時間：2023-10-07 08:57:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的思維方式，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
全文共6288字。
如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業化的重要一環。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現狀及原因的分析，進而探索現代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業化建設工程添一磚瓦。
一、 法官思維方式的概念
先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現 。
目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。
二、當前法官思維方式的誤區及原因
記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：
第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。
第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。
第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。
對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：
首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。
其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。
第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。
綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。
三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善
什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？
簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：
首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。
其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。
再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。
第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。
最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。
既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。
第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。
法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。
第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。
孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。
一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。
第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。
第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結論問題非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。
盧梭說過：“法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內在的品質──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質所決定的，訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。
在當下中國，對于何為法律思維，仁者見智。根據亞里士多德對思維的界定，思維可以分為理論思維和實踐思維。理論思維可以使人們獲得對事物的認識，體現了人類的理論理性；而實踐思維可以使人們做出正確的判斷和決策，體現了人類的實踐理性［1］。人類思維的路徑是依循這種二元模式展開的，且二元思維是交互存在的。根據思維的二元路徑，從法律思維的不同層面來講，法律思維可分為思維方式和思維方法。思維方式包括思維習慣、思維定勢、思維形態和思維模式等內容；思維方法是指邏輯推演或形象把握細致的技術和策略［2］。在一定程度上，“思維方式是一個復雜的結構，語言乃其淺表，這是通常所說的意識層面；處于語言層下的還有情感、意志等暗流；暗流之下，則是以潛意識狀態存在的關務態度，它是人類心智的深層結構”［3］。思維方法則是“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”［4］。從整體上看，法律的思維路徑是一個科學發展的過程。其中，思維方式與思維方法相互支撐，互為基礎和條件，兩者緊密結合在一起，共同構筑法律思維的整體景觀：“當法律思維作為思維方式，它的一端便是連接著法律的形而上層面，聯系著法律和法律人的文化內涵、品格和精神需求；當法律思維作為思維方法時，它的一端便連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排”［5］。正是法律的思維方法與思維方式的互動性影響，使法律思維成為兩者之間的橋梁，使理論理性與實踐理性結合在一起，實現法律思維的交往理性。因而，法律思維是法律人抑或法律共同體成員對法律的認知態度，從法律的角度思考、審視社會和生活，并以法律的方式方法去解決問題。
二、法律思維的自然屬性
作為法律人的職業化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業共同體的角度分析，法律思維區別于其他思維，有自己的自然屬性。
（一）法律思維是以法律為基點的規范性思維事實上，“所有思維都是有規范的思維，沒有規范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規范性思維，法律共同體對于法律問題的思考必須以該社會存在的制定法為依據，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態去尋找現實法律問題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點和落腳點，解決現實糾紛必須在法律的疆域內進行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據的。因而，制定法既是法律思維的起點，也是法律思維的終點。法律人應當始終將自己的視域限定在法律的范圍內去提出問題、分析問題和解決問題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價值的基礎上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國法學家拉倫茨指出：“假如法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的。……它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也是致力于：在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不應該與法學打交道。”［7］作為理論理性的法學是這樣，作為具有實踐理性的法律人更應如此。因為，法律人的思維應當且必須是一種規范性的法律思維。
（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實踐理性的互相結合。法律案例的解決需要理論理性與實踐理性，理論理性以純粹知識的說理為導向，實踐理性以經驗問題為導向。理論理性解決法律知識的合法性基礎問題，是問題展開的依據；實踐理性解決法律知識的程序性問題，是問題展開的經驗性前提。法律思維的整個過程，是原因解釋和理由論證的統一。法律思維的任務不單是獲得一個能夠解決法律問題的結論，更重要的是，能夠獲得一個支持結論所成立的正當理由。所以，在法律思維中，有理由就有結論，無理由便無結論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運用科學正當的理由來支撐所獲得的結論，法律思維的運作過程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學性和正當性問題的關鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學的論證。首先，法律問題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據，在法律上是一個具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個道德情感或社會倫理上的理由。最后，法律問題上的理由必須具有說服力和社會可接受性。社會公眾認可這個理由，是因為得出的結論是來自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因為如此，法律思維與其說是尋求解決法律問題的結論，毋寧說是探究據以得出結論的理由———包括法律人在內的社會公眾都能夠接受的理由。因此，只有結論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據此而論，只有實踐理性而沒有理論理性的思維只能說是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因為它不能成為法律的理性思維。
（三）法律思維是以利益衡量為價值尺度的評價性思維所有的法律問題都可以歸結為利益沖突。法律人要解決問題，必須進行以價值尺度為標準的利益衡量，追求和揭示反映人類價值觀、價值傾向和價值意義的社會性事實。社會性事實是一種評價性事實，因而，法律思維的展開離不開評價。法律人總會根據人們的行為做出評價，評價其行為是否合乎法律的規定。在法律的規定中，要尋求一種較為科學、正當、合理的解釋至關重要，而科學正當的解釋不僅要考慮社會效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運作機理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發揮價值導向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當事人獲得雙贏的價值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點和終點以及中間的運作過程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評價性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭取的一切，都同他的利益有關。”［9］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關涉利益衡量，利益衡量必定涉及價值評判，從法律行為與法律思維的相互性來講，法律思維也必定是以利益衡量為價值尺度的評價性思維。
三、法學專業實踐教學中法律思維的型塑
