時間：2022-02-11 19:16:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律經濟學，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
迥然不同的分析方法
法律經濟學的產生基于兩個前提條件：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性;第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統法學所缺少的。傳統主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統法學思維不同的方向。
法律經濟學講什么?法律經濟學是用經濟學的方法和理論分析法律的形成、結構、效果、效率及發展的學科。從理論上講，凡是理性的東西都是可以用經濟分析的方法來加以分析和解釋的。經濟分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式。經濟分析中的數量分析和行為理論的量化完全實現了理性的確定性要求。
歸納整個法律經濟學理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。
法律經濟學還運用福利經濟學、公共選擇理論、博弈論及其他有關實證和規范方法，這些方法都以自己鮮明的特色使法律經濟學充滿生機。
均衡是法律經濟學和中國法律改革的共同要求
均衡是個數學概念，借自于微積分理論。均衡指因為每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現在立法、司法、執法、守法各個方面。
法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態，表現為民商法在質量、數量、體系化方面都不能滿足經濟發展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內容有缺漏，落后于社會實踐；從行政法看，行政法規過于泛化，強調涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。從當前市場經濟需要的基本法律框架看，財產權法、反不正當競爭法、自由企業制度所要求的有關企業法律、適應市場經濟對政府要求的行政程序法、以及遷徙自由、結社自由等與市場經濟相應的法律法規都亟待完善。法律經濟學的應用和發展，將推進這種適應市場經濟的法律體系的建立。
效率是法律經濟學和中國法律改革的共同目標
效率是經濟學所要研究的一個中心問題，法律經濟學的核心概念是“效率”。效率應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。
從司法實踐看，同國外的法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的，有相當比例的案件不能在法定期間內審結。
根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現不能一味追求節省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。
法律經濟學在我國的發展趨勢
法律經濟學已成為一個重要流派，一種國際法思潮的事實將改變中國傳統法學的固有結構。法律經濟學的發展將促進中國法律改革。
平行進口是近來在知識產權保護中的一個熱點問題。商標平行進口則指在國際貿易中， 未經商標權人（包括商標所有人或商標獨占使用權人） 許可， 第三方進口并出售帶有相同商標的商品。商標平行進口的原因或者由于各國貧富不均， 或者權利人出于經營的考慮， 相同的商標商品在不同的國家銷售價格不同。由于利益的驅動， 高價位國的進口商從低價位國購得該商標商品， 在本國進行銷售。這也正是國與國之間進行貿易的根本原因。然而， 對于商標商品而言， 平行進口卻可能與商標權人的專有權利相沖突。在商標法理論上， 這種沖突表現為商標權的權利窮竭普遍性理論與權利窮竭地域性理論的沖突。
一、商標平行進口中的兩大對立理論
（一） 權利窮竭普遍性理論
商標權利窮竭普遍性理論， 也稱為“權利一次用盡”或“首次銷售”理論， 指在銷售活動中， 一旦使用注冊商標的商品被商標權人或經其許可的其他人投放到市場上， 商標權人在這些商品上的權利即告用盡， 商標權人無權阻止任何第三方在這些商品上繼續使用同一商標。[1]
