負責特殊責任形態，但并不是替代責任。ISP在網絡侵權中，既是加害人，也是責任人。ISP無論是違反“通知――刪除規則”，接到侵權通知后對網絡侵權行為未采取處理措施；還是違反“知道規則”，明知或應知存在網絡侵權行為，而未采取必要措施 ，都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責任人是為一體。而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接聯系，損害的直接原因應是責任人以外的加害人。“替代”的僅是賠償責任，而未發生責任人的侵權行為。ISP在網絡侵權中，與網絡用戶是侵權行為實行人與幫助人之間的“共同 關系”，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權行為的發生。ISP未采取措施的行為違反的是特殊的注意義務，而以不作為的形態表現，是不作為的幫助侵權行為。
最后，ISP對侵權行為沒有采取必要的措施，造成受害人的損失的擴大有一定的作用、一定的原因力，其行為是一個間接行為。法律是基于對公共政策的考量而規定了連帶責任。這是因為實施侵權行為的網絡用戶的隱匿性，被侵權人不易確定直接侵權人的身份，而在實踐中，被侵權人通常只ISP，而不或無法直接侵權人。
筆者認為，雖然ISP的行為屬于幫助侵權，與實施侵權行為的網絡用戶構成共同侵權，但是就責任承擔來看，界定ISP的責任為不真正連帶責任，既能客觀實際的保護被侵權人，使其采取有效的手段維護自己的權益，也可以限制ISP的責任，避免使ISP承擔過重的責任，影響中立的信息傳播技術。
三、網絡服務提供者的不真正連帶責任
（一）網絡服務提供者的不真正連帶責任
可以肯定的是，ISP與網絡用戶之間的責任是一種共同責任。共同責任是在侵權人為多數人的時候，侵權責任在數個侵權人之間如何進行分配的責任方式。網絡用戶與ISP侵害他人民事權益的行為具有共同性：在主觀方面，侵害行為的實行人和幫助人均具有過錯，包括故意或者過失；在客觀方面，實行人和幫助人的各自過錯行為結合導致同意損害結果的發生。這共同性正是他們承擔共同責任的基礎。
ISP提供的類似于BBS等平臺，是開放的，是自由發言的空間，而且在網絡平臺上的信息也是海量的，ISP無法進行審查，所以不能對ISP苛求與新聞媒體的編輯出版同樣的責任――事先審查責任。在網絡侵權中，造成被侵權人損害的，全部原因來源于利用網絡實施侵權行為的網絡用戶。其行為對損害結果發生原因為百分之百，其過錯程度也是百分之百。盡管ISP也有一定的過錯，對損害的發生也有一定的原因力，但其在“通知-刪除”或“知道”的情況下，沒有及時采取必要措施的過錯和原因力是間接的，并不影響侵權的網絡用戶的責任。因此，ISP在承擔了全部賠償責任之后，有權向實施侵權行為的網絡用戶全部追償。因而，ISP承擔不真正連帶責任，在違反“通知-刪除”規則的情況下，ISP“對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任”，在違反“知道”規則的情況下，ISP對全部損害“與該網絡用戶承擔連帶責任”。
（二）不真正連帶責任的內涵
我國理論曾對不真正連帶責任這一概念存在爭議，但此概念的存在有其特有的作用，如在處理不真正連帶債務糾紛時，避免個案正義與法秩序整體的矛盾。不真正連帶債務為德國法系獨有的編纂概念，其產生的原因是理論研究（法教義學）導向，而非法律實務（個案糾紛處理）導向，該概念與個案糾紛處理所依據的法規范（當為概念）的產生關聯不大。不真正連帶的債權人與各債務人之間的債務相互獨立，不具同一目的，從實質上看，是數個單一主體而非多數人之債，但因債權實現的結果使其在事實上發生了牽連關系，本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則，將它們合并起來作為一個類型進行處理是合理且恰當的選擇。不真正連帶債務與按份之債和連帶之債有本質的不同，賦予它區別于按份之債和連帶之債的法效果，將不真正連帶責任作為一個獨立的類型，有其合理的法律價值。
從債法的意義來說，不履行不真正連帶債務的后果就是不真正連帶責任。侵權法上的不真正連帶責任，“是指多數行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權利受到損害，各個行為人產生的同一內容的侵權責任，各負全部賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的侵權責任形態”。侵權法上的的不真正連帶責任具有以下特征：第一，數個行為人基于各自獨立的行為導致一個損害結果。第二，數個行為人僅對自己獨立的行為所造成的損害后果承擔侵權責任，各自的責任均可滿足救濟受害人損害這一共同目的。第三，受害人對數個行為人均享有分別獨立的請求權。由于數個侵權行為人的各自責任是獨立的，所以受害人對不同的的行為分別享有不同的損害賠償請求權，其可以“擇一”行使。基于不真正連帶責任的“就近”規則，被侵權人可以選擇距離自己最近的法律關系當事人作為被告。被侵權人選擇的一個請求權實現以后，其他請求權因失去了履行的必要性而消滅。第四，多數情況下有終局責任人，也即是最終真正承擔損害的直接責任人。盡管各責任人的責任是基于不同的法律事實而獨立產生的，但卻是由于最終可歸責于一人的事由而引起責任的發生，這種可最終歸責的責任人就是直接責任人人。如果受害人選擇的侵權責任人就是直接責任人，那么該責任人就應當最終地承擔侵權責任，其也無權要求其他行為人分擔。如果選擇的責任人并不是最終責任人，那么承擔了侵權責任的責任人可以向最終責任人追償。
參 考 文 獻
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-09
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林智明
[內容提要]現代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強，在國際民事訴訟領域促使國際民商事管轄權觀從司法沙文主義到國際協調主義的轉換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實踐在一定程度上忽視了國際協調，在加入wto后，《民事訴訟法》的修改應對國際民商事管轄權制度加以完善。全文約12000字。
[關鍵詞] 現代司法理念 全球化 wto 國際民商事管轄權 國際協調
