時間：2022-03-09 06:32:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇免責條款，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
2012年7月，蘭某駕駛寶馬轎車在包頭市行駛過程中因下暴雨被流淌的積水淹沒，導致發動機損壞。事后，轎車進行了維修，費用共計77860元。蘭某找中國平安財產保險公司要求其理賠。保險公司以“保險車輛因遭水淹或涉水行使，致使發動機損壞，屬于免責范圍”為由拒絕支付。蘭某訴至東勝區人民法院，要求保險公司支付賠償金77860元。
法院經審理查明，2012年3月20日，蘭某與中國平安財產保險公司鄂爾多斯中心支公司簽訂了《保險合同》。投保了車輛損失險、指定專修廠特約險等險種，保險期為2012年6月16日至2013年6月15日。其中車輛損失險保險金額為908000元。
法院認為，保險合同只要雙方簽字蓋章，或者保險人向投保人簽發保險單或者其他保險憑證即依法成立并合法有效。保險條款約定，因暴雨造成車輛損失，保險人按照保險合同的規定負責賠償。免責條款約定，保險車輛因遭水淹或涉水行使致使發動機損壞的，保險人不負責賠償。《合同法》規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。本案中，當事人對在暴雨中行駛是否屬于涉水行駛的解釋有爭議，合同條款是由保險公司提供的，且路面流淌雨水系由暴雨導致，應按照合同目的做出有利于被保險人的解釋。且根據《合同法》《保險法》及《合同法解釋》的規定，保險公司對免責條款應當在投保單、保險單或其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并以書面或口頭方式明確說明，否則不產生效力。保險公司不能提供對免責條款明確說明的證據，該條款不產生效力。保險公司認為保險金額過高，應按保險公司定損的20800元認定。但對實際發生的損失不申請鑒定，也不能提供相反證據證明。法院以維修費用在保險金額范圍內且有正規發票為由，支持蘭某的訴訟請求。保險公司不服一審判決上訴，二審法院認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，予以維持。
本案提醒人們，法律對格式條款的約定有嚴格的限制。當格式條款有兩種以上解釋時，要做出對提供格式條款一方不利的解釋。保險公司對免責條款有提醒注意、明確說明的義務。當保險公司以免責條款進行拒絕理賠時，投保人要勇于拿起法律武器，保護自己的合法權益。
（鄂爾多斯市中級人民法院 楊瑞華）
關鍵詞：格式合同；格式條款；免責條款
一、格式合同的概念和特征
1.格式合同的概念。 根據我國《合同法》第39條規定：所謂格式條款，是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。所謂格式合同，是指合同條款由一方當事人預先擬定，在締約過程中對方當事人不能就個別條款進行商洽，只能全部接受或一概拒絕的合同。
2.格式合同的特征。（1）格式合同是由合同一方當事人預先擬定，且對方當事人在締約過程中不能與之協商改變的合同。傳統的合同締結過程應該包含兩個過程：要約和承諾，但是在使用格式合同的場合，由于缺乏協商性，嚴格地說，合同內容并非雙方合意的結果。（2）格式合同的訂立者一般在交易過程中具有強勢地位，在實踐中往往表現為在法律上或者事實上的壟斷地位，對方當事人只能附合于格式合同，沒有討價還價的余地。（3）其三，格式合同一般向不特定的第三方發出且在一段時期內反復使用，從而達到降低交易成本的目的。
二、免責條款的概念及其特征
1.免責條款的概念。所謂免責條款，是當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責任的條款。根據合同自由的原則，合同的雙方當事人可以在合同中事先約定，在履行合同的過程中出現某種情況時，應當免除或者限制一方或雙方當事人的責任。這種有條件地免除或者限制當事人責任的約定，就是免責條款。免責條款有廣義和狹義之分。廣義的免責條款不僅包括完全免除當事人責任的條款，也包括限制當事人責任的條款，而狹義的免責條款僅指完全免除責任的條款。下文的免責條款將限定在格式合同之中。
2.格式合同免責條款的特征。格式合同免責條款除了具有一般格式合同的條款所應該具備的特征以外，還有特點：（1）特定針對性。即免責條款的功能在于免除或者限制當事人未來的責任。這是免責條款的本質特征。此處的免責是指在合同一方利益受到損害時，另一方由于此條款的存在而免除其因義務之不履行或不完全履行而本應承擔的責任。從免責的范圍來看，包括合同責任、侵權責任，也包括全部或者部分責任。（2）約定性。關于免責的具體規定由當事人在事先做出約定。當然這種約定的形式既可以是由雙方協商一致確定合同內容，也可以是由一方當事人事先擬定條款，另一方簽字生效。約定方式的不同并不影響免責條款的約定性特征。（3）訂入規則的特殊性。由于免責條款的存在，只要符合約定的條件，即可產生免責的效果，除非該條款被確認無效，而且格式免責條款往往是由一方事先擬定。所以訂入規則應不同于一般的條款，比如一般條款允許存在默示條款，而免責條款必須是明示的。訂入規則的特殊性應與格式合同免責條款的特性相對應，以期能夠通過在程序上的規制來達到平衡合同雙方當事人的合同利益的目的。
三、格式合同免責條款存在的現狀分析
1.格式合同免責條款涉及行業廣泛，被廣泛使用。格式合同免責條款主要存在于以下領域之中：（1）傳統公用事業領域：通訊、供電、供水、交通、郵政等行自然壟斷行業，。（2）壟斷程度較高的行業：銀行、保險、醫療、旅游等。（3）出現新型交易模式的行業：金融融資、房屋租賃、物業管理、快遞、網絡貿易等。這些是經濟發展中出現的一些新的交易模式，由于立法的滯后性及空白，提供服務的一方往往提供一些格式合同來規定雙方的權利義務，中間夾雜著不少免責條款。
2.格式合同免責條款的載體式樣繁多。格式合同免責條款存在的載體多種多樣、五花八門，存在于合同、協議、條款、公約等，也有以單方面的通知、聲明、店堂告示、須知等形式出現的格式條款。另外，不少免責條款存在于被冠以法規的合同中。
3.格式合同免責條款的內容大多顯失公平。格式條款是由合同一方當事人單方制定，制定方在制定格式條款時，為了追求自己單方面的最大利益，往往極少甚或完全不顧及相對方之利益：對合同上的危險及負擔進行不合理的分配。格式合同免責條款常含有的不公平的內容通常有以下幾種：（1）減輕或者免除格式條款制定方的責任，如規定制定方僅就自己的故意或重大過失負責。（2）加重相對方的責任，如規定即使發生情更或者不可抗力，相對方仍須承擔相應的責任。（3）限制或者剝奪相對方權利的行使，如規定就其出售這瑕疵商品，相對方僅可以請求修理或者更換，而不能解除合同或減少價金。（4）不合理地分配交易風險，最常見的如商店告示：“一經出售，概不負責。”（5）其它明顯異常的條款，如規定合同的最終解釋權屬于提供方等。
四、合同合同免責條款的規定及其完善
《合同法》第39條規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款加以說明。第40條規定：格式條款具有本法第52條和53條規定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效。第41條規定：對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解給予解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款的一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。以上三個條款，分別就格式免責條款的訂入規則、解釋規則、內容控制進行了規定，較之前的立法而言，客觀上已經為格式免責條款的規制做出了一些合理的規定。
因此，在立法時，應考慮以下幾個問題：（1）應該覆蓋這個問題的各個主要方面，防止出現在條文，有法可依的情況下出現事實上的，無法可依。（2）提供相對具體的行為模式和司法標準，以防抽象的標準給實踐操作帶來困難。（3）自由裁量權應該是相對的，抽象的標準仍然應該有一定的判斷因素存在。在《合同法》中關于格式合同免責條款的立法模式應該采用列舉絕對無效和相對無效條款，再加上概括性的兜底式立法相結合的。規定格式條款提供方應當遵循公平原則來確定雙方的權利義務。這是規范格式條款的基本原則。條款提供方應該向相對人說明條款內容并使之明白訂立此條款相應的后果。將誠實信用、公序良俗作為判斷有效性的基本原則。并列舉具體免責條款無效的情況，如侵害他人生命、身體；在故意或者重大過失的情況下造成對方損失的；因可歸責于條款提供者的事由而使其給付遲延或履行不能時，排除或限制相對人的解除權或者限制相對人的損害賠償請求權等。
參考文獻：
一、免責條款訂入商品房預售合同條件
當事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當事人之間協商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權利義務的重要影響，各國法律一般都規定制定免責條款的一方負有提請對方注意的義務，且提請注意應達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責條款的一方未盡到提請注意的義務，則該免責條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當事人產生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應足以使當事人明白其性質，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載“房一售出，概不退換”，在房屋圖紙上標注“本公司對因施工單位責任造成的質量問題不承擔任何責任”，在辦公地點張貼的寫有“對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任”內容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預售中，應以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預售合同訂立后作出的有關免責事項的規定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術語，訂立者應作出解釋。在商品房預售中，一般房地產銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內容只能表示同意或不同意，沒有更多的協商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務。法院在審理此類案件時，應對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應符合法律關于合同效力的一般規定外，還應符合一些特殊規定。對免責條款的法律限制體現了國家對經濟民事活動的干預，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預售合同糾紛時，法院應對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規定：“民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”這是對免責條款進行限制的法律依據。因此，在預售商品房中，有上述內容的免責條款無效。應注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規范，只有違反強行性規范的免責條款才為無效。
（二）免責條款不得免除故意和重大過失責任。如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態度，如《德國民法典》第276條第2款規定：“債務人因故意行為而應負的責任，不得預先免除。”《希臘民法典》第332條規定：“旨在預先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協議無效。”我國合同法亦規定因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。目前有些商品房預售合同約定：“因售房方的過失行為導致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責條款中的“過失行為”應視為不包括重大過失行為在內。
（三）免責條款不得免除合同當事人的基本義務。也就是說，免責條款的免責以合同的基本義務得到履行為前提。如果允許當事人不履行合同的基本義務而不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質量合格的、權屬明確合法的房屋交付給購房者的義務，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質量承擔責任”或“與出售房屋有關的所有權糾紛、土地使用權糾紛，本公司不負責解決”等條款，即屬免除基本義務，當然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務。