對于“權利窮竭”， 幾乎所有的學者都同意在國內市場中它是普遍適用的， 分歧在于在國際范圍內，商標權人如果正常行使了出售權， 其權利是否亦告窮竭。針對“商標權利地域窮竭”的觀點， 有的學者指出， 根據知識產權的地域性（這是絕大多數學者所認可的） ， 商標權在本國的窮竭， 即造成該權利在全世界范圍的窮竭， 因為該權利本來就只存在于本國， 權利在本國窮竭即是在國際范圍內的窮竭， 從而得出權利窮竭具有普遍性的結論。[2]
持“權利窮竭”具有普遍性或國際性觀點的學者認為， 商標平行進口是合法的， 不構成對商標權的侵犯
（二） 權利窮竭地域性理論
按照中國大多數學者的看法， 東、西方的知識產權保護制度均起源于封建社會， 其雛形是封建社會的君主或地方官員通過特別榜文和敕令等形式授予的一種特權， 這種特權當然只能在授予特權的君主或官員的管轄地域范圍內有效。[3]這也就是知識產權地域性特點的來由。進入資本主義社會后， 知識產權在各國民事權利體系中的地位空前提高， 知識產權的形式也從原先偶然性的特權演變為法定的民事權利。盡管如此， 知識產權的地域性特點卻保留下來， 并成為知識產權理論和實務中人們經常爭論的話題之一。
持“權利窮竭地域性”理論的學者對“商標權利國際窮竭”的觀點提出異議， 認為權利窮竭的范圍與該權利的效力范圍是一致的。在權利不存在的地方， 權利窮竭也無從談起。[4]這些學者反對平行進口， 認為“商標平行進口不侵權”的結論建立在錯誤的基礎之上， 因為它把世界看作一個單一的市場， 變相擴大了商標權的法律效力。
（三） 對于兩種理論的評述
“權利窮竭普遍性”理論與“權利窮竭地域性”理論針鋒相對， 是支持和反對商標商品平行進口的兩大理論武器。邏輯上， 這兩種觀點都有自己的理由。分歧在于， 前者認為， 權利窮竭是指權利不存在， 后者認為權利窮竭是指權利的消失， 前者是一種靜態的視角， 著眼于權利的存量， 而后者是一種動態的視角， 著眼于權利的流量。存量在一般情況下當然不等于流量， 彼此討論的不是同一概念， 結論的不同是理所當然的。
筆者認為， 這兩種理論在解決平行進口問題時都有很大的局限性， 因此我們不應拘泥于這兩種理論，而應用更有說服力的理論工具的對平行進口問題進行分析。
二、商標平行進口的法律經濟學分析
在商標平行進口的討論中， 有兩種基本類型的平行進口最為重要， 如果在理論上解決它們的合法性問題， 其他形式的商標平行進口亦可迎刃而解。
（一） 商標平行進口的兩種基本類型
商標平行進口的第一種基本類型是商標所有人同時在甲、乙兩國取得商標專有權， 并通過有控制關系的企業（如子公司或分公司） 分別在兩國進行生產、銷售。假設甲國的該商品的價格高于乙國的價格， 則第三人可能在乙國購得該商標商品后， 將該商品進口到甲國， 以此構成平行進口。商標平行進口的第二種基本類型是商標所有人同時在甲、乙兩國取得商標權， 而在甲、乙國分別進行生產和銷售的是互相沒有控制關系的廠商， 常見的一種形式是商標所有人將商標以獨占許可證的方式授權甲、乙國的不同廠商進行生產和銷售。假設由于各種原因， 商標商品在甲國的價格高于乙國的價格， 那么乙國的該商標商品有可能進口到甲國， 從而沖擊甲國廠商在國內的市場。
對于以上兩種平行進口的基本形式， “權利普遍窮竭”論和“權利地域窮竭”論將得出相反的結論，即前者認為兩種平行進口都應允許， 而后者則將認為兩種平行進口都就應被禁止。邏輯上， 無論何種觀點的持有者都不會認為法律對其中之一的平行進口與另一形式的平行進口的態度應該不同。但是， 筆者將下面用經濟學理論論證， 法律對這兩種平行進口的態度應當有所不同。
（二） 對第一類型平行進口的分析
市場結構分析是企業行為分析的出發點和基礎， 處于不同市場結構中的企業， 其行為是不同的。市場結構表明市場競爭或壟斷的程度。劃分市場結構的標準一般包括該行業中企業數量的多少、進入限制的程度和產品差別。經濟學中所說的產品差別不是不同產品的差別， 而是同一種產品的質量、牌號、服務等方面的差別。[5]商標作為將經營者的商品或服務與其他經營者的商品或服務區別開來的標記， 具有認知功能、品質保證功能和廣告功能。[6]從經濟學角度， 商標的上述功能亦可認為是要造成某商標商品與其他商品的差別。每種有差別的產品都以自己的某些特色吸引消費者， 從而有特色的產品就在喜愛這一特色的消費者中形成了壟斷地位， 生產該產品的企業可以影響自己產品的價格， 獲得壟斷利潤。[7]
商標權是法律賦予商標所有人對其注冊商標進行支配的權利， 是排他性的產品區別權利， 就其實質而言， 是法律賦予權利人的一種壟斷權。經濟學理論證明壟斷者憑籍其壟斷地位可以獲得經濟租金（rent） .