[作 者] 林智明,在廣西貴港市中級法院研究室工作,lincon76@163.c0m
對于
勞務和信息均納入國際經濟大循環圈進行統一的配置，“民族的片面性和局限性日益成為不可能”“一切民族甚至最野蠻的民族都卷到文明中來了”[24]，國際交往日益頻繁國際社會不斷發育。正如英國法學家施米托夫所言“我們這個時代最顯著的特征不是噴氣式飛機的出現，也不是原子彈的發明，而是國際意識的重新覺醒”[25]，面臨的全球共同的問題和國際社會整體利益必然促使全球意識的覺醒與增強，作為各國意識碰撞溝通和世界輿論集中反映的數以萬計的國際組織為全球意識包括司法意識的形成提供重要的場所。再次，當代司法制度與實踐的共性是現代司法理念普遍性確立與增強的客觀基礎。司法制度作為當代各國解決社會糾紛主要機制的職能定位，決定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的職業性”“司法的統一性”“司法的中立性”“司法的獨立性”“司法的公開性”“司法的慎重性”“司法的權威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，這些基本特征必然反映到司法理念上從而體現其全球的普遍性。復次，法律文化交流的日益頻繁和比較法學的興起是現代司法理念普遍性確立與增強的橋梁紐帶。隨著國際法律文化的交流與傳播，各國的司法理念不斷碰撞、融合；同時比較法學的興起，通過對不同法律體系的法律和司法制度進行比較研究，揭示各自的優劣和一般的共性，為法律借鑒、移植及統一提供途徑，促成世界法律的協調發展，[27]這必然導致司法理念的普遍性不斷增強。最后，現代司法理念普遍性的確立與增強是法律全球化的必然結果。隨著各國各地區的法律越來越相互接近、趨同、融合甚至統一，法律全球化是當今法律發展的一個客觀趨勢。[28]各國為加強法律合作組成各種各樣國際組織的國際條約實踐，海牙國際私法會議等國際組織推動法律統一化的運動[29]，還有各國就司法協助的全球性和區域性的條約實踐，均促使各國在特定的條約框架內達成合意，其中包括基本的司法理念的普遍認同。總之，正如邊沁指出：“所有國家的法律，甚至是任何兩個國家的法律，假若在所有的觀點上都一致，那是必不可取的，因為這是不可能的；可是，在所有文明國家的法律中，一些重要的觀點，應該是相同的，而且亦沒有什么不便之處”[30]，現代司法理念在全球范圍上達成共識形成一致是必然的。
普遍意義的現代司法理念的基本構成如何？或講現代司法理念
到底包括那些具體的為國際社會公認的理念？筆者認為，肖揚院長在分析當代司法制度與實踐整體的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“獨立”“文明”的現代司法理念，準確地反映了當代司法理念的共識，具有普遍性。在全球化的語境中，這幾種司法理念具有以下的內容：
1、司法中立。司法中立的理念是人類對司法職能的本質性認識、
運用過程中的重要的司法觀念，是從司法機構與其他國家機構、社會關系角度對司法客觀規律的描述。具體是指在各種國家權力之間、各種社會關系主體（通常指對于國家的其他主體）之間、社會關系主體之間發生的具有法律意義的糾紛中，國家設置一種“居中裁判”的角色依法解決糾紛，而這種角色就是國家的司法職能。[31]司法中立是當代司法制度的中立性的反映，它不僅要求法官如排球裁判一樣居中裁判，不偏不倚地對待原被告和控辯雙方，另一方面還意味司法的消極性和被動主義，即不告不理。[32]司法中立的核心是反對司法排外主義和地方保護主義。
2、司法平等。首先是指國際社會各主權國家司法制度、司法機
構與司法權的地位平等，“平等者之間并無管轄權”，任何國家的司法制度不能凌駕在別國之上，國家之間享有司法豁免權；其次，原被告之間不論國籍、民族、種族、性別、宗教信仰、家庭出身、財產和教育程度享有同等的訴訟地位和在法律適用上享受同等對待。司法平等的核心內容是反對司法特權和司法歧視。
3、司法透明。根據wto的透明度原則，司法透明首先是指各
國與司法制度的法律文件以及司法判決必須要公布；其次指司法機關對案件的審理和判決除法律有特別規定應實行公開審判制度，允許公眾參與審判過程和旁聽；最后司法透明還指司法行為要接受社會的監督，立法機關、新聞媒體、法學專家教授、律師和人民大眾均可以對生效的司法判決展開評論。[33]司法透明的核心是反對秘密審判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活動和裁判行為必須嚴
格依法辦事，正確、合法、及時地實施法律，使體現在法律規范體系中的公平觀和權利義務的內容得以實現。司法所追求的公正，包括實體公正和程序公正。實體公正，也就是結果公正，指法院的裁判在認定事實和適用法律方面都是公正的。程序公正，又稱為形式公正，就是司法程序必須符合公平、公開、公正的原則，切實保護參與訴訟的當事人的訴訟權利，以求高效地處理和裁決糾紛。司法公正的核心是反對司法腐敗。
5、司法高效。司法高效是指司法機關的審理和裁判行為必須盡可能迅速與及時，爭取在法律規定的時間和審理期限內盡快地結案。司法高效是司法制度效率性的客觀體現。司法高效的核心是反對超審限辦案和久拖不決。[35]
6、司法獨立。司法獨立已成為世界公認的司法理念。據1985年聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》，其指司法機關只依據事實和法律來裁決其受理的案件，而不應為任何直接或間接的不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，[36]其核心內容是從事法庭審判的人員在進行審理活動和制作司法裁判方面擁有獨立性和自主性，除服從憲法和法律規定外，不受任何組織或個人的干預，包括“審判權專屬性規則”“行使審判權的獨立自主性規則”和“行使審判權的合法性規則”。[37]在結構上是司法機關獨立與法官獨立的統一。[38]司法獨立的核心是反對司法干預。
7、司法文明。司法文明在主權國家之間意味著司法主權的平等和相互尊重，在國際司法領域更多的開展國際司法合作，實施國際禮讓與國際協調。在司法機關的審理和裁判行為中，則是指司法行為應符合司法職業道德和司法禮儀標準，堅持以人為本的原則，提供利民便民的人性化的司法服務，樹立良好、文明的司法形象。在當事人之間，則在某種程度上意味受到司法機關的平等的非歧視的對待，“在司法活動中，每一個人都應該受到尊重和關懷，無論他是誰，無論他做過些什么，無論種族、膚色、宗教、性別、收入、階級、地位、職業、或其他特點。••••••在訴訟中，不管是機關團體、企事業單位，還是普通個人，不管是國有企業法人還是私營企業法人，也不管是本地企業法人還是外地企業法人，或者是內資企業法人和外資企業法人，都是平等主體，都享有平等的國民待遇，平等地依法保護自己的權利，平等地承擔義務。這就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反對司法的官僚主義