（一）轉變教學理念，由傳授知識轉向傳授能力由于法學教育的模式、教育理念的功利主義和實用主義的熏染與影響，使法科教學漸失了應有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來，法學專業的實踐教學飽受詬病。因為，沒有建構起科學系統的評價體系，法科畢業生的法律思維及其能力受到了質疑，質疑的背后就是法學專業實踐教學中沒有很好地型塑學生的法律思維。“授之以魚”的知識并沒有轉換為“授之以漁”的實踐能力，知識始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向學生傳授真正的法律思維，而學生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉變教學理念。其一，要從學會法律知識轉為會學法律知識，培養法科學生的自主學習能力。由于社會發展異常迅猛，法律的出臺和修訂始終不能做到與實踐同步，因此，法學專業實踐教學所傳授的教育理念必定是長期的終身教育。學生在校的學習時間非常有限，更多的法律后續知識只能依靠自主學習來完成。其二，實踐教學不只是教學生學會解決幾個案例，而是要教會若干類案例的分析方法。在分析過程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實現法律價值的基礎上超越法律，教會學生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進而保障當事人的合法權益。其三，法學專業實踐教學的場所應凸顯職業性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領悟法律知識是如何轉化為實踐能力的秘笈。同時，可以借助地方的法律援助中心，教師與學生共同案例，通過案件的實戰，使學生盡快熟悉法律的運作程序，學會解決糾紛的藝術和技巧。
（二）秉承法教義學的思維模式，培養學生的法律認知能力現有的法學專業實踐教學，基于理論教學的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過法律來化解，法律也不是包打天下的良藥。事實上，針對一些疑難復雜案件，特別是一些法律公案，法官經常會按照民意去判案，此舉會帶來一個戕害司法的結果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機關遷就、屈從民意的結果，法官的這種法律思維是基于社會效果的考慮。當然，單純的法律效果和單純的社會效果都不是科學的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會效果，是法律思維的應有之義。濫觴于德國的法教義學，為法律思維的科學展開及運行提供了理論基礎和實踐范本。法教義學是一種通過綜合平衡理論來實現法律的均碼正義［10］，以期法律的規則正義與社會正義得到實現。按照德國法學家阿列克西的經典概述，法教義學包括三個層面的內涵：一是對現行有效法律的描述，二是對法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學也可以總結為：描述－經驗的維度，邏輯－分析的維度，規范－實踐的維度［11］。法教義學通過法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來解決法律問題，力求在現有法律的基礎上，既顧及法律解釋正當性和司法裁判可預期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會效果［12］。
（三）推行社區法律診所教育，增強學生的法律實務能力法律診所教育起源于美國，是效仿醫學院學生臨床實習而創制的一種新型教育模式。其旨在通過“望、聞、問、切”多元化的教學方法，突出培養法科學生的實踐能力。鑒于法律診所教育在法學教育中的積極作用，中國許多高校的法學院系都力推這一教學模式。但問題在于，絕大部分高校法律診所教育的場所都設在學校內部，如此一來，高度模擬化的仿真教學還是難以擺脫理論教學的諸多束縛。因為，模擬化教學，即便案例是現實生活中發生的，但場景卻在現實生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區法律診所教育模式，在現實生活中解決糾紛，用實踐能力來檢驗理論教學。畢竟，法科學生終究要走向社會，而要更好地解決社會法律問題，就決不能與社會生活脫離。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”［13］經驗來自于實踐的不斷積累。推行社區法律診所教育模式，可以將實踐教學的課堂搬到社區中，近距離了解社情民意，進而將法律知識融入社會糾紛的解決之中。基于社區法律診所具有的社會性和開放性，能使學生多角度、深層次地思考法律知識的社會價值，鍛煉學生的思辨能力和識別能力，從而為步入法律職業舞臺積累社會經驗、增強實務能力奠定良好基礎。社區的鮮活案例為實踐教學提供了較為理想的教學平臺。一方面，解決案例教學中的案源之苦，所有的案例都是真實的；另一方面，學生親身體驗案件處理的整個過程，可以大幅度提高學習法律知識的興趣。因為學生深刻地認識到，要為當事人提供多重法律服務，不可能只用一種法律知識。而且，在多重法律知識的綜合運用中，學生的法律思維會不斷地彌散，并不斷地集中認同，將法律之理、社會之情、案件之實進行有效融合，融會貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。
四、結語
關鍵詞：法律思維；法學學生；法律語言
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）04-0097-02
一、法律思維的基本內涵
法律思維是一套系統的思維方式，它是依據法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證來了解、剖析、解決社會現象的思維過程。
法律思維是法律方法的核心，只有依靠正確的思維活動才可能形成并推導出解決法律問題的正確結論，而法律技術、法律程序等則僅僅是為了配合法律思維的特殊性而生成的。法律思維包括兩個涵義：一是從立法、司法、執法和守法的角度上來思考和評價周圍的人和事；二是在在具體處理一件事務時不會忘記法律的基本要素，不自覺地將其與法律相聯系。
和其他思維比較起來，法律思維主要有四個特點：一、法律思維強調權利意識和平等性；二、法律思維強調規范意識和服從意識；三、法律思維強調證據和程序意識；四、法律思維排斥感情，強調理性。
二、培養法律思維的重要性
重視培養學生法律思維，不僅是法律職業者對自身工作方法的反思，更是凸顯法治自身張力的積極嘗試。從目前法學教育中教學研究的趨勢來看，法學教學方法是法學教育中亟待研究解決的突出問題，筆者認為，培養學生的法律思維有助于法學教育水平的提升。
首先，培養學生的法律思維能激活、啟動學生自主學習的動力系統，能培養學生的創新意識、創新思維、創新情感和創新能力。固然通過良好的教學方法傳授知識是重要的，然而，“授之以魚不如授之以漁”，培養學生的法律思維并讓學生掌握更多的學習方法、并且從根本上提升法科學生的法律認知水平和理論水平，才是法學教育的真諦，才能根本上達到法學教育的目的。
其次，培養學生的法律思維，有助于樹立學生的法律信仰，培養學生遵循法律思維方式之思路去解決、分析、判斷問題的世界觀，法律信仰的確立有助于對學生法律主動認同，并以法律為生活行為準則，以實現法治為理想，客觀上使學生對法律產生尊重和信仰。借助培養學生的法律思維來構建法學教學的理論和實踐模式，既是深化素質教育的迫切呼喚，也必將為提高法科學生的素質做出積極的貢獻。
三、培養學生法律思維需要注意的幾個問題
（一）通過法律語言培養法律思維
由詞語組成的概念是所有邏輯思維必不可少的重要環節，法律思維同樣需要依靠一系列的法律概念。不同的語詞產生不同的思維，因此，法律思維的培養首先要從語言開始。法律人需要形成一套自己的話語系統，包括自己的專業概念和專業語言、專業思維、專業方法，不能指望用其他行業的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。法律語言最核心的問題就是在法律的話語系統內，依據法律說明道理。
（二）借助實例培養法律思維
實例是一個個的具體問題，可以吸引初學者去思考相關問題，以創造靈感。臺灣學者王澤鑒先生認為，實例是具體的事實案件或判例，實例是最能夠訓練和培養測試法律人的思維方式及能力的。原因在于：其一，實力反映了現實的生活；其二，實例結合了理論與實務兩個方面；其三，法院的判決理由、當事人的主張和判決評釋提供了各種不同的法律論證
資料。
同時王澤鑒先生還特別指出利用實例培養法律思維應當注意兩點。第一，實例多為個別問題，必須將實例學習應與傳統教育方法密切配合，積極參與實例研習、課堂講義和研討會，不可偏廢其一。第二，演習法律上的實例時，不能僅僅依靠機械記憶。因為具體的案例事實很少有雷同之處，對于外行人來說失之毫厘，差之千里，初學者在研習過程中要審思明辨，徹底掌握法律的基本原則及推理過程。
（三）通過論辯培養法律思維
與同學們組成論辯小組，共同討論有爭議的案例或法律原理，相互觀摩取長補短，精益求精，有助于養成良好的思維方法。Siminar作為德國法學教育的一種方法，在培養法科學生的法律思維方面起著重要的作用，這種方式有助于學生廣泛深入地閱讀材料，對各種法律學說進行分析、比較、提煉，而不是消極被動的接受一種判斷或意見。在允許差異的氛圍內，對各種觀點質疑，可以激發法律的創新精神，促使學生們法律思維的形成。
（四）通過理性思考加強法律思維
此外，在法律思維培養的過程中不能以道德良知的判斷完全代替對案件的判斷，我們的思維是多元的，但都會受其自身條件和社會背景的限制，作為一個法律實務者應更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，邏輯是法律人所必須具備的素質，也是法律思維形成過程中至為重要，不容忽
視的。
參考文獻
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[關鍵詞]法律思維 法律語言 規范化
法律思維是法律職業者的特定從業思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。一切法律規范都必須以作為“法律語言”的語句形式表達出來。可以說，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達、記載、解釋和發展法。在一切法律領域中，盡可能準確地運用語言是成功地完成與法律打交道的工作必不可少的前提。立法質量的優劣直接取決于表達并傳達法的語言的優劣。司法制度的種種設計和理想狀態都應該從法律思維的特點出發，確立起完善的司法制度，專業化法律思維的所有素材是“法言法語”，因此在司法活動尤其是司法判決中，應當使用規范的法律語言而不是日常語言。“法律與語言”這個主題是法哲學的經典主題之一。
法律思維與法律語言的概念界定
法律思維的核心在于從法律的立場來說明人們之間的利益關系，法律思維的外在表現形式即為法律語言的“在場”。對于從事法律職業的人而言，其獨特的思維方式是法律職業技能得以存在的前提。法律人的職業理性思維，表現為他們的意識、觀念或態度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經過專業訓練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區別于其他職業的內在的質的規定性。法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據法律的思維，二是關于法律的思維。前者是實踐思維，即根據法律的既有規定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是抽象思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。
關于法律思維的特征，概括起來說，其一，法律思維是一種重形式正義、重形式意義的合法性思維。其二，法律思維是一種規范性思維，需要依靠一系列的法律語詞。其三，法律思維是一種程序性思維，注重活動過程以及標準的形式性和法定性。其四，法律思維是一種邏輯思維，堅持三段論推理方法，冷靜對待情感因素。其五，法律思維是一種判斷性思維，非此即彼。其六，法律思維還具有保守性和經驗性。
“法律語言”這一術語源于西方。作為現今的法律語言學的研究對象的法律語言，是指貫穿于法律的制定、研究和運用過程中的語言文字表意系統，包括立法語言、執法與司法語言、法律理論語言，是法律行業主要構成者所使用語言的全部。“法律語言”的出現是一種把國家權力有意識地絕對轉變為適得其時的力量語言，是令人驚奇地絕對符合邏輯的語言，是準確的經過權衡斟酌的純凈語言。“法律語言”包括：立法語言、司法語言和司法口語(主要有辯護語言、交叉詢問、司法問話、調解語言等)。