在完全競爭的市場中， 生產者的經濟利潤為零， 經濟租金全為消費者占有， 或者說， 經濟租金全部表現為消費者剩余。消費者剩余是一種物品的總效用與其總市場價值之間的差額。消費者剩余的根源在于邊際效用遞減。對于消費者所購買的某一物品的每一單位， 從第一單位到最后一單位， 他所支付的是相同的價格， 即該種物品最后一單位的價值， 但是， 根據邊際效用遞減原理， 對于消費者而言， 前面的各單位都要比最后的一單位具有更高的價值， 這樣消費者從前面的每一單位中享受到了效用剩余。[8]在完全壟斷的市場中， 生產者可以用各種方法， 榨取消費者剩余。價格歧視， 即壟斷者對同一物品向某些消費者收取的價格高于另一些消費者， 是榨取消費者剩余的重要手段。價格歧視下消費者不能以同一價格購買所有消費品， 從而造成消費者剩余的減少。[9］這對國內貿易或國際貿易同樣適用。
根據制度經濟學原理， 經濟組織的作用是聚合生產資源以追求共同的目標， 這些資源要在某種層級秩序中受到命令機制的協調。如果僅僅將資源歸集在一起， 但財產所有者卻保留完全獨立的處置權， 不服從任何指令， 則不構成一個組織。[10]在第一類型平行進口中， 由于存在資本控制關系， 追求壟斷利潤的命令機制可以在位于不同國家的機構間進行協調， 因此可以將甲、乙國企業視為同一生產商（同一組織） ， 這樣， 該經濟組織在一批商品向國外出口時已經得到了利潤。如果不允許這類平行進口， 等于鼓勵生產商在不同國家的消費者之間進行價格歧視， 榨取進口國消費者剩余。因此， 為了保障消費者福利， 法律應當允許該類型平行進口。
（三） 對第二類型平行進口的分析
第二類型平行進口與第一類型平行進口不同。在這種情況下， 盡管在法律上商標的所有權人是同一個， 但實際上對商標產品的生產和銷售是互不關聯的獨占許可人進行的， 獨占許可人在向商標所有權人支付了商標使用費后， 希望利用商標的排他性使用權獲取利益， 如果他不能阻止來自其他國家的相同商標商品的進口， 他很可能就無利可圖， 甚至將虧損。廠商以利潤最大化為目標的， 在這種產權約束下， 將會減少商標的許可證的交易， 不利于國際貿易的進行與國內市場的繁榮。
反對這種平行進口的另一個理由是“外部性”。“外部性”是某種經濟交易所產生的成本或利益， 這種成本或利益落在第三方承擔而交易者并沒有考慮到。甲國的被許可人可能為商標投入了大量的廣告和宣傳， 建立了完善了售后服務體系， 從而建立起該商標在甲國的商譽。如果允許平行進口， 等于允許乙國的被許可人和平行進口商免費利用甲國被許可人付出巨大成本而創造的商譽， 這種“搭便車”行為造成市場失靈。根據經濟學理論可知， 在私人成本小于社會成本的情況下， 產品的供給就會超過有經濟效率時的供給， 從而是沒有效率的。相反， 在第一類型平行進口中， 由于位于不同國家的企業實際上是一個經濟組織， 不存在外部性問題， 私人成本等于社會成本， 因而是具有效率的。
（四） 結論
通過以上的分析， 我們的結論是： 第一類型的平行進口增加了消費者剩余又不具有外部性， 是具有效率的， 法律應當允許； 第二類型平行進口雖然可能增加消費者剩余， 但由于具有外部性而沒有效率， 法律不應當允許。其他形式的平行進口可以通過與這兩種基本類型的行相比較而判斷其合法性。如果位于不同國家的廠商的資本相關性等于或強于第一類型， 則這些廠商應當視為同一組織， 此時應當允許平行進口。如果位于不同國家的廠商的資本無關性等于或強于第二類型， 則應當禁止平行進口。