。
二、 現代司法理念與國際民商事管轄權觀的重塑：
從司法沙文主義到國際協調主義的轉換
國際民商事管轄權，是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民商事案件的權限。國際民商事案件管轄權問題是國際民事訴訟領域特有的現象，它解決某一特定的國際民商案件究竟應由哪一個國家的法院管轄的問題。英國學者稱之為“國際管轄權”（international jurisdiction），法國學者稱之為“一般的管轄權”（competence generale）或“國際的管轄權”(competence internationale)。[40] 國際民商事管轄權是一國法院審理有關國際民商事案件的前提，無合法管轄權的案件往往得不到外國法院提供司法協助，作出的判決也不會得到其他國家的承認與執行；而且，案件由不同的國家法院管轄與判決，往往得到不同的結果，因此國際民商事管轄權問題事關訴訟當事人合法權益的取得和保護，以致人們常說：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律。”[41]
正因為國際民商事管轄權對維護國家主權、保護國家與國民的利益具有非常重要的意義，一直以來世界各國都十分重視對國際民商事管轄權的行使，國際民商事管轄權的爭奪異常激烈，以致形成國際民事訴訟領域的司法沙文主義[42]。其具體表現有：（1）拉丁法系各國的“國籍原則”。拉丁法系國家把確立管轄權的依據主要地置于國籍因素，對本國國民不管其在內國還是外國均有管轄權，即使訴訟與本國聯系不大，其國民在內國法院提起的針對外國被告的訴訟，拉丁法系各國都予管轄；但發生在外國人彼此間的糾紛，則在原則上盡可能排除本國法院的管轄權。拉丁法系國家的國籍原則具有內國絕對主權的性質，明顯有歧視外國人的傾向。比較典型的是《法國民法典》第14、15條規定，若訴訟當事人具有法國國籍，在享有管轄權方面的特權：（a）不管被告是何國籍，他都可以在法國法院起訴；（b）不管具體情況如何，他都要在法國法院被訴。法國司法實踐以將其適用于契約債務、準契約債務、侵權行為之債以及有關權利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系國家的“有效控制原則”和“長臂管轄原則”和“自由裁量原則”。普通法系國家認為，只有當被告和訴訟標的、財產等處于法院國的有效控制之下時才能確立管轄權，只要送達傳票時被告處在內國或有關財產位于內國或者法人在內國注冊或有商業活動就能確立管轄權，而不管被告的國籍、住所、居所以及案件事實發生在哪里。英國法律規定，只要被告證明在英國短暫逗留并進行了送達，英國法院即可行使管轄權；美國甚至有判例認為，只要飛機飛越美國上空時將傳票送達給被告，美國法院就有管轄權。[44]美國所有的州均用成文法界定本州法院對位于本州之外而與本州有某種聯系的被告具有“長臂管轄權”，這些規定也適用于外國被告。[45]]1945年美國聯邦最高法院在國際鞋業公司訴華盛頓一案中裁定，正當程序條款允許各州對位于本州之外而與本州具有“最低聯系”的被告可以行使管轄權，[46]而“最低聯系”標準通常則由法官自由裁量。（3）專屬管轄的擴張。各國對一些認為與本國具有特殊利益或事關公序良俗的事項，通常規定專屬內國法院管轄，絕對排除他國法院的管轄權。比如德國在不動產方面的物權和所有權的訴訟、繼承案件、租賃案件、再審案件、特定的婚姻案件、禁治產案件、某些有關執行和破產的案件規定有專屬權限。希臘規定對因公司與股東及股東與股東之間的內部關系而發生的糾紛、有關司法機構的管理行為方面的糾紛、有關物權的糾紛或者有關繼承的糾紛、相互訴訟產生的訴訟、與擔保合同有關的訴訟以及共同原告之間或被告之間的糾紛有專屬管轄權。[47]1979年《匈牙利國際私法》專屬管轄權的適用范圍更加廣泛。[48]（4）國際訴訟競合以及爭奪管轄權的現象異常突出。對大多數案件，各國在規定本國管轄權的同時，并不在立法上排除別國的管轄權，以致發生不少民商事糾紛會發生多個國家具有管轄權的情形，這會導致同一訴訟在多個國家進行以及國家管轄權的爭奪與對抗甚至沖突的問題。
司法沙文主義是絕對主權的必然結果，客觀上不利于促進國際民事訴訟的公正及時解決和國際民商關系的順暢發展，與現代司法理念也是格格不入的。司法沙文主義強調司法權的主動行使及在國際民事訴訟競合之時進行爭奪，違背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原則。“國籍原則”及“長臂管轄原則”使住所在外國的被告也受內國法院的管轄，明顯侵犯了被告住所地國家的屬地管轄權，與主權國家的司法權平等的理念和原則不符合。專屬管轄權的不恰當擴張，規定某些民商事項的案件由內國法院專門管轄，片面地保護內國的利益無視相關外國的利益，也違背司法平等的理念，而且但此類規定多是國內法的規定并無排除相關外國行使管轄權的國際法意義的強制性，因而不可避免地會發生管轄權的國際沖突和訴訟競合問題，從而不利于國際民商事糾紛的盡快解決，亦與司法高效理念不相一致。“最低聯系原則”的適用，更多地是依靠法官的自由裁量，當事人據此難以預料最終的管轄國家，因而缺乏可預見性，違背司法透明理念。國際民事訴訟競合的現象，不僅帶來司法資源的浪費、訴訟時間的拖延、訴訟成本的高漲，因而不符合司法高效理念的要求，而且導致“一事兩訴”得到幾種不同的判決，故亦不利于司法公正理念的實現。因此，20世紀70年代以來，隨著市場經濟全球化、國家社會整體利益的重視以及全球意識的增強，現代的民事訴訟法已提出“反沙文主義”（anti-chauvinism）的主張，推行國際禮讓謀求國際協調。[49]
國際協調主義是指世界各國在進行國際民事案件管轄權的立法和司法活動時，都應該考慮到其他國家的有關立法和司法實踐，應該考慮到國際社會在這一領域的一般做法，從而達到盡量避免和消除國際民事案件管轄權沖突的目的。立法上要求國內法律除在有關內國公共政策和最重大利益方面外盡量減少專屬管轄權的規定，并應考慮到其他國家特別是國際社會的一般做法和普遍實踐，盡量采用雙邊的管轄權沖突規范，并盡可能擴大當事人協議選擇法院的范圍，世界各國還應根據互諒互讓的精神，在平等協商的前提下，積極開展國際法律與司法合作，制定國際統一的民商管轄權法律。司法上，則應嚴格實施“一事不兩訴”原則，在發生國際管轄權沖突時根據國際禮讓的精神采取司法消極主義并盡量承認和執行外國據此業已作出的判決；制訂避免國際管轄權消極沖突的補救措施，根據案件與內國的某種聯系而適當擴大內國法院的管轄范圍，受理并審理有關的訴訟。[50]
