時間：2022-07-29 05:09:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇損害賠償制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
筆者認為，離婚損害賠償制度指的是因自己的法定的過錯行為而導致自己或他人的婚姻關系終止并由此給婚姻關系中的另一方造成損害而必須承擔相應民事法律責任的一項法律制度。
構成離婚損害賠償需要具備以下幾個條件：
1 具有現實的法定的過錯行為。
2 具有客觀存在的損害事實，即婚姻關系中的一方因對方或他人的過錯行為而受到的損失，包括了物質上和精神上的損失。
3 具備兩個因果關系：第一，法定的過錯行為與婚姻關系終止(主要體現為離婚)之間的因果關系。第二，法定的過錯行為單獨和與離婚共同導致損害事實的發生。
4 當事人主觀原因條件，包括過錯與無過錯。
二、離婚損害賠償的功能定位
離婚損害賠償制度并非為我國首創，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具體為“因離婚而導致無過錯方的財產權或期待權受到侵害時，有過錯方應給予無過錯方一定的損害賠償，或因離婚而導致無過錯方生活有重大損害的，無過錯方依法可向有過錯方要求一定的撫慰金。”該制度從一確定就對社會制度尤其是婚姻家庭產生了深遠的影響。它的產生、發展和完善都促進了社會平等、和諧的進步和發展。離婚損害賠償，作為婚姻法中的一個責任行為，具有以下三項功能：
首先是損失物質填補功能，主要體現為彌補無過錯方因過錯方的過錯行為而造成的物質損失。離婚損害賠償是居于過錯方的法定過錯行為而給無過錯方造成了物質上的損失，作為一項保護無過錯方的法律制度，離婚損害賠償首要的功能便是在于填補無過錯方的損失。通過補償損失，使得受害方的合法權益能得到法律上的救濟和補償。如因家庭暴力而導致離婚而提起的離婚損害賠償案件中，因過錯方積極的家庭暴力行為造成了無過錯方的物質方面的損失，過錯方是必須承擔補償責任的。
其次是精神撫慰功能。婚姻不是簡單的兩性結合。它是社會關系的基礎細胞，是家庭的源泉，是體現社會物質功能良好結合，也是表現人的精神需要的一種結合。婚姻給予當事人的，不單是物質上的互相幫助、扶養，也給予當事人之間一種精神的寄托和歸屬。離婚中的過錯方導致無過錯方的損失不僅是物質上的損失，也包含了精神上的痛苦和內心的創傷，而且這種痛苦和創傷并不是用金錢可以衡量得出的。但出于對當事人內心創傷的撫慰，法律也允許無過錯方得向過錯方提出精神損害賠償金，雖不能很好撫平其創傷和痛苦，但也可以使無過錯方獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復感情的情緒，這對于社會的和諧穩定具有重要的意義。
最后是教育、制裁、示警和宣傳功能。離婚損害賠償制度，作為一項法律責任制度，其功能不單在于保護無過錯方的合法利益，同時也在于它對于過錯方與其他公民和社會同樣有著重大的意義。第一，離婚損害賠償制度的設立，有力懲治和教育了過錯方，能促進良好的夫妻關系的存在和永續。第二，離婚損害賠償制度的設立，有利于預防其他公民產生離婚損害賠償的法定過錯行為，有利于防范出現離婚損害賠償的法定過錯行為，這可以促進家庭的和睦和溫馨。第三，通過制裁離婚損害賠償的過錯方，可以起到宣傳社會主義和諧社會所提倡的婚姻方式，促進婚姻家庭的健康發展。
對于離婚損害賠償的功能，有些學者認為除前述功能外，還具有保障離婚后婦女兒童的生活，促進兒童的健康成長，同時具有保障經濟上處于劣勢的無過錯方的后顧之憂，真正實現離婚自由這一基本原則。筆者認為，離婚損害賠償制度的功能定位并不能包含這兩種情況。原因在于：離婚損害賠償的目的在于補償、撫慰無過錯方以及預防、制裁有過錯方，至于涉及子女和經濟處于劣勢的婦女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。離婚損害賠償制度僅僅是婚姻法責任制度中的一種，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、離婚損害賠償制度的完善
2001年婚姻法確立了離婚損害賠償制度對于我國婚姻家庭法的發展具有重要的作用，它極大地促進了我國離婚中無過錯方的合法權益保障制度的發展。但作為一項新生的制度，在產生后又經過了這些年的時間上的磨練，也不斷突顯出其不足之處。為此，筆者認為可以從以下四個方面對離婚損害賠償制度進行完善。
第一，完善離婚損害賠償制度的責任主體范圍。按現行的《婚姻法》規定。離婚損害賠償制度的責任主體是合法有效的夫妻關系中有過錯的一方。這一規定明顯地將夫妻之外的第三人排除在離婚損害賠償制度的責任主體范圍之外。誠然，離婚關系到的主要是夫妻之間的利益。但客觀現實是，導致夫妻感情的破裂的原因不單是夫妻內部原因，也包括了夫妻之外第三人的主動干預而導致的離婚。離婚損害賠償的過錯行為既損害了無過錯方的人身財產利益，更是侵犯無過錯方作為配偶身份的利益，是一種侵權行為，離婚損害賠償是一種侵權損害賠償責任。侵權的賠償范圍并不像違約責任那樣有限定的責任主體，其具有責任主體的不確定性，任何人只要侵犯其權利就應承擔賠償責任。因此，在離婚損害賠償責任中，第三人在主觀故意的情況下，如明知他人有配偶而與其重婚或同居，并促成他人與其原配偶離婚，第三人須與夫妻關系中有過錯方共同承擔責任，但應區別于一般的連帶責任形式，而采取補充連帶責任形式，理由在于無過錯方的合法利益受損最主要最直接的原因在于其配偶的過錯行為。
第二，擴大離婚損害賠償的法定原因，即擴大離婚損害賠償制度中的過錯行為范圍。按現行《婚姻法》規定，當事人提出離婚損害賠償，其前提條件是其配偶存在著重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這五種情況中的一種或數種，而不能基于其他的理由，即使其他的理由與這五種對于婚姻關系中的無過錯方的損害具有等量性、同質性。這樣的規定在一定程度上減少了婚姻當事人濫用離婚損害賠償制度，但更多是成為婚姻關系中無過錯方行使保障自己合法權利的障礙，使得離婚損害賠償制度不能發揮其應有的功能作用。同時，這五種離婚理由也僅是婚姻法規定的離婚的理由中的部分，而法定的其他離婚理由同樣也可能造成跟這五種離婚理由相同甚至更為嚴重的損害，如吸毒惡習屢教不改，婚前隱瞞重大疾病，因感情不合分居滿兩年，、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形等等。因此，筆者認為應當擴展離婚損害賠償制度的法定原因，可以采取補充列舉的方式，即在現有的法定原因后面增加隨著時間的推移而新產生的過錯行為，也可以采取增加概括性規定的方式，即在現有的法定原因條款后增加“其他具有與前五種過錯行為程度相當的情形”。這樣才使得《婚姻法》符合現實的客觀情況，同時更好地保護婚姻關系中的無過錯方的合法利益。
關鍵詞：離婚損害賠償；《婚姻法》；過錯
中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）11-0-01
隨著我國社會的進步和改革開放的發展，近些年來，“第三者”的現象略顯普遍，家庭暴力也呈明顯上升趨勢。許多婚姻關系中無過錯的當事人均因另一方的過錯行為，導致其身心受到嚴重傷害，但卻無法得到法律的救濟。本文擬就離婚損害賠償制度的法律適用問題作一探討。
一、離婚損害賠償的法律性質
從婚姻本質和立法狀況來分析，將婚姻損害賠償歸之于侵權責任似乎更合理。從婚姻本質來看，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現“配偶權”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經體現了配偶權的內容，將婚姻損害賠償視為侵權配偶權的侵權行為，與立法存在著統一性。從我國相關法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權責任的范圍。
二、離婚損害賠償請求權的主體
按照我國《婚姻法》第46條和《婚姻法司法解釋（一）》第29條的規定，我國離婚精神損害賠償制度是將提起賠償的請求權主體和賠償義務主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶和有過錯方配偶。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償。實際上離婚而受到損害的不僅僅是離婚雙方，其父母、子女都因家庭破裂而受到精神或物質上的損害，因此，父母、子女都可以成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體。
三、離婚損害賠償的責任主體
離婚損害賠償的責任主體不應僅限于無過錯方的配偶，在一定條件下，第三者也應該承擔損害賠償責任。①其一，我國《婚姻法》規定婚姻家庭關系為一夫一妻制。第三者與過錯配偶的重婚、同居等行為侵害了他人的婚姻關系，侵犯了受害人的配偶權。其二，隨著社會的發展，現實中越來越多的第三者插足是造成婚姻家庭破裂的主要原因。其三，我國現行法律對第三者的規制不完備。
“第三者”的身份如何界定尚未爭論清楚，現實生活中第三者的情況又是千差萬別的，有的是故意，有的是過失，還有的是上當受騙。為了防止擴大承擔損害賠償責任的“第三者”的適用范圍，分清道德與法律的界限，加強法律規范的操作性，必須明確第三者承擔損害賠償責任的構成條件。綜上所述，離婚損害賠償的責任主體應擴大到第三者，并且在《婚姻法》中應明確定義“第三人”為“導致婚姻家庭破裂的任何人”之條款，通過法律來約束第三者。我國應該從時間出發，對這方面的規定及時加以修正，以體現法律的公平，促進法律的進步。
四、離婚損害賠償的適用范圍
按我國新的《婚姻法》規定，離婚損害賠償的前提是對方有法定過錯，而在現實生活中導致離婚的原因太復雜，非法定過錯所能涵蓋的，這意味著《婚姻法》第46條僅以例示方式提及的四種過錯，范圍比較窄，且沒有兜底條款，不利于靈活地保護公民的合法權益。應在《婚姻法》中對離婚損害賠償作出原則性的規定，擴大過錯范圍，并且規定兜底條款，同時，因以下行為而導致離婚的也應包括在離婚損害賠償的適用情形之中。②
1.長期通奸的。從危害程度來看，長期通奸與他人同居并無較大的區別。盡管通奸行為通常是秘密進行的，但這并不妨礙法律因其對正常婚姻關系的嚴重破壞而加以調整。有配偶的一方與婚外第三人通奸時間較長的，尤其是“通奸生子”，違反了夫妻的忠實義務，也會破壞夫妻感情，導致婚姻死亡、家庭解體，具有較大的危害性。如果可以認定配偶一方的通奸行為給另一方造成了損害，且實施通奸行為的配偶一方主觀上有過錯，那么它就具備了離婚損害賠償的全部構成要件，無過錯方有權請求離婚損害賠償。