法律思維與法律語言的關系
法律思維的核心是法律語言。法律思維無不是在法律語言的世界中展現出來的，法律概念、法律規則、法律內容、法律思維邏輯、法律的程序屬性等，說到底就是一種從立法語言的言說、確定到司法語言的論辯、證成；法律從“紙面上的法”走向活生生的社會秩序的整個過程，說到底也是一個法律語言不斷發生意義再現的過程。
法律思維是以語言為依托的，例如當我們在法庭上進行論辯時，無論是民事程序中的原告、被告及其律師，還是刑事程序中的檢察官和犯罪嫌疑人及其辯護律師，他們在就案件爭議的對話中均是以語言為中心展開的。法庭上論辯語言的上下峰基本上反映了權利主張力度的強弱及其訴訟勝敗的可能性。語言的一般用處是將心理討論轉化為口頭討論，或把思維序列轉化為語言序列。像這樣做有兩種用處，一種是記錄我們的思維序列。這種序列由于容易遺忘，使我們必須從頭進行構思，但通過作為標記的語詞就可以重新回憶起來。所以名詞的第一個用處就是作為記憶的標志。另一個用處是：當許多人運用同一些語詞時，他們可以通過這些語詞之間的聯系與順序互相表達自己對每一件事物所想象或想到的是什么，同時也可以表示他們所向往、懼怕或具有其他激情的東西。在這種用處方面，語言被稱為符號。
法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的發生。我們當然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產生的事實。在一個民主的社會里，話語才可能具有權威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權威。這也就是民主總是與法治聯系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的方法。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達技術來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構復雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環境。問題在于，對于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業者，不同身份者，不同民族者，不同者，對科學持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依據效益原則衡量一切行為的合理與否；政治家可能用穩定來要求一切行為；道學家則會采用自己的道德標準來進行評價；法律人的評價標準則是以其是否公正執行法律為準繩。無論何種標準，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達自己的道理；在相同背景的人群內部，道理很容易被相應的語言所闡釋，達到溝通和形成共識；而在不同人群之間，則又很難達到相應結果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統，包括自己的行業概念和職業語言、職業思維、職業方法。不能指望用其他行業的思維方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。
法律思維與法律語言對法律制度的影響
法律思維對法律職業無疑具有重要意義。因為借助于法律思維和各種法律思維方法才能把成文法和司法有機地結合起來，從而實現由法律規則到個案判決的轉換過程。法治的實現需要借助法律思維和法律思維的方法用規則和法律處理糾紛，律師通過自己的說理、說法活動以及使用各種法律方法，可以有效克服法官的主觀臆斷，阻止法官成為司法領域中的專制者。而法官則可以通過法律方法論的運用增大行為(包括判決)的合理性、合法性。因而，法律思維改變著我們對法律的機械認識，使紙上法律變為現實生活中的活的法律，在賦予法律自身以鮮活的生命力的同時，還保證著法律不被曲解，維護著法律在司法過程中的穩定性和可預測性。
法律思維不僅直接主導著辦案的全過程，也決定著司法制度究竟以什么樣的面貌出現，以什么樣的制度設計來滿足法律思維運作的需要。司法過程在法律思維的指導下有機整合在一起，成為一種完全有別于其他任何行業的職業。因此，法律思維對于整個司法體制而言，作用和地位是根本性的，法律思維的特征決定了現代司法制度的模式。
[關 鍵 詞]傳統法官/實質性思維/形式性思維/職業化
中國歷史上一直沒有形成西方意義上的職業法律家。歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員——司法者只不過是作為權力者的手段而附屬于當政者。由于政治團體力圖阻止形式的法的發展[1]（p.148），所以，我國歷史上不存在法律家階層，也根本不存在專門的法律培訓。受過文學方面的深造而中舉做官的人就可能兼為審判之事，另外一部分文人因自學律令而得以從事書吏、刑名幕友（師爺）或訟師三職（注：清代書吏無工資，主要收入靠陋規和舞弊，談不上研究法律，只是粗知律例條文。刑名幕友雖收入優厚， 但讀律的目的只在于佐東翁辦案，談不上系統地研究法律。訟師慫恿人打官司，以不正當手段從中取利，往往 無中生有，虛構或增減罪情，或誣告對方，包打官司，完全在暗中活動，既不在訟詞上署名，也不出庭辯護。 參見瞿同祖《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第413頁。），他們既無倫理根據，又無公眾口碑，既無經濟地位，又無政治前途。司法兼行政這項傳統制度一直延續到清末法制改革。因此，在我國歷史上缺乏推動法律前進的法律家階層，沒有“具主體性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所稱的“平民法官”指非職業化的法官。
眾所周知，司法職業主義要求法官堅持思維的職業化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離；而司法民主主義則要求法官重視平民意見與利益，力圖符合大眾追求實質目標的要求。中國傳統法官的思維是一種平民式的追求實質目標而輕視形式過程的思維， 而當今中國仍然存在著這種傳統的延續，究竟如何看待這種傳統，恐怕不能一概而論。
一、中國傳統法官具有實質性思維傾向
這里所謂的實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。 筆者擬借助于以下四對范疇來概括和分析中國歷史上傳統法官的實質性思維特點。
第一，傳統法官在法律與情理關系上傾向于情理。其斷案的基本方法是“衡情度理”，其斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，法官對法律與事實不作區分，而是把法律與事實糅合在一起，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。這樣的事例很多，此舉一例：清道光末年江西潘陽縣有兩家兒女訂有婚約，男女兩家發生斗毆，事件本身已得到解決，但女方因此懷恨在心，試圖解除婚約，而男方不同意，訴至官府。女方父親揚言，如果女兒入花轎，將于當日自盡，女兒也表示即使一生不嫁，也不能嫁給父親的仇人。后來法官判該女終生在其父家守節，而男方則不得娶妻（《槐卿政績》卷六）。從國法的立場看，僅因斗毆事件而解除婚約是不能成立的，但從人情的要求看，不應該強求女子不情愿地嫁給對方，因而對兩者加以折中。
當出現法律與“情”、“理”相抵觸時，則堅持“舍法取義”的原則——因為“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中國，“法”總是處于“情”、“理”和“義”的下位（注：與日本文化進行比較會發現，中日兩國在理與法的相位方面有所區別，與中國不同，日本將“理”置于“ 法”的下位。參見[日]媾口雄三《中國的思想》，中國社會科學出版社1995年版，第22頁。）。
第二，傳統法官在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理來探求法律的目的性，即使違背法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。傳統法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。例如東漢沛郡守何武判富翁遺書案。富翁有家資二千萬，養有一男一女兩個孩子。女兒女婿都很無賴，兒子年幼。富翁病重，寫下遺書：所有財產歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子，并要求在兒子滿15歲才交付。到了男孩滿15歲那年，姐姐、姐夫仍然不給此劍，男孩只好到沛郡官府告狀。太守何武的判詞推定立囑人目的是為保護幼子，才將所有財產歸女兒女婿，否則會引起貪心的姐姐、姐夫謀財害命。何武主觀斷定“劍”乃決斷之意，應理解為待富翁兒子滿15歲必然要訴訟，重新分配遺產。最后判所有遺產轉歸兒子。法官說：“弊女惡婿，溫飽十年，已經是夠幸運的了。”可見，年幼的兒童與貪婪的成人在法官所理解的繼承法上的地位是不同的。法官在這里對繼承法顯然是從實質目的上作解釋，而不是從繼承法字面上去適用（《風俗通？佚文》）。這種案件在古代中國非常多見，在刑事司法方面也常常采用抽象的規定作審判依據。以抽象的規定作審判依據（注：以抽象的一般原則作為依據來判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考慮到慎刑原則而沒有一條規 定死刑。有美國學者認為，刑部可能認為，司法機關不能因為被告的行為與語意模糊的概括性禁令類似，就將 其處死。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版，第434頁。），從而遵守和維護了法律目的，這樣的案例如1819年的“奇成額案”：一個知恩圖報的學生打算自殺以跟隨他所尊敬的、已去世的老師。為了防止司法機關在他死后立案追查死因，他預先將計劃告知官府。后來他又改變了主意，被控困擾官府。查遍刑法典，無此項罪名。這樣的行為被認為是不得不追究和懲罰的。為了達到維護公務活動秩序的目的，刑部提出可根據一條概括性禁律量刑，即“不應得為”罪（做了不應該做的事），輕者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成額因具有功名的身份，被允許納錢贖罪（《刑案匯覽》卷五四）。
第三，傳統法官思維中“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。傳統法官具有不畏權貴的價值信念，比如“法不阿貴”、“為民伸冤”等等，被作為一種法官品格與職業道德（注：另外，《刑案匯覽》的190個案件中，涉及官吏犯罪的有20個案件，其中只有5人因其地位的特殊而獲得減 免。相反，在光緒七年（1881）一個案件中，刑部法官公開宣稱，由于被告具有官員身份，應對其嚴厲處罰。 參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版。）。正因為這個原因，所以，中國傳統的狀子又呈現另一特點：并不是持明確的法律或權利主張，而是大篇幅地“敘述對方如何地無理、自己如何不當地被欺侮的冤抑之情”[4]（p.214） （這是寺田浩明教授對中國古代訴狀的特點作了非常細致的研究后得出的觀點）。另外，古代法官的判決有注重文辭及情理并茂之特點，以博得民眾對“妙判”的好評，恐怕也與此有關。
對待貧民與富人的訴訟，采取對貧民傾斜保護以寧事息訟的策略，也體現了“民意”重于“法理”的特點。例如，據《折獄龜鑒》載，宋人王罕任職潭州時，民有與其族人爭產者，屢斷屢訟，十余年不絕。本來王罕可以將糾纏不休的告狀人斥為健訟而嚴懲不貸， 但這樣做只是“嚴”而達不到“明”。一日，王罕將此一族人召來堂上說，你們都是地方富戶，難道愿意長年受訟事煩擾？如今這告狀者窮愁潦倒，而當年析產的文據又不曾寫得清楚，所以屢屢不能決斷。倘若你們每人都稍稍給點錢財與告狀者，讓他們遠走高飛，豈不是斷絕了一切麻煩？大家按照王罕的話做了，訟事也就止息了。