國際協調主義面對國際管轄權沖突主張采取司法消極主義，符合司法中立理念的要求；主張限制專屬管轄權、承認和執行外國生效的判決、允許當事人平等協議選擇管轄法院，體現了對外國司法主權的尊重和對國內外當事人的同等對待，與司法平等理念是相吻合的；主張國內立法與國際普遍實踐接軌、積極參與國際立法，從某種程度上以成文立法避免司法“無法可依”而陷入神秘主義的狀態，符合司法透明理念的精神，而且國際統一立法建立了行使國際管轄權的標準并為“判決一致”的國際私法理想的追求創造條件，有利于司法公正理念的實現；強調規避國際民事訴訟競合，有利于案件快速、及時處理，也符合司法高效原則。此外，國際協調主義強調國
際禮讓的精神，強調司法主權的平等實施，強調對當事人選擇法院協議的尊重，無疑是司法文明的體現。
正因為國際協調主義真實地體現了現代司法理念，當代國際民商事管轄權制度追求國際協調已成為國際民事訴訟法發展的突出現象和重要的發展趨勢。體現在以下幾個方面：（1）被告住所地等地域因素成為確立管轄權最重要的依據和一般原則。1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第27條、1998年《突尼斯國際私法法典》第3條、1982年《南斯拉夫國際沖突法》第46條、1979年《匈牙利國際私法》第58條第1項、1992年《羅馬關于調整國際私法法律關系的第105號法》第149條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第3條第1項、1987年《瑞士聯邦國際私法》第2條、1974年《阿根廷國際私法（草案）》第54條、1984年《秘魯民法典》第2057條、1998年《委內瑞拉國際私法》第39條以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134條等等，甚至有關國際條約如1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》第2條第1款、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第2條、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》第2條、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》第5條、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》第5條等[51]，都采用這一原則。（2）專屬管轄范圍的嚴格限定和雙邊管轄權沖突規范的廣泛采用。各國一般限定在以下內容規定專屬管轄權：①審判管轄權不能賦予本國以外的其他任何國家（如在對內國國家訴訟）；②有關法律關系涉及到一國的國家組織或其特權的行使；③應適用國家安全法規的案件；④涉及本國國民的身份地位，涉及位于本國的對物訴訟中的物，涉及本地財產的執行，產生于限定繼承權的訴訟和訴訟外程序的案件；⑤侵犯內國專利權和其他受類似保護的權利的案件；⑥有關本國財政和行政管理等案件；⑦訴訟標的所涉及的訴訟制度為外國法所全然不知，并得不到該有關外國法院的適用的案件。[52]同時，雙邊管轄權沖突規范采用抽象性的連結因素去指引準據法，體現了在內外國司法權的平等行使，已經成為國際管轄權法的最主要的形式。（3）國際民事訴訟法的統一化運動取得豐碩成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》、1999年《民商事管轄權及外國判決公約》（草案）和《國際民事訴訟規則》（第三稿草案）、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》等。（4）解決國際民事訴訟競合問題的司法消極主義的確立，“不方便法院”原則為許多國家及國際立法所規定。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第9條、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第21、22、23條、1971年《海牙關于承認與執行外國民事和商事判決的公約》第20條、1989年《美國管轄權沖突示范法》第2條等等。（5）選擇法院協議得到認可并不斷擴大適用范圍。如1979年《匈牙利國際私法》第62條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條、1987年《瑞士聯邦國際私法》第5條、1984年《秘魯民法典》第2060條、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323條、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第17、18條等等。
三、 我國加入wto后國際民商事管轄權制度之完善
我國國際民商事管轄權制度的法律淵源主要有：1991年《民事訴訟法》、1992年最高人民法院《關于適用〈
利益，更多借鑒、移植、吸納國際立法和國際慣例以及其他國家的一般做法。1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1971年《關于承認和執行外國民商事判決的海牙公約》以及1999年《民商事管轄權及外國判決公約》等都反映了國際社會的普遍實踐，我國民事訴訟的國內立法應考慮與之保持一致，減少法律沖突。當然，我國還應積極參與國際民事訴訟法律的統一化運動，謀求更廣范圍的國際協調，從根本上消除國際民商事管轄權的沖突現象。