注釋：
[1][4][6]劉春田。 知識產權法[M] . 北京：中國人民大學出版社，2000 年。
[2]劉永偉。 權利窮竭普遍性略談[J ] . 知識產權，2001（1） ：12 —18。
[3]鄭成思。 版權法[M] . 北京： 中國人民大學出版社， 1997。
[5][7][9]梁小民。 微觀經濟學[M] . 北京： 中國社會科學出版社， 1996。
[8][美] 保羅·薩繆爾森， 等。 經濟學（第十六版） [M] . 北京： 華夏出版社， 1999。
[10][德] 柯武剛， 史漫飛。 制度經濟學[M] . 北京： 商務印書館， 2000。
關鍵詞:激勵;可保利益;道德危險;信息不對稱;逆向選擇
中圖分類號:F069.9;F840文獻標識碼:A文章編號:1003-9031(2009)09-0058-03
人類在維持自身生存和發展的過程中無時無刻不面臨著自然界和人類自身的各種風險。作為現代社會金融體系重要組成部分的保險市場則成為人們規避和分散風險的一種手段。但是并非所有的風險都是可保的,比如商業損失保險就屬于不可保的范圍。什么情況下才會存在保險市場?在保險市場存在的情況下如何應對道德風險 問題?保險市場存在著嚴重的信息不對稱以及由此引起的逆向選擇 問題,它對保險人和被保險人有什么影響,應該如何解決?本文將對以上問題從法律經濟學的角度對其加以簡要分析。
一、保險市場存在與否的經濟學分析
在保險法中存在一個可保危險的概念,用來指明哪些危險屬于保險法承保的范圍,其必須具備的最重要的條件就是危險的純粹性。在一般社會觀念中危險可以分為純粹風險和投機風險,前者僅指遭受損害的可能性,并無獲利的可能,如自然災害、意外事故等危險;后者則既包括受損的可能性也包括獲利的可能性。保險所承保的危險僅限于純粹危險,而不包括投機危險。[1]這樣的規定原因在于保險市場建立的前提是被保險人的風險中立,即人們對風險都采取規避的態度而不屬于風險的偏好者,如賭徒、攀巖者及賽車選手等。在市場經濟條件下理性人的選擇是趨利避害,而不會去積極的尋求風險。在風險中立的場合人們沒有追逐風險發生的動機,即風險發生與否,在保險存在的情況下不會改變當事人進行成本收益的比較分析后的經濟決策。
對于純粹的危險,由于僅有受損害的可能性而無獲利的可能,在沒有保險的情況下人們會極力去避免。在購買保險的情況下由于保險的補償性,而被保險人不可能從事故的發生中獲取額外的收益,因此其沒有促使保險事故發生的激勵。補償性原則避免了部分道德風險的發生。從成本收益分析的角度來看,道德風險僅僅發生于保險事故會給保險人帶來額外利益的情況下,超額利益的存在會給投保人的懈怠以激勵。一般情況下,不足額保險相比足額保險可以更好的預防道德風險的發生。