“法不阿貴”的品格固然值得褒揚，但正是這一點又削減了法理在斷案中的分量。法官因疾惡如仇而不能平和對待當事人，不畏權貴則演變成借助于法律而達到劫富濟貧。由于法官自由裁量權較大，所以常常對平民有一定的惻隱之心。違法行為如果是小民百姓中常有的現象，也可作為減免刑的理由。例如據《刑案匯覽》卷七載，道光年間，周四在父親喪期娶周氏為妻，依法律既犯刑律“居喪嫁娶”條，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批復說：“律設大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之。若必令照律離異，反而轉致婦女之名節因此而失。故例稱：揆于法制似為太重或名分不甚有礙者，聽各衙門臨時斟酌，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡屬辦此種案件，原可不拘律文斷令其完娶。”所以，刑部批復認為周四居喪娶妻是法官臨時斟酌，于律例并無不合。法官最后判決周四與周氏的婚姻成立。此處“鄉曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之”，即是說百姓中常有的事，因此可以不作犯罪處罰。在清代，法官還可從法庭的旁聽人中選老成持重者數人以“體問風俗”[5]（p.58），這也從另一側面反映了法官尊重民情習俗的平民傾向。
第四，傳統法官思維注重實體，輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。古代有所謂“片言折獄”（注：孔子在評論弟子子路時說：“片言可以折獄者，其由（子路名字）也歟？”（《論語？顏淵》）朱熹注釋 這段話時認為，“片言”是一半的意思，是說子路只要聽雙方訴說到一半就可以作出正確判斷。），作為對法官的最高評價，也是司法審判的最高境界。據《清代州縣審判衙門》第234頁載，清末同治年間鄞縣知縣段廣清所判“斗米斤雞”案，也反映了法官對弱者的傾斜。案情是：一鄉人進城不慎踏死店主雛雞一只，店主稱雛雞雖小，厥種特異，飼之數月，重可達九斤。依時價，一斤值錢百文，故索償九百錢。段氏問明底里，以為索償之數不為過，令鄉人遵賠。事畢段忽又喚回二人曰：“汝之雞雖飼數月可得九斤，今則未嘗飼至九斤也。諺有云：斗米斤雞。飼雞一斤者，例須米一斗，仿汝雞已斃，不復用飼，豈非省卻米九斗乎？雞斃得償，而又省米，事太便宜，汝應以米九斗還鄉人，方為兩得其平也。”店主語塞，只得遵判而行。
如將“片言折獄”的特點用現代法律語言來釋義，是指只要實體內容判斷準確，沒有正當程序也罷。古代程序依直覺思維進行，如“以五聲聽獄訟，求民情”（注：“五聽”即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，它源于儒家經典《周禮》，參見《周禮？秋官？小司寇》。）。沒有“對立面”交涉的正當程序，更多的是層級式的審判“手續”， 這種制度設置是基于一種信念：相信官級越高越能避免錯案。日本法學家滋賀秀三針對中國復審制程序說：“不待當事者的不服申訴，作為官僚機構內部的制約，通過若干次反復調查的程序以期不發生錯案的上述制度，可以稱為必要的復審制。這種制度在帝制中國的歷史中漸漸地發達起來，在清朝形成如此慎重，以至達到了‘繁瑣程度的程序’。律問題不是法庭辯論的對象，而是通過必要的復審制這樣一種官僚機構內部的相互牽制而達到正確解釋適用來解決的問題。換言之，這里不存在對相互爭議的主張由享有權威的第三者來下判斷的構造。”[5]（p.9，12）
二、中國傳統法官實質性思維傾向形成的原因
中國歷史上的傳統法官為什么會形成這種思維特點？是什么因素導致這種實質性思維傾向的？筆者認為大致有三個原因，即文化、語言和組織三個因素。
從文化原因方面講，中國傳統文化有重內容、輕形式的特點（注：比如形式與內容作為哲學的重要范疇，在中國與西方美學中它們的關系是不同的。中國注重內容而輕視形 式，而西方則既注重形式又注重內容，甚至有時視形式高于內容。因此，有人稱中國美學為“內容的美學”， 西方美學叫“形式的美學”。在中國，藝術的形式沒有獨立自主性，而是為審美主體的思想、情感等內容服務 的。參見趙《西方形式美學》，上海人民出版社1996年版，第31頁。），中國的傳統法律也有重內容、輕形式（注：法律與情理的關系某種意義上說是形式與內容的關系。法律原本都和道德、政治、經濟、民意等事實因素 相互關聯，如果說寫在紙上的法律是形式，那么，其他所有道義或功利之事實范疇都是法律的內容。如果把情 與法、義與法聯系起來，那么，前者為內容，后者為形式。）的傾向，情況與中國文化的其他領域相似。就形式與內容的關系而言，中國法律觀與審美觀倒確實有許多相似之處。比如權利（義務）與程序的關系，正如中國審美中的“神”與“形”、“意”與“象”、“情”與“景”（注：“形神無間”出自陸時雍的《詩境總論》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢詩話》：“情景交融”出自方 東樹的《昭昧詹言》。）等關系一樣，前者為內容，后者是形式，它被當作手段，淪落為工具性的載體。這種思考或處理問題的方式混淆了兩種不同序列的事物，作為形式化預設的規則與作為這種規則最終目的的正義。這就導致不重視法律內在的合理標準，而是把外在于法律的合理標準（比如是否合乎情理和倫常，是否受民眾歡迎和樂于接受）作為追求目標（注：在西方法律觀念中，法律內部存在著自身的合理性標準，它不是于道德或情、理、義的標準，它是形式化 的，超越具體問題的。富勒所謂法的內在道德與法外在道德之區分，就是這個意思。美國學者艾倫？沃森說： “法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定 性尺度。”（[美]艾倫？沃森《民法法系的演變形成》，中國政法大學出版社1992年版，第32頁））。這是一種反形式的傾向，被稱作“實質合理性”傾向。
中國的“情”至少有四層意思：一是指情感，它是與邏輯相對的概念；二是指道德意義上的“情理”，滋賀秀三將它作“常識性的正義衡平感覺”解（注：滋賀秀三認為這是“中國型的正義衡平感覺”，它是深藏于各人心中的感覺而不具有實定性，但卻引 導著聽訟者的判斷。參見[日]滋賀秀三《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第13頁。）；三是指情面，即俗話說的面子、臉面等；四是指與法律相對應的“事實”（注：“情”的原有含義是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事實”的意味，并且既有案件中的有 形的事實，又有無形的諸如當事人之間關系一類的東西。參見[美]藍德彰《宋元法學中的“活法”》，載《美 國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第312頁。），接近于“情節”一詞。中國法律之所以與“情”難舍難分，大概有兩個原因：第一，由于法律與道德及宗教在性質與作用上具有某些共性，決定了法律思維與道德（宗教）思維也有許多相同或相似之處；第二，古代認為，法律與禮相比具有機械性，缺乏情感方面的內容，需要調和（注：儒家認為，中國古代的禮（其原始含義為儀式和典禮）給人們的生活帶來詩意和美感，為人們以社會 可接受的方式表達其情感開辟了渠道。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社 1995年版，第15頁。）。所以，在法庭上人們（甚至律師與法官）不得不考慮某些情感評判。法律思維在這個問題上難以確立一個絕對化的基本原則，是“法不容情”還是“法本原情”，中國古代法基本上是“法本原情”的（注：中國法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律會根據“情”而改變刑罰。有學者認為，考慮“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正義的程度。參 見[美]藍德彰《宋元法學中的“活法”》，載《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版， 第313頁以下。）。正是因為法律與道德等事實性因素在中國的過于密切結合，才出現法律的非形式化、非自治化，使得法律事業落后。
從語言原因方面講，傳統漢語語言有模糊性特點。嚴復在《名學淺說》中尖銳地指出，中國傳統思維的缺點是概念含糊、界說不清。他以“氣”為例，說“老儒先生之言氣”，有“正氣”、“邪氣”、“氣”、“厲氣”等，并慨嘆“出言用辭如此，欲使治精深嚴確之科學哲學，庸有當乎”？不但“氣”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘義’字，諸如此等，雖皆古書中極大極重要之立名，而意義歧混百出。廓清指實，皆有待于后賢也。”這種思維模糊性還具有極悠久的歷史，《論語》就是模糊性思維的產物。“《論語》不是以自然為知識對象而發現其規律，乃是依古代直觀的自然知識為媒介而證明人事范圍的道德規范。”[6]（p.178） 中國法律的立法語言就有很強的概括性，例如《唐律疏議》中關于“故殺人罪”的“故”可解釋為兩種，即“故意”殺人和“無故”殺人。法律語言是一種技術形式，然而發達的道德意識形態抑制甚至扼殺了語言技術形式。
從組織原因方面講，歷史上中國法官基本上不屬于職業法官，而是儒家化的兼職官僚。與西方的法律相對自治相關聯的組織形式是——“法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業基礎上從事活動”[7]（p.9）。古代中國執行法律的人不是訓練有素的法官，中國的制度設置中也沒有正式的法院，而是具有人文修養的行政官員和政府衙門。因而也就沒有把法律活動與國家的日常行政管理區別開來，也就是說法律活動沒有職業化。
正如梁治平君所言，“這種組織上的欠缺，自然導致對于過程的忽略和對結果的重視”。“法官的宣教職能以及作道德上安排的隨意性也就格外地突出。這里，過程同樣無關緊要，要緊的是結果，是社會的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然與道德、政令等因素沒有分離，那么，它就不是“可計量”（注：這是韋伯用以比較中西法律傳統時特別強調的一個概念。）的法律，所以就不需要專門的法律職業和獨立的法律機構，不需要作為法律技術的解釋與推理邏輯，也不需要作為司法行為要件的正當程序。所以黃仁宇先生在評論海瑞時說過：“法律的解釋和執行離不開傳統的倫理，組織上也沒有對付復雜的因素和多元關系的能力。海瑞的一生經歷，就是這種制度的產物。”[9]（p.135）
中國傳統法官把自己完全當作行政官（俗稱“父母官”，因而又是平民化的），把訴訟案件當作行政事務，把判決當作管理手段，把解紛結果當作合乎民意的政績。中國一直沒有出現職業化法官，在其審判過程中沒有形成職業化的思維方式，而是采用平民化、大眾式的思維方式，其實質在于用大眾思維來制作判決，力求判決能夠體現民眾的意愿，即民意取代了職業思考。這種傳統一直延續到現代中國。比如中國20世紀80年代以前的刑事判決書中有“不殺不足以平民憤”，就是一個典型例證。
三、中國傳統法官實質性思維的現代性問題
昂格爾與滋賀秀三說中國法處于與歐洲法對極（注：昂格爾以春秋末期到戰國時代為中國歷史上的大變革時期作考察對象，描述了那個時代“官僚制的法 ”的發生和發展。他指出，在中國不存在rule of law成立的條件。他把中國與歐洲兩個地區同時期的法律進行 比較，發現了它們的對立——“一種發展的出現與另一種發展的缺乏”。參見[美]昂格爾《現代社會中的法律 》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版，第91頁。滋賀秀三對昂格爾的“對極”作了解釋——與其他 非歐洲的法相比，中國法是離“法的支配（rule of law）”的理念最為遙遠的一極。參見[日]滋賀秀三《中國 法文化的考察》，載《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第3頁。）的位置上，在法官思維這一點上也是如此。當代中國想要否定的這種實質性思維傾向，在西方卻出現了某些必要性。中國傳統法官的思維方式與后自由主義西方法官的思維邏輯具有某種異曲同工之妙。下面主要以清代判例為例來說明。
第一，中國傳統法官在正義問題上有實質正義的價值傾向，法官在法律解釋與法律推理中，不死摳法律條文的字面含義，這與西方現代法官在法律推理上異常地吻合。在現代西方國家出現一種趨向：法官從關注形式正義轉變為關注實質正義。 正如美國學者昂格爾在《現代社會中的法律》中所論述的：后自由主義社會中法律推理趨向目的性或政策導向，從關注形式公正向關心實質公正轉變[10]（pp.193—194）。
古代的地方官為其職權所限，只可就笞、杖以下案件進行最后裁斷，這類案件事雖瑣細，卻不易斷得清明，處置不當，輕則聚訟不絕，重則傷于教化。不過在另一方面，法律賦予地方官相應的自由裁量權，又為那些有抱負的文官提供了施展才干的天地。他們依據法律，卻不拘泥于條文與字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他們的判決總是變通的，這正是對于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案匯覽》卷五載嘉慶十九年（1814）“張小許案”。張小許因伊弟將夏女毆死，聽從母命，頂兇認罪。法律規定，對于這種偽證、頂兇行為，應給予比原罪行所得刑罰輕一等的處罰。但張小許系迫于母親之命代替弟弟頂罪，因此，刑部在判決中說“這與普通人冒名頂兇者不同”，應于流罪上量減一等，處杖一百，徒三年。這種減輕處罰的依據并不是法律明文規定的。