（二）注重國際民商事管轄權法規的系統整理，消除國內法律沖突。我國國際民商事管轄權規范分散在《民事訴訟法》及其《適用意見》和其他專門的單行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的總則性規定予以協調，以致發生國內法律的沖突現象。其中，最高人民法院2001年規定的對涉外民商事和海事案件進行集中管轄制度，剝奪了某些中級法院的涉外審判權并賦予某些基層法院涉外審判權，就與民事訴訟法的規定抵觸；《民事訴訟法》及其《適用意見》與有關司法協助條約就國際民事訴訟競合的態度也很不一致。因此，筆者主張我國應對國際民商事管轄權采取單行立法或專編立法的模式，設總則與分則，予以統一的規定，徹底消除國內法律沖突的現象。這也有利于法律查明和人們學習遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鑒、采用《
此作些探索與嘗試，以便在世界民事訴訟法律之林中保持與泱泱大國地位相稱的領先優勢。[68]
[1] 蔣安杰：《法官的司法理念》，《法制日報》（理論專刊），2004年5月20日第9版。
[2] 蔣安杰：《法官的司法理念》，《法制日報》（理論專刊），2004年5月20日第9版。賀衛方教授還認為法院改革是作為整個社會變革的一部分，司法改革不僅僅涉及到法院或司法機構，它還涉及到社會調整以及國家治理模式的改變，涉及到社會意識的改變，甚至是人們思想方式的改變。參賀衛方：《
[3] 參《肖揚在天津法院視察工作時強調加強司法理念創新》，《法制日報》2003年2月19日。
[4] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，張茂柏譯，臺北市聯經出版事業公司1984年版，第138頁。
[5] 柏拉圖認為善的理念是理念世界的頂峰，是最高的本體，認識不過是對理念的回憶。他所謂的“理念”是指理智的對象或理解到的東西，是對理念的客觀唯心主義本體論的解釋。參全增瑕主編：《西方哲學史》，上海人民出版社1983年版，第134頁。
[6] 康德在《純粹理性批判》一書的“泛論理念”一節中對柏拉圖的“理念”進行詳細的評析后，專門論述了“理念”對“制定憲法及法律”的作用。參康德：《純粹理性的批判》，商務印書館1961年版，第1頁以下。
[7] 黑格爾認為：“法的理念，即法的概念及其現實化”“法的理念是自由”。參[德]黑格爾《法哲學原理》，范楊、張企泰譯，商務印書館1961年版，第1-2頁。
[8] [美]博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第163頁。
[9] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，張茂柏譯，臺北市聯經出版事業公司1984年版，第138頁。
[10] 參史尚寬：《法律之理念與經驗主義法學之綜合》，載刁榮華主編：《中西法律思想論集》，臺灣漢林出版社1984年版；江山：《
參黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第888頁。
[41] 丘國中：《
[44] 參黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第895頁。
[45] 張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第48頁。
[46] 張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第52頁。
[47] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第195-198頁。
[48] 該法第55條規定：“對于下列案件、匈牙利法院或者其他機關可以行使專屬管轄權：（一）有關匈牙利公民個人身份的訴訟，但是按照法令，外國法院或者其他機關在此問題上作出的判決應予承認的場合除外；（二）有關匈牙利不動產的訴訟；（三）對匈牙利籍遺囑遺下的匈牙利遺產的遺囑檢證訴訟；（四）對匈牙利國家、匈牙利國家機關或者行政機關提起的訴訟；（五）對作為在國外的外交代表或者有管轄豁免權的匈牙利公民提起的訴訟，根據國際條約或者互惠，在外國是不能對這種人提起訴訟的；（六）有關取消在匈牙利發行的有價證券或證件的訴訟；（七）有關許可延長或終止匈牙利工業產權保護的訴訟。”
[49] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第317頁。
[50] 有關“國際協調主義”的論述參謝石松：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社，1996年版，第280-282頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第902-906頁。
[51] 除另有注明，本文引用的法規均來自李雙元、歐福永、熊之才編：《國際私法教學參考資料選編》（上）（中）（下），北京大學出版社2002年版。
[52] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第175頁。
[53] 關于我國國際民事訴訟制度與國際社會普遍實踐的比較研究，請參李雙元：《中國與國際私法統一化進程（修訂版）》，武漢大學出版社1998年版，第三章。關于國際社會民事訴訟制度普遍實踐的研究，可參李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論建構》，武漢大學出版社1998年版，第七章。
[54] 國際私法法典化趨勢見肖永平：《論沖突法立法的法典化趨勢》，載黃進主編：《當代國際私法問題》，武漢大學出版社1996年版。盡管，我國國際私法學界已開創了民間立法的先河（參《中國國際私法示范法》，法律出版社2000年版），但國際私法法典化尚不為立法機關重視。
[55] 黃進、杜煥芳：《2002年國際司法實踐述評》，《中國國際私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
[56] 費宗偉、唐承元主編：《中國司法協助理論與實踐》，人民法院出版社1992年版，第12頁以下。
[57] 加入wto對我國法律體系和制度的影響，參：《wto與中國法治建設》，htpp://.cn,5/30/2004;陳光中：《wto與我國訴訟制度改革》，.cn,5/30/2004;曹守曄：《中國入世對人民法院的影響》, .cn,5/30/2004。
[58] 關于民事訴訟法的修改問題可參趙鋼、劉學在：《關于修改〈民事訴訟法〉的幾個基本問題》，《法學評論》，2004年第4期；常怡、陳鳴飛：《修改〈民事訴訟法〉的指導思想及其框架》，.cn,5/30/2004.