2.一方、的。和行為是敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有或行為，會嚴重侵害其配偶的名譽權，從而使配偶在精神上遭受重大創傷，由此導致夫妻離婚的，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。
3.一方故意隱瞞精神病史和生理缺陷，婚后經醫治不遇的。夫妻有忠實義務，一方隱瞞精神病史和生理缺陷的已違背了忠實義務，給配偶造成了精神傷害。
4.一方吸毒、嗜賭等惡習屢教不改，導致婚姻關系破裂的。
五、結語
我國《婚姻法》修訂的重要成果之一就是確立了離婚損害賠償制度。這一制度的確立彌補和完善了離婚制度的缺陷，與離婚經濟幫助和離婚家務勞動補償共同構成了離婚救濟制度的三大支柱。有利于解決現實生活中婚姻家庭中出現的實際問題，有利于保護受侵害一方的合法權益，能夠使受損失方既得到精神上的賠償制度在社會生活以及司法實踐方面都產生了不同程度的影響。為了更好地維護婚姻家庭關系和配偶身份權，我國《婚姻法》應當設置配偶權的概念。從實踐的需要而言，還應當擴大離婚損害賠償的法定情形，以適應社會發展的需要。
注釋：
①婚姻家庭糾紛辦案手冊[M].法律出版社，2008：111-112.
②龍翼飛.和諧社會中婚姻家庭關系的法律重建[M].中國政法大學出版社，2007：325-326.
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關鍵詞：離婚損害賠償；婚姻破裂；精神損害
婚姻是家庭的基礎，家庭是社會的細胞。婚姻家庭的穩定是社會穩定的基礎。穩定婚姻和家庭不僅是婚姻當事人的責任，也是國家和社會的重要責任。近年來，我國的離婚率持續不斷的上升，重婚、納妾、通奸、姘居，以及虐待、遺棄、實施家庭暴力等現象日益突出，已形成較為突出的問題，這些行為不僅沖擊我國的一夫一妻制，而且更嚴重的是動搖我們國家和社會的根基，它不僅嚴重破壞了我國婚姻家庭關系的穩定，造成無過錯配偶一方的人身、財產等合法權益遭受損害，而且嚴重敗壞了我國的社會風氣，破壞了社會倫理道德秩序的基礎，是社會的不穩定因素，必須給予必要的法律制裁。統計數據顯示，從上世紀70年代末開始，我國離婚人數和離婚率持續上升，近5年來增速明顯，增幅高達7.65%。去年，全國120多萬對夫妻喜結連理的同時，196萬多對夫婦勞燕分飛。目前，北京、上海的離婚率已超過1/3。從年齡結構看，22歲—35歲人群是離婚主力軍，36歲—50歲婚姻相對平穩，50歲以上離婚率迅速上揚；離婚率的提高，對于離婚損害賠償的問題成為被越來越多人所關注。
一、離婚損害賠償制度的概述
所謂離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯而導致婚姻破裂，如男女一方有重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為，為維護受害一方的權益，受害一方有權要求侵權的一方給予損害賠償的制度，其包括物質損害賠償和精神損害賠償。離婚損害賠償的發生必須符合以下條件：第一，離婚是由一方特定的重大過錯造成的，如夫妻一方有重婚，與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等其中一個或多個行為。第二，離婚損害賠償只能由無過錯方提出。第三，必須有過錯存在，即必須有人身損害，精神損害和經濟損失等。第四，損害是由對方的上述重大過錯造成的。
二、離婚損害賠償制度的功能
1、填補損害。這是損害賠償制作為侵權行為法之基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失，使受損害方的權益得到救濟和恢復。離婚損害賠償目的在填補財產損害，其賠償范圍應以因離婚所受的財產實際損失（直接損失和間接損失）為限。因離婚所受的可期待財產權益的損失，如繼承期待權的喪失等不屬賠償范圍。我國《民法通則》第 120條對精神損害之民事責任規定了兩種方式，一為非財產責任，另一為財產責任即支付賠償金。對精神損害賠償，無論是支付賠償金，還是給付慰撫金，都是以財產的方式補償受害人所遭受的精神損害。對受害人的精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害，使該損害得到平復功能。
2、精神慰撫。精神損害賠償雖亦采用財產賠償的方式，但精神損害賠償本身兼具經濟補償和精神慰撫的性質。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，具有經濟補償和精神慰撫雙重功能：一是從經濟上填補損害，二是慰撫受害方因權益遭受損害遭受的痛苦。因為，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以，給付慰撫金除盡可能填補損害外，更主要的是慰撫被害人因精神損害而引起的悲傷、抑郁、憤怒、絕望和恐懼。由加害人給付慰撫金，使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、痛苦。
3、懲罰違法行為。我國民法理論通說認為損害賠償具有制裁違法行為的功能。通過責令侵權行為人承擔損害賠償責任，使侵權者不僅未因其侵權行為獲益，而且要對其侵權行為之損害后果承擔賠償責任，這本身就體現了對違法行為的制裁。
三、離婚損害賠償制度存在的不足之處
盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言，我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善，在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。
一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為，任何一個破裂的婚姻，處于當事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為 “受害方”、“無法定過錯一方”或 “無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人，并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益，維護婚姻家庭關系的穩定。
二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定，只有無過錯方才能提出賠償，而從實踐來看，夫妻關系破裂往往不是一方所致，是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯，過錯相抵的原則來裁判案件。
三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟，而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為，可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞，不務正業，不履行家庭義務，沾染如吸毒、賭博等惡習，屢教不改，嚴重影響了家庭生活的正常進行，嚴重挫傷了夫妻感情等等。所以如果法律規定的范圍過窄，就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。
五、關于第三者能否成為責任主體的問題。關于離婚損害賠償義務主體的問題，主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨礙了他人婚姻家庭的安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法，因而，第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。（作者單位：山西省司法學校）
參考文獻：
【關鍵詞】離婚；損害事實；損害賠償
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-108-01
一、離婚損害賠償制度的主要內容
（一）離婚損害賠償制度的概念及特征
離婚損害賠償是指婚姻關系破裂時無過錯方享有向過錯方請求賠償損失的民事法律制度。離婚損害賠償制度有以下特征：第一，賠償主體的法定性，是指夫妻雙方中導致婚姻關系破裂或使無過錯方遭受精神損害的直接過錯方，而非間接第三人，如導致婚姻破裂的第三人等；第二，救濟補償性，是指對無過錯方的合法權益遭侵犯的救濟補償，目的是保護無過錯方的合法權益；第三，懲罰性，是指對導致婚姻關系破裂的過錯方進行懲罰，強調法律的約束力，以達到杜絕重婚、婚外同居、家庭暴力等行為的目標。離婚損害賠償制度作為一種權利救濟制度，有利于最大化保證當事人的合法權益，維護婚姻家庭的平等、穩定與和諧。
（二）離婚損害賠償的構成要件
根據現行婚姻法的規定和侵權法的基本理論，離婚損害賠償的構成要件有：
1.違法行為。《婚姻法》第46條規定，有重婚、已有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、遺棄和虐待家庭成員的四種違法行為，是離婚損害賠償的第一要件，如果是賭博、吸毒等違法行為導致婚姻關系破裂則不屬于離婚損害賠償的范圍。
2.損害事實。是指過錯方進行的違法行為對過錯方造成了物質損害或精神損害，物質損害是指一方過錯行為使無過錯方財產毀損或滅失；精神損害是過錯方使婚姻破裂的行為給無過錯方帶來的精神痛苦。
3.因果關系。是指違法行為與損害事實之間存在因果關系，即婚姻關系的破裂是由于一方重婚、與他人同居、遺棄和虐待家庭成員等違法行為直接導致無過錯方遭受物質或精神損害，如果這種因果關系不成立，過錯方就無須承擔賠償。
4.主觀過錯。即過錯方明知自己的違法行為會損害配偶的合法權益，而持希望或放任態度，主觀故意導致婚姻關系破裂。
二、離婚損害賠償制度的缺陷
（一）違法行為的界定問題
現行《婚姻法》明確規定了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、遺棄和虐待家庭成員的四種法定情形時才能提起離婚損害賠償，但在現實中，因賭博、吸毒和等使另一方遭受物質損害和精神損害從而使婚姻關系破裂的違法行為卻不屬于以上四種法定過錯情形，無過錯方就不能提起離婚損害賠償，其正當權益就得不到法律保護，這對無過錯方有失公平。
（二）賠償請求權的主體問題
根據現行《婚姻法》規定，離婚損害賠償享有法定請求權的主體是夫妻一方中的無過錯方。在實踐中，重婚、與他人同居等違法行為，侵害的不僅僅是夫妻之間的權利，也侵害了其他家庭人員的合法權益，尤其是家庭暴力或遺棄與虐待等違法行為，如果只有夫妻一方中的無過錯方享有法定請求權，則其他人的合法權益就得不到有效保護。
（三）損害賠償的范圍問題