第二，中國傳統法官的思維方式體現了現代法的特點——以模糊標準來處理糾紛。現代法不僅僅乞靈于嚴格規則，而且趨向于使用無固定內容的標準和一般性條款（法律原則）。以概括性規定或原則來量刑，這正是傳統中國法官在斷案實踐中表現的特點。
沒有法律明文規定，則適用一般性原則以達成合理的寬宥，例如據《刑案匯覽》卷四四所載嘉慶二十年（1815）“盧全海案”。被告盧全海之父被殺，盧因而將對方家中兄弟二人殺死。法律規定“一次殺死一家之內的二人，絞立決。若系一人所謀、一人所為，則該人應斬立決。盧全海依法應予斬立決，但是原審機關及刑部都建議皇帝對被告減刑處理，其理由是被告為報父仇而殺人。這里適用了一條沒有明文規定的抽象原則，即如果罪犯是為履行家庭義務而觸犯刑法，那么他應得到減刑處理。
第三，傳統法官具有平民意識，善于動用“情”的資源。雖然不符合職業主義的要求，但是體現了某種可貴的人權關懷和人文關懷。這種法官不但在自己的生活中嚴于律己，在對待社會弱者時，總是施以同情心予以傾斜保護，這恰恰與現代福利主義社會中的法律公平觀相吻合。比如勞動法對勞資糾紛、競爭法對經濟實力弱者的保護、消費者法對消費者的保護等等，都體現了實質主義公平觀。傳統法官像平民那樣對待法律與事實，至少它在個案中能夠實現具體的正義，很大程度上會受到贊成和擁護。比如明代法官海瑞說：“與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈于頑。事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦，以救時弊也；事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也。”
前述宋人王罕對該案件的處理就體現了平民性傾向，并且辦案的社會效果良好。故梁治平說，表面看同是依法行事，實際卻有深淺之分，真偽之別。執行法律某種意義上是一門藝術，必須創造。這時，法官的人格與識見就像藝術家的修養與趣味一般，是他們創造活動中最重要的因素[11]（p.152）。
四、中國傳統法官實質性思維對現代中國法治的影響
現代中國法官仍然存在著這種實質性思維方式，這對于當代中國法治具有一定的危害性。
其一，中國傳統法官的實質性思維屬于非理性的法律思維，它導致法律術語貧乏，缺乏具有普遍性的嚴格的術語。這一點是中國古代法所欠缺的，因為中國古代法強調法律特殊主義而不是法律普遍主義，熱衷于律的細則化（注：瞿同祖先在分析中國古代法特征時指出了這兩個特點。他講到律的具體化，舉例說傷害罪，折人一齒 、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分，規定得十分具體。又如強盜罪、強盜 人數、持杖不持杖、是否傷人、得財多少、問罪不同。清代陸續的強盜條例竟有五十多條。瞿同祖先還指出： “著眼于犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當，立法也就越來越繁瑣，具體化的結果使得概括性的原 理原則難于發展。”參見瞿同祖《法律在中國社會中的作用》，載《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版 社1998年版，第406頁。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通過一般性法律詞句——即通過較大綜合性與包容性的法律概念、術語——來表述法律內容，這些概念、術語是經過法律理性思維對法律現象進行抽象而生成的。其二，實質性思維導致的司法平民化，導致行外人士任意干涉職業法官的活動。判決被作為民意的載體，法官被當作民意的代表，因此，法院被當作政府的衙門，司法機關及其法官的獨立地位無法確立。其三，司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術，更多地聽憑直覺與經驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，因而導致擅斷和舞弊之風。其四，只考慮結果與目的，不考慮過程與手段，認為只要目的正當，結果合理，手段、過程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化為行政化的程序，即手續；程序的設定是為了權力的集中，沒有正當程序。其五，傳統法官總是將法律與事實糅合在一起，導致法律的確定性和可預測性很低。相對于法律，道德、政治、經濟、民意等都屬于事實范疇，傳統法官總是對法律與事實不作區分，即使是案外的事實也不作排除。當對這種事實的“情節”考慮是必要之時，法律無疑服從道德、政治、經濟、民意等事實因素。法律與事實不區分，必然出現權勢借用事實來壓法律，倫理、經濟等事實需要都成為否定法律的最好借口，打著“靈活性”與“目的性”的旗號，利用法的“穩定性”和“普遍性”的負面影響來否定法律的有效性、正當性，也就是費正清教授所指出的“破壞這樣的準則（指法律——引者注）是實際上求得方便的問題，而不是宗教原則問題”[3]（p.109），“舍法取義”的結局是“有治法，而無法治”。所以，中國法官實質性思維方式，對于阻礙中國法治進程起了不可低估的作用。
在當今中國法律制度運行中，職業法律家尚未形成（盡管正在進行之中），法官與律師的職業化或專門化并不明顯。中國古代法官的非職業化傳統是有著深厚的歷史根基的，因而，在現實中國的審判活動中延續了一個現象：社會大眾與行家里手對待法律問題并不存在什么差異或隔閡。這聽起來似乎是一件好事，其實隱藏著危險。比如法官與老百姓異口同聲地說某犯罪嫌疑人是“不殺不足以平民憤”，這是非常可怕的。按理法官在程序中不該理睬“民憤”。法官的非職業化，會導致法律的非形式化，最終導致法律的非法治化。韋伯在分析“專門化”和法律形式主義傾向的時候說道：“法律朝反形式主義方向發展，原因在于掌權者要求法律成為協調利益沖突的工具。這種推動力包括了要求以某些社會階級的利益和意識形態代替實體正義；還包括政治權力機關如何將法律目標納入其理想軌道；還包括‘門外漢’對司法制度的要求。”[12]（p.317）。這番話所講述的情況對于我們是如此地熟悉，好像是直接針對中國法治現實的。“非專業化”和法律的非形式主義是同一個問題的互為因果的兩個方面，由于中國傳統法律的非形式主義傾向，所以出現法官的非專業化；另一方面，正是因為法官的非專業化，才加劇法律的非形式主義傾向。
（本文據筆者在日本京都大學法學部的演講稿修改刪節而成）
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【關鍵詞】 法制教育 高校 目標
黨的十報告首次將“全民守法”與“科學立法、嚴格執法、公正司法”相提并論。要求“深入展開法制宣傳教育，弘揚社會主義法制精神，樹立社會主義法治理念，增強全社會學法尊法守法用法意識。”大學生既屬于法治宣傳教育的對象，又是國民教育體系法治教育的對象，因而必須高度重視大學生的法治教育。
黨的十八屆四中全會提出要“深入開展法治宣傳教育，把法治教育納入國民教育體系”，其目的是在全社會“樹立法治意識”，進而“使全體人民都成為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定I衛者。”大學生既屬于法治宣傳教育的對象，又是國民教育體系法治教育的對象，因而必須高度重視大學生的法治教育。高校法制教育是全民法制宣傳教育的重要組成部分，在新形勢下加強和改進高校法制教育，這對大學生今后的事業、工作、生活都有著極其重要的作用，具有重要的社會意義。
一、高校非法學專業普法教育的現狀
我國從1986年開始實行普法教育，至今已迎來了第六個“五年普法”教育階段。依法治國是國家治理的基本方略。堅持依法治國，建設法治國家、法治政府、法治社會，“是堅持和發展中國特色社會主義的本質要求和重要保障，是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求，事關我們黨執政興國，事關人民幸福安康，事關黨和國家長治久安”。依法治國必須樹立法治意識和法治理念，在法治意識和法治理念指導下去實施法治，而樹立法治意識必須進行法治教育。大學生是社會成員的一部分，他們自身法治意識的程度體現著整個社會的法治意識水平；大學生是社會成員中接受高等教育的群體，他們具有良好的文化底蘊和知識素養，在社會生活中能夠發揮重要的作用，他們的法治意識程度以其特有的作用影響著社會的法治意識水平；大學生是祖國的希望、民族的未來，他們在未來的國家生活中將發揮主導作用，其自身的法治意識水平對未來中國法治建設的程度有決定作用。因而，必須高度重視大學生的法治教育在提高大學生法治意識中的作用。通過過去幾十年的努力，大學生的普法教育雖取得了一定成效，但隨著高校招生規模的不斷擴大、經濟社會的深刻變革和社會價值的多元，導致大學生普法教育中存在的問題不斷凸顯。現在的很多學校都只強調知識的傳授，而忽視了對學生人格、思想道德和法制觀念的培養，因此如何加強非法學專業學生的普法教育問題更加突出和緊迫。
二 、高校法制教育應該突出宣傳的方面
第一，法律規范的認知。依法治國，就是依照國家法律規范來治理國家，所以必須讓大學生充分認識法律規范的意義和內容。一是要讓大學生認識法律是一種行為規范，這種規范告訴你什么是可以做的、什么是必須做的、什么是不能做的，這是法律規范的指引作用。 第二，法治思維方式的培養。法治意識的樹立在現實中表現為處理問題的法治思維方式上，所以要著力培養大學生的法治思維方式。法治思維方式就是人們用法律家意志，而道德的或情感等其他處理、解決問題的方式，由于缺少法律的規范、原則、理念作為標準，來分析、判斷、處理問題的思維方式。法治思維方式，還包括法律處理問題的過程要講程序，違背程序也會使法律的權威受到挑戰。
第三，堅定法治信仰。要使法治落到實處，除了法律規范的理性認知和法治思維方式的培養外，還必須要有堅定的法治信仰。黨的十八屆四中全會指出：“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。人民權益要靠法律保障，法律權威要靠人民維護。”對大學生來說，首先要知道信仰是一種世界觀和價值觀。
三、加強高校法制教育的建議
對大學生法制教育應當時時處處進行，注意將課堂教學與課外教學、校內教育與校外教育等結合起來，全方位、全過程地對大學生進行教育。
第一，加強法律課程的時效性，真正發揮法制課堂作用。只有理論聯系實際，加強教學內容的針對性，才能滿足大學生執法守法的需要，實現培養大學生法律意識的根本母的。
第二，營造良好的法制環境和教育氛圍。高校是人才最集中、思想最活躍的地方，我們要充分利用這種優勢，努力創造高品位的校園文化，營造積極向上的法治氛圍，引導學生認識到法律必須為我國社會主義現代化建設服務。
第三，開展豐富多彩的課外法制教育實踐活動。法制教育實踐能夠鍛煉學生運用法律知識、分析實際問題的能力。
第四，開展心理咨詢和輔導，鞏固大學生法制教育的成效。現在，我國處于轉型期，人們的世界觀、人生觀、價值觀念和思想倫理觀念急劇變化。為此，高校要開展心理咨詢和輔導，幫助其消除不良的心理狀況，最大程度預防和避免因心理問題引發的違法行為，從而鞏固大學生法制教育的成效。
總之，加強大學生法制教育，預防大學生違法犯罪是一個艱巨復雜的系統教育工程，是一個非常重要而迫切的現實課題，需要引起大學教育工作者、管理者和社會上的司法行政部門與法制工作者的高度重視，使大學生對法律有科學的認識、深刻的理解和全面的掌握，使得他們不僅掌握一定的法律知識，更能理解法的精神、法的作用，增強自身的法制觀念和法律意識，最終逐漸使大學生犯罪現象不再頻繁發生。
【參考文獻】
當前，我國中職法律教學主要是以教師講述課本上面的知識為主，教師常用的法律教學手法是教師按照課本上知識點進行灌輸式講解，然后讓學生進行大量的練習。但是，這種中職法律教學方式并未達到啟迪學生思維的效果，更不用說激發學生更深層次的思維活動了。導致這一現象的主要原因是法律教師并沒有采用更加形象生動的方式進行教學，甚至會導致中職學生對法律的學習失去興趣。因此，在中職法律教學過程中，必須要采用更加明確、形象、生動的教學方法。只有這樣，才能在中職法律教學的過程中更好地提高學生的興趣，進而提高教學的質量。當然，基于信息技術下的多樣化教學手段對于改變現存的中職法律教學現狀具有積極的推動作用。
2中職法律教學中存在的問題