[59] 當然，亦有學者基于訴訟法文化的本土性而對訴訟法的全球化理想表示懷疑，如莫諾•卡佩萊蒂就堅持：“我們也似曾相信，法律和訴訟程序是本地情形和國家特色純粹的結果；而現在我們發覺，對法律和訴訟程序封閉的研究，局限于地方和國家之界限，是無法與當今時代日益高漲的國際化潮流相整合的。”參[意] 莫諾•卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2002年版。
[60] 參韓德培在《中國國際私法示范法》（前言）的講話，《中國國際私法示范法》，法律出版社2000年版
[61] 當代意思自治原則在法律適用上已從合同擴張到侵權、繼承、婚姻家庭等領域。參肖永平、胡永慶：《當事人意思自治原則》，載《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社，2002年版。
[62] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第347頁。
[63] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第348頁。
[64] 李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版，第549頁。
[65] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第348頁。
【關鍵詞】：心理健康、隱私、權利、義務
《中國青年報》法制版曾發表報道，介紹四川某中學因隨意公布學生分數被法院判決為違法行為，并被要求賠禮道歉。這則消息被人引用發表在一網站上，在評價此事件時，這位“評論家”用了“神圣的法律判決”、“令人震憾”等字眼。這令我在對他（/她）法律知識缺乏、無知感到震憾的同時，更對我國法治建設的進程感到擔憂。
在當前及以前一段很長的時間里，我國教育界普遍存在公開學生成績排名的做法，并美其名曰：創造學習競爭氛圍、培養學生競爭意識、提高學生社會競爭力。這種做法亦一度被以家長為主的群體所“理解”和接受，得以長期“繼承”下來，在現實生活中作為一種不成文的慣例得以“發揚光大”。
須不知，公開學生成績排名（除具有相應民事行為能力人明確表示自愿接受學校公開自己的成績排名之外）的做法一直以來都是嚴重違法的行為。下面筆者將以各個法律條文的規定為基礎，對公開學生成績排名行為對學生的影響進行分析，探討該種行為的違法性。
一、 公開學生成績排名行為的違法性的探討
《中華人民共和國憲法》第三十三條規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。WWw.133229.Com任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”
法律條文的規定總是基于一定相應法律事實的存在而適用。因此，要探討某種行為是否是一種嚴重違法的行為，首先得確定該種行為是否是一種嚴重侵犯他人受法律保護的權益或不履行法律規定的義務、是否是法律條文禁止的法律行為或該種行為是否直接導致了法律條文禁止的法律事實的發生。
下面，筆者將把分析公開學生成績排名行為的性質及其產生的相應后果與相關法律條文的規定相結合，探討公開學生成績排名行為的違法性。
<一>、嚴重侵犯了學生的人格尊嚴權、生命健康權及名譽權。
大家都知道一個成語“家丑不可外揚”，這就證明了人的自我保護欲望。同樣的，學生也有自己的自我保護欲望，特別是當他們在考試中考試成績不理想時，他們普遍都會希望能保密自己的個人成績及排名。他們將它看成是自己個人尊嚴的保護，是他們不想外揚的丑事。而恰在此時，教師們卻自作主張、強制性地公開他們的成績排名，這種行為及其導致來的其他同學對這部分學生有可能的歧視或其他不得同學容洽相處的情況無疑會嚴重地損害他們的個人尊嚴。位育初級中學二年級學生翟亦沛的父親：“……學校如果公布分數，容易對學生造成傷害，特別是那些不善于面對挫折，或是屢“試”屢敗的學生。另一方面，也會造成學生之間的歧視，以至于傷害一些學生的自尊心。”
筆者認為，公開學生成績排名的做法實質上已成為一種對一部分學生人格尊嚴的侮辱，是一種比體罰還要嚴重的精神懲罰，不利于學生的身心健康，造成了事實上對一部分學生的歧視，是一種教育與保護相分離的體現。中國青少年研究中心副主任、《少年兒童研究》雜志主編孫云曉老師曾指出：“公布分數是對學生尊嚴的野蠻踐踏，讓他們充滿了羞辱感……。”
通常地，我們說到健康都會習慣地只理解為身體的“無恙”。這其實只是健康的一方面，真正意義上的，或者說現代意義上的健康應當包括身體健康、心理健康和社會適應三大方面。而這其中，對于成長中的人來說除了身體健康外，心理健康是成才的最關鍵，也是將影響一個人一生的最重要因素之一。上海市人大常委、人大法制委副主任委員丁偉指出：“公布成績和排名，大部分人認為只有成績差的學生有壓力，其實很多成績不錯甚至非常優秀的學生也說不希望公布成績和排名，因為他們如果從前三名的位置上掉下來，心理承受的壓力更大。而且公布成績從根本上看是主張應試教育的做法，不利于學生身心發展。”
公開學生成績排名容易使得相關學生個人尊嚴、個人名譽在一定范圍內受到損害，在學校平時的學習生活受到同學間的歧視、孤立。學校這種在沒有取得學生同意、授權的情況下，擅自將其不愿公開的成績公布于眾，侵犯了相關學生的人格尊嚴，對學生的名譽造成了事實上的損害。最重要的是，這種行為極易造成學生的自卑心理。在心理學上，自卑屬于性格上的一個缺點。自卑，是一個人對自己的能力，品質等作出偏低的評價，總覺得自己不如人、悲觀失望，喪失信心等。在社交中，具有自卑心理的人孤立、離群、抑制自信心和榮譽感，當受到周圍人們的輕視、嘲笑或侮辱時，這種自卑心理會大大加強，甚至以嫉妒、自欺欺人的方式表現出來。自卑是一種消極的心理狀態，是實現理想或某種愿望的巨大心理障礙。