離婚損害賠償范圍，廣義上包括物質損害賠償和精神損害賠償，狹義上則僅指物質損害賠償。依據我國現行《婚姻法》的規定和相關司法解釋，我國的離婚損害賠償是指廣義上的離婚損害賠償，但我國并沒有明確物質損害和精神損害賠償的具體范圍和執行細則，如財產損害是否包括對未來預期收益的影響，精神損害具體包括哪些方面，這就使得司法操作實踐相當困難。
三、完善我國離婚損害賠償制度的建議
（一）擴大違法行為的范圍
現行《婚姻法》規定的四種違法情形遠遠落后于現實生活中導致離婚的各種復雜狀況，這就需要擴大違法行為的法定范圍。從《婚姻法》保護婚姻和家庭平等、穩定與和諧的功能出發，只要違法的過錯行為導致了婚姻關系破裂，破壞了家庭，無論其表現為何種形式，過錯方都應該承擔賠償責任。具體而言，進一步明確其他法定情形；另外，可以借鑒其他法律條款，使用兜底條款即“其他導致離婚的重大情形”，這樣就可以全面有效保護無過錯方的合法權益。
（二）擴大賠償請求主體和責任主體的范圍
《婚姻法》不僅調整夫妻雙方的婚姻關系，也調整由婚姻衍生的家庭關系，當其他家庭成員的合法權益遭受侵害時，法律也應保護其合法權益，賦予其賠償請求權。另外，當夫妻中的無錯過方因家庭暴力或虐待等原因離婚從而導致其失蹤或死亡時，無過錯方的繼承人應享有損害賠償請求權。
（三）完善損害賠償的具體范圍
基于我國對離婚損害賠償的具體范圍不明確給司法實踐操作上帶來的困難，法律應該進一步全面完善損害賠償的具體范圍和執行標準。如財產損害賠償具體包括哪些方面，如何評估財產的賠償價值，未來財產收益是否包括在賠償損失之內；精神損害如何界定和細化；確定了損害賠償后具體如何執行。
關鍵詞：離婚損害 賠償 完善
離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的亮點和重點之一，但理論界對于它的存廢的爭議一直沒有停息。一部分學者認為：通過幾年的實證研究，證明離婚損害賠償制度實際上是不起作用的，是值得懷疑的，是應該被的。另一部分學者認為：在我國現階段如果完全廢除了離婚損害賠償制度，似乎在立法的情感上和立法的道德標準上，包括民眾的適應能力上可能還有一定的距離。因為任何一個立法都要兼顧本國的國情，兼顧本國的一些倫理考慮。
根據我國現階段的實際國情要完全廢除離婚損害賠償制度是不符合現狀的。從幾年的司法實踐情況我們不難看出，該制度的實施體現了懲罰、保護與補償的功效，保護了合法婚姻關系中無過錯方的合法權益，從而維護了社會秩序，促進了社會的發展。但同時我們也可以看到，此次修改后的《婚姻法》并不是完美無缺的，針對該法中的離婚損害賠償制度還是存在一些不足的地方，需要通過立法使之進一步完善，具體措施如下：
一、擴大離婚損害賠償的權利義務主體范圍
依照《婚姻法》46條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，要確定婚姻家庭關系一方有無過錯并不是件容易的事。在婚姻法修改討論中，有人提出只有無過錯方才能提出損害賠償的規定不合理，應為有些夫妻可能都存在過錯，而且過錯可能是互為因果的。建議新《婚姻法》不要強制規定只能無過錯一方才能享有損害賠償請求權，但是這種意見最終沒有被采納。筆者也認為該規定有些不夠合理。因此對于賠償權利主體不應該限定為：“無過錯者”，當配偶雙方均有過錯時，可依照過錯相抵原則提起離婚損害賠償之訴。只要一方存在第46條規定的賠償情形，另一方不論有無過錯或者過錯大小，都應允許其提出賠償請求。對于離婚損害賠償的義務主體，也不應局限于夫妻之間，雖然法律對第三者沒有明確的規定，但在審判中應結合實際情況來追究第三者的責任。
二、增加離婚損害賠償的過錯范圍
離婚損害賠償的前提是一方有導致離婚的過錯。目前，我國婚姻法所規定的離婚損害賠償行為的過錯是法定過錯，這些過錯實際上是婚姻一方故意違反婚姻義務的結果，都是對他方權利的嚴重侵害，應當承擔民事責任，對受害方給予賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至更嚴重的過錯行為遠不止這些。根據我國的實踐來看，還應當增加通奸、、賭博等其他一些重大的過錯行為，使夫妻之間的忠實原則向離婚損害賠償制度適當滲透，以體現出法律的公平和正義。
三、明確離婚損害的賠償標準
我國修改后的《婚姻法》規定了離婚損害賠償制度，但究竟賠多少并沒有明確的規定。在審判實踐中，由于沒有具體的數額標準，對于離婚損害賠償糾紛的案件，法官常常感到確定原告損失和賠償金額的困難。因此這就要求法官在確定賠償數額時必須依照客觀事實，根據《民法通則》和《婚姻法》的規定，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析判斷案情，以求公平、公正、合理地對案件做出裁判，以確保受害方當事人的合法權益得到充分的保護。根據我國目前的審判情況，筆者認為對于離婚損害賠償金應統一規定最低限額與最高限額，以確保無過錯方的合法權益，避免法官濫用自由裁量權，導致司法腐敗。
四、對涉及隱私權的過錯認定應實行過錯推定原則
按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認他應負民事責任。針對現狀，婚姻法規定的家庭暴力、重婚、有配偶者與他人同居和虐待、遺棄家庭成員這四種情況都具有隱蔽性，舉證起來都有困難。無過錯方甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，即使獲得了證據，也可能因為渠道問題，難以得到法院的認定。這必然造成離婚損害賠償難以真正實現其應有的作用和價值，甚至引起負面影響。若能采用過錯推定原則，對受害方的救濟與保護才能實質性地得到實現。
綜上所述，修正后的《婚姻法》不論是從編章體制看，還是從制度構架看，均較原來的《婚姻法》有長足的進步。這些進步既順應了穩定婚姻家庭關系的需要，又為立法填補了原有的空白。其中對于離婚損害賠償制度的增加，可以說是此次修法的亮點之一。同時我們也不難發現，對于該制度的立法并不是完美無缺的，還是存在一定缺陷的。因此希望通過本文的論述，引起司法界相關部門的關注，使得離婚損害賠償制度能夠得到進一步的完善，使其能發揮最大的功效。
參考文獻：
[1] 楊大文.婚姻法學[M].北京：北京大學出版社，1991：159.
關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 被害人損害賠償制度 精神損害賠償
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A
一、關于構建刑事被害人損害賠償的權利保護體系的問題
（一）刑事附帶民事訴訟模式。
刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。 在被害人損害賠償方面，刑事附帶民事訴訟模式有其無可比擬的優越性，首先，允許在刑事訴訟中提起民事訴訟，有利于簡化訴訟成本，提高訴訟效率。其次，對于司法機關來說，將民事案件附帶在刑事案件中審理，避免了分開審理所產生的重復調查和審理，從而節約了人力、物力和財力。
我國立法關于附帶民事訴訟制度規定相對簡單，《刑事訴訟法》在第7章中僅用兩個條文對附帶民訴訟制度進行了簡要規定。強調附帶民事訴訟中民事訴訟的附屬性，在適用法律上也強調主要適用刑事訴訟法的原則和程序。作為一項重要的損害賠償模式，附帶民事訴訟制度仍有很多缺陷和不足，需要我們從本國實際情況出發，在借鑒別國先進經驗的基礎上，提出具體的完善措施。首先，要從立法角度明確規定附帶民事訴訟的獨立性，除了附帶民事訴訟是在刑事案件啟動后才予以受理外，要確保附帶民事訴訟的審理過程和結果不受刑事部分影響，對民事部分的審理要適用民事實體法和程序法的原理和規則。其次，要將民法中精神損害賠償納入損害賠償范圍，因為附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，因此不能按照《刑事訴訟法》的規定，將損害賠償范圍局限于物質性損害，而應按照民法的規定，擴展至精神損害范疇。
（二）獨立民事訴訟模式。
獨立的民事訴訟是指被害人對于犯罪人造成的損害，直接向法院提起民事訴訟，要求犯罪人賠償自己物質或精神上的損失，還可以主張懲罰性賠償。依據不告不理的原則，獨立的民事訴訟只能由被害人主動提起，法院不能依職權主動發動，具體來說獨立民事訴訟模式的優點包括：第一，相比附帶民事訴訟模式，獨立訴訟模式最大的優點在于獨立性，在此模式中，民事訴訟不受刑事訴訟的束縛和影響，被害人可以最大限度的發揮其獨立性，享有對程序的控制權，被害人的損害賠償請求也不再是依附于刑事案件的審判；第二，相比刑事訴訟，民事訴訟采取更為寬松的證據標準。
鑒于獨立民事訴訟模式的優缺點，筆者認為不可如部分學者所主張在我國廢除附帶民事訴訟制度，唯一適用獨立民事訴訟模式。獨立民事訴訟模式雖然有其自身的優勢，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可見，不管是何種損害賠償模式都很難做的完美，都會存在缺陷，因此筆者認為，可將兩種模式同時在我國適用，將獨立民事訴訟模式也納入基本法律之中，是兩者處于并列地位，相互彌補各自的不足，相互吸收各自的優勢，如，在被害人損害賠償中，即使是在獨立民事訴訟中也不收取被害人訴訟費用或者減半收取，減輕被害人負擔，同時突破刑事訴訟的損害賠償范圍，擴展至精神損害賠償和懲罰性損害賠償等。
二、關于刑事被害人損害賠償范圍的問題
（一）被害人損害賠償的原則。
首先，由于受傳統法律文化的影響，犯罪發生后，在刑事責任與民事責任的承擔順序上，我們國家堅持的是“先刑后民”的原則，再出現延期訴訟與中止訴訟等訴訟遲延的情況下，這一原則會有礙被害人損害賠償的實現。因此，筆者認為在特殊情況下，即出現訴訟遲延，被告人下落不明、受傷、死亡等，刑事案件長時間得不到審理的情況時，可以允許先審理民事案件，即特殊情況的的“先民后刑”，這樣有利于被害人損害賠償的實現，不會因刑事案件的遲延審理影響民事案件的賠償。其次，貫徹落實全面賠償原則。因此，筆者認為，在被害人損害賠償范圍方面既可以借鑒我國民事立法的規定，也可以借鑒法國的經驗，貫徹全面賠償原則，對因犯罪行為侵害而造成的直接損失與間接損失都要進行賠償，對物質性損失和精神損失也要給予賠償，被害人損害賠償的依據是犯罪造成的損失，而不是被告人的賠償能力和經濟承擔能力。
（二）精神損害賠償問題。
精神損害系指自然人的一種意識機能對外界刺激的反應所造成的生理和心理的痛苦，此種痛苦因人格權益，身份權益及財產受損害而引起。 刑事訴訟中的精神損害是指犯罪行為人對自然人生命、健康、人身自由、名譽等人身權利進行不法侵害而造成的非財產損害。精神損害賠償主要以財產賠償為主要救濟方式。 精神損害主要表現為被害人因受到犯罪行為侵害而受到的精神痛苦，既包括身體上的，也包括心理上的，我國立法對被害人精神損害賠償已有相關的立法規定。但是，在我國刑事訴訟程序中未將精神損害賠償納入損害賠償范圍，然而被害人在遭受犯罪行為侵害后，不僅需要對犯罪分子進行刑事懲罰來滿足被害人心理上的不平衡，對于因犯罪行為侵害而受到心理上或精神上的打擊也應予以賠償和滿足，否則被害人心理上很難實現平衡，被害人也會因此長時間處于被侵害后的狀態中。