而當一種危險為投機性危險時,由于損失存在的同時還具有獲利的可能性,這時保險的存在可能就會對當事人產生不正當的激勵。這種情況下保險的存在會改變當事的投資和決策,促使其冒險和過度地投資。因為保險的存在改變了當事人的成本和收益分析。在成本方面當事人需要支付額外的保險費。而在收益方面,如果成功,其收益在投保前后是不變的;如果投資失誤,這時候投保前后收益將出現極大的差異,投保后投保人的損失減少了,而減少的部分正好是保險金的賠付額。對比投保前后當事人的成本收益情況,我們會發現在沒有保險下不可能存在的決策,在這時卻變成了有盈利空間或者至少是大大減少損失的經營活動。同時這也會使被保險人缺乏采取措施預防事故發生的激勵。因為在這種情況下,即使投機者不采取任何必要的注意措施和努力,保險公司也會為額外的損失買單,根本不會增加其成本和費用。即使投機活動失敗,也可由保險金的支付而補償其損失。而一旦成功則其可以獲得一定的利潤。正是因為投機活動中的保險的存在,使投機僅具有盈利的可能性,而不具有受損的可能性,而這會給投機者以不當的激勵,使其無需去規避風險的存在。同時,由于當事人損失的可能性和數額比投保前減少,會刺激過度投資和冒險的存在。使得投機市場上的供求關系因此而發生變化。同時由于像證券投資、企業收益類投機性危險受很多不確定性因素的影響,即使在很大范圍的區域內仍是不確定的。大數原理根本就無法適用。因此保險人無法對一個總體損失幾率不確定的風險進行承保。保險公司作為一個利潤最大化的企業,它們可以運用大數定律將在個人看來是隨機的、不可預言的和不可靠的事情在一大群人中變成確定的和可預計的。財產保險和人身保險可以成為可保險且形成完善的市場,也是由于其損失是易于計算和測控的。因此,大數原理的運用和風險中性是保險市場存在的前提。
保險的存在還需要大量隨機事件的存在,這樣保險公司才能將各種不同的隨機事件合并起來,并將風險分散。從而不確定的風險可以變成相對確定的和可預見的風險,使那些對個人來說是很大的風險,使那些對個人來說是很大的風險,能夠變成對許多人來說是小的風險。[2]
二、道德風險的存在及其經濟學分析
保險法中,當事人為詐取保險金而故意促成或擴大的危險稱為道德危險,包括積極的道德危險和消極的道德危險。積極的道德危險是指投保人、被保險人或受益人為詐取保險金而故意促使危險發生的行為。例如海上保險的被保險人鑿沉被保險船舶,火災保險的被保險人縱火焚燒被保險財產,人壽保險的被保險人故意自殺或受益人故意致被保險人死亡等。消極的道德危險,是指投保人或被保險人因有保險而怠于保護或者疏于施救保險標的而造成或擴大的危險。例如被保險人在船舶遇難是怠于施救,在被保險財產水火時任其焚燒等。[3]
道德危險由于其是當事人故意或重過失促成的,因此是可以由法律加以規定,將其排除于可保危險之外的。由于損失自負,就可以抑制被保險人實施道德危險。故意和重大過失在法律上易于規制,舉證的成本也較低,因此在經濟學上,這種制度的規定是經濟的。既不會增加善意投保人的負擔,也有利于保險人權益的保護,且不會增加過多的額外成本。
而對于一些由于當事人的輕過失或沒有盡到適當注意義務或低于保險前的注意程度而增加的事故發生幾率,法律是無法加以規制的。因為法律只能以一般人的一般標準去設定義務。假設你為你的汽車購買了一套新的立體聲放音設備,如果你沒有買保險,被竊后你將無法彌補損失。在這種情況下,你很可能每次離開汽車時將它鎖上,晚上把它停在明亮的地方,只光顧那些管理良好的停車庫,等等。假設你購買了一份保險合同,隨著保險合同的生效,你就可能對鎖車或把車停在光亮的地方之類的謹慎之舉不太注意了。[4]即你的財產已投保這一事實可能導致你按增大損失發生的概率的方式行事。保險降低了個人避免發生所投保事故的積極性。