（四）免責條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔民事責任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優勢，訂立對購房人顯失公平的免責條款，購房人就可以向法院或仲裁機關申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔責任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據與第三人的合同追究其違約責任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責條款不得免除人身傷害責任。免責條款一般是對違約責任的限制或免除，目前隨著合同中違約責任與侵權責任競合情況的增多，一般認為免除人身傷害責任的條款是被嚴格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責任的條款無效。我國合同法規定，造成對方人身傷害的免責條款無效。之所以這樣規定，是因為免除人身傷害責任的條款與法律基本原則及社會公共道德標準相違背。因此，在商品房預售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應承擔的責任的免責條款。
三、商品房預售合同中免責條款的解釋
實踐中經常出現這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協商一致，但在發生糾紛時，卻由于各自對有關條款理解不一而各執一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預售合同中的免責條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統一解釋原則。對免責條款的解釋應客觀合理，在銷售商使用了特殊的術語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據。對相同的情況不允許有不同的解釋出現。法院在審理一個開發項目中多個購房人與銷售商的預售糾紛時，應注意運用同一標準對免責條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則。“依符合合同目的的解釋，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應當通過解釋更正合同用語；當合同內容暖昧不明或互相矛盾時，應當在確認每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統一和協調，使之符合合同的目的；當合同文句有不同意思時，應按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義。”對預售商品房合同中免責條款的解釋，應符合合同的目的。如果將免除遲延交房責任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當事人訂立合同的本意。法院不應支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責條款有疑義時，應對制定者作不利之解釋，以避免制定免責條款者利用免責條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規定或規定不完備的事項，不得推定適用免責條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預售合同中，對銷售商的免責事項一一進行了列舉，在最后一項規定了“其他事件”，這是個概括性的規定，不能擴大解釋為任何事件，而應解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預售合同，而后又別協商訂立了補充協議的情況下，如其中的免責條款發生沖突，應以補充協議為據。這是因為特別規定優于一般規定。
四、對商品房預售合同中免責條款的規制
針對目前商品房預售合同中免責條款較多，消費者權益受到重重限制的情況，應從社會各方面對免責條款進行規制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規制。
（一）立法規制。即從法律上規定免責條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標準合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規定。新頒布的合同法增加了相關內容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規制。司法規制是指人民法院對免責條款有司法審查權。法院可以根據受理的案件之具體情況，對免責條款是否已訂入商品房預售合同、免責條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認。法院還可以通過對免責條款進行解釋，保護購房人的合法權益不受侵害。對于顯失公平的免責條款，法院可以根據當事人的申請，確認其為可撤銷的條款，使它對當事人不生效。司法規制對于保證購房者免受不公平免責條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規制。限制免責條款的消極作用還可以通過行政規制進行。行政機關可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責條款需先向主管行政機關-房地產管理機關申報核準后才可以使用。這樣，行政機關就可以在審核時發現不公平的免責條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機關還可以采取事后監督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調查不公平合同條款，依據委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產管理機關要求轄區內的房地產預售使用規定的合同文本，防范不公平免責條款的出現，這也屬行政規制的一種。房地產管理機關還可以對使用不公平免責條款的銷售商進行處罰。
[論文關鍵詞]保險合同；格式；免責條款；效力
保險業的飛速發展和保險公司的壟斷地位導致了格式條款在保險合同中的廣泛運用。格式條款帶來的便利和高效有利于降低交易成本，其中的免責條款作為保險合同的重要組成部分，本身具有防范道德風險、平衡雙方利益和保證公平交易等積極功能。但同時這些免責條款措詞用語具有很強的專業性，保險公司利用自身的專業優勢在保險合同中訂立了很多隱蔽的免責條款，在發生保險事故時以此為由拒絕承擔保險責任，使得保險相對人處于十分弱勢的地位。實踐中此類糾紛大量產生，投保人在與保險公司訂立保險合同時，對免責條款中使用的專業化的保險概念并不做深究，只是憑著業務人員的口頭介紹和自己的主觀想法去理解，直到索賠時雙方針對免責條款發生爭議。這不僅導致免責條款應有的功能得不到充分發揮，而且損害了保險公司的信用和形象，阻礙了保險事業的健康發展。本文針對保險合同免責條款的有關規定，對免責條款的效力與立法進行相關的探討。
一、保險合同免責條款概述
保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議，依照保險合同，投保人向保險人支付保險費，保險人則在約定的保險事故發生或者約定的保險事件出現或者期限屆滿時，履行賠償或者給付保險金的義務。保險合同具有射幸性、最大誠信性、附和性、雙務有償性等特征。保險合同的條款即保險合同的內容，是保險合同中規定保險責任的范圍和確定合同當事人的權利義務及其他有關事項的合同條款。
（一）保險合同免責條款的概念和特征
我國現行《保險法》未對免責條款進行定義，筆者認為，免責條款就是當事人雙方在保險合同中約定保險人無須對發生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔保險責任的條款。免責條款基于合同自由理論產生，其意義在于體現合同意思自治，降低保險交易風險，平衡雙方利益。但在訂立保險合同的過程中，投保人由于保險專業知識的缺乏往往處于弱勢地位，因此法律有必要對保險合同中的免責條款進行規制，以免有違市場公平正義的理念和合同的基本精神。
保險合同免責條款的基本特征為：免責條款由當事人協商約定，是保險合同的組成部分；免責條款必須明示，不允許以默示的方式提出，一方應當提請對方注意，在對方提出要求時還應予以說明；免責條款的目的在于限制和免除當事人未來的民事責任。
（二）保險合同免責條款的分類
根據免責條款產生原因的不同可將其分為法定免責條款和約定免責條款。法定免責條款，即基于法律的直接規定而免除，也即出現了法定的免責事由，保險人的保險責任即告解除。約定免責條款，是投保人和保險可以自由約定責任免除條款，只要這種約定不違反法律、行政法規以及社會公共利益。區分二者的意義在于約定免責條款只有合同雙方協商一致才可能發生免除保險人責任的效力，而法定免責條款由法律明確規定，其合理性無須證明。
二、保險合同免責條款的效力分析
（一）防范道德風險與最大誠信原則
保險合同是射幸合同，合同當事人一方支付的代價所獲得的只是一個機會，對投保人而言，他有可能獲得遠遠大于所支付的保險費的效益，但也可能沒有利益可獲；對保險人而言，他所賠付的保險金可能遠遠大于其所收取的保險費，但也可能只收取保險費而不承擔支付保險金的責任。保險合同的這種射幸性質是由保險事故的發生具有偶然性的特點決定的，即保險人承包的危險或者保險合同約定的給付保險金的條件發生與否均為不確定。正因為保險合同的射幸性，在實踐中，投保人或被保險人騙保的行為屢見不鮮，其中隱藏著道德風險。免責條款制定的作用與意義就是為了防范這種道德風險，使保險合同雙方當事人善意履行自己的義務。
保險合同也是最大誠信合同。保險人的危險補償責任在很大程度上依賴于當事人的誠實信用，尤其是投保人和被保險人的誠實信用。這一方面是因為保險合同效力取決于投保人或者被保險人的信息披露程度；另一方面，保險標的一般情況下由被保險人控制，被保險人的任何非善意行為將可能構成保險標的危險程度的增加或者促成保險危險的發生。所以法律對于保險當事人尤其是投保人和被保險人的誠實信用程度的要求遠遠高于對一般人的要求。保險合同是在信息極不平衡的雙方當事人之間訂立的，保險人在追求經濟利益的心理下很可能會損害投保人或被保險人的利益，最大誠信原則正是為了彌補這一不平衡的狀況而制定的。為了平衡保險合同雙方當事人的利益，最大誠信原則要求保險人對其所訂立的免責條款有詳盡的說明義務，未盡此義務的，該免責條款對于被保險人無效。
（二）保險人說明義務
《保險法》第十七條規定：“保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不發生效力。”保險人履行說明義務，可采取書面和口頭兩種方式。針對實踐中出現的問題，應由投保人在保險合同免責條款處簽字或蓋章，以確認保險人是否履行了說明的義務，這是保證保險人履行說明義務更為嚴謹的方式。
（三）保險人提示義務
《保險法》第十七條明確規定了保險人有足以引起投保人注意的提示義務。保險人履行提示義務可以有多種方式，但應達到合理的程度。如保險人應為投保人提供足夠的時間閱讀合同條款，將免責條款表達的淺顯易懂和以醒目字體印刷等。提請注意的時間必須是在保險合同訂立之前或訂立過程中，保險人還應該主動地向投保人說明保險合同的內容。
三、保險合同免責條款法律規制的必要性
（一）保險合同免責條款的立法現狀
我國關于保險合同免責條款的立法規制散見于各部法律，首先是《民法通則》與《合同法》的相關規定，但這兩部法律并不是專門針對保險合同免責條款，僅起到間接性的規范調整作用。《保險法》對保險合同免責條款有直接的規范作用，但容量難免受到限制，規定的過于原則化，內容較為粗糙與簡略。中國保監會等保險監督管理機構制定的部門規章，僅是具有一定行業約束力的行政規范性文件，不屬于立法規制的范疇。
（二）保險合同免責條款的司法現狀
我國法院在認定保險合同免責條款的效力時，主要依據的是《保險法》第十七條的規定，在認定上偏重于對免責條款程序性公平的審查，很少進行對實質公平的審查，更多是以說明義務是否履行對其效力予以認定。由于保險合同具有不同于一般民事合同的特殊屬性，在司法實踐中還可能出現法官對該條的濫用，損害保險人的利益，進而影響保險業的健康發展，最終也損害了投保人、被保險人和受益人的利益。
（三）保險合同免責條款的行政監管
保險公司及中國保監會之間有關保險合同的監管權限模糊不清，工商部門對格式合同也有一定的權限，這形成了更加復雜的監管權限問題。由于各個行政監管部門之間的行政監管依據和利益歸屬都不盡相同，難免會造成互相推脫或是爭著監管的局面出現，不僅達不到《保險法》的立法初衷，而且會加重保險合同免責條款行政監管的混亂狀況。
四、完善我國保險合同免責條款法律規制的建議
基于上述保險合同免責條款不足之處的探討，筆者試著提出自己的一些建議。
（一）從立法方面完善
首先是在《民法通則》和《合同法》中對免責條款加以明確的規定，通過明確的強制性規范來限制保險人通過合同條款加重投保方的義務或排除投保方的權利的行為，減少合同糾紛。《保險法》是直接規制保險合同的特別法，在《保險法》中應對相關的免責條款做一些詳細嚴謹的規定，如明確免責條款效力的形式要件與實質要件等。