筆者認為在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償是十分必要的，具體原因如下：第一，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟制度是刑罰對被害人安撫功能的補充。誠然，對被告人處以刑罰，剝奪其自由，甚至生命，有利于滿足被害人的復仇心理，可當案件結束，犯罪人被處以刑罰之后，被害人所面臨的可能是更大的痛苦，或許是原本享有的健康不在所有，或許是原本朝夕相處的親人不再生存，或許是因犯罪行為導致原本擁有的財富不再存在等，此時被害人心中的復仇心理可能會被再次燃起，簡單的對犯罪行為人處以刑罰也許應經不能完全滿足被害人的復仇心理，這就需要一定的精神損害賠償的彌補，保證在受侵害后被害人有條件盡早擺脫痛苦的陰影；第二，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟有利于懲罰和改造犯罪分子。在現實生活中有些犯罪分子的目的是獲取金錢或者是報復陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金錢的雙重處罰也有效地遏制了潛在的犯罪分子犯罪的想法。第三，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是國際刑事立法的發展趨勢。在刑事附帶民事訴訟中，很多國家都已通過立法明文規定將精神損害賠償包含在被漢人損害賠償的范圍內。法國《刑事訴訟法》第3條第2款規定：“民事訴訟可包括作為對象的罪行所造成的物質的、肉體的及精神的全部損失”。 英國1995年也通過了《刑事損害補償法》，對被害人的補償范圍及程序作了明確的規定，并規定了民事賠償優先于國家沒收令執行的原則。 由上可見，不管是大陸法系國家，還是英美法系國家，都明確規定了精神損害賠償，在我國大力發展法治的時代，適當借鑒外國經驗是必要的，規定精神損害賠償制度不僅是體現國際刑事立法的趨勢，也符合我國的現實要求。
（作者：安徽大學2010級訴訟法學專業碩士研究生，研究方向：訴訟法學）
注釋：
陳光中.刑事訴訟法（第二版）.北京大學出版社2007年版，第243頁.
趙翼韜、郭衛華.中國精神損害賠償制度研究.武漢大學出版社2003年版.
高建波.刑事附帶民事自然人損害賠償立法保護的完善.活力.2010年第10期.
論文摘要 ---------------------------------------第二頁
一、離婚精神損害賠償的概念、性質及功能-----------第三頁
二、離婚精神損害賠償的構成要件及其功能-----------第四頁
三、離婚精神損害賠償的法定原因-------------------第五頁
四、離婚精神損害賠償請求權的主體及行使時間-------第六頁
五、離婚損害賠償的責任主體-----------------------第六頁
六、離婚損害賠償的適用程序和民事責任方式---------第七頁
七、離婚損害賠償金數額的確定---------------------第八頁
注釋---------------------------------------------第十頁
參考文獻-----------------------------------------第十一頁
論文摘要
離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創傷，過錯配偶應承擔的民事責任。離婚精神損害賠償民事責任的構成須同時具備有法定違法行為、有損害事實、有因果關系、有主觀過錯等四個要件。法定原因包括重婚、有配偶者于他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚等。損害賠償請求權的主體僅限于無過錯配偶，責任主體只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶。責任方式包括財產責任和非財產責任兩種方式。賠償金的數額可由夫妻雙方協商，協商不成時，由法官酌定。
關鍵詞：婚姻法 離婚 精神損害賠償 法律適用
2001年4月28日公布施行的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱新《婚姻法》）第四十六條新增規定了離婚損害賠償制度，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱新婚姻法解釋），正式明確了離婚損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償。這一規定適應了我國現實情況下調整離婚關系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為。而且在離婚案件的實際審理過程中，這一規定的適用也越來越多。本文擬對離婚損害賠償中的精神損害賠償問題進行初步探討，同時嘗試提出一些建議。
一、離婚精神損害賠償的概念、性質及功能
離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創傷，過錯配偶應承擔的民事責任。調整這一問題的制度，日本民法中又稱其為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。
離婚精神損害賠償是對離婚本身而產生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。精神損害賠償金，又稱為撫慰金，是一種特殊的賠償金，兼具經濟補償和精神撫慰雙重功能：一是從經濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀的以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金，除盡可能填補損害外，更重要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤，報復感情。三是制裁、預防違法行為。撫慰金制度既是對違法行為的制裁，也是對其他有可能實施侵權行為的人，具有警戒和預防的作用。
二、離婚精神損害賠償的構成要件及其功能
根據我國新《婚姻法》第四十六條的規定，離婚精神損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下要件，缺一不可：
第一，須有法定違法行為。這里的法定違法行為是指新《婚姻法》明確規定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導致離婚的四種違法行為。必須特別指出，如果實施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償的法定違法行為。
第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽權、自由權、權等）的損害和精神創傷兩部分。精神創傷是指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。本文認為，在此被侵害的利益是指婚姻關系乃至夫妻關系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位。他是作為社會基礎的夫妻關系的前提，是值得受法律重點保護的利益，因此，由于該利益受損害而產生的具體的精神損害，可包括由于離婚而導致的社會評價的降低、對結婚生活的絕望、將來生活的不安、離開子女的痛苦等方面。
。
第三，須有因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因，至于因果關系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關系存續期間提出追究過錯方的侵權責任的，按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。
第四，須有主觀過錯。離婚精神損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。
從以上要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。①若能采用過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟。
三、離婚精神損害賠償的法定原因
據新《婚姻法》第四十六條的規定，離婚精神損害賠償的法定原因包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四種法定情形。但有些學者認為我國新《婚姻法》規定的離婚精神損害賠償的法定原因的范圍過于狹窄，應將通奸、有配偶者等危害一夫一妻制的行為包括在內。更有甚者，認為還應將違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞患有法律禁止結婚的疾病或生理缺陷，或隱瞞已與他人結過婚的歷史等騙婚行為包括在內。本文不太贊同上述意見。因為，通奸、行為通常是秘密進行，通奸屬于不道德的行為，不宜用法律規范來調整；行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法及有關行政處罰條例對其已有相應的處罰措施。至于婚前隱瞞患有禁止結婚的疾病而結婚的，按新《婚姻法》的規定，其婚姻應屬于無效婚姻，而不是通過離婚來解決。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷等而結婚，并不是所有的配偶他方都不能夠諒解而導致離婚，所以不宜作為離婚精神損害賠償的原因，如果由此導致夫妻感情破裂的，可依法請求離婚。
本文認為應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。婚姻法目前規定的幾種法定過錯實際上是婚姻一方故意或過失違犯婚姻義務的結果，都是對他方權利的嚴重侵害，應當承擔民事責任，對受害方給予損害賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區對婚姻過錯的具體情形不作明確規定的重要理由。如，我國臺灣地區“民法”第1056條規定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術上應考慮采取列舉性規定與概括性規定相結合的方式，在列舉性規定之后增加一個概括性規定：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定。