2．1教師的主導作用并沒有改變在當前的中職法律教學中，以教師為主導作用的教學方式并沒有改變。即使在中職法律教學中會出現部分的引導，也由于過于形式化而未能結合中職學生的特點進行指導，也不能達到啟發和鼓勵學生的效果。這樣的教學方式從根本上不利于中職法律教學中高新技術的實施。因此，在中職法律教學中一定要改變以教師為主導的教學方式，真正實現以學生為主。
2．2法律教學思維的膚淺性目前，我國中職法律教學的過程中，由于中職法律教學方式比較單一，造成了以下兩個方面的后果：第一，中職學生在解決實際法律案例時，學生只會根據法律題目和問題思考案例，造成學生缺乏探索解決問題的能力；第二，中職學生缺乏足夠的抽象思維能力，學生大多只會處理一些比較直觀的法律問題，而對那些抽象的法律問題，學生往往不能抓住其本質。
2．3法律教學思維的差異性由于中職學生的法律基礎不一樣，進而就使得中職學生的法律思維存在一定的差異性，學生思維方式的特點也不同。因此，這樣就使得學生對同一個法律案例的認識和理解不同，從而使得學生的法律思維不同。然而，中職學生在分析中職法律案例問題時，一般不注意法律思維的差異性問題，進而影響對法律案例的分析。
3信息技術在中職法律教學中應用的優勢
3．1有利于提高學生學習法律的興趣在傳統的中職法律教學中，一般都是由教師進行單調的講課，因而這種授課方法忽視了學生的感受，使得大部分學生對中職法律失去了興趣。同時，這種授課方式的效率比較低。但是，隨著信息技術的不斷發展，并且人們逐漸認識到信息技術下中職法律教學的重要性，因而信息技術在中職法律教學中的應用越來越廣泛，當然，信息技術在中職法律中的應用很好地解決了課堂效率低的問題。因此，信息技術的應用有利于提高學生學習法律的興趣。
3．2有利于優化法律教學課堂隨著信息技術不斷應用到中職法律教學中，很好地激發了學生學習的興趣，進而提高了中職法律教學的效率。合理地將信息技術應用到中職法律教學之中，有利于提高中職學生的主觀能動性，從而促進學生能夠主動地對中職法律知識進行探索，進一步帶動中職法律的教學氛圍。信息技術在中職法律教學中的應用還有助于提高學生的學習積極性，促使每個學生都能參與到中職法律教學過程中，這樣不僅能優化中職法律教學的課堂，還能促進形成一個良好的教學環境。
3．3有效利用信息技術進行中職法律教學隨著信息技術在中職法律教學中的不斷應用，信息技術很好地實現了中職法律教學模式的改革和創新。對于傳統的中職法律教學方式而言，由于教學設備的有限性。在中職法律教學的過程中很少能夠應用到多媒體等高科技設備，教師只能到黑板上進行講解，這樣不僅浪費了大量的課堂時間，也不利于提高中職法律教學的效率。然而，多媒體技術的應用很好地解決了這方面的問題，由于多媒體是以課件的形式進行中職法律知識的講解的，因而教師可以提前做好課件，這樣就能夠充分利用課堂教學的時間，進一步擴大課堂容量，提供更加豐富的教學資源。
4總結
關鍵詞:刑法經濟性;刑事政策;法律擬制
法律擬制，是指從某些價值上進行考慮，不論事實真實性，從而利用現有的法律規范和概念去解釋并適用于生活中出現的各種新問題。其將不同的事物按照公平、公正的原則進行同等對待，從而實現法律的有效性與公正性，并能適應社會的需要，且體現出法律的價值目的［2］。法律擬制規定在刑事立法上和其他領域上都有增多的趨勢。其之所以能夠在審慎的刑法領域中不斷發展，其主要還是因為法律的擬制是建立在一定的法理基礎之上的。只是在刑法中，法律擬制是用何種法理作為其基礎的，這個問題依舊非常高深。相關研究者雖然對其擬制規定進行了討論，但是基本上都回避了對法理基礎的研究與討論。對法律擬制的法理基礎不了解，就無法合理的運用法律擬制，就不能在司法上準確的適用法律擬制的相關規定，所以也很難對法律擬制展開更深入的分析。沒能對法理基礎進行深入的研究已經成為了研究過程中的一大缺憾，而這個缺憾還可能會影響到立法技術在法律擬制中的有效運用。通過對其規定進行深究，我們可以看出，在刑法中對法律的擬制實際上包含運用立法技術、彰顯類比思維、體現罪刑均衡原則、實現刑法的經濟性和對刑事政策進行貫徹等法理基礎。
一、立法技術的形式
法律實體內容是通過立法技術來表述的，立法技術是為了讓法律的實體內容通過其技術手段能夠完美的表述，從而使法律的調控功能發揮到最大。使得法律發揮出最大的調控功能。立法技術采用不同的手段則會產生不同的法律規則，不同的法律規則就會發揮出不同的效果。從而惡劣的立法技術則可能將產生惡法，從而為社會產生不好的影響。所以在進行立法表述時，立法者有義務對立法技術進行合理的運用。通過對法律擬制的運用，能夠彌補原有的法律規則上出現的一些漏洞，并能夠在保留其原有規則的基礎上將法律體系的完整性得以實現，從而能夠使法律更加的穩定。針對不同的案件類型，立法者可以通過價值的判斷對其進行相同的處理。這也是立法技術在擬制過程中的運用，它有效將法條結構進行了簡化。英美判例法和我國制定法中就存有不少法律擬制現象，英美判例法主要是為了體現法官合理的推理過程，而我國制定法則是體現在立法程序中立法者的技術操作。對于判例法和制定法來說，法律擬制都具有著實際可操作的一項立法技術，它的功能與制度層面都有著較大的共同之處。
二、類比思維的彰顯
類比思維是建立于比較思維基礎之上的一類思維方式，它嘗試著在事物和事物經驗判斷之間建立起映射關系，并根據著兩者之間存有的某些方面的相同或相似之處，進而有效開始推導，從而推出兩者在其他方面也可能會出現同樣或相似的邏輯方式。類比思維是以本象與類象之間的相似性作為依據，從而進一步將一個事物的相關知識推移到另一個事物上去。這種類比方法是建立在舊知識的基礎之上的，但是其卻又超越了舊知識框架范圍。它在邏輯上并不屬于證實邏輯，它屬于發現邏輯，就像把石油視同為野雞類，只是證明對它們進行同樣或不同的法律處理是否合理則是另外的一回事。通過該類比方式，我們能夠將看起來完全聯系不到一起的兩個事物進行相應的聯系，并不需要證明它的合理性。通過這種方式，可以得出相應的新信息，還可將其中出現的新概念和理論在舊知識的基礎上顯現出來，這種效果也體現了類比思維的映射性，它讓我們在難以解答問題的時候，通過對一個事物的理解產生新的頓悟，從而啟發了聯想，并得到了思考上的啟迪，讓我們在面對問題的時候能夠更好的找到解決問題的突破口。在刑事法的領域中，我們還需要通過這種類比思維來啟發并分析出新的思路，從而能夠解決相應的問題，并保持了法律的穩定性。
三、罪刑均衡
罪刑均衡是立法者在刑法領域追求實質主義的具體化。而立法者在實質正義上的追求則是表現在對法律的擬制上。法律的擬制是將罪刑均衡作為實現目標，而立法者為實現罪刑均衡也設置了很多法律擬制的條款。刑法的基本原則就是罪刑均衡，罪刑均衡在立法中具有很強的指導意義。它是指刑罰的處理輕重需要與犯罪的輕重相適應，不能本來是輕罪而你卻要判以重罰，或者是犯罪較重但你卻處以輕罰。罪刑均衡在刑事立法上能夠對社會危害相似或相同的行為作出相同的法定刑規定。它是法律擬制存在的基礎。法律擬制追求實質主義，其在刑法上是將罪刑均衡作為終極目標的。
四、刑法經濟的實現
人類的本能就是對個人經濟利益的追求，這種本能也就漸漸成為了難以或者不可抗拒的自然經濟力量，這種力量逐漸滲透進刑法的領域中，從而開始呈現出刑法經濟性。將刑法經濟性有效實現還需從下面兩個因素進行分析:一是刑法實現成本，二是刑法的價值和效益。法律擬制是刑法經濟性實現的重要方式。通過法律擬制的設置，可以有效解決司法中出現的的疑難問題、維護法律的穩定性、避免法條的過于冗繁，節約了實現成本，同時還促使刑法價值最大化，有效的實現了刑法的經濟性。這種效果正是刑法中法律擬制的法理基礎［1］。
五、貫徹刑事政策的路徑
刑事政策與刑法之間有著非常密切的關系，它們的關系可以歸納為兩個方面:刑事政策刑法化、刑法的刑事政策化。刑事政策刑法化是在刑事政策的立場上去分析在刑法中刑事政策的制定與刑法運行中刑事政策的體現和轉化。后者則是從刑法的角度出發，關注經過刑事政策的調節刑法發生的觀念變化和產生的實踐層面。這兩種方式都是為了刑法能更多的去追求對犯罪的預防和懲治的有效性。通過對刑事政策要求的有效貫徹來制定刑法，起到了預防犯罪和保護社會的作用。不過，在沒有刑法文字規定的情形下，刑事政策對刑事司法有著一定的影響作用，它也是量刑的重要依據之一。雖然刑事政策能夠指導司法，但是其不能直接成為量刑依據，否則將會助長法律的虛無主義，從而使法治和人權遭到踐踏。因此，刑事政策還需要真正落實到刑法上，也就是通過刑法的手段來實施。法律擬制正是其過程中的重要途徑。
六、總結
刑法的基本原則是罪刑均衡，其對刑事立法具有指導性意義。在法律擬制中，需要以罪刑均衡為原則進行相應的制定，以確保法律的公正性;立法技術手段的不同對應著不同的法律規則，好的立法技術造成好的法律，不好的立法技術可能會帶來惡法，所以我們需要運用有效的、合理的立法技術，確保法律的穩定性;在法律擬定過程中，利用類比思維能夠有效的處理新的問題，并開拓出新思路，從而可以在確保法律穩定性的同時還可以有效應對新問題;法律的擬定需要考慮到刑法的實現成本，在節約成本的同時也能夠促進刑法價值的最大化，從而實現刑法的經濟性;刑事政策能夠引導司法，但是不能成為直接的量刑依據，它需要落實到刑法上，并通過刑法來實現。這些是法律擬制在刑法中的法理基礎，也是法律擬制中必須重視的相關內容，并為法律的合理化、公平化、公正化提供了良好的基礎。
參考文獻:
［1］劉憲權，李振林．論刑法中法律擬制的法理基礎［J］．蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2014，3(04):75－85．
關鍵詞：司法 民意 沖突 平衡
一、李昌奎案基本案情
2009年5月14日，云南省村民李昌國與陳禮金因收取水管費的瑣事發生爭吵打架，李昌國之弟李昌奎在得知情況后從外地趕回。5月16日，李昌奎與陳禮金之女王家飛發生爭吵抓打，抓打過程中李昌奎將王家飛褲襠撕爛，并在王家廚房門口將王家飛掐暈后實施，之后還用鋤頭擊打王家飛頭部。王家飛年僅三歲的弟弟王家紅被李昌奎摔死在門口，之后，李昌奎用繩子將姐弟二人脖子勒緊并逃離現場。經鑒定王家飛、王家紅均系顱內損傷伴機械性窒息死亡。李昌奎于2009年5月20日在逃至四川省普格縣時向派出所投案自首。
2010年7月15日，云南省昭通市中級人民法院經審理查明，犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特別兇殘、情節特別惡劣、后果特別嚴重，其罪行極其嚴重，社會危害極大。雖然李昌奎有自首情節，但不足以對其從輕處罰，決定執行死刑，。
2011年3月4日，云南省高級人民法院經審理認為原判中認定事實清楚，定罪準確，審判程序合法，但量刑過重。李昌奎在犯案后到公安機關投案自首，并如實供述犯罪事實，具有自首情節，認罪、悔罪態度好，積極賠償被害人家屬經濟損失。終審以故意殺人罪、罪判處李昌奎死刑緩期二年執行。
李昌奎案終審判決一出，新聞媒體廣泛報道，社會議論紛紛，最終云南省高級人民法院啟動再審程序。云南省高院經過再審認為，被告人李昌奎、殺害王家飛后，又殘忍殺害王家飛年僅3歲的弟弟王家紅，其行為已分別構成罪、故意殺人罪，且犯罪手段特別殘忍，情節特別惡劣，后果特別嚴重，社會危害極大，雖有自首情節，但不足以對其從輕處罰。決定撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑，，并報請最高人民法院核準。
二、司法與民意的沖突
李昌奎案判決結果幾經反復，社會輿論爭論不休，作為法院所遵循的法律邏輯與民眾的意見之間沖突劇烈。一方面法律的運行有其本身固有的軌跡，其特有的邏輯結構形成對于結果的專業判斷，作為法律職業共同體的法官、檢察官、律師等對其運行脈絡往往能形成統一認識，司法過程及結果具有可預測性。而民意則從傳統、習慣、文化、心理等諸多方面生發開來，千差萬別，不一而足，且易因情勢變換而轉變立場。故此，法律的邏輯與民意的散發之間往往存在沖突。
1.寬嚴相濟的刑事政策與重刑主義的報應觀念相沖突
我國的刑事政策是主張寬嚴相濟，在處理刑事案件過程中，根據案情不同，既有從輕、減輕的處罰，又有從重、加重的方式，對于社會危害性不同的犯罪分子講求針對性，根據具體案情確定適當刑罰，即罪責刑相適應，反對簡單化的，以一刀切的方式處理案件。寬嚴相濟的刑事政策，標志我們黨對“嚴打”刑事政策的反思，促使我國刑罰向人道化、文明化、輕緩化的方向邁進，并與國際上“輕輕重重”刑事政策相呼應。①而對民眾而言，對于李昌奎案中所表現出的這種手段特別殘忍、影響特別惡劣的犯罪分子，歷來是崇尚重刑主義，所謂“不殺不足以平民憤”便是其體現。司法系統內部與民眾對于國家的刑事政策及法律的基本精神在認識上的差異，導致法官與民眾對于改判形成截然不同的兩種意見，這種意見沖突也是對于刑事政策認識不同的表現。