（二）從司法方面完善
司法規制是權利救濟的最后手段，在司法規制方面，可以從以下幾個方面規制免責條款保障立法規制的實效：加強對保險合同免責條款實質性公平的審查；加強法官在司法活動中對免責條款公平、合理的解釋；加強法院對雙方當事人存在爭議的條款是否已納入保險合同中的審查等。在司法實踐中，還要充分考慮保險合同雙方當事人的締約背景，適當運用司法自由裁量權。
（三）從行政方面完善
行政規制與法律規制相輔相成，具有靈活性的優勢。筆者認為可以在《保險法》中設立相關的條款，對保險合同免責條款的審批或備案的具體審查辦法予以明確規定，在《保險法》中對未經過批準、備案的保險合同條款或者保險費率的法律效力進行明確規定，或直接使用我國《行政許可法》的有關規定。受行政規制的條款，在一定期間內免于司法規制，即維持了行政規制的權威性，司法機關在一定期間后還享有審查權，保持了一定的彈性。
（四）其他方面完善
在實踐中，主要是通過社會團體對免責條款進行監督，主要有行業協會的自律與消費者協會的監督兩種模式。行業協會的自律主要是行業協會對其成員所使用的免責條款進行自我審查、自我約束，一方面能夠保證交易的順利進行、減少糾紛，另一方面也減輕了行政機關、司法機關的負擔。消費者協會等團體要鼓勵吸收精通保險行業的專職律師受理消費者的投訴，代表消費者與經營者協商或協助起訴。
11歲的小剛（化名）生病住院后，與中國人壽保險股份有限公司北京市分公司就免責條款的理解產生了爭議，于是雙方對簿公堂。昨天記者獲悉，朝陽法院一審判決中國人壽北京市分公司給付小剛保險金7600余元 。
小剛是懷柔某小學的在校學生。該小學于1999年9月17日至2002年9月18日連續為該校的學生集體在人壽保險公司投保，2001年6月25日小剛被確診為“左腎母細胞瘤”并兩次住院治療。保險公司根據理賠申請進行了理賠。
去年9月15日小學再次通過公司為學生在中國人壽投保同樣險種。小剛仍在被保險人之列。今年1月和2月，小剛又住院治療，但保險公司拒絕理賠。
法院經審理認為，案件爭議的焦點在于一項免責條款“被保險人首次投保前所患未治愈疾病導致死亡或殘疾，或已有疾病及殘疾的治療和康復”的理解存在分歧。根據國家司法解釋，合同雙方對該免責格式條款的理解產生爭議，法院應當做出不利于提供格式條款一方的判決。
北京青年報
關鍵詞 偷稅罪 免責 行政處罰
一、對“初犯免責”性質的探析
現行《刑法》所規定逃稅罪是在原《刑法》所規定的偷稅罪的基礎上，通過2009年《刑法修正案（七）》修訂而來，其中該修正案在對原條款修訂的同時，增加了逃稅罪的初犯免責條款，即我國《刑法》第201條第4款規定，“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”《刑法修正案（七）》對初犯免責條款的規定，在維護了國家的稅收利益的同時，適當的縮小了刑法打擊逃稅罪的范圍，在一定程度上為逃稅者提供了一個改過自新的機會。
但是，對于初犯免責條款性質的認定理論界卻存在不同的看法：
有論者認為，“根據《刑法修正案（七）》規定，逃稅罪，是指納稅人、扣繳義務人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大的，或者5年內因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的行為。”P還有論者認為，“逃稅罪，是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且應納稅額10%以上，或者繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為，以及扣繳義務人采取欺騙、隱瞞等手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數額較大的行為。”Q前者在定義逃稅罪概念時，將《刑法》第201條第4款所規定的初犯免責條款納入到該概念之中，認為，該初犯免責條款是逃稅罪的構成要件要素；后者在定義逃稅罪概念時，未涉及《刑法》第201條第4款所規定的初犯免責條款，而只是將該款規定認定為是一種處罰阻卻事由。
筆者認為，后一種觀點較為合理。我國刑法理論通說雖然與德日刑法理論體系尚存在較大的差異，但這并不意味著我國《刑法》中就不存在類似于德國、日本刑法中的客觀處罰條件。因而，筆者認為，逃稅罪只要符合刑法第201條第1款所規定的構成要件即可成立，不能將初犯免責條款納入到逃稅罪的構成要件要素之中。“5年內因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰”這一規定，只是對處罰阻卻事由的否定。亦即，在行為人“經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰”時，只有當行為人“5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰”時，才具備處罰條件。所以，不能將該初犯免責條款認為是逃稅罪的構成要件要素。
二、“初犯免責”適用的解讀
（一）初犯免責適用的前提
根據我國《刑法》第201條第4款規定，“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。”因而只要符合該條第1款所規定的逃稅罪之基本行為，就可以適用初犯免責條款，即只要符合，“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的”行為，都可滿足初犯免責適用的前提要件。
但是對我國《刑法》第204條騙取出口退稅罪中第2款所規定的行為，即，“納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照第201條的規定罪處罰。”是否適用該條第4款所規定的初犯免責條款存在爭議。但是筆者認為，如果納稅人的行為符合第204條第2款的規定，那么納稅人采取的“假報出口或者其他欺騙手段”騙取已繳納稅款的行為就符合《刑法》“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的”的規定。其中“欺騙、隱瞞手段”完全可以包括通過騙取出口退稅而逃避繳納稅款的行為方式。因此，筆者認為，采用騙取所繳納稅款的方法逃稅的行為也可以適用初犯免責條款。
（二）初犯免責的適用條件
根據我國《刑法》第201條第4款的規定，對符合該條第1款的行為，滿足以下三個條件可不予追究刑事責任：一是在稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款；二是繳納滯納金；三是已受到稅務機關行政處罰。該三個條件為實現初犯免責的必要條件，只有同時具備，才可適用該條款。
筆者認為，本條第4款初犯免責條款中“已受行政處罰”不僅指逃稅人主觀上認可并愿意履行行政處罰的內容，客觀上在規定的期限內積極主動履行完畢相關行政處罰規定的義務，實現主客觀兩方面的同時具備，才可適用該免責條款。如果納稅人主觀上接受處罰，但是客觀上沒有履行處罰的內容，仍然需要追究刑事責任，可以將其主觀悔罪態度作為從輕量刑的情節。
（三）對逃稅初犯不予追究刑事責任應否規定截止時間點的問題
在司法實踐中，如果納稅人在公安機關立案后再補繳應納稅款、繳納滯納金，接受行政處罰的，公安機關應否撤銷案件或者將案件移送給稅務機關？筆者認為，刑法對納稅人的寬宥不是無限制的，應有一個權利行使的截止時間點，否則，容易導致權利的濫用，使相關的刑事訴訟程序長期處于一種不穩定狀態，甚至到二審終結前，只要納稅人補繳應納稅款、繳納滯納金，接受行政處罰，就歸于無罪，從而使前面已經過的刑事訴訟程序全部歸于無效，這不僅損害了司法尊嚴，而且浪費了司法資源。有鑒于此，必須為納稅人不被追究刑事責任設置一個權利刑事的時間截止點。
（四）初犯免責條款適用的例外規定
我國刑法第201條第4款在規定初犯免責的情況下，同時也對該條款的適用作出如下限制，即“五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予兩次以上行政處罰的除外。”
其中對“受到刑事處罰”這一因素應從兩個方面進行理解：其一，5年內受到刑事處罰應從刑罰執行完畢開始計算，而不是刑罰宣判之日起計算，否則可能會導致初犯免責條款例外規定被虛置的情況。其二，該刑事處罰應指人民法院的有罪宣告，而非刑罰處罰。
此外，例外規定中對“兩次行政處罰”的理解應該注意以下兩點：其一，所受稅務機關行政處罰不要求為同一稅務機關，只要是國家稅收征管機關給予的處罰即可。但是，國家稅務機關和地方稅務機關因同一逃稅行為分別給予行政處罰，只能認定為一次行政處罰。其二，對納稅人的“兩次行政處罰”的逃稅行為是否應該進行性質上的區分，理論上少有論者談及此點。筆者認為，我國《稅收征收管理法》對納稅人的逃稅行為未予以區分主觀上是否是故意還是過失，而規定只要發現不繳或者少繳稅款的行為，即可處以行政處罰。因此，筆者認為，該“兩次行政處罰”應僅限定于故意的主觀狀態，而不包括過失的狀態，否則即與立法初衷相背，也會導致刑法打擊面的擴大。
三、行政處罰在“初犯免責”中的定位
（一）行政處罰是否是逃稅罪刑事追訴的前置程序
對行政處罰是否是刑事追訴的前置程序的問題存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，行政處罰不是刑事追訴的前置程序。理由是，只要是納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額10%以上，公安機關就可以立案。立案之后，如果犯罪嫌疑人補繳了應納稅額和繳納滯納金，接受了行政處罰，公安機關應予撤案，但并不能基于刑法第201條第4款的規定就排除公安機關的立案權；另一種觀點認為，行政處罰是刑事追訴的前置程序。因此，在稅務機關進行行政處罰前，不能確定國家稅收是否有實際損失，在此情況下，公安機關就不宜立案。R
筆者認為，行政處罰應該是逃稅罪刑事追訴的前置程序。原因有二：其一，在納稅人是否愿意接受行政處罰之前就對納稅人進行刑事立案追究，與我國《刑法》第201條第4款的初犯免責規定相背。因此，在行政處罰程序完成之前，是無法確定是否應該追究其形式責任的。在此時即使只對該逃稅行為進行立案，也屬于刑事追訴程序啟動的不適時。其二，即使公安機關在納稅人接受行政處罰后及時撤銷案件，也浪費了國家司法資源，更無論當追訴及于審判階段，更是對司法資源的占用和浪費。
（二）行政處罰是否應限定為生效的行政處罰
對刑法第201條第4款中規定的已受“行政處罰”中的“行政處罰”是否需要限定為“生效的行政處罰”？對這一問題理論上存在較大的爭議。有觀點認為，無需限定為“生效的行政處罰”。理由是：納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，實施逃避繳納稅款的行為，本身就觸犯刑法，其如果繳納應納稅款、繳納滯納金、已受行政處罰，就不予追究刑事責任，在此情況下，不存在行政復議與行政訴訟的問題。S
筆者認為，應將該“行政處罰”限定為“生效的行政處罰”，理由是：我國《稅收征收管理法》第8條第4款規定：“納稅人、扣繳義務人對稅務機關所作出的決定，享有陳述權、申辯權；依法享有申請行政復議、提起行政訴訟、請求國家賠償等權利。”由此可見，稅務機關作出行政處罰決定后，申請行政復議、提起行政訴訟是納稅人的法定權利。如果納稅人一旦不接受行政處罰，申請行政復議、提起行政訴訟，就立即啟動刑事追訴程序，這無異于以司法機關的刑事追訴權變相剝奪納稅人法定的申請行政復議權和提起行政訴訟權，而且，也使人產生利用刑事追訴的手段迫使納稅人繳納稅款的錯覺，不利于司法權威性的樹立。
（三）未予以“行政處罰”是否適用初犯免責
稅務機關對逃稅行為未予以行政處罰主要包括兩種情況：一方面，是指稅務機關根據有關法律規定對逃稅行為不作出行政處罰。另一種情況，是指稅務機關對逃稅行為不予處罰的積極不作為。對前一種情況，有學者認為，由于其他原因如稅務機關未能及時發現或者發現后未能及時作出行政處罰導致行為人不能“已受行政處罰”的，只是表明其客觀上存在可以從輕處罰的情節，并不意味著不能予以刑事處罰，畢竟這是兩部不同的規定，不可混淆；T對后一種情況，有學者認為，即使逃稅者與稅務機關的有關人員相勾結，導致稅務機關沒有依法下達追繳通知，也不能直接追究逃稅者的刑事責任。在這種情況下，正確的做法是，首先由稅務機關依法下達處理決定，再根據行為人是否補繳應納稅款，繳納滯納金，接受行政處罰，決定是否追究刑事責任。
筆者認為，在第一種情況下，由于稅務機關未能及時發現逃稅行為而導致行政處罰不能，在此情況下若仍然能夠啟動刑事追訴程序對逃稅人進行追究，會導致法律適用上的不公平。稅務機關對逃稅者處以行政處罰，逃稅者就可能免于刑事追訴；稅務機關對逃稅者未處以行政處罰，逃稅者就可能會有牢獄之災。在這種情況下，所有可能構成逃稅罪的納稅人在任何情況下，都會請求稅務機關對其作出行政處罰，從而避免刑事追究。
在第二種情況中，逃稅者與稅務機關工作人員相互勾結致使行政處罰未能作出，筆者認為，在這種情況下，逃稅者通過積極的手段與稅務機關工作人員勾結，以避免逃稅行為被發現，進而遭受行政處罰，已經在主觀上、客觀上體現出其反對或者排斥稅務機關的行政處罰，因而對其逃稅行為就不應再適用初犯免責條款，而應直接由司法機關對其行為進行追訴。
注釋：
趙秉志.刑法修正案最新理解適用[M].中國法制出版社，2009：62.
張明楷.刑法學（四）[M].法律出版社，2011：720.