四、離婚精神損害賠償請求權的主體及行使的時間
根據新《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚精神損害賠償請求權，成為請求權的主體。至于該如何認定“無過錯”，新《婚姻法》沒有作出明確的規定。本文認為“無過錯”即為該方沒有實施新《婚姻法》第四十六條規定的四種違法行為。從國外立法來看，離婚精神損害賠償請求權的主體，有些國家和地區的立法僅限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。
對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚精神損害賠償請求權的主體？本文認為，離婚精神損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶精神的損害而應承但的民事責任。因此離婚精神損害賠償請求權的主體和責任主體應僅限于婚姻當事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚精神損害賠償請求權的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成精神損害，可以依照民法通則的有關規定，提出侵權之訴，追究侵權人的民事責任。
離婚精神損害賠償請求權何時行使？我國的新《婚姻法》未作解釋，根據新婚姻法解釋第三十條規定，無過錯方作為原告基于婚姻法第四十六條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。無過錯方作為離婚訴訟的原告，在離婚時未提起離婚精神損害賠償的，可在離婚后一年內另行提起離婚精神損害賠償之訴。本文認為此種做法很合適，因為離婚精神損害賠償的宗旨在于填補損失，慰撫無過錯方的精神，并制裁違法行為，應僅限于在離婚時行使請求權，這樣可以促使當事人及時行使權利。
五、離婚精神損害賠償的責任主體
承擔離婚精神損害賠償的主體，除過錯配偶外，是否應包括插足他人婚姻的第三者？對此新《婚姻法》沒有規定，我國學術界有兩種意見：一種認為，第三者應包括在這一責任主體之內，應作為共同侵權人承擔連帶責任。另一種意見認為，承擔離婚精神損害賠償的責任主體，只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶，不應包括所謂的第三者。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責任身份及民事責任問題。不宜將對第三者的賠償請求權和民事責任規定進來，對于第三者的行為，更適宜以道德來調整，只有第三者插足情節較嚴重，損害重大時才規定第三者的損害賠償責任。受害人可另行提起侵權損害賠償之訴。本文贊同第二種觀點。“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學概念，它通常指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現形式也較復雜，有通奸、姘居、重婚等。第三者產生的原因也很復雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當受騙，不知對方有配偶者，所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應當區別其社會危害性，進行區別處理。第三者明知他人有配偶而與之結婚或以夫妻名義共同生活的，構成重婚罪，應依法追究刑事責任，與有配偶者姘居、通奸者可通過道德譴責及批評教育等方式處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利和財產權利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關規定提起侵權損害賠償之訴。
六、離婚精神損害賠償的適用程序和民事責任方式
關于離婚精神損害賠償的程序，新《婚姻法》未作出規定。本文認為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應尊重當事人的意愿，不予干預。如果當事人達不成離婚精神損害賠償協議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償的責任形式，國外的立法，大多規定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。本文認為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創傷，建議我國在制定民法典時，在民事責任中增設撫慰金制度。根據民法通則第119條、120條的規定，侵害名譽權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和賠償損失的財產責任兩種方式。本文認為，離婚精神損害賠償的責任形式，也可適用非財產責任和財產責任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權等如受損害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。
有學者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產時，以適當側重無過錯方的利益，實現精神損害賠償。本文認為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預防違法行為的功能，如果以側重財產分割的方式實現，則不利于設置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預防目的的實現，而且我國也沒有建立起夫妻財產清算制度，在司法實踐中不好操作。
七、離婚精神損害賠償金數額的確定
對于離婚精神損害賠償金數額的確定，有些學者主張，立法應對離婚精神損害賠償數額統一規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。本文認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成的精神損害的手段、情節及后果不同，而且我國各地經濟發展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數額，規定一統一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協商，協商不成，由法官酌定。
離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質，在算定精神損害賠償數額時，應斟酌多種因素。一般認為法院在確定離婚精神損害賠償數額時，應斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定。“對離婚損害賠償數額的確定應規定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能”。 ②根據新婚姻法解釋及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。
本文認為，法院在確定離婚精神損害賠償數額時，應考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結合故意的動機、行為的手段、情節的嚴重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；5、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；6、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。
離婚精神損害賠償作為離婚損害賠償制度的一個部分，仍然有很多需要明確和完善的地方，本文希望借鑒國外的立法經驗和具體司法實踐，早日探索出適合我國國情的離婚精神損害賠償制度。
注釋：
①王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》中國法制出版社，2000，p266-269.
②夏吟蘭：《離婚救濟制度之實證研究》，《民商法學》2004年第3期.
參考文獻
《過錯責任原則：第三次勃興》中國法制出版社
關鍵詞：離婚損害制度；賠償主體；婚姻法
1 明確離婚損害賠償主體范圍
1.1 明確權利主體范圍
根據新《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償的請求權。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規定。多數學者認為，這里的無過錯應指，該方配偶沒有實施新《婚姻法》第四十六條規定的4種違法行為。但存在爭議的問題是，因實施家庭暴力、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權的問題。就我個人而言，我認為，首先新《婚姻法》明確規定只有合法婚姻關系當事人才有權提起離婚損害賠償的請求，因為離婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質和非物質上損害的一種賠償，只是針對婚姻當事人而言。而實施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據《民法通則》的規定另行起訴，對于情節嚴重，構成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關規定，追究其刑事責任。
1.2 明確責任主體范圍