《中華人民共和國憲法》第三十八條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。” ；《中華人民共和國民法通則》第九十八條規定：“公民享有生命健康權。”、第一百零一條規定：“公民……享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱……的方式損害公民的名譽。”； 《中華人民共和國未成年人保護法》第一條指出了其宗旨，其中第一點便是“為了保護未成年人的身心健康”、第四條規定了保護未成年人的工作應當遵循的原則：“（一）保障未成年人的合法權益；（二）尊重未成年人的人格尊嚴；（三）適應未成年人身心發展的特點；（四）教育與保護相結合。”、第五條規定：“國家保障未成年人的人身、財產和其他合法權益不受侵犯。保護未成年人，是……其他成年公民的共同責任。對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權予以勸阻，制止或者向有關部門提出檢舉或者控告。……學校……應當教育和幫助未年成人運用法律手段，維護自己的合法權益。”、第十三條規定：“……學校應當關心、愛護學生；對……學習有困難的學生，應當耐心教育、幫助，不得歧視。”、第十五條規定：“學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年學生和兒童實施……侮辱人格尊嚴的行為。” ；《中華人民共和國教育法》第四十五條規定：“國家機關、軍隊、企業事業組織、社會團體及其他社會組織和個人，應當依法為兒童、少年、青年學生的身心健康成長創造良好的社會環境。” ；《中華人民共和國教師法》第八條規定的教師應當履行的義務中的第（四）規定：“關心、愛護全體學生，尊重學生人格，促進學生在品德、智力、體質等方面全面發展；”；《國務院關于貫徹實施<中華人民共和國教師法>若干問題的通知》指出：“廣大教師必須嚴格履行《教師法》規定的義務，……關心、愛護學生，教書育人，為人師表。”；同時，最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》（試行）第140條規定，泄露并宣揚他人隱私，給他人聲譽造成不良影響的，也是侵害名譽權行為，加害人要承擔名譽侵權的法律責任。
根據上述公開學生成績排名行為對學生的影響，結合我國相關法律的規定，我們可以看出，公開學生成績排名的做法已嚴重違反了以上所列舉的法律法規的規定，嚴重侵犯了學生的人格尊嚴權、生命健康權及名譽權。達到了《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定的人民法院應當依法予以受理的向人民法院起訴請求賠償精神損害的范疇。
<二>、嚴重侵犯了學生的受教育權。
稍加留意身邊發生的或各種新聞媒體的報道，我們可發現，不時有學生由于老師公布分數，精神上受到壓抑，成為了由于教師公開學生成績排名而有精神障礙的群體的一分子。他們要么對學習徹底失去興趣，要么干脆逃學、輟學，更有甚者破罐子破摔，走上與社會對抗、報復、犯罪的道路，并由于引發了不少令人扼腕嘆息的案件。
這些學生大部分本來健健康康在教室時接受教育者、本來是對學習有一定甚至很大興趣者、本來是對社會充滿美好期待者、本來是理想主義者……他們期盼得到好的教育，他們努力學到更好的知識，他們期待能成為對社會有用的人……總之，他們在那之前是多么珍惜自己的受教育權……然而，由于教師們為了創造學習競爭氛圍公開了他們不想公開的乃至抵觸公開的個人成績排名信息，使得他們有了上面所述的各種問題，出現了上面所述的各種后果，使得他們無法再安心受教育、無法再接受這種令他們感到羞辱的教育、無法再回到課堂追求他們的理想和目標……這一切無疑地實際上是一種對他們受教育權的侵犯乃至于剝奪的行為。
《中華人民共和國憲法》第四十六條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展。”；《中華人民共和國義務教育法》第四條規定：“國家、社會、學校和家庭依法保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利。”、第十四條規定：“……教師應當……愛護學生……”；《國務院關于<中華人民共和國義務教育法實施細則>的批復》第二十二條規定：“實施義務教育學校的教育教學工作，應當適應全體學生身心發展的需要。學校和教師不得對學生實施……侮辱人格尊嚴的行為；對……學習有困難的兒童、少年應當給予幫助，不得歧視。”；原國家教委1994年11月10日的《全面貫徹教育方針、減輕中小學生課業負擔的意見》里面明確提出：“學校、教師不得按學生考試分數高低排列名次,張榜公布。”
作為公民，我們的受教育權得到了憲法及相關法律法規的明文保護。但令人氣憤的是，這些規定長期以來，并正在受到為人師表、教書育人的教師們的肆意踐踏。這在公開學生成績排名的有很大程度上的體現。非常顯明地，公開學生成績排名的做法在很大程度上是一種公開違法、侵犯相關學生受教育權、不利社會穩定發展的做法。
<三>、嚴重侵犯了學生的隱私權。
對于學生的成績排名是否應當歸屬于學生的隱私權一直有很大的爭議。所以，在這里有必要先對隱私的定義來個了解。