論文摘要 我國機動車輛第三者責任險在制度設計上存在明顯的偏差和疏漏，導致了目前保險實務及司法實踐均表現出與該險種的立法精神不符的一面，如機動車第三者責任險保險條款中將家庭成員排除在第三者之外的免責條款①已受到車主以及眾多學者的反對。本文試從個案出發，分析評判保險公司設置該條款的道德基礎、現實根源，從民法公平原則和相關法律規定角度討論該條款格式條款的法律效力。
論文關鍵詞 第三者責任 免責條款 法律效力
一、問題的提出——第三者責任險中關于家庭成員免責條款所引發的糾紛
案例：萬某訴中國人民財產保險股份有限公司某支公司交通事故人身損害賠償案中，原告向被告索賠第三者責任險，被告以此次事故中死亡的肖某是駕駛員的父親為由而拒絕賠償。原告遂起訴至法院請求法院依法確認原、被告簽訂的第三者責任保險條款關于家庭成員的免責條款無效，并要求被告向原告支付保險金。法院經審理認為，保險公司在訂立合同時將本車駕駛人員的家庭成員排除在第三者責任險的第三者之外，該條款與第三者責任險向受害的第三人提供基本保障的本意相沖突，違反了法律關于民事活動應當遵循公平互利的原則，同時違背了第三者責任險設立的目的，屬不合理分配危險責任，遂判決該條款不具備法律效力，從而支持原告的損害賠償請求。
問題的提出：機動車第三者責任險保險條款將被保險人、本車駕駛人的家庭成員排除在第三者之外，當機動車造成被保險人、本車駕駛人的家庭成員傷亡時，被保險人或者受害人的賠償請求將得到保險公司的拒絕，從而引發了保險合同責任糾紛。那么關于第三者責任中關于造成家庭成員傷亡的免責條款是否有效。筆者下面先從幾方面總結闡述最初設置該條款的依據和理由，并討論該依據的合理性。
二、第三者責任保險條款設置該免責條款的依據及其辨析
（一）我國第三者責任保險制度的發展現狀
目前，我國第三者責任保險制度還存在不少缺陷，并沒有隨著社會的發展對保險條款進行完善。由保監會的三種版本的第三者責任保險條款中，只有一種版本沒有將家庭成員排除在第三者外，而幾乎所有的保險公司都選擇了另外兩種將家庭成員排除在外的合同版本，無疑不利于對家庭成員在機動車事故中的保護和我國第三者責任保險制度的完善與國際接軌。
（二）免責條款能否避免道德風險的產生
保險公司稱將被保險人及駕駛人的家庭成員列入第三者的范圍，具有一定的“道德風險”，一些受害人的陳舊性疾病、慢性病等疾病并不是因為交通事故而造成，卻想通過保險事故獲得賠償，以傷養病、舊病兼治、小傷大養；或者容易發生本車人員與家屬共同騙保行為，即通過交通事故制造意外事故從而騙取賠償金。
實際上，《保險法》第二十七條為避免道德風險的產生已作出了相關規定；《保險法》第一百七十六條②和第一百八十一條③分別規定了被保險人故意造成事故構成犯罪的行政責任和刑事責任。因此當保險事故發生后，保險人懷疑被保險人騙保的，完全可通過舉證免除賠償責任，當被保險人騙保的行為構成犯罪時更可追究騙保者的刑事責任。
現有的第三者責任險制度具有完善的賠償標準和賠償制度，賠償之根本目的在于彌補損失，即使家庭成員在交通事故中受傷或者死亡，其所獲得的賠償金為醫療費、交通費等實際支出費用加上傷殘賠償金或者死亡賠償金，受害人或者死亡受害人的近親屬通過第三者責任險從交通事故中受益的可能性很小。
（三）侵權人是否可因自己的侵權行為而得到賠償
保險業內人士認為，對家庭成員進行賠償猶如“錢從左手放右手”，在財產共有情形下，家庭成員之間因意外或過失造成對方傷害，其中一方承擔民事賠償責任即相當于用共同財產中的一部分賠到共同財產中，沒有任何物權法或債權法上的意義。且根據侵權法原理，侵權人不能因為自己的侵權行為而獲得利益，對家庭成員的賠償增加了家庭財產的總量，在機動車交通事故中如果造成家庭成員死亡的，作為死者近親屬的侵權人可能從死亡賠償金中獲益，違背了該原則。
第三者責任險的保險標的是機動車對第三人造成的人身傷害或者財產損害的賠償責任，即在機動車車主購買第三者責任保險后，機動車對第三者造成損害的，由保險公司按照約定根據肇事人應承擔的責任份額支付賠償金，投保人支付保險費用的行為將賠償責任轉移了。實踐中不存在保險公司提出的將家庭財產的一部分賠償到家庭財產中的情形，因為這賠償費用最終由保險公司承擔。即使保險公司承擔了責任，支付了賠償金，也不等于使被侵權人的家庭財產增加，因為交通事故中受害人無論在精神還是財產上都受到了損失，需要對外支付相應的醫療費、護理費等費用，其家庭財產基于費用的支付而減少，保險公司支付的保險賠償金實際上是彌補家庭財產損失的部分。并且，只要有家庭成員關系，財產和責任全部可以混同的說法在現代民法理論中不能成立。因此對家庭成員賠償猶如“錢從左手放到右手”和侵權人因此而獲益的說法不成立。
三、從保險公司的利益考慮回歸到第三者責任險應有功能
根據上文的分析，第三者責任險中設置關于家庭成員免責條款的法理基礎、道德基礎并不能成立。筆者認為，該免責條款的設置出于更多的商業考慮，變相減輕了保險公司的賠償責任。
設立保險的目的在于利用保險聚集眾人的力量，分散風險的原理和大數法則，將被保險人個人原本難以承擔的賠償數額分散于社會之中，以減輕被保險人的損害、維護受害人的利益、保障社會的穩定。第三者責任保險作為責任保險的一種，與其它責任保險一樣，其承保的標的是一種無形的民事損害賠償責任，其承保的是投保特定財產保險的被保險人所負的第三者責任。
第三者責任險中的第三者依據保險條款約定的是指：因被保險機動車發生意外事故遭受人身傷亡或者財產損失的人，但不包括投保人、被保險人、保險人和保險事故發生時被保險機動車本車上的人員④。即第三者普遍認識是針對機動車上的人以外的第三者，在行駛車輛外的所有路人都應視為第三者。但保險合同免責條款又將被保險人和本車駕駛人的家庭成員排除在第三者之外，將第三者理解合同雙方當事人和其家屬成員以外的第三者，在邏輯上偷換概念，錯誤的將車外的被保險人和本車駕駛人的家屬成員排除在第三者之外，導致同樣的人、同樣的生命、同樣的車禍，得到的卻是不同的結果。該規定違背了社會以人為本、尊重人的生命價值的基本理念，違反了第三者責任險的初衷，使第三者責任險設立的根本功能未能得到充分發揮。
四、家庭成員免責條款因違反民法基本原則、相關法律規定而無效
首先，第三者責任保險合同屬于合同的一種，其訂立需符合合同訂立中平等、自愿、公平等原則。其次，第三者責任保險合同從性質上看屬于格式條款，格式條款是指對不特定的多數投保人重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。基于提供格式條款的一方具有預先決定性，以及私主體的逐利性，其在提供格式條款時不可避免的會在擬定的格式條款中作出有利于自己的規定。因此，從維護公平、保護弱者出發，《合同法》對格式條款予以限制，2009年修訂的《保險法》針對保險合同格式條款也作出了限制。
因此，對保險合同格式條款的效力分析，可以從兩個方面進行：一是是否符合合同訂立的平等、自愿、公平等原則。本文討論的免責條款從合同的訂立過程來看，一般不存在主體不平等、非出于真實意思訂立合同的情形，爭議的焦點主要在于免責條款的內容是否不合理分配了雙方的權利義務，即是否公平的問題。二是是否違反了法律的規定。即是否存在未履行說明義務的情形以及違反加重投保人責任、免除保險人承擔的義務等規定。盡管實踐中確實存在保險公司未履行關于家庭成員的格式條款的說明義務，審判機關也常常基于此判決該免責條款不發生法律效力的情況，但并不等于保險公司履行了說明義務該條款就絕對有效，還需要從條款本身的內容是否違法了法律其他規定進行分析。
（一）將家庭成員排除在第三者之外的免責條款違反了公平原則
公平原則是衡量合同是否有效的標準之一，它貫穿于民法始終并對格式條款的效力進行控制，避免條款提供者在經濟、法律、智能或其他締結契約存在有關的優勢等方面侵害合同相對人的利益，如果一個合同明顯失去公平，就是違反公平互利原則。換個角度來講，遵循公平原則是免責條款能夠發生法律效力的基本前提。我國《合同法》第三十九條做出了相應的規定。
保險合同屬于射幸合同，一般來講這種合同的雙方當事人力量，由于保險人的壟斷、實力等因素是不對等的，在既定條件下投保人接受合同條款后，向保險人交付保險費，保險人是否履行賠償的義務，取決于合同約定的保險事故的發生。保險合同的這一特殊性質，各國保險立法通常規定保險合同的條款應符合公平、平等的原則，其目的在于維護契約正義，均衡當事人之間的利益關系。
將家庭成員排除在第三者之外的保險條款，與第三者責任險向受害的第三人提供基本保障的本意相沖突，背離了第三者責任險主要是對大眾利益保護而設立的目的，不合理地分配危險責任、排除相對人的主要權利，失衡雙方給付代價應相對等的利益關系，將應當由保險人承擔的責任排除在保險責任之外，違反了法律關于民事活動應當遵循的公平互利原則，應屬于無效條款。
（二）將家庭成員排除在第三者之外的免責條款違反了格式條款效力的規定
從《保險法》第十九條的規定來看，當中的“法”除了《保險法》外，還應包括《民法通則》、《合同法》等法律法規。保險合同的義務應指法律明確規定的保險人應承擔的法定義務。在第三者責任險中合同的義務主要表現為被保險人及本車駕駛人駕駛機動車對第三人人身造成傷亡的，保險公司支付賠償金的義務和被保險人或者受害人請求賠償及獲得賠償的權利。對家庭成員免賠的格式條款縮小了第三者的范圍，以最大化免除保險公司對作為家庭成員第三者的賠償責任，排除了作為家庭成員的第三者的賠償請求權，屬于免除保險人依法應承擔的義務、排除被保險人依法享有的權利的情形，該條款違反了《保險法》、《合同法》對格式條款效力的規定，應認定為無效條款。
關鍵詞：合同責任免責事由不可抗力債權人過錯
緒言：由于我國市場經濟起步階段是我國從計劃經濟模式向市場經濟轉軌的轉型期，一些法律法規的制定滯后，對經濟的發展帶來了阻礙等諸多原因，帶來了諸多的糾紛，當事人在法院審理中往往以免責進行抗辯，以期免除其責任。對免責事由的認定差異，是法官從不同利益角度考慮的結果，如何避免差異？也就是法官在審理此類案件中應正確確立適用之原則。筆者認為審判中應體現“契約自由”、“合同必須信守”的民法基本原則，以規范各類經濟交往的權利義務為宗旨，以最終實現“契約正義”為目的。本文系筆者結合具體案例和司法實踐中存在的問題對合同責任中免責事由的理解與適用所作的一些認識。
一、免責事由概述
免責是指在合同的履行過程中，因出現了法定的免責條件和合同約定的免責事由而導致合同不能履行，債務人將被免除履行義務。
因此，筆者認為免責事由總是與一定的歸責原則和責任構成要件聯系在一起的，它以既定的歸責原則和責任構成要件為前提。由于免責事由的成立足以根據責任構成要件所作出的責任成立的判斷，所以，它實際上是對歸責事由和責任構成要件適用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情況下，即使債權人遭受了損害，但當事人對不可抗力的發生是沒有過錯的，不應使其承擔責任。可見，不可抗力的出現否定了債務人具有過錯的推定。
免責事由與責任構成要件的概念在內涵上是不區別的。有一種觀點認為，在免責事由存在的情況下，表明債務人沒有過錯，即債務人本來就不應該承擔責任。所以，法律只需規定承擔責任的條件，而不必規定免責事由，或只需規定免責事由而不需規定責任構成要件。筆者認為，這種觀點不妥。免責事由和責任構成要件不能相互代替。一方面，免峽事由應與責任構成要件相互對應，如果不存在免責事由，則難以限定承擔責任的范圍，當事人所應負責任的可能性極大，特別是在當事人沒有過錯的情況下也可能要承擔責任，這樣不利于過錯責任的貫徹。另一方面，免責事由的存在并非絕對導致責任被免除，在某些情況下，可能僅導致責任的減輕，但它是以法律責任的存在為前提的。
免責事由也不完全同于抗辯事由。在侵權責任中，免責事由如正當防衛、緊急避險、自助等表現為抗辯事由；但在合同責任中，抗辯事由的概念常與抗辯權的行使相等同。法律上所謂抗辯權，是妨礙對方當事人行使其權利的對抗權，抗辯權以對方當事人請求權的存在和有效為前提，抗辯權的行使將造成對方請求權消滅或使其效力延期發生，但并不使權利人被免責，因為行使抗辯權時，根本不存在著違約問題，也不存在著違約責任，因此，此種抗辯事由與免責事由是兩個不同的概念。
二、免責事由在合同責任中所指的即為不可抗力
免責是指在合同的履行過程中，因出現了法定的免責條件和合同約定的免責事由而導致合同不能履行，債務人將被免除履行義務。法定免責條件及約定的免責事由統稱為免責事由。