最高人民法院(一)第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任。而是否將“第三者”納入責任主體的范圍一直是長期討論和爭執的焦點。所謂第三者介人家庭是指，明知對方有配偶而與其發生不正當的男女關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學者認為，第三者是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。但我認為，第二者產生的原因是復雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂、難以縫合，夫妻名義名存實亡，但當事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結婚的事實而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應區別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應當知道但故意放任這種結果發生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍然與之在一起的第三者應納入責任主體的范疇。但屬于不知情的則不應納入。同時，在生活實踐中，到底要不要將應承擔賠償責任的第三者納入賠償范圍決定權應歸無過錯方。因為在離婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經濟的不斷發展，物質生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細胞，我們只有安定的小家庭才能穩定大家庭。因此，社會輿論監督、道德譴責、批評教育顯然不足以對第三者進行制裁，國家應制定相關的法律法規給予相應的懲罰，讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價，讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩固性。
2 明確過錯方和無過錯方的含義
新《婚姻法》規定只有無過錯方有權請求損害賠償。有學者認為應廢棄過錯方和無過錯方的提法。認為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應刪除對離婚損害賠償權利主體的無過錯要求。將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產生歧義，又難以把握，而在離婚中財產受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。在離婚訴訟中往往雙方當事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方實施了法定的違法行為，而另一方也實施了能夠破壞婚姻關系的行為，但只是不在特定的違法行為之列，因此不應用過錯來衡量。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第十一條規定：受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。顯而易見，此處所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規定的4種行為中因實施任何一種行為而導致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因實施了4種特定違法行為之一導致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實明確了過錯方和無過錯方更便于公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權益。
3 適當降低無過錯方的舉證責任
離婚損害賠償構成要件
我國離婚損害賠償屬于侵權損害賠償，其構成要件與一般侵權行為的構成要件并沒有差別，即違法行為、損害事實、加害行為與損害事實之間存在因果關系、行為人主觀上有過錯。
違法行為
違法行為是指"公民或者法人違反法定義務、違反法律所禁止而實施 的作為或不作為"。根據我國《婚姻法》第四十六條的規定，離婚損害賠償的違法行為主要包括：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員。
損害事實
損害事實是指"權利主體的人身權利受到侵害，并造成精神損害、財產利益或非財產利益的減少或滅失的客觀事實。"離婚損害賠償中的損害事實主要包括：因重婚、有配偶者與他人同居而給另一方造成的精神損害；實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而造成肢體傷殘、身體機能受損及由此而產生的醫療費用和精神痛苦，等等。
違法行為與損害事實之間存在因果關系
這里的因果關系是指一方當事人的違法行為與另外一方當事人的損害事實之間存在引起與被引起的關系。違法行為與損害事實之間的因果關系，是當事人承擔法律責任所必不可少的條件。只有違法行為與損害事實之間存在著因果關系，當事人才有可能承擔侵權法律責任。此處具體是指過錯方的違法行為與婚姻關系的破裂及對無過錯方的精神、財產、人身損害之間存在著因果關系。
行為人主觀上有過錯
離婚損害賠償以一方有過錯為構成要件，這里的過錯是指當事人應受責難的主觀狀態，離婚損害賠償的過錯是指能導致離婚的違法行為。具體表現為當事人實施了婚姻法所規定的導致離婚的行為，如重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等。
離婚損害賠償原則
全部賠償原則
全部賠償原則又稱為全面賠償原則，它是現代民法最基本的賠償原則。全部賠償原則是指離婚損害侵權責任的賠償范圍，應該以加害人的違法行為所造成的損失范圍為標準承擔全部賠償責任。即夫妻一方的違法行為對對方所造成的損失應該全部賠償，損害賠償應當使受害人的狀況盡可能的恢復到權益未被侵害之前的狀態。離婚損害賠償既包括直接損失的賠償，也包括間接損失以及精神損失的賠償。
法定標準賠償原則
法定標準賠償原則，是指由法律明文規定夫妻一方的違法行為所造成的損害應當賠償的標準和范圍。
法官自由裁量賠償原則
法官自由裁量賠償原則賦予了法官在處理離婚損害賠償案件時，根據自由裁量權來確定具體的賠償數額。它要求法官在確定離婚損害賠償數額時必須依據客觀事實，依照《民法通則》和《婚姻法》的相關規定，根據法官的法律意識和審判經驗，仔細判斷案情，以求公正、合理的做出判決。法官在自由裁量確定離婚損害賠償時，還應綜合考慮一下因素：受害人所受損害的程度；當事人的主觀過錯；違法行為的具體情節；違法行為的社會影響；當事人的經濟水平狀況等。
離婚損害賠償范圍
物質損害賠償
物質損害賠償是指對無過錯配偶一方已經發生的實際物質損害進行的賠償。包括財產損害賠償和人身損害賠償。離婚損害賠償的物質損害賠償主要是人身損害賠償。如因實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等對無過錯方造成身體傷害的，應當賠償醫療費用。
精神損害賠償
論文關鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟
精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權，造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞，最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損，而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進，人們的權利意識不斷增強，愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。
一、精神損害賠償的相關法律規定
在我國，精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定：“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的，人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規定了精神損害賠償制度，將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。
2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定：有本法第3條或者第17條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見，我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。
我國《刑事訴訟法》規定，被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償，而排除了精神損害賠償。
我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中，精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍，而刑事法律中未予規定，于情不符，于理不合，不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持，然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。
二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義
確立精神損害賠償制度是可行的。首先，我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善，積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償，不僅有制度上的保障，也有其深厚的理論基礎；其次，我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。
（一）精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一
我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善，而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況：侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時，需進行精神賠償；但侵害人的侵害行為構成犯罪時，則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突，而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門，實現法制統一。
（二）有利于增加犯罪成本，減少犯罪
確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感，犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”，使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量，從而放棄犯罪，一定程度上減少犯罪行為的發生。