我們可以看到保險和激勵存在著取舍的關系:保險減輕激勵。保險范圍越大,激勵減輕的越多;一個人將風險轉移出去的越多,他避免壞結果和促成好結果的激勵就越弱。如果我的房子只就任何損失的50%投保,那么我就有很強的激勵確保不會失火。如果他保了100%的險,便沒有什么激勵將資源用在防火上了。[5]
從上面的分析我們發現投保之后被保險人的行為方式會因投保這一事實而發生變化,從而使得損失的概率增加。對于這種過失行為無法予以法律的直接規制,但是我們可以通過一些方法來改變激勵,通過一些方式增加保險事故發生給當事人帶來的成本增加或者收益減少,以利益獲得的多少給投保人的行為予以激勵和引導,以此來避免道德危險的發生。簡言之,就是以當事人的利己動機去引導和激勵當事人的行為。一些保險公司試圖通過對被保險者的某些容易確定的行為給予保險費折扣來引導更安全的行為。例如不吸煙者的人壽保險費較少;不喝酒的人的保險費較低;裝有煙火探測器住戶的火災保險費較低。通過支付不同保險費的方式對被保險人的行為給予引導,激勵保險人避免保險事故的發生。還有一種方法就是共同保險,即保險者承擔損失中的一個固定的百分比,而剩下的損失由被保險者自己承擔。這樣就會引導被保險者提高注意,謹慎的管理保險標的,因為損失的部分自我承擔會激勵其維護保險財產。
在我國的保險法中,強調財產保險的補償性原則,即保險金的支付只能使其恢復到損失發生前的經濟狀況,不能超過這種狀況。也就是說被保險人不能通過保險獲得額外的利益,以避免道德危險的發生。我國的保險法中不承認超額保險的超額部分的效力,只存在足額保險和不足額保險。對于這兩種方式筆者認為不足額保險可以更好的減少和避免道德危險的發生,因為在不足額保險的情況下,被保險人不但沒有促成保險事故發生的激勵,同時由于在事故發生時其自身需要承擔部分損失,就會比足額保險情況下更多的注意和謹慎,以及在保險事故發生時積極采取措施防止損失擴大的激勵。
還有一點需要說明的是,在道德風險問題十分嚴重的情況下,同時保險公司又沒有辦法去避免時,其通常的做法是只提供有限的保險或根本不提供任何保險。保險公司是一個理性的經濟主體,其追求的是自身利益的最大化。在道德風險嚴重而又沒有辦法避免的情況下,提供保險對保險公司來說就意味著絕對的損失。
三、保險合同中的信息不對稱問題及逆向選擇
信息不對稱問題廣泛存在于保險合同中,保險人的危險承擔具有不確定性,既受客觀因素的影響,也與投保人、被保險人和收益人的道德品質密切相關。由于保險人對其所承保的標的無法加以直接控制,對保險標的的實際情況難以獲知或知之有限,許多相關資料完全根據投保人和被保險人提供[6]。被保險人對標的的真實情況完全了解,但是對于保險人來說則存在嚴重的信息不對稱問題。保險人很難搜尋到這些信息,即使可以也會因搜尋成本過高而不具有可行性和現實性。而對于投保人來說他履行告知義務的成本為零,根本無需任何的搜尋成本。因此法律將投保人的告知義務規定為法定義務,而非僅僅是契約義務,且預設法律責任于其后這樣可以減少當事人雙方的交易成本。規定投保人違反此義務需要由自己承擔責任,保險人有權解除合同或在保險事故發生時就此免責。這樣即使在投保人惡意的情況下,保險人也不會因此而承受損失,因為其可以就此而免責。這在一定程度上減少了當事人的虛假陳述,解決了部分的信息不對稱問題。但是法律規定總是存在漏洞,它不可能預料到所有的情形,如果依靠法律解決完全信息不對稱問題是不可能的,而且成本也很高.