合同責任中的免責事由即包括法定的免責事由也包括當事人約定的免責事由。而當事人約定的免責事由則包括了免責條款和當事人約定的不可抗力條款。免責條款實際上是合同條款，不屬于法定免責事由，而當事人約定的不可抗力條款是對法定的關于不可抗力的免責條件的補充，在不違反法律規定前提下，若這些約定的事由發生，法律承認他們具有免責效力。因此，從我國現行法律規定及合同法立法精神均要求當事人遵守合同、維護交易秩序的目的出發，違約責任中的免責事由一般應限于不可抗力。
（一）不可抗力的含義及其范圍
根據《民法通則》第一百五十三之規定，不可抗力是指不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況。不可預見是依據現有技術水平、一般人的預見能力為標準；不能避免及不能克服的前提是事件已發生及事件的發生已造成的違約后果。當事人已盡最大努力，仍不能避免或克服；客觀情況是指外在于人的行為的客觀情況。
凡屬不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況均屬于不可抗力的范圍，總的說來分下列三種情況：
1、自然災害。自然災害仍頻繁發生并影響人們的生活和生產，阻礙合同的履行而人們的預見能力又是有限的，因此，我國法律認為自然災害是典型的不可抗力。因自然災害導致合同不能履行的，應使當事人被免責。
2、政府行為。政府頒布的政策、法律和行政措施而導致合同不能履行。但在認定免責時應以當事人訂立合同以后為限。
3、社會異常事件。屬社會中人為行為，如罷工、游行，均在訂約時不可預見。
關于意外事件能否成為合同責任的免責的免責事由，值得探討。所謂意外事件，是指非因當事人的故意或過失而偶然發生的事故。②對此，在侵權中，加害人常常以意外事件作為免責事由而免除其侵權責任。這一點也受到了我國司法實踐的確認。但筆者認為在合同責任中，意外事故作為免責事由受到嚴格限制。如合同法確定的債務人為第三人的行為向債權人負違約責任的原則表明，盡管此時債務并無故意或過失但仍然不能被免除責任。另外，合同責任主要以損害賠償和違約金為主要責任形式，在因意外事故造成一方當事人不能如期履行合同，并給債權人造成損害的情況下，債務人依法仍應向債權人承擔損害賠償責任和支付違約金的責任。但是，有人認為，意外事件作為承擔某種責任事由的適用范圍受到嚴格限制，并不意味著意外事故絕對不能作為免責事由。③筆者認為由于我國《合同法》未完全排除過錯責任，在特殊情況下，意外事故可以作為承擔某種責任形式的免責事由。如因意外事故的發生，使債務人不能履行合同，或者履行合同將使其支付極不合理的費用的情況下，應允許債務人被免除實際履行合同的責任，而只承擔損害賠償和違約金責任。
（二）我國對免責事由適用的規定
根據《合同法》等相關法律規定，我國對免責事由適用的規定有以下幾種：
1、免除未履行合同的責任。大陸法系國家的法律大都明確規定，如出現不可抗力事件，則應免除當事人的履行責任。④而英美法則允許當事人利用不可抗力條款，以確定何種事故的發生免除當事人不履行合同的責任。我國法律亦規定，根據不可抗力的影響，應部分或全部免除責任。
2、合同的解除。不可抗力的發生致使合同不能履行，則應導致合同的解除。《合同法》第九十四條第一款規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管當事人是否在合同中約定，均可導致合同的解除。
3、延長履行合同義務的期限。不可抗力常常可以導致履行義務期限的延長。在允許情況下，不可抗力事由只是暫時阻止合同的履行，而不是導致合同完全、永遠地不能履行，如采取維持合同效力并延期履行方式，更有利于維持合同的嚴肅性，并充分實現當事人的訂約目的。但當事人延遲履行后發生不可抗力的，不能免除責任。
（三）免責事由適用的意義
當事人任何一方的過錯，都將產生違約責任，而不能使當事人免責。由于免責事由的成立足以根據責任構成要件所作出的責任成立的判斷，所以，它實際上是對歸責事由和責任構成要件適用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情況下，即使債權人遭受了損害，但當事人對不可抗力的發生是沒有過錯的，不應使其承擔責任。不可抗力的出現否定了債務人具有過錯的推定。
各國的合同法亦都規定了不可抗力是合同的免責事由。實踐中，因各種交易行為種類繁雜，往往又具有自身的特點，有關不可抗力的內容和范圍則很難由法律作出具體規定，當事人往往采用在合同中訂立不可抗力條款，具體列出各種不可抗力事由和范圍。法律也未禁止在合同中以約定形式出現⑤。其目的便是通過當事人設定不可抗力條款努力減少不可抗力事故發生所致的風險，并由當事人合理分擔未來出現的風險，同時為正確認定責任，明確法律后果起明示作用。
、關于免責條款
免責條款，是當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責任的條款。按照合同自由原則，當事人可以在法律規定的范圍內，自由約定合同條款，因此當事人既可以在合同中約定合同義務和違約責任，也可以在合同中約定免責條款。我國《合同法》第53條規定，“合同中的下列免責條款無效：㈠造成對方人身傷害的；㈡因故意或重大過失造成對方財產損失的”。這就表明我國《合同法》承認當事人可以在不違反《合同法》第53條規定的情況下約定免責條款。
（一）免責條款的合理性
允許當事人通過訂立協議而設定免責條款，實質上是由我國的民法上的私法自治原則決定的，依據這一原則，當事人有權通過其協議而產生、變更和消滅民事法律關系。由于違約責任主要是一種財產責任，且主要具有補償性，因此對此種責任的承擔雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據當事人的自愿而作出安排。也就是說，此種責任體現了一定程度的“私人性”⑥，這種責任的承擔不僅僅是對國家的責任，也是當事人私人意思自治的領域，只要當事人雙方自愿達成協議，則可以免除其未來可能承擔的責任。從經濟上看，一方承擔違約責任將使其承擔某種經濟負擔，而對另一方來說則會使其獲得某種利益，而既然民事主體可以在不損害國家和社會公共利益以及第三人利益的情況下，自由處分其財產權益，那么當然可以通過達成協議設定免責條款，以免除其未來的責任。所以只要免責條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應當對其進行干預。
允許當事人通過訂立協議而設立免責條款對于鼓勵交易、促進經濟的發展具有重要的作用。因為當事人在從事交易時，對未來的風險應有合理的預見和計算，否則當事人不敢從事該項交易。而免責條款的設定為當事人事先預見風險和鎖定風險提供了極大的方便。因為在現代社會，由于科學技術的發展和生產力水平的提高，已出現越來越多的無法預見、無法克服的危險來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責條款，將各種風險在當事人之間進行公平合理的分配，避免不必要的訴訟和爭議，確有利于刺激交易的發展，促進民事流轉的展開。尤其是合同責任以嚴格責任作為一般歸責原則，意外事故不應當作為法定的免責條件，然而，當事人在訂約時，有可能預見到未來會發生各種意外和風險，而合同法不承認意外事故能夠免責，那么當事人如何才能控制未來可能發生的風險？如果當事人不對這些風險進行控制，那么嚴格責任對當事人來說就顯得非常苛刻。而當事人對意外風險實行控制的方法就是在事先達成免責條款。免責條款的達成就為當事人事先鎖定風險提供了便利。免責條款作為合同的重要條款，其經濟合理性還表現在：由于免責條款的設立，可使企業能預告精確地確定和計算其生產成本、利息，免除負擔、消耗等，從而能努力完善管理、節省成本。正因為免責條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。
（二）免責條款的有效性
免責條款訂入合同，意味著當事人已經就免責條款達成了合意，但當事人已經達成的免責條款并不是當然有效的。我國法律從合同自由原則及經濟效率考慮，允許當事人達成免責條款，但這并不意味著當事人可以對免責條款任意作出約定。雖然違約責任具有一定程度的任意性，但又具有一定的強制性。當事人在不違反法律和公共道德的情況下，可以自由設定免責條款，但對當事人設定的免責條款，法律從維護社會秩序、公共道德和利益的需要出發，必須作出必要的限制。具體來說，法律對免責條款的效力作出如下限制：
1、免責條款不得違反法律的強制性規定。我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。這一規定同樣適用于免責條款。因此，當事人訂立的免責條款必須符合法律和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款規避法律的強制性規范的適用。同時免責條款不得違反公共秩序和善良風俗。公共秩序和善良風俗體現的是全體人民的共同利益，對此種利益的維護直接關系到社會的安定與秩序的建立，所以當事人不得設立違反公共秩序和善良風俗的免責條款。
2、免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任。《合同法》第53條規定，合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任的無效。因此，免責條款不得免除人身傷害的責任。對人類而言，最寶貴和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康權是人權的最核心的內容，保護公民的人身安全是法律的最重要的任務。如果允許當事人通過免責條款免除造成對方人身傷害的責任，不僅將使侵權法關于不得侵害他人財產和人身的強制性義務形同虛設，使法律對人身的權利保護難以實現，而且將會嚴重危及法律秩序和社會公共道德。因此各國合同法大都規定禁止當事人通過免責條款免除故意和重大過失造成的人身傷亡的責任。我國法律明確規定合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任的無效，表明我國法律充分體現了以人為終極目的和終極關懷這一價值取向的內在要求，將對人的保護置于最優先保護的地位。
《合同法》第53條的規定，不僅禁止設立造成對方人身傷害的責任的免責條款，也當然禁止設立免除因侵權行為造成的死亡責任，但并不包括造成對方精神損害的責任。值得注意的是，《合同法》第53條規定免責條款免除造成對方人身傷害的責任的，不管該人身傷害是因故意、重大過失還是一般佳賓貪得無厭怕，一律無效。從道理上講，這一規定是有利于保護消費者的人身安全和人身權利。但在實踐中，一些特殊的待業的活動如醫院做手術、汽車駕駛訓練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊待業免責條款，這將極大地限制這些待業正常業務的開展，最終也會損害消費者的權益。因此，對這種情況作些例外的規定很有必要。
3、免責條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產損失。根據《合同法》第53條的規定，合同中的免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。
有一種觀點認為，在一方造成另一方財產損失的情況下，應由一方承擔財產責任，并使受害人獲得一定的財產利益，如果當事人達成免責條款免除其未來的責任，則表明受害人已經事先自愿放棄了其財產利益，這種放棄也屬于當事人私人意思自治的領域，法律不應當對此作出干預。有人認為這一觀點雖不無道理，但也有值得商榷之處。因為通過免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任，實際上是通過免責條款使一方享有了基于故意和重大過失而侵害他人的財產的權利。⑦同時，如果當事人可以通過免責條款免除因故意或者重大造成對方財產損失的責任，由于故意的侵權行為常常同時有可能轉化成犯罪，因此無異于免除侵權人的刑事責任。還要看到，允許當事人通過免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵權責任的基礎是過失，這種理論起源于這樣一種觀念：侵權，顧名思義就是做錯事，因此侵權訴訟中被告應當支付的損害賠償，是一種對做了某種錯事進行的懲罰。侵權責任是以道義責任為前提的。”⑧免除故意和重大過失的侵權責任，即使對侵害財產的責任也是不道德的。