（三）有利于實現社會穩定，增強法律權威
在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失，例如犯罪致使被害人死亡的情形下，可能沒有造成什么實際物質損失，但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源，這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償，那么被害人家庭將陷入生活困難的境地，不利于社會穩定，也無益于法律權威的樹立。
（四）兼顧司法效率與公平，實現法律效果、社會效果的統一
刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時，附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性，所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力，刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱：“服刑是償還國王之債，賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護，而非單純強調“國家本位”的刑罰理念，兼顧了司法公正與司法效率，符合社會主義法治公平正義的社會理念，有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定，實現法律效果、社會效果的統一。
三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議
西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度，我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果，結合我國國情，在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。
（一）在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度
刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益，筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容，為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見，重視立法技術，科學民主立法，從而為司法實踐提供指導。
（二）在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍
精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先，這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象，如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題；其次，精神損害賠償的標準很難界定，因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟，因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定，同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。
1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍
（1）精神損害賠償的提起主體。首先，刑事被害人是犯罪行為的承受主體，其主觀感受最為直接，所以是毫無爭議的提起主體。其次，一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為，具有人身專屬性，不能轉移，但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力，從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定，損害了家庭成員的親屬利益，所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位，能不能成為精神損害賠償的提起主體？不能，一般認為單位沒有人格利益，不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪，如重大責任事故罪，此時單位可能成為賠償主體。最后，精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。
（2）精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外，在替代責任形式的特殊侵權責任中，直接造成損害的行為人，不直接承擔損害賠償責任。豐此時，主要是指未成年人及雇員致害的情形，由替代責任人承擔。
（3）精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下，刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外，《精神損害賠償解釋》第4條規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況，同樣造成被害人的精神痛苦，筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。
2.確定精神損害賠償數額的原則
第一，法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中，由于精神損害是無形的，與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額，將很難予以評析，法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權，使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決；第二，公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時，要綜合考慮各種因素如：犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等，公平、合理地確定適當的賠償數額；第三，適度限制原則。雖然各地情況存在差異，但是立法應當給予相應的參考標準，劃分不同的賠償標準的數額區間，供各地參考。
（三）設立被害人救助基金，給予國家或社會補償
對于精神損害賠償的支付，首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時，為避免制度形同虛設，需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。
1.完善被害人救助基金
針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件，受害人可以向基金會申請金錢救助。基金來源主要是被告人的財產的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善，在救助金的確定和發放、資金來源等方面還需要根據司法實踐完善。
2.建立刑事被害人國家補償制度
保障人權已然成為國際共識，英美等國已經建立了比較完善的精神損害賠償制度及國家補償政策。我們在被害人權利保障方面也急需建立國家補償制度，雖然國家對犯罪行為進行了追訴并做出刑事懲罰，但是被害人可能被犯罪侵害而失去生活保障，國家可以通過民政部門或者設立專門委員會對被害人及其近親屬的情況進行審核決定發放補償金。建立刑事被害人國家補償制度是我國保障人權的體現，符合刑事訴訟法的立法目的。
（四）程序保障
【關鍵詞】 反壟斷法；損害賠償；私人執行；立法完善
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-060-02
市場經濟是法治經濟，在市場經濟國家的法律中，反壟斷法是國家調節社會經濟運行的基本法律之一，在市場經濟國家的法律體系中占有極其重要的地位，被譽為“自由企業的大”、“經濟憲法”、“經濟法的核心”。在我國，社會主義市場經濟體制已初步建立。在建立和發展社會主義市場經濟過程中，確立和維護競爭自由是市場經濟體制追求的直接目標，競爭自由也是我國市場經濟的基石之一。沒有競爭自由，就沒有真正的市場經濟和市場體制。因此，以維護社會主義市場經濟公平和自由競爭秩序的反壟斷法理所當然應成為我國市場經濟的基本法。上世紀70年代蘭德斯和波斯納就已經觀察到，在美國“經濟學家在關注法律規則的內容時，已經開始將注意力轉向法律的執行過程。”如果法律的執行不比法律的實體規則更重要的話，也應該是同等重要。再完善的法律規定，如果僅停留于紙面規定，得不到執行，也是沒有任何意義的。“我國雖然已經出臺了《反壟斷法》，但其中關于反壟斷中私人執行與損害賠償的內容卻規定得很模糊。一方面，私人執行在反壟斷法中可以激勵私人參與反壟斷法違法行為，從而使違法行為被發現的機率提高，對違法者有著很大的威懾與遏制的功能。另一方面，損害賠償制度又可以吸引廣大的私人主體參與反壟斷法的實施,彌補公共實施的不足。正因如此,反壟斷法私人執行與損害賠償的研究就成為整個反壟斷法研究中最重要的環節之一。
一、我國反壟斷法中損害賠償制度的現狀及不足
（一）我國反壟斷法中損害賠償制度的現狀
我國《反壟斷法》在第七章對違反反壟斷法所應當承擔的法律責任進行了規定。我國反壟斷法的法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任三種形式。在我國《反壟斷法》法條中，規定的大多數法律責任是行政責任。更傾向于反壟斷法由反壟斷機關來執行。唯一涉及到損害賠償制度的第50條卻只規定了民事責任，即“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”雖然這一條文可以作為反壟斷法私人執行的依據，但由于該條文過于抽象，對當事人在實踐中運用該條文也造成了困難。
（二）我國反壟斷法中損害賠償制度的不足