針對李昌奎二審改判死緩，社會輿論紛紛質疑的情況，云南省高院回應：極刑（死刑）主要是針對那些嚴重危害社會治安的行為，死刑是刑事處罰的最高點，法官在判死刑時，除了國家法律規定，還要依照國家當前刑事政策的指導。而李昌奎改判死緩是寬嚴相濟、區別對待、突出打擊重點、少殺慎殺綜合起來得出的判決結果。在云南省高院的回應中，明確表示案件改判有事實、法律和刑事政策的依據。少殺、慎殺是我們所奉行的死刑政策，自從2007年最高法院收回死刑復核權以來，全國各個地方積極貫徹相關政策，但是民眾從報應主義觀念出發，認為李昌奎這種手段特別殘忍、影響特別惡劣的犯罪分子如果不適用死刑立即執行，那么這個刑種又是為誰而設的，堅決主張李昌奎應當被執行死刑。
2.司法本身邏輯與民眾思維方式的沖突
刑事法律的適用在對當事人產生作用的同時，其輻射范圍隨著案件關注程度的增加而不斷擴大，對社會一般民眾發生影響。而關注的角度、思維方式的不同，導致法官與民眾對于案件的法律適用也形成不同看法。
從思維方式角度，作為法律職業共同體之一的法官，更加偏向于法律自身的邏輯設定，著眼于案件本身的情況，著重于法律結構的統一，在處理案件上注重結果是否遵循條文的規定，是否符合本身專業知識對于法律的認知。而對于民眾而言，對于法律內部邏輯的構建或者沒有意識，或許漠不關心，他們更加傾向于案件結果對于自身感情、認識以及行為方式等方面的影響，即更偏向于案件處理的社會效果而非法律運行的邏輯。而這兩種截然不同的思維方式在李昌奎案件中得到充分體現。
最高人民法院于1999年印發《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》，其中規定“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別”。一般而言，由于婚姻家庭、鄰里糾紛引發的故意殺人案件，往往事出有因，當事人之間存在舊有矛盾，因此社會危害性相對要小，李昌奎案屬于此類情況。此外，云南省高院認定被告人李昌奎有自首情節，同時歸案以后認罪、悔罪態度好，并且積極賠償被害人家屬經濟損失，按照刑法規定，自首以及積極賠償被害人經濟損失，屬于量刑時可以從輕、減輕處罰的情節，而這些也是終審判決將原來死刑立即執行改為死緩的重要理由。但是被害人家屬堅決反對，認為死緩判決結果是在為李昌奎開脫罪責。對于民眾而言，“殺人償命、欠債還錢”天經地義，作案后再去自首是走投無路、迫不得已，沒有必要判死緩，并且本案中李昌奎犯罪手段特別惡劣、犯罪后果極其嚴重，不執行死刑無法告慰死者在天之靈。這種報應主義觀念以及對于實質正義的訴求，滿足了民眾樸素的正義觀，成為主張李昌奎死刑的重要理論支撐。但是另一方面，在法律的運作過程中，這種訴求在某種程度上卻會抹殺被告人的權益，使被告人利益無法獲得法律上的有效保障。同時對于某些法律制度的施行，也會起到一定的負面效果。比如自首制度，其設立一方面是為了促使犯罪嫌疑人主動投案，降低國家司法成本，另一方面可以鼓勵犯罪嫌疑人自新，重新做人。②此外案件因自首而及時告破，也有利于撫平被害人及其家屬的創傷，有力的維護社會穩定。自首雖然屬于“任意的從輕、減輕處罰事由”③，但是自首認定以后卻因社會輿論等原因而依舊判處死刑立即執行，沒有對犯罪分子予以從輕、減輕處理，從法理講雖無不可，然而對于推行相關制度顯然不利。
三、司法與民意之間沖突的協調
司法與民意之間的隔閡不可避免，法律重程序，民意重結果；法律講規定，民意講感情；法律論證據，民意論是非。司法與民意協調的關鍵是如何在其中尋求平衡的支點，使二者達到穩定的和諧。處理不好，則對二者都是傷害，法律的公信力被貶損，而民眾的感情也受到戕害，對于建設法治國家，構建和諧社會不利。比如沸沸揚揚的南京彭宇案，法官判決彭宇敗訴并賠償原告徐老太，從法律層面或許并無不妥，但是考慮到社會效果，則法院的判決不無缺憾，特別是對于助人為樂的傳統道德的傷害至今猶存，多地頻現老人摔倒乃至死亡而無人救助的局面，導致整個社會為法律的一意孤行買單。法律與民意，恰如兩種作用力，方向或為一致，殊途同歸，皆大歡喜；或者相反，背道而馳，相互角力。總體而言，在英美法系與大陸法系日益融合的今天，拋開具體規則而言，在對待民意趨向上兩大法系有所區別，英美法系信奉平民主義立場，有罪沒罪陪審團說的算；大陸法系則秉持精英主義觀念，罪過是非大法官做界定。當然，拋開兩大法系的區別，在案件處理過程中，對于法律的規范與民意的訴求都是不斷進行協調、平衡的。
1.法律體系內部規定的協調
死刑，是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，是最嚴厲的刑罰方式。包括死刑立即執行與死刑緩期兩年執行兩種執行方式。而李昌奎案件引起的爭議，恰恰是這兩種處理方式引發的。按照刑法規定，對于所犯罪行極其嚴重的犯罪分子可以適用死刑，而“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行。”從本質上說，死刑立即執行和死刑緩期兩年執行本質上都是死刑，只是執行方式不一樣。但是，鑒于我國司法實踐，死緩期間只要沒有故意犯罪，兩年期滿后都是減為無期徒刑或者有期徒刑。因此，判處死刑緩期兩年執行而最后實際被執行死刑者寥寥。因此，基于樸素的實用主義觀念，民眾認為死刑緩期兩年執行與死刑立即執行兩者天差地別，一個是生，一個是死。因此，在李昌奎案件中，死緩的改判引發民眾意見強烈反彈。此外，死緩的設定，本來是為了貫徹少殺、慎殺的政策，但是在執行過程中出現一定問題，部分判處死緩的犯罪分子，實際執行的刑期較短，難以起到刑罰應有的懲戒作用，在一定程度上導致民眾對于這種刑罰執行方式不信任，認為犯罪分子會以此逃避法律制裁。而這一問題，已經為立法者所重視，在今年刑法第八修正案中有所體現。刑法第八修正案嚴格限制對于判處死緩的罪犯的減刑，延長其實際服刑期，將原來死緩期滿后“十五年以上二十年以下有期徒刑”的減刑幅度修改限定為“二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑”，同時規定對累犯以及因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死緩的犯罪分子，法院根據犯罪情節等情況，可以同時決定對其限制減刑，通過對于刑罰執行的完善，降低民眾心理上的落差。
2.法院與社會輿論形成良性互動
李昌奎案件中，媒體關于案情的報道鋪天蓋地，對于終審改判死緩質疑不斷。最終，云南省高院啟動再審程序，判決李昌奎死刑立即執行。隨著該案判決報送最高人民法院復核，不免有人感慨輿論殺人，認為輿論干擾了法院的獨立審判工作，影響了司法的權威。其實，法院審判獨立不是絕對的，審判獨立是相對的，審判工作不能完全脫離社會環境的作用，法院、法官不能關起門來自娛自樂。從根本上說，法律只是社會調整手段中的一種，與政策、習慣、風俗等一樣是作為維護社會秩序的方式而存在的，目的是社會和諧，不能本末倒置，以犧牲社會和諧來追求法律完美，“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人們比較協調，達到一種制度上的正義。”④ 而部分國家、地區陪審團制度的設立便是尋求一種平衡，用民眾樸素的價值觀來制衡法官對于法律內在邏輯過于偏執的追求。雖然陪審團成員不能看報紙、電視，但是其本身的道德倫理、價值取向等都是在社會中形成的，是周圍人群日常的行為、習慣、觀念等潛移默化造就的，無法脫離客觀環境的影響。
法院是在社會輿論整體氛圍中審判案件，無法做到與世隔絕，無法脫離信息的作用。基于這種客觀現實，法院審判工作接受輿論監督是必然選擇，作為輿論傳播的重要平臺，媒體與法院雙方應當相互尊重，在自身的權限范圍區域內履行好固有職責。在李昌奎案件中，對于法院而言，一方面對于輿論監督保持一定距離，防止媒體審判案件的現象，忠于法律，做到審判工作“以事實為依據，以法律為準繩”。另一方面，也需反思在案件的處理上是否存在不足，輿論的質疑是否有合理之處，重視輿論的監督對法院的審判的良性作用。而媒體也需注意報道的分寸，不能形成媒體審判案件的亂象，通過法院與媒體的良性互動，促進司法公正的達成。
我國正在建設社會主義法治國家，在這一進程中，隨著廣大民眾不斷參與到法治進程中，越來越多的案件會引發爭議，司法與民意之間能否形成良性互動，對于構建和諧社會意義重大，對于其中紛繁復雜的觀念之爭要仔細權衡，不能一概而論，要結合案情具體分析。正如中國政法大學教授樊崇義所說，群眾的看法、網民的看法和法律應統一起來，要進行互動，不能互相否定，民意不能干預司法，司法不能不尊重民意，應該相互尊重。兩者沖突時，法院要進行價值的權衡，有時候為了實現一個公平正義的價值，要犧牲一定群眾的看法，有時候要尊重群眾意見，也可能要犧牲一下實體上的裁判。⑤這樣，通過司法與民意之間的相互尊重，形成建設社會主義法治國家的強大助力，推動法治建設不斷前行。
[注釋]
①高銘暄.孫曉.“寬嚴相濟刑事政策與罰金刑改革”,載《法學論壇》2009年第2期,第6頁.
②張明楷.刑法學,法律出版社2007年第3版,第446頁.
③張明楷.刑法學,法律出版社2007年第3版,第447頁.
④蘇力.法治及其本土資源,中國政法大學出版社,2004年修訂版,第29頁.
一、高校校園法律文化建設的背景
我國正處于社會轉型時期，社會主義計劃經濟正在逐漸實現向社會主義市場經濟的轉型，傳統的價值體系與規范體系都在受到一定程度上的沖擊，西方個人主義價值對我國的思想文化造成極大的沖擊，西方發達國家的資產階級人生觀以及價值觀正在通過多種渠道像社會主義國家進行輸送，這種觀念對個人主義進行片面的強調，但存在對他人利益忽視甚至貶低的現象。市場經濟也存在消極的一面，在這種消極影響下，部分人出現過分對經濟價值進行追求而忽視精神價值的現象，有些大學生會受到拜金主義以及享樂主義的影響，在盲目追求物質享受的情況下自身能力也不能對其進行有效滿足，這也是導致違法犯罪現象出現的主要原因。互聯網可以說是一把雙刃劍，一方面可實現對人們視野的有效拓寬，促進人與人之間的交流，但各種黃色以及暴力文化普遍存在于互聯網之間，這對大學生的身心健康起到消極影響。尤其是對于思想還未完全成熟的大學生來說更是一種不良影響，最終導致大學生走向違法犯罪的道路。
游戲作為一種文化載體存在，現階段已經作為一種休閑方式實現對大學生的有效吸引，但部分不良網絡游戲也會對大學生的身心健康造成負面影響。在虛擬世界里大學生的現實社會身份會被隱藏，大學生的責任意識就會逐漸喪失，失去行為約束后對大學生就會做出一些違法行為，尤其是網上詐騙、虛假信息以及制造計算機病毒等現象尤為嚴重。
二、高校校園法律文化建設的意義
首先，校園法律文化建設是提高大學生綜合素質的重要途徑，大學生素質教育主要包括思想道德素質和法律素質，所以說，法律素質是全面推進大學生綜合素質的重要組成部分。而大學生法律綜合素質的提高不是掌握一些法律知識就能完成的，大學生法律綜合素質是大學生對法律情感態度的綜合體現。高校校園法律文化可以把法制教育貫穿高等教育的全過程，通過對法律知識的硬性理解和對法律知識的軟性表達才可能產生對法律的感情，法律感情往往是法律信仰的基礎。
其次，大學是通過文化培養人才的，“對大學生影響最大、最長遠的不是某一門學N-、某一種知識，而是學校文化，一種在長期歷史發展過程中形成的反映人們在價值取向、思維方式和行為規范上有別于其他社會群體的團體意識、精神氛圍。”而高校校園法律文化是校園文化的重要組成部分，是大學生從事各種活動的行為模式和習慣，良好的校園法律文化容易讓學生對法律產生法律情感，這種法律情感可以使學生產生對法律特別的心理機制。這種特別的心理機制所依賴的心理環境不僅僅是法律知識，還有其內心的心理氣候，它包括公平正義、仁愛誠信、安全、自由、人權、民主與寬容等基本的價值與信念。人世生活作為存在本身，其心靈世界要求有陽光和溫暖，當心理世界感受不到陽光時，法律作為一種人世N-學和理性大廈不足以獨自完成法律之治，健全的法律之治必須以大學生對法律價值的信仰為支撐點。法律信仰的形成并不是一蹴而就的，它需要學習、理解、實踐乃至深刻的感受。這一切需要在良好的法律氛圍中完成，大學校園法律文化建設就是為大學生提供這樣一個法情、法理、法境交融的場所。一旦法律的理性的大廈在我們大學生心中建立起來，任憑多少不法的誘惑都不會為之動搖，它不僅對大學生自己、對今世社會也會對未來社會產生巨大影響。
最后，高校校園法律文化建設有利于培養大學生的法律信念，其為大學生法律信念的確立打造了一個良好的法律輿論環境，在學校日常生活中，校園法律輿論一旦形成，就會對校園的每個成員的言行產生評論、督促、鼓勵和引導的作用，使法律文化成為一股具有極大影響的環境力量。在這樣環境力量的長期影響下，法律觀念就會深入到廣大師生內心，形成現代大學生的法律信念。法律信念對法律運行的影響十分重大，它不僅影響大學生的法律思維方式、法律情感體驗和法律行為模式，而且其會將這一套模式帶到社會中去，影響法律在社會的實現效果。
三、高校法律文化建設的方法和途徑
（一）建立網絡信息教學平臺窗口，豐富法律文化資源