4、格式化的免責條款，不得不合理地免除條款制作人的責任、加重對方的責任、排除對方的主要權利。
第一、格式化的免責條款不得不合理地免除條款制作人的責任。法律并不禁止當事人設定免責條款，任何不違反法律規定的免責條款都是有效的，但免責條款制定人應當提請對方注意這些免責條款。如果條款的制定人在格式條款中不合理、不正當地免除其現在應當承擔的責任，則該條款是無效的。
第二、格式化的免責條款，不得不合理地加重對方的責任。所謂加重對方的責任，就是在格式化的免責條款中，不公平、不合理地限制和免除了條款制作人責任，而同時給相對人強加了法律規定的義務之外的責任。為了保護相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規定的義務之外對相對人強加責任。
第三、格式化的免責條款不得不合理地排除對方的主要權利。對《合同法》第40條規定的“排除對方主要權利”中的“主要權利”是根據合同的性質本身確定的。合同千差萬別，其性質不同，當事人享有的主要權利不可能完全一樣。認定主要權利不能僅僅看雙方當事人簽訂的合同的內容是什么，而應就合同本身的性質來考察。如果依據合同的性質能夠確定合同的主要內容，則應以此確定當事人所享有的主要權利。
應當指出的是，免責條款能體現一定的經濟合理性的前提是其內容本身的合理性和合法性。如果免責條款是不合理和不公正的，它則將成為如英國學者阿蒂亞所指出的“是一個非常共同的、令人討厭的東西”⑨。尤其應該看到，格式合同中的免責條款常常是在經濟實力存在著重大差別的當事人之間訂立的。合同制訂者可能會憑借其經濟實力或壟斷地位而制訂一些不合理的免責條款，不正當地免除自己應承擔的責任，從而剝奪另一方在蒙受損害時應該得到的合理補償；或者憑借其有利地位制訂不合理的免責條款，損害廣大消費者的利益。因此，各國立法和司法均加強了對免責條款尤其是格式合同中的免責條款的規范和控制，我國也不例外。
參考文獻
①參見王利明著：《合同法研究》第二卷468頁
②同上469頁
③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42
④參見韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第二卷）
⑤參見王利明著：《合同法研究》第二卷482頁
⑥［美］彼得•斯坦《西方社會的法律價值》，154頁
⑦［英］P.S.阿蒂亞：《合同法概論》，14頁
第一，制度概述。我國《保險法》第17條規定：訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。首先將明確說明義務的范圍定義為“免除保險人責任的條款”；其次對于免除保險人責任的條款，保險人除應當盡到明確說明義務外，還規定了保險人應當在投保單、保單、或者其它保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示的義務。
第二，明確說明義務概念分析。明確說明義務的對象為免責條款。狹義的免責條款是指完全免除當事人責任的條款，廣義的免除條款則既包括完全免除責任條款，也包括限制責任條款。筆者認為明確說明義務中的免責條款應采用廣義，即免責條款是指當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的條款。
明確說明義務內容。《保險法》第18條規定：“保險合同中規定有關保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不發生效力。”該條規定說明了兩個問題，一是訂立保險合同時保險人有對免責條款明確說明的法定義務；二是規定了保險人未明確說明要承擔的法律責任，即該免責條款不發生效力。但《保險法》并沒有進一步規定保險人履行該義務的方式、范圍或內容及標準。
二、當前明確說明義務履行存在的問題
《保險法》實施后，保險人針對明確說明義務的普遍措施為：在投保單上加注聲明條款，聲明保險人已盡明確說明義務，并要求投保人簽字確認。這在一定程度上減輕了保險人的舉證責任，但目前因明確說明義務履行發生的糾紛仍呈增長趨勢。就目前產生的糾紛原因分析來看，明確說明義務在保險業務中尚存在以下方面的問題。
第一，聲明條款不夠嚴謹。一是仍有一些險種沒有聲明條款，如進出口貨物運輸保險；二是聲明條款內容不夠規范。如有的表述為“充分說明”，有的僅表明保險人作了說明，不能合理認定“保險人已經將責任免除條款作了明確說明”的意思表示；三是聲明條款沒有專門設計投保人的簽字確認欄，不能引起投保人的足夠注意和重視。保險事故發生后，由于上述原因，即使保險人已經在一定程度上履行了明確說明義務，但保險人依據責任免除條款拒賠時往往不能有效舉證而承擔敗訴后果。
第二，對保險合同責任免除條款概念理解過于狹隘。大多數業務人員認為責任免除條款就是除外責任條款，而沒有認識到限制保險人責任的免賠額（率）條款和投保人義務也屬于責任免除條款的一部分，實踐中對投保人明確說明內容不夠全面。因在投保時沒有加以明確說明，保險事故發生后，許多保險人因投保人違反其義務而拒賠或對損失采取免賠的做法不能得到投保人的認同和法院的支持。
第三，訂立保險合同時，保險人的誤導。保險人沒有將免責條款向投保人解釋清楚，就訂立合同，或者為了達到訂立合同的目的，選擇性的向投保人解釋。很多投保人投保時對專業性很強的保險概念、條款了解不夠全面，對于保險責任和免除責任往往并未了解清楚就簽字蓋章，直到保險事故發生后索賠時才真正按照保險人的說明理解條款的含義，進而抱怨未能在投保時得到保險人的明確解釋，造成爭議。許多客戶還在訴訟中提出保險人利用其優勢地位欺騙、隱瞞和誤導客戶。
第四，沒有對保險合同中的責任免除條款進行提示或特殊印制。大多條款在印制上沒有對責任免除條款本身進行提示，也沒有采取特殊方式印刷。而且，許多條款也是僅僅注意到除外責任條款的提示，但對免賠額（率）條款沒有加重印刷予以提示，在形式上存在一定瑕疵。
三、內容
根據保險合同中免責條款的種類以及從主動向客戶提示風險的角度出發，保險人應當明確說明的內容有：
第一，除外責任條款。我國各類保險條款的責任免除條款主要體現在除外責任條款。除外責任條款是免除保險人未來所負的賠償責任的條款，其目的在于明確合同責任，防止不必要的糾紛。這種除外責任條款一般分為原因除外和損失除外。原因除外責任條款是約定保險人對特定原因造成的損失不負賠償責任。例如，《機動車交通事故責任強制保險條款》第十條中將“受害人故意、被保險人所有的財產及被保險機動車上的財產遭受的損失、間接損失等”造成的損失列為責任免除。損失除外則約定對何種損失保險人不負賠償責任。
第二，免賠額（率）條款。免賠額（率）條款屬限制責任條款，是保險人對標的的損失免除一定限額的責任。保險人設立免賠額（率）條款的目的主要是加強投保人和被保險人的責任心，提高安全意識，同時一定程度上可以避免發生道德風險。例如“負全部責任的免賠率為20%，負主要責任的免賠率為15%，負同等責任的免賠率為10%，負次要責任的免賠率為5%。”
第三，被保險人義務及違反義務的法律責任。許多保險合同都規定，被保險人違反保險合同約定的義務，保險人有權拒賠或解除合同。這同除外責任條款一樣，實質上也是免除保險人責任的一種條款，只是有被保險人違反合同義務為前提，因此同樣要求保險人在訂立合同時予以明確說明。需要注意的是，保險人對被保險人義務的說明，不僅要說明義務內容本身，還要明確說明被保險人違反義務的法律責任，才能有效主張條款中約定的保險人權利，免除保險人的責任。
第四，人應承當之義務。保險公司大量業務通過專兼業單位達成，保險人在與相關單位簽署（兼業）協議中，應明確約定，人應向投保人全面告知保險合同條款內容，特別是保險合同中免除保險人責任及投保人、被保險人義務部分須做明確說明，并確保投保人親筆簽署投保單，如因未履行明確告知義務，造成保險公司承擔保險賠償責任，人應當以此保險賠償數額向保險保險人承擔違約責任。
四、方式
根據目前保險人履行說明義務中存在的問題，結合國內外通行做法，保險人履行免責條款明確說明義務應注意：
第一，保險義務單列一章。合同雙方權利義務的對等應在合同結構、合同條款上也有所體現，達到形式與內容公平合理的統一。但目前國內多家保險公司的格式條款中均沒有“保險人義務”一章，而將保險人的義務主要體現在“賠償處理”一章中。應改變這一做法，將保險人在營銷、承保、理賠環節應盡的義務，特別是本文中提到的免責條款的明確說明義務列入其中。這樣做除了能平衡合同雙方的權利義務，充分體現誠信原則，也能方便客戶、規范保險公司自身行為。
第二，以醒目方式印制責任免除條款，提請投保人注意。免責條款應加大、加黑或采用不同顏色印制，足以與其他條款相區別，目的是提請引起投保人的注意。如果免責條款印在保單背面，或分布在合同中的不同地方，或是單獨隨條款另行附貼，保險人應在投保單正面提醒投保人注意。雖然我國法律上尚未規定免責條款印制的形式，但印制得醒目至少表明保險人希望該條款能夠引起投保人的注意。值得注意的是加黑印制的不僅是除外責任條款，還要包括免賠額（率）條款。
第三，合理掌握提請注意的方式、時間和程度。一是提請注意的方式應是口頭與書面兼備。口頭說明在只有利益關系相對的雙方在場的情況下，很難舉證證明和認定。因此保險公司必須制作相關材料做相關記錄，保險公司能向法院提供的最用力證據就是投保人的親筆簽名的投保單，保險公司格式投保單投中保人聲明欄目中一般均有“本保單相應條款被保險人已領閱，保險人已對全部條款明確說明，特別是責任免除于被保險人義務部分，本人已悉知其含義，同意投保”之描述，保險公司如能向法院提交符合規定的投保單，而投保人無相反證據予以反駁的，法院在案件審理中對條款的效力一般予以確認。由此可見，在訴訟中，是否能向受訴法院提供投保人親筆簽名的投保單決定了絕大部分保險訴訟的成敗。
二是提請注意的時間必須在合同訂立前，若在合同訂立之后出示，除非投保人對此予以認可，否則不能認為已訂入合同。
三是提請注意的程度應以投保人所處一般階層一般人的認識水平為標準，并兼顧特殊個體情況。由于投保人在智力、年齡、文化程度等方面存在差異，因此應根據投保人的理解能力確定注意的方式和程度，某些特定術語，例如人身保險中的“現金價值”，機動車輛保險中的“有效駕駛證”等，因一般人不易理解，要求保險人以書面或口頭方式特別作出解釋。
第四，簽字確認。在保險業務中，投保人對免責條款的簽字確認應當是免責條款生效的重要條件，在保險人以合理方式提請投保人注意后，投保人作出注意到免責條款并按保險人的說明理解了免責條款含義的表示應當視為保險人履行了免責條款的明確說明義務。
簽字確認的方式首先是在每一項責任免除條款后留出空白，供投保人一一簽字確認；或將免責條款單獨加印并由投保人簽字確認。其次，要求投保人或被保險人在聲明條款欄內簽字蓋章確認，是證明保險人履行了明確說明義務的更為嚴謹方式。
第五，擬訂規范的聲明條款。根據以往保險業務實踐，聲明條款應表明保險人已對保險條款和所有責任免除條款作了明確說明，且被保險人已經理解相應條款內容和含義，愿意接受條款義務的約束。因此建議聲明條款相關內容如下：保險人已經將投保險種對應的保險條款（包括責任免除部分的除外責任，免賠率或免賠額，投保人和被保險人義務及法律責任）向本人作了明確說明，本人已按照保險人的說明充分理解。此外，保險人在展業時，要嚴格按照保險條款向投保人宣傳，不得欺騙投保人、誤導投保人、隱瞞與保險合同有關的重要事實或承諾向投保人給予保險合同以外其他利益。保險業務也應引起特別重視，保險人應在協議中規定保險人應按照保險公司的要求，嚴格按照保險條款進行展業宣傳，履行免責條款的明確說明義務，否則，根據《保險法》等法律規定保險人有權追究其相應的法律責任。
【關鍵詞】提示及明確說明義務 法律責任 重構
一、現行保險法規則的困境
（一）《保險法》中“不產生效力”規則對其原因規定不夠明確
違反現行《保險法》第17條提示及明確說明義務的法律責任是“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，然而，從現行《合同法》的規定來看，某一條款不產生效力的原因可能是多樣的，或者該條款未成立、或者該條款尚未生效（附生效條件或者附期限）、或者該條款屬可撤銷且撤銷權人依法行使撤銷權以及該條款無效。《保險法》第17條中并未明確“該條款不產生效力”的具體原因。
（二）“不產生效力”規則與《合同法解釋（二）》格式條款提供方不履行提示及說明義務法律責任沖突