根據由作為當前漢語解釋最權威機構的中國社會科學院語言研究所編的《現代漢語詞典》定義，隱私的唯一解釋為“不愿告人的或不愿公開的個人的事”。 ①這是咱們中國的解釋，那么，外國人又是怎么看待的呢？“按照瑞典人的解釋，即凡是與他人無關的屬于你個人的事，你就有權不告訴別人，或者別人無權過問。如果有人超越了這個范圍，故意打聽或傳播，那就侵范了你的隱私權。”②
由此可見，無論中外，都對隱私有著一個共同的理解，那就是公民不愿告人的或不愿公開的個人的信息。
很顯然地，這其中就包括了學生不愿讓其他人或其他某部分人知道的個人的成績及排名信息。自己學習成績及排名應屬學生個人隱私的范疇。
《中華人民共和國未成年人保護法》第三十條規定：“任何組織和個人不得披露未成年人的個人隱私。”；我國加入并承認的國際公約之一，聯合國《兒童權利公約》中也明確規定：“兒童的隱私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其榮譽和名譽不受非法攻擊”。
以上僅列舉有關未成年人隱私的保護法律規定，在其他法律規范中，亦有對包括未成年人在內的所有人的隱私權的保護。
筆者認為，作為一種披露學生個人隱私、一種極易造成師生間、同學間產生歧視行為的方式，公開學生成績排名的做法除非經得作為當事人一方的學生明確表示自愿公開該部分個人隱私，否則根據我國及我國承認的國際相關法律法規的規定，學校擅自公開學生成績排名的行為是一種嚴重侵犯學生隱私權的違法行為。
<四>、違反民法基本原則
學校是受學生家長委托對學生進行教育的法人組織。學校與學生之間的法律關系屬于平等民事主體之間的關系，適用于我國民法相關法律法規規定。
《中華人民共和國民法通則》第四條指出：“民事活動應當遵循自愿……的原則。”該條規定明確指出民事活動應當遵循自愿的原則。
但令人遺憾的是，在公開學生成績排名這一行為上，學校很顯然地并沒有做到征得作為當事人一方的學生的自愿、同意。這明顯地與民法通則規定的原則相沖突，屬應負民事責任的行為。
<五>、與我國兒童發展綱要中提出的奮斗目標、國家設立考試的目的相違背
國務院2001年5月22日、適用于2001—2010年的《中國兒童發展綱要》前言部分明確指出：“兒童期是人的生理、心理發展的關鍵時期。為兒童成長提供必要的條件，給予兒童必需的保護、照顧和良好的教育，將為兒童一生的發展奠定重要基礎。”、“……以提高兒童身心素質為重點，以培養和造就21世紀社會主義現代化建設人才為目標，”，總目標部分強調：“提高兒童整體素質，促進兒童身心健康發展。”主要目標與策略措施部分則要求要“努力創造條件，讓兒童享有可達到的最高標準的健康服務。”、“重視兒童心理衛生知識的普及”、“把提高兒童整體素質作為人才戰略的基礎工程”、“－－學校、托幼園所的教職工愛護、尊重兒童，維護兒童的人格尊嚴，不得歧視、體罰或變相體罰兒童。中、小學校不得隨意開除學生。學校紀律、教育方法應適合學生身心特點。”、“尊重、愛護兒童，使兒童免受一切形式的歧視和傷害。”、“在全社會樹立尊重兒童、愛護兒童、教育兒童的良好風尚，保障兒童參與的權利。”
有人說，排名是“考試的目的”。那我國考試的目的究竟是什么呢？中央教育科學研究所副所長周南照研究員在與孫云曉老師的談話中明確指出：“考試的目的是教師掌握學生的學習狀況，而絕不是以此給學生增加壓力。”
根據前面四方面所述，我們再不用說得太多，就很明顯地可以發現：公開學生成績排名的做法是完全與我國兒童發展綱要中提出的奮斗目標、國家設立考試的目的相違背的。
二、 另辟途徑,合法合理興教育
根據“一分為二”的哲學原理，任何事物都有其兩面性。因此，在談及公開學生成績排名的不當之處的同時，我們也應想想這種做法在過去一度受到歡迎，并得以長期存在的原因。并結合其中的優點，另辟途徑,想出新點子，以更為合法合理地興辦我國教育。
浙江澤大律師事務所蔣朝標律師認為，我國法律保護未成年人的隱私權，成績成為隱私確實體現了學校對學生的尊重，但這需受一定限制的，家長作為法定監護人有權知道孩子在學校的一切情況，包括成績和排名。
筆者不以為然，認為學生成績及其排名是有必要的。但不宜公開，包括學生家長。但做為學生家長，作為法定監護人，他們應當知道自己孩子成長的狀況及自己應當扮演的角色，而并不是說一定得知道他們在學校里的學習具體成績及排名。
筆者認為，我們可以采用一種較為折中的做法，即：1、把每個學生自己的成績及其在某一范圍內的排名寫成一份報告，僅向學生本人提供；1、制作一份關于學生某一時間段內的各方面表現出來的變化情況、加以相關建議的專門報告提供給學生家長。讓學生能夠及時有效地了解自己的成績及在有關范圍內的排名情況，以更好地定下下一個學習的奮斗方向和目標；同時，又能讓學生家長能夠及時、有效地了解自己孩子的變化及自己應當為孩子的更好成長做些什么。
這么一來，不但能夠保障學生相關的合法權利，同時又能實現我國培養學生的目標。最重要的是能最大可能地使學生有“健康的人格”。對于什么是“健康的人格”，孫云曉老師有這么一個生動的說法，我們可以借此以理解：“一個孩子樂觀自信，不怕失敗，活躍而有創造力，我們會說：‘這個孩子具有健康人格’；若一個孩子沒有安全感，常常自卑，或常主動攻擊他人，我們會說：‘這個孩子可能有人格障礙’。許多人成年后有深深的自卑感或懦弱習性，有的還對他人和社會有很強的攻擊性，恰恰發源于他們童年的失敗感。而且這種心理創傷往往是成年以后還難以愈合的。只有在青少年時期被人尊重，孩子才可能獲得自尊，并可能學會尊重別人，而自尊和尊重他人是成為一個具有健康人格的人的首要條件。
【參考文獻】：