1.對于提起反壟斷法損害賠償訴訟的原告未作具體規定。條文中僅用“給他人造成損失”進行表述，模糊了反壟斷法損害賠償訴訟原告的范圍。反壟斷法更多關注的是社會公益,而在社會當中，受壟斷行為損害的權益人并不是特定的，而且是多元化的。對條文中的“損失”界定的不同，會導致原告范圍的差異。在美國的伊利諾斯磚塊案中，法院的判決引用了漢諾威鞋業案中判決的分析：只有過高索價的直接購買者，而不是制造或銷售鏈條上的其他人是遭受商業或財產上損失的一方當事人。而日本的做法與美國相反，1977年東京高等法院 “鶴崗燈油訴訟案”的判決認為：在因不公正的交易方法導致商品的零售價格被不當抬高的情況下，購買了抬高價格的商品的一般消費者應該是受害者。因為如果不是這種不公正的交易方法，他就不會蒙受多支付與自由公正的競爭形成的適當價格之間的差額的損失；不能因為這樣的損害是由于不公正的交易方法而造成的事實上的反射性損害，而否認其獲得損害賠償的權利；對在權利主體方面，沒有進行明確的規定，即私人主體及公共主體是否有權提出損害賠償請求，并且在什么情況下可以提出沒有進行規定，在現實生活中也存在不容易執行的問題。
2.反壟斷法條文中的損害賠償容易被誤認為民事損害賠償。“反壟斷法的民事責任來源于民法,但并不與民事損害賠償相一致。民法從個體權利本位出發,調整平等民事主體間的法律關系,追求等價有償,強調契約自由、私產絕對,在權利受到損害時也以賠償損失為原則。若基于民事損害賠償的理念將民法的“填補原則”應用于反壟斷法損害賠償,其結果只能是使反壟斷法損害賠償制度的主要功能及私人實施的積極性喪失殆盡,從而造成這一機制基本上不具備可操作性。
3.反壟斷法條文對損害賠償具體操作制度的規定不夠具體，使其在實踐中的應用存在困難。正如德國法學家耶林所言，“沒有強制力的法律規則是一把不燃燒的火，不發亮的光。”反壟斷法以保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益為目的的立法宗旨也決定了其應當具有較大的強制力才能實現其威懾違法行為發生的目的。這就需要我國的反壟斷法有更加具體，更加完善的制度，真正為市場經濟的發展保駕護航。
二、 反壟斷法私人執行與損害賠償的法理分析
［關鍵詞］：損害賠償
侵權行為
離 婚
序 言
修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發來探討該制度的有關問題。
一、離婚損害賠償之請求權的基礎
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基于侵權行為的，亦有基于行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。
就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。但如果僅根據婚姻法的第46條規定尚難下此定論，因為該條僅規定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償的原因是基于離婚，還是基于四種情形下的侵權行為。根據民法原理，契約的解除和侵權行為均可以發生損害賠償請求權。何者為請求權基礎呢？筆者認為，如果僅依據婚姻法第46條的規定，只能把婚姻關系解除作為請求權的基礎，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”通過該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。因為該《解釋》第29條實際上是確立了夫妻關系存續期間侵權損害賠償訴權的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償的實質是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。
離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規定，如法國民法典第226條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”日本民法典第151條第2項規定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。”瑞士民法典第151條規定：“因離婚致無過失之配偶，其財產權或期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償。”縱觀上述各國民法典之規定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權的基礎均是離婚，而不是特定的幾種侵權行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實質就是侵權損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償的適用范圍過于狹窄，難以充分發揮該制度應有的功能。
二、離婚損害賠償責任的構成要件
由于我國離婚損害賠償請求權基礎是侵權行為，因此我國離婚損害賠償的構成要件，根據民法關于侵權責任的一般原理，應當具備侵權行為、損害事實、過錯、因果關系四個構成要件。同時，根據我國新《婚姻法》第46條規定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償的構成要件，與一般的侵權行為的構成要件存在一定的不同之處。現對離婚損害賠償的構成要件分析如下：
（一）侵權行為
新《婚姻法》第46條明確規定導致離婚損害賠償的違法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔離婚損害賠償。
1．重婚行為
重婚行為是指有配偶又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經建立婚姻關系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關系的存在形式，一為法律婚，二為事實婚。法律婚是指辦理過結婚登記手續而成立的婚姻關系。根據婚姻法的規定，結婚必須履行法律規定的程序，男女雙方應當親自到婚姻登記機關辦理結婚登記手續，取得政府機關頒發的結婚證書，夫妻關系才算合法建立。事實婚，大多數學者的觀點認為，凡是男女違反結婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認他們是夫妻的，都應認為是事實婚。有配偶而與他人結婚的，是名符其實的重婚。而事實婚能否構成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關于〈婚姻登記管理條例〉施行前發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實重婚仍可構成重婚。而事實重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實婚的重婚；也包括前婚是事實婚，后婚是法律婚或事實婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴重違法行為，嚴重違反了婚姻義務，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當然要承擔離婚損害賠償責任。
2．非法同居行為
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構成侵權行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續、穩定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據具體情況，有的可認定為事實婚姻關系，有的按非法同居關系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現象，兩個“同居”規定的內容完全不同。 現實生活中，非法同居應作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發生兩性關系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規定夫妻之間有忠實義務，法國、瑞士、英國、日本、我國、香港等民法，都規定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區民法還規定通奸是離婚損害賠償的法定理由之一。我國新《婚姻法》在第4條規定“夫妻應當互相忠實”，然而在第32條規定的離婚理由及第46條規定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償的理由？筆者認為，通奸行為應當成為離婚的一個法定理由，情節嚴重的，還應成為離婚損害賠償的一個法定理由。
3．家庭暴力行為
家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權益保障法》第35條規定：“禁止暴力手段殘害婦女。”新《婚姻法》為了制止日益嚴重的家庭暴力事件，在第3條再一次明確規定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫對妻子所實施的暴力，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規定的家庭暴力，基本上應理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫對妻子實施的暴力行為，但不排除在特殊情況下妻子對丈夫實施的暴力。國際上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關于丈夫對妻子發生的暴力行為，聯合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為。”據此，丈夫對妻子實施的暴力行為一般被認為包括三個方面：一是對妻子的身體所實施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強迫妻子發生性行為或有待行為。
對配偶一方實施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔賠償責任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應認定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應認定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。