對于保險人違反提示及明確說明義務的法律責任，根據現行《保險法》第17條“不產生效力”規則，保險人對免除其責任的條款，只要未作提示或未明確說明兩者居其一的，該條款即不產生效力。
《合同法》第39條雖要求“提供格式條款的一方應當……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，卻未規定提供格式條款的一方違反該規定，未作提示及說明的法律后果。為此，最高人民法院《合同法解釋（二）》第9條、第10條作了區分。其第9條賦予格式條款相對方以撤銷權，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示及說明的義務，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”。第10條則進一步明確了法定無效的特定情形，規定，“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。”可見，根據《合同法解釋（二）》，多數情形下，未盡提示及說明義務的，僅導致對方享有撤銷格式條款的權利，且這一撤銷權的產生，還必須以對方沒有注意到免除或者限制格式條款提供方責任的條款為前提，即便產生了撤銷權，在撤銷權人不行使撤銷權，或者行使撤銷權的除斥期間經過，則該條款即為有效。
顯然，《保險法》第17條的“不產生效力”的絕對性規則與《合同法解釋（二）》中規制格式條款的規則存在沖突。而現行法律及司法解釋對保險合同中保險人違反提示及明確說明義務的法律后果并未給出明確答案。
（三）如對保險人未盡提示及說明義務適用保險法特殊規定，則與合同法司法解釋的規定相比，其法律責任偏重
保險合同是一種“格式條款”性相對較低的合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式條款之所以存在諸多缺陷，主要原因在于當事人之間的交涉機會和交涉能力的不平衡，從而造成了法律效果的不公平。
不過，在保險合同中，保險監督管理機構的介入使得以上缺陷在一定程度上得以減小。因為從保險合同的擬定主體看，由保險監管機構審批的保險條款，起草人是保險公司，審批人是保險監管機構，保險公司必須執行保險監管機構提出的修改意見，最終使用的保險條款是由保險公司和保險監管機構共同形成的，該保險條款，在一定程度上體現了國家意志。雖然我們不能期望通過保險監管機構的監管，就可達到完全消除保險合同中因其格式合同性所帶來的缺陷，但通過保險監管機構的介入，其起到了保人與保險人進行磋商，減小了由于保險合同相對方與保險公司因交涉機會及交涉能力不平衡所帶來的缺陷與消極影響。
既然保險合同中由于其格式合同性所帶來的消極影響較一般格式合同要更小，則對其規制理應較一般格式合同更為寬松而不是更為嚴格。然而，從現行保險法規定來看，第17條的“不產生效力”規則是一種無需相對人主張，也無主張時間限制的絕對“該條款不產生效力”，而《合同法解釋（二）》中多數情形下則是按可撤銷處理。《保險法》的規制要比《合同法解釋（二）》的規制更嚴格。如對保險人未盡提示及明確說明義務適用保險法的特殊規定，則在同為格式合同的保險合同及其他格式合同之間，難免使格式合同性較低的保險合同卻受到更嚴格的規制，從而導致格式合同規制體系內部不協調。
現行制度中保險人未盡提示及明確說明義務存在的上述問題，迫使我們重思應如何規制保險人未履行提示及明確說明義務的法律責任。
二、重構：保險法從形式上的分離主義走向法律責任的分離主義
現行《保險法》從修訂前的將提示義務包含在“明確說明”義務之內的“統一主義”，轉采取將“提示義務”獨立于“明確說明義務”的分離主義立法模式。但就法律責任而言，“分離主義”下的《保險法》第17條規定，“未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力”，只要不履行提示或明確說明義務之一的，均導致免責條款不生效力。“分離主義”模式下不履行提示或明確說明義務的，在“統一主義”模式下，也完全可以認定為未履行明確說明義務，該條款同樣不產生效力。因此，修訂后的保險法，僅在形式上實行了提示義務與明確說明義務的分離，在違反提示義務法律責任與違反明確說明義務的法律責任方面與修訂前也無區別。
然而，從現行立法來看，既然保險法要求保險人書面提示免責條款，則說明投保人有義務閱讀該條款。既然閱讀，就應對其不予閱讀或漠視自己權利的行為承擔責任。所以“明確說明義務”的范圍是應該有限制的。違反提示義務與明確說明義務不應采納同樣的法律責任規則。我國現行《保險法》關于違反提示與明確說明義務的規則理應重構。
（一）被保險人無主動閱讀保單中全部條款、注意免責條款內容的義務
雖然我國立法并未明確投保人是否具有閱讀保單的義務，但《保險法》第17條要求保險人以書面提示免除其責任的條款，否則該條款不產生效力，本身就說明了立法并未苛求投保人在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款，而將從合同條款中挑選出對投保人利益攸關的免責條款的義務賦予了保險人，否則，就不會要求保險人提示該條款并因其不提示而使該條款不生效力了。
如果一方當事人對合同內容作了不真實的陳述，而另一方當事人則由于信賴這種陳述而沒有認真閱讀合同的話，很多法官都會認為，即便被保險人沒有閱讀過保單，因而未能發現保單中的特定條款和保險人的口頭表述有沖突，依照禁反言規則，保險人依然不能不承認人口頭表述的效力，所以被保險人依然可以獲得賠付。這清楚地反映出他們越來越傾向于保護被保險人以及其他消費者，因為不放松這項嚴苛的規則的話，只會讓這些被保險人和消費者失去保障。
（二）保險人未提示投保人注意免責條款的存在使得格式合同中的免責條款不得對抗不知存在此類條款的當事人
對于保險人未盡提示注意免責條款義務的法律后果，域外立法與實踐多認為其可能使免責條款不產生效力。在英國，根據立法與司法實踐，格式合同提供方未提示相對方注意免責條款的，該條款不能納入合同，成為合同內容，當然也就不產生效力。可見，在英國，可能因格式合同制定方未對免除其責任條款進行合理提示，而使該內容不能納入合同，從而不能產生約束力。法國規定，對除外責任未盡提示注意義務的，對應予提示的免責條款不得援引以免責，或者該條款不產生效力。并且，保險單必須使用法文和明顯的字體，不符合形式規則的條款，保險人不能援引。
所以，盡管各國立法例和依據各不相同，但在保險人未盡提示注意義務時，保險人不得根據該免責條款而主張免責這一點上則是相同的。
（三）投保人有義務閱讀保險人已經提示注意的免除保險人責任的條款
我國保險法要求保險人在訂立合同時，應當“在投保單、保險單或者其他保險憑證上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以書面提示方式提請投保人注意，這說明，投保人并無在復雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責任的條款的義務。在保險人依照該規定作出書面提示情形下，投保人當然應當閱讀該書面提示，否則立法要求保險人進行書面提示的規定就無任何意義。如果保險人對免除其責任的條款已經作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍對該條款不予注意，則屬于對自己的權利的漠視，對此類“躺在權利上睡覺”的投保人，并無保護必要。
（四）保險人僅對已經提示注意的“免責條款”中含義不清處及投保人詢問事項負“明確說明義務”，并就其說明內容負責
在保險人對免除其責任的條款作出“足以引起投保人注意的提示”時，投保人有義務閱讀該提示。此時，該提示可能存在三種情形，且保險人根據情形負有不同義務。
1.對含義清楚的免責條款保險人無需承擔主動明確說明義務。保險法要求保險人對免除其責任的條款的“內容”進行說明，我們以為，保險人僅對經提示的免除或者限制保險人的責任的條款中含義并非淺顯易懂者，須主動予以明確說明，以使投保人清楚其含義。
2.對于經提示的免責條款中含義不清者保險人有義務主動明確說明。保險人對于已經提示的免除其責任的條款中含義清楚者，無需主動明確說明，與之相應，對含義不清楚者，應當進行明確說明，以彌補作為并非專業人員的投保人獲取及分析信息能力的不足。
3.保險人對投保人就免責條款提出的詢問有義務進行明確說明，并就其說明內容負責。即便保險人認為其保險條款已經清楚無誤，如投保人仍不清楚其含義而向保險人提出詢問，作為專業機構的保險人亦應有義務就投保人所提出的詢問進行明確說明，并對其說明內容負責，即便保險人的說明錯誤，根據“禁止反悔”原則，保險人也應當對其說明內容負責。
在保險法上，一般認為，保險人說明不實的法律后果應由保險公司承擔。對保險人說明不實的，保險人不僅須負民法上損害賠償責任，而且進一步須按照保險人對要保人所告知且較有利之事項負保險契約上之責任。保險契約之內容隨著保險人之不實聲明，解釋或敘述而改變，保險人須按新契約內容負保險賠償之責。若保險人只負民法上的損害賠償責任，則要保人須證明，因保險人之過失致無法得到保險契約之保護以致產生損害。此種情形顯然對要保人較為不利。因為若要保人無法證明，則無法獲得保險人之民法上損害賠償。
三、保險人未盡明確說明義務法律責任的重構：從合同解釋的角度分析
按照我國保險法，保險合同中的免責條款，若要發生保險人預期的效力，保險人必須在訂立保險合同時向投保人做出明確說明，這實際上給保險人提出了超出一般人可以預見的注意義務，目的似乎在于充分地保護被保險人或受益人的利益。但是，對于保險合同規定的免責條款，保險人到底應當如何作出說明，法律只要求保險人“明確”說明，然而如何說明方構成“明確”說明，均需依據具體情況進行判斷，這使得保險合同的所有除外責任條款處于效力不確定狀態。因此，保險合同中規定的免責條款是否產生效力，惟取決于保險人對之的說明是否“明確”，投保人和保險任何一方有異議，法院或者仲裁機關首先要對保險人的說明作出事實上的判斷，才能夠決定保險合同除外責任條款的命運。這會直接誘發保險合同糾紛，客觀上極不利于保險業務的穩定發展。因此，保險合同條款的效力，不應當取決于保險人是否對之作出明確說明（詐欺投保人的說明除外），當事人對保險合同條款發生爭議或者歧義，依照保險法規定，應當作有利于被保險人或者受益人的解釋。因此，保險人關于保險人對免責條款明確說明義務的規定，并非善舉。
我們以為，保險人應向投保人提示免除其責任的條款納入合同后，投保人應對該條款的內容予以閱讀，對于保險條款的表述，即便保險人沒有對其進行明確說明，也完全可以按照《保險法》第30條關于保險合同格式條款的解釋規則進行解釋，即：保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應當按照通常理解進行。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。根據該規則，對于保險人已經作出足以引起投保人注意提示的免責條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人對該條款的理解有爭議的，可能有以下幾種情形：第一種情形是，該條款的含義十分清楚明白毫無歧義，只是一方當事人故意曲解該條款，則按照該條款顯示清楚的含義進行理解。第二種情形是，該條款屬于諸如專業術語等有明確界定的表述，對其進行明確說明幾乎相當于進行專業授課，這種情形下，完全可以按照專業上的通常理解來進行理解。第三種情形下，該條款有歧義，或者所使用的專業術語在專業領域內存在多種含義，此時，按照“不利解釋”原則，應選擇對保險人不利的解釋。最后一種情形是，保險人擬定的該條款根本不知所云，則采取不利解釋原則，最極端的結果是，該條款視為不存在，不能產生效力。按照以上路徑，可以適當減輕保險人的說明義務，平衡保險人與投保人、被保險人及受益人之間的利益，并可促進保險人在擬定保險條款更加通俗化。
以上對保險人違反提示及明確說明義務法律責任的重構，將使保險人對免責條款的提示義務與明確說明義務，不僅在形式上實行了“分離主義”，更在法律責任上也實現了“分離主義”，保險人未盡對免責條款的提示注意義務與明確說明義務將產生不同的法律后果，從而亦實現法律責任上的“分離主義”。
參考文獻
[1][美]小羅伯特.H.杰瑞、[美]道格拉斯.R.里士滿：《美國保險法精解（第四版）》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第44頁.