網絡的首要價值在于為學生提供豐富的信息資源，高校校園法律文化建設要與網絡信息相結合，發揮網絡信息的強大交互作用，通過信息技術與法律資源的有效整合，以網絡信息平臺為中介，可以實現多向交互，實現生生交互、師生交互。在這個過程實行導師值日，以便在這一過程中引導幫助學生理解法律的重點難點問題，加強對社會法律熱點的討論和引導，提高學生了解法律的目的性、自主性和吸引力，通過這種方式也可以動態地了解大學生的法律意識狀況。
（二）通過高校校園文化節將高校校園法律文化推向
關鍵詞：學科特色 教學模式 教學目標 教學方法
美國學者喬伊斯在《教學模式》中指出：“沒有一種教學模式是為適應所有的學習類型或學習風格而設計的。”教學模式必須結合本學科的特色和受教育學生的情況。學科特色與受眾定位研究是選擇和建構恰當的教學模式與方法的基礎。
一、環境資源法學科特點
環境資源法學作為近期產生的法律學科， 其科學性、邊緣性、交叉性等特征使其有別于其他法律學科，也決定了它自身獨特的教學模式和教學方法。其主要特點如下：
（一）科學性
環境資源法學屬于法學與自然科學的相互滲透，與傳統法學學科相比，顯現出更多科學性和交叉學科特征。在一般的法律規范中，只有少數后果模式的確定需要考慮科學和自然的規則，而多數法律規范則是通過行為模式來確定和調整人類的相互關系。環境資源法律規范則不同，它需要利用科學和技術，以預測和調整人類環境利用行為所導致的人與人、人與自然之間的不良后果，并直接依據自然規律確立行為模式和法律后果模式。法國學者基斯等認為，環境法是一種建立在自然規則基礎之上的法律，這種基礎包括生物、化學和物理原理。研究、學習、講授環境資源法必須具備一定的自然科學知識。由此決定，環境資源法教學切不可單純以本學科知識講授為主，還應該輔之以相應的自然科學知識，拓寬學生的知識維度。
（二）綜合性
縱觀環境資源法的產生過程，它是人類在運用傳統法方法和手段仍不能遏制環境污染和生態破壞從而大量進行環境立法的背景下，將有關對應環境問題的法律制度結合在一起進行研究，逐漸從傳統部門法學中分離、發展起來的一門新興法學學科。從最初的環境侵權民事救濟發展到現今的集民事、行政、刑事等各項調整方法為一體，綜合調整環境保護法律關系的獨立學科。因此，環境資源法的講授和學習必須擺脫狹隘的純專業學科視角，尤其是在案例分析的選擇中，人為簡化法律關系，套用法學理論，剝離客觀現實的做法是不可取的，案例分析結論的定向化和明確化會導致學生思維上的惰性，無益于教學效果的提升。
（三）應用性
環境資源法是一門應用性很強的學科，它可直接服務于我國可持續發展戰略的實施，并對我國環境與資源保護方針政策的制定與實施、對我國參與國際環境合作以及對有關環境糾紛的處理等具有直接的運用價值。環境資源法學教學中應以法律知識傳授為基礎，有意識地培養學生的法律技能。法律知識傳授是基礎，法律技能的培養則是目的。
二、環境資源法教學目標定位
環境資源法教學應以素質教育為主，以職業教育為輔，旨在培養具有強烈環境保護意識的專業法律人才，使其真正成為中國環境保護事業的中堅力量。按照這樣的教學目標，必須重新設置環境資源的課程結構、授課方向和授課目標，即形成三大知識版塊、四大培養目標所構成的分層次的、相互促進的教學安排體系。
（一）三大知識版塊包括：
1．基本理論的熟悉
環境資源法基本理論涉及環境資源法的概念、體系、發展沿革以及基本原則、基本制度和法律責任等內容，它是環境資源法學習的基礎和前提。
2．前沿熱點的關注
環境資源法的體系和內容是隨社會發展、環境問題的演變而不斷變化和完善的，教學工作必須為學生提供最新、最快的資訊，以供其學習和研究。
3．法律條文的解讀
重理論、輕實踐；重知識講授，輕條文解讀，是我國法學教育中存在的弊端。法律條文解讀，是我國法學理論與社會實踐的聯結點，是理論聯系實際最精辟的文字顯現。解讀法律條文，可以加深學生對法學理論的掌握；反之，用社會實踐來檢驗法律條文，又可以反思法律制度的不足。這樣的教學方式可以促進學生形成學習——應用——反思——重構的思維方式，有助于提高學習的主動性、積極性，培養學生的創造性。
（二）四大培養目標包括：
1．提升環境保護意識
這不僅是作為一個法律人應具備的品格，也是作為一個社會人應當保有的基本的品質。環保意識是根本，是立足點。沒有環境保護的基本意識，嫻熟的技能，扎實的知識，一切都是空談。
2．獨特縝密的思維方式
法律職業有別于其他職業最明顯的標志就在于法律人具有獨特的思維方式。這種思維方式是以一整套法律制度和法律職業實踐為背景，以法律概念為核心進行思考，以法律許可的方式解決問題。法學學生更應強化這種思維方式的訓練，這有助于縮短他們融入實務部門的過渡期。
3．嫻熟的資料查詢技能
要解決法律問題，必須學會如何高效、準確地查找到自己需要的法律法規、證據以及學術資料，這是信息時代的一種必備的能力。這種信息處理能力，不僅要求掌握基本的現代科學技能，同時還必須以廣博的閱讀涉獵來收集資料，以扎實的基礎知識來歸納整理資料。
4．強化法律研究能力的培養
法律研究能力是對于任何一位法律職業人的必備要求，法律研究能力是保障法律知識合理應用的前提。在社會現實中，與其說法律的存在是一種狀態，還不如說是一個動態過程，其變化之快往往讓法律職業人難以適應。法律職業人必須隨著法律的變化作相應的調整。即便是具體個案的處理，也會涉及到許多學理上的研究。因此，學以致用的關鍵還有賴于法律研究能力的培養。
三、環境資源法教學模式適應性構建
論文關鍵詞 法律實用主義 農村基層法院 克制
一、導言
作為一種法律思維方式，法律實用主義首先在美國得到廣泛流傳。從霍姆斯大法官“法律的生命不是邏輯，而是經驗”到波斯納“克制的實用主義”， 這一漫長的歷程顯示了其作為一種思考方式在普通法國家的強大生命力。法律實用主義強調司法要關心后果，要求法官在判案的過程中應當充分地行使自由裁量權，在幾種沖突的合法利益之間達成平衡，產生出近似最佳的決定。 法律實用主義的靈活性與主動性為英美法系的司法理論與實踐注入了新鮮的血液與活力，并成為普通法國家法官判案最重要的思維方式之一。
法律實用主義對于普通法國家的魅力是不言而喻的，但大陸法國家則不同。大陸法國家更傾向于肯定法官的法條主義傾向，法官最大的職責是遵循法律和適用法律，實現規則之治。我國亦屬于大陸法系國家，國家法律對法官的自由裁量權進行了嚴格的限制，如果法官在司法過程中以實用主義解決問題，反而容易因僭越法律規定而觸犯法律。但盡管如此，在我國農村基層司法中，實用主義卻仍然頑強的存在著。法官在處理兒子虐待母親的案件時，會主動為那位母親提出申請離婚的法子，以更實際地保護這位婦女的利益，并照顧其作為母親的感受；在處理農村贍養案件時，法官會主動考慮到老人的居住、醫療費用、生活水平等一系列的問題，以更好地保護老人的利益。 可見，在農村，法官在糾紛解決的過程中，往往不愿意嚴格按照法律辦事，而是運用各種地方性資源，融合“情、理、法”等其他社會控制力量以更好地解決糾紛。在這樣的地方，在法官不假思索的“實用主義”思維方式的指導下，法律似乎被邊緣化了，因而與我國法制建設的目標和法官行為規范存在著一定的沖突與矛盾。本文想要解決的問題是：實用主義這種思維方式在中國農村基層法院的地位到底如何？過分強調實用主義在基層司法的運用對我國法治建設有何危害？我們應當如何正確定位實用主義在中國農村基層司法中的位置？我國農村的基層法官在審判的過程中該如何克制實用主義的濫觴而保持法治的統一性？中國農村的基層法官該如何思考？
二、實用主義在中國農村基層法院的地位與市場
有需求便有市場，實用主義在中國農村地區無疑存在著市場。中國自清末以來，國家所制定的法律大多是“幾位熟悉法律理論或外國法律的學者、專家的設計和規劃”的，強調正式法律制度，強調西式的糾紛處理辦法。 然而此種具有普適性的、以“陌生人社會”為基礎而設計的西方法律正義卻與中國農村的地方性知識存在著有很多脫節的地方。刻下的中國農村從本質上來說仍然是一個“熟人社會”，人們在生產生活的過程中所形成各種規則和習慣依然統治著他們的生活，這種地方性的知識才是他們所認為的真理與正義，運用法律制度得來的正義與人們對法律的預期存在著較大的差距。 正因為司法產品在農村社會的“水土不服”，法官若想要徹底地終結糾紛，就必須重視和運用本土知識和實用主義方法解決問題，以保“一方平安”。可見，在目前的法律體制下，以實用主義解決糾紛在農村基層司法具有廣闊的市場和重要的地位。甚至可以說，在國家法律與本土資源實現契合之前，只要存在糾紛解決的需要，就存在著實用主義的生存土壤。
三、何種法律實用主義存在于中國基層司法
要正確定位實用主義在中國基層司法的位置，首先便要正確認識中國基層法院的實用主義性質。波斯納將實用主義區分為理智的實用主義和短視的實用主義，理智的實用主義必須同時關注糾紛解決的結果與長遠影響，而短視的實用主義會因個案公正而看不到決定的長期后果，具有危害性。 那么，我國農村基層法院的法官所用的實用主義是短視的實用主義還是理智的實用主義？筆者認為短視的實用主義居多。其一，法官資格要求的單一性，導致法官素質偏低，容易導致“短視的實用主義”。在中國，成為法官最重要的資格便是通過國家司法考試，國家司法考試雖然可以控制司法人員的法律理論水平，但司法考試作為一個單一的知識能力檢測，對理論知識的考察有限，更沒有對經驗和技術的考察。這就決定了我國法官的素質在理論上必定是參差不齊的，在實踐上必定是缺乏經驗的，農村基層法院則更是如此。而理性實用主義對法官的文化知識、實踐經驗都要求較高，因而我國法官的素質難以滿足理性實用主義的要求。其次，實用主義要求嚴格篩選司法候選人員以壓縮人格和意見的分布，從而創造一個穩定的、可以理解的格局。 而我國的法官招聘主要通過法檢考試進行，先對考生的行政知識和專業知識進行檢測，而后再通過復試確定最后人選。這樣的一種篩選司法人員的方式太過于簡單和任意， 也必將導致中國基層法院的法官在個人背景、氣質、訓練、經驗上存在著很大的差異。基于法官在個人背景、氣質、訓練、經驗等方面的差異，不同法官對案件后果的權衡也會不同，不同法官看到的后果也不同。 因而便容易造成司法過程中“同案不同判”的現象，從而無法為中國司法創造一個穩定的、可以理解的格局。最后，由于我國法院系統普遍存在著待遇低廉、薪金少的問題，也無法吸引更多的優秀法律人才，以促進實用主義在中國更好的發展。
由上可見，由于促使實用主義正常運作的法官制度并不完善，中國農村基層法院的實用主義大部分為“短視的實用主義”。而當一種“短視的實用主義”以“國家法律與地方性習慣不相適應”為托詞而濫觴于我國農村的基層法院時，我們更應當理性地看待并矯正其位置。繼續過分強調實用主義只會引發司法不公正和破壞法治統一性。
四、正確定位實用主義在中國農村基層法院的位置
鑒于目前我國農村基層司法中大部分為“短視的實用主義”，我們是否應當擯棄法律實用主義以更好地實現法治統一？在刻下中國追求法治統一的大司法環境下，中國農村基層法院法官到底應當如何正確對待實用主義？筆者認為，盡管實用主義在刻下中國的運作由于缺乏健全的配套機制而容易導致“短視”，但鑒于法律實用主義在農村地區存在著較大需求的客觀現實，其作為一種追求正義的手段仍然是必要的。
在我國這樣一個制定法國家，實用主義的正確位置應當是在法治統一原則下，為更好的實現糾紛解決的一種輔助手段。運用實用主義解決糾紛只能是法官在訴訟壓力下所選擇的一種權宜之計，“按照法律解決糾紛”——實現“規則之治”始終應當是基層司法的主流。其次，實用主義的應用范圍也應當受到嚴格的限制，只有在法律出現空白、模糊不清，或者運用法律會出現明顯不公正的情況下，方可謹慎地運用實用主義的思維方式來解決糾紛，即波斯納所說的“克制的實用主義”。具體而言，當法官面對糾紛時，其第一項工作仍然是分析案件，尋找規則，確認規則。盡管在追尋規則的過程中可能要犧牲一些個案正義，但這應當被視為法治建設的必要代價。只有在法律出現空白，或者法律無法為糾紛帶來妥善的解決方案時，才有了法官的第二項工作：填補那些或多或少地見之于每一個實在法中的空白。 當法律出現空白的情況時，賦予法官適度的自由裁量權，法官可以運用實用主義這一技巧來平衡各方利益并追求個案正義，使司法的職能繁榮并堅持下來。當然，這種職能的適用范圍必須受到嚴格限制。
五、制度保障——確保實用主義在我國農村基層法院的正確運用
確保法官有一個良好的生存和職業環境，是保證農村基層法官正確思考的必要條件。改善法官的職業環境有賴于一系列制度的完善，筆者主要從薪水保障、遴選制度、技術保障等三個方面來具體分析如何改善法官的職業環境。
第一，法官遴選制度的改革。我國的法官遴選制度是一種典型的職業制司法。基層法官的招聘主要是通過法檢考試進行，檢測的主要內容是考生的行政知識和專業知識和應變能力。但在基層法院法官理性的運用實用主義的過程中，法官的使命更多地便是在規則和習俗之間尋求妥協以解決糾紛，這在某種程度上更需要經驗而非專業知識。 可見，中國的法官遴選制度無法滿足理性實用主義對經驗的需要，因而導致了短視實用主義在中國的濫觴。因此，我國法官遴選制度最需要的改革之處便是在法官的招聘中增加對經驗的要求，如要求法官招聘條件為2年或5年以上的律師或法官經驗等，以保證法官的分析技巧和經驗，為中國的司法創造一個穩定的、可以理解的格局。