[2]江朝國.《保險法基礎理論》，中國政法大學出版社2002年版，第149-150頁.
原告陳文某
被告中國人壽保險有限公司漳平支公司
1998年11月29日，原告陳某（投保人）為妻子游某（被保險人）與被告中國人壽保險公司漳平市支公司（保險人）簽訂了一份《重大疾病終身保險合同》（98版），交費期20年，繳費方式為處每年交費928元，保險金額20000元。合同還對責任免除條款作了約定，其中第四項“被保險人在本合同生效（或復效）之日起二年內自殺”作為保險人（即被告）不負保險責任一項條款，另外合同還對首期后保險費的繳付、寬限期間及合同效力中止、合同效力恢復作了約定說明。同時雙方還簽署了一份客戶保障聲明書，其中聲明“業務員已對您（投保人）如實講解了保險條款，您對保險條款中列明的保險責任和責任免除規定已完全了解。”
1998年11月30日原告依合同交付了首期保險費，于2000年1月5日交納第二期保費。在合同約定第三期保費交納時間到達時及寬限期間內，原告因客觀原因，未按期交第三期保費，造成該保險合同效力中止。2001年7月26日原告向被告申請保單復效，被告于當日同意復效，當日原告向被告補交了第三期保費及逾期利息。
2002年9月16日被保險人游某因家庭問題于凌晨在家中自殺身亡。2002年9月23日原告向被告申請理賠，要求給付游某的死亡保險金。被告認為游某的自殺發生在保單復效之日起二年內，根據重大疾病終身保險條款規定，本案不屬保險責任。故被告于2002年11月18日向原告發出拒賠通知書，不同意給付死亡保險金，只同意給付退費金3712元，保險合同效力終止。原告以被告對免責條款未對其履行告知義務，該免責條款對原告不具有法律效力為由。于2002年12月23日向漳平市人民法院，要求被告給付游某的死亡保險金6萬元及利息。
二、分歧：
本案在審理過程中，圍繞案件定性形成二種意見：
第一意見認為：1、該保險合同條款中“在合同生效”之后另有括號內注明“或復效”三個字，不合法律規定，不具有法律效力……2、漳平壽險公司在履行保險合同時，對“被保險人在本合同生效（或復效）之日起二年內自殺”的免責條款的解釋條款未盡明確告知義務，故該條款不產生效力。
第二意見認為，被告有提供了投保單及告知事項和客戶保障聲明書，其中內容均有告知說明，且原告也認可了通過簽名形式來明確免責條款的內容，故可認定被告對免責條款已向原告履行了告知義務，其責任免除條款有效。另外《保險法》第六十五條第二款的規定屬任意性條款，保險人是否賠償取決于雙方對合同的約定，現該合同條款第五條第一款第四項“被保險人在本合同生效（或復效）之日起二年內自殺”作為免責條款，把生效之日二年內與復效之日二年內作為并列情形予以約定，即把被保險人在復效之日起二年內自殺作為保險人的除外責任，是不違反法律規定的。因此該條款是有效條款。筆者贊同第二意見。
三、評議
本案存在兩個爭議焦點：1、保險公司是否盡了告知義務？2、保險條款第五條第一款第四項“被保險人在本合同生效（或復效）之日起二年內自殺”中的“復效之日起二年內自殺”的免責條款是否有效？
對于第一個焦點，保險公司是否盡了告知義務？
由于投保人與保險公司在訂立合同時，已簽署一份客戶保障聲明書，其中聲明“業務員已對您（投保人）如實講解了保險條款，您對保險條款中列明的保險責任和責任免除規定已完全了解。”這表明雙方在訂立合同時，保險人是通過書面方式履行了對免責條款的“明確說明”告知義務，且投保人也認可了通過簽名形式來明確表示自己了解免責條款的內容。保險公司的告知行為符合《保險法》第十八條規定：“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”中的法定義務。
有人認為單憑一份客戶保障聲明書無法說明保險公司是如何履行告知義務？筆者認為“如何履行告知義務”是一個客觀事實發生的過程，該客觀事實的發生過程是雙方當事人對訂立合同蹉商的過程。而蹉商主要以口頭方式進行，且雙方的蹉商過程也是雙方認知過程，認知過程是人對事物的理性認識。當保險公司告知合同條款及免責條款時，投保人能否理解只能通過疑問方式提出，由保險公司用口頭予以解答的形式表現出來。雙方當事人對蹉商過程可以通過錄音、錄像形式予以定格，作為將來發生爭議的證據來使用。由于法官在審理案件不可能對所有客觀事實都能查清，只能知道以現有證據形式表現的法律事實。本案的法律事實是以雙方訂立的保險合同條款和客戶保障聲明書予以體現。雙方通過訂立合同和簽署聲明書來表明事實發生的結果。現被告舉證證明其以書面形式履行了告知義務，履行了法律規定的舉證義務，如果投保人認為未盡明確的說明告知義務，就應提供如音像資料、證人證言等證據來證明。而投保人在法庭上未提出上述證據，因此應承擔舉證不能的法律后果。因此本案不存在因保險公司未履行告知義務而導致免責條款不產生效力的情形。
對于第二個焦點，保險條款第五條第一款第四項“被保險人在本合同生效（或復效）之日起二年內自殺”中的“復效之日起二年內自殺”的免責條款是否有效？
1、本案合同存在復效情形。
由于本案保險合同的條款同時對首期后保險費的繳付、寬限期間有合同效力中止、合同效力恢復作了約定。所謂的寬限條款是指對到期未支付保險費的投保人，法律上提供一定的寬限期讓其補繳保險費，否則合同效力中止。在保險合同中止后，如果投保人希望恢復合同效力，則應在規定的期間內補交保費，則保險單恢復效力，此即復效條款。復效必須具備一定的條件，1、必須由投保人向保險人正式提出申請并達成協議；2、被保險人須符合投保條件，一般要求提供體格檢驗書或健康證明書；3、被保險人應一次交清失效期間的保險費。復效即指恢復合同效力。本案合同是約定分期支付保費。原告在合同成立時支付了首期保費、第二期保費后，由于在第三期保費交付到達時及約定寬限期60日超過時未及時交付，造成合同中止，后原告向被告申請效力，雙方達成了協議，原告補交保險費后，合同效力恢復。因此，本案合同存在復效情形。
2、“復效之日起二年內自殺”的免責條款不存在顯失公平、違反法律強制性規定等情形而導致無效。
我最近發生一起交通事故，涉及駕駛證過期，關于保險公司是否應該承擔賠償責任的問題，想向專業從事交通事故和保險理賠的律師咨詢一下。這起交通事故的大致情況如下：
2013年10月14日，我駕駛車輛與他人車輛相撞發生交通事故，造成兩車受損。交警部門認定我與對方對本起交通事故承擔同等責任。經我的車輛投保的保險公司定損，我的車輛損失為13萬元，對方車輛損失為6300元。此外，我的車輛產生施救費1250元，對方車輛產生施救費1300元。我與對方就事故損失達成一致處理意見，雙方各半承擔，即各承擔69425元，我與對方已經結清相關費用。
我換領新證前的駕駛證有效期至2013年9月4日，事故發生時我的駕駛證已經過期，我于2013年10月15日向公安機關提出換證申請，現在所持駕駛證記載“有效起始日期：2013.09.04，有效期限10年”。
我的車輛在保險公司投保了機動車輛保險和機動車交通事故責任強制保險，保險期限均自2013年7月17日至2014年7月16日。兩份保單的“重要提示”中第一條均寫明“請詳細閱讀保險條款，特別是責任免除和投保人、被保險人義務”。車輛保險保單責任免除條款規定：“發生事故時，駕駛人有以下情形之一的，保險人不負賠償責任：（一）未依法取得駕駛證，持未按規定審驗的駕駛證，駕駛與駕駛證載明的準駕車型不符的機動車的。”交通事故強制保險條款規定，駕駛人未取得駕駛資格的，保險人不負責墊付和賠償。
此后，我就自己承擔的損失69425元向保險公司申請保險理賠，但保險公司以駕駛證過期為由拒絕賠償。
我想問，像我這種情況保險公司是否應該承擔賠償責任？
咨詢人：陳先生
A：陳先生，您好！
您的損失保險公司應該承擔賠償責任。
關于這個案件，本律師認為，可以從以下兩個方面進行考慮：
首先：保險公司的免責條款是否有效？
保險合同不同于一般合同的一個顯著特征是保險合同一般都是格式條款，即保險公司為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與投保人協商的條款。根據《保險法》第十七條的規定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”也就是說，對于免責條款，保險公司在投保人投保時必須履行提示和明確說明的義務，否則該條款不產生效力，保險公司不能免責。并且，根據《最高人民法院關于適用〈保險法〉若干問題的解釋（二）》第十三條的規定，保險公司對其履行了明確說明義務負舉證責任。
另外，根據《最高人民法院關于適用〈保險法〉若干問題的解釋（二）》第十條的規定，對于保險公司將法律、行政法規中的禁止性規定情形作為保險合同免責條款的免責事由的，保險公司僅需履行提示義務，不必再履行明確說明義務。
就您的案件而言，駕駛證過期乃駕駛車輛屬于法律、行政法規的禁止性規定情形，也即在本案中，保險公司僅需證明其在訂立合同時已經就免責條款履行了提示義務的，即為有效條款。
本律師認為，僅憑保單重要提示記載的“請詳細閱讀保險條款，特別是責任免除和投保人、被保險人義務”內容，不能證明保險公司已經履行提示義務。上海市第一中級人民法院曾在類似案件中認為，“依據我國《保險法》規定，保險合同中免除保險人責任條款的生效前提是保險人在訂立合同時作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明。本案中甲公司雖陳述向盧某交付了保險條款，但沒有任何證據加以證明，也沒有證據證明其以其他方式對責任免除條款向盧某做出足以引起注意的提示和明確說明。對此甲公司辯稱保險單下方注明‘請詳細閱讀保險條款，特別是責任免除和投保人、被保險人義務’，如果盧某沒有收到保險條款應當會馬上提出異議。原審法院認為，對責任免除條款的提示和明確說明是保險人的法定義務，應當由甲公司舉證證明該義務的履行情況；盧某沒有收到保險條款時并不負有立即提出異議的義務。故僅憑保險單下方注明‘請詳細閱讀保險條款，特別是責任免除和投保人、被保險人義務’并不能證明甲公司實際履行了交付保險合同條款的義務。故該免責條款依法不產生效力。”
本律師認為，如果保險公司不能提供證據證明其已經向您交付保險條款或者通過其他方式向您履行提示義務的，免責條款無效。
其次：駕駛證過期是否屬于免責情形？
駕駛證過期是否屬于免責情形，不能一概而論，視駕駛證持有人是否能夠在事故發生后及時換領新證而有所不同。如果駕駛證持有人換領新證的有效期涵蓋了事故發生時間，就不能認為駕駛人在事故發生時是無證駕駛，不屬于免責情形；否則，保險公司可以免責。