尤其是對于由信息不對稱而產生的逆向選擇問題,法律基本上是愛莫能助。當風險最大者成為最可能購買保險的人群時逆向選擇問題就發生了。個人遇到事故的概率取決于個人生活和行為的特點,而這些不是保險公司能夠完全觀察到的。即保險人不能夠很容易區分高風險的被保險人和低風險的被保險人。保險公司對每個人的風險不是很清楚。保險費的收取只是根據可觀察到的因素予以確定。盡管保險公司可以依據大數定律估計概率,但這僅僅是一個平均的概率。在這個大數樣本群體里肯定有些人的魯莽超過了平均水平,而有一些人的謹慎程度會高于平均水平。當保險公司將保險費確定在這個平均水平時,低風險的人會停止購買保險,因為這個價格對他們來說太高了;而對于那些魯莽的高風險者則是一個劃算的交易。
而在很多情況下每個被保險人都要比保險公司更清楚他們真正的風險類型。例如,被保險人很清楚自己會不會過量飲酒,是不是有較高的健康風險等等。如果是這樣,這種信息上的不對稱就會導致高風險類型的人來購買保險,而低風險類型的人則不會購買保險。由于低風險顧客的離開,剩下的則是高風險的投保人,會使保險公司的平均風險和成本增大。因而保險公司必須提高價格才能彌補成本。如果價格提高,需求就會因此而減少,很多人更會選擇退出市場。在逆向選擇嚴重的情況下可能根本就不會存在保險市場,因為交易根本不會發生。
對此,保險公司亦可以采取一些方法加以防范。如通過適當規定一些不同的保險費或不同的類型內容的保險范圍。對保險的市場進行進一步的細分,從而做出更符合每個群體實際情況的保險方案。例如共同保險也即部分保險加上相對較低的保險費對高風險者的吸引力肯定不如低風險者的吸引力。而全額保險加上略高的保費可能會更受高風險者的青睞。通過這種方法保險公司可以對不同風險級別的被保險者加以區分。當然這種細分也是建立在保險人對投保人的信息掌握程度較高的情況下。至少應該了解應如何對各種保險人如何加以細分。如果搜尋這些信息的成本仍然超過其利潤則保險人只有放棄這一市場。
這時候一般都需要政府的介入,由政府來對這些人提供社會保險。因為在逆向選擇的情況下,市場的資源配置是失靈的,雖然政府在這種情況下沒有辦法糾正市場失靈所引致的逆向選擇,政府卻可以強制保險,擴大市場的覆蓋面而防止逆向選擇。■
參考文獻:
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[2]保羅.薩繆爾森.經濟學[M].北京:人民郵電出版社,2004.
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[4]羅伯特.D.考特.法和經濟學[M].北京:上海財經大學出版社,2002.
平行進口也稱作“真品輸入”,是指本國的商標權人將自己生產的商品出售給國外經銷商或者將自己的商標許可給國外生產企業后,這些國外的經銷商或者生產企業將其與商標權人在國內生產的相同的商品,重新進口到國內的做法。平行進口是國際貿易和知識產權保護領域中的一個古老的話題,雖經一百多年的理論爭論和各國法律實踐,仍未形成一致的對策,甚至同一國法院對之的態度也前后充滿了矛盾和變化。
第一,權利用盡原則。該原則指出:許可使用的人或者知識產權所有人對置于合法流通過后,原來的許可使用人所有的排他權也會用盡。第一點,權利耗盡的原則對知識產權非常適用,會隨著適用對象的迥異有所不同。論文百事通另外適用的對象也非常有限:排他性的知識產權,例如,商標和著作權等等,但是對屬于知識產權范圍的反不正當的競爭卻不適合。權利耗盡的原則目的是明確的,主要是為了使物盡其用的目的成為現實,在知識產品進入到流通的領域之后,對產品的物權的所有人,可以有權對該物品進行再適用以及可以對該物品進行銷售。權利耗盡原則一旦被適用,對于知識產權的所有人的獨占性的排他權就會被限制,而作為規范客觀行為準則的反不正當競爭,則不存在限制排他權的問題,自無適用權利窮竭的必要。第二點,知識產權耗盡的原則,指的主要是積極的利用權的耗盡。權利人如果從事對應的利用的行為之后,則對于知識產品的擁有者來說,他可以對該物品進一步利用,在這個范圍之內,被授權的人以及真正的權利擁有者就是知識產權的權利人就對該標的物進行了放棄,而且對該標的物上面的一些消極禁止權的行使進行了放棄。
第二,對于反對平行進口理論的支柱的地域性的原則來說,它的含義有其獨立的一面,是依據不同的法律產生的知識產權,與其它國家的法律不產生依賴關系。知識產權人依據的是不同國家的法律并且一一對其付出了相應的代價才獲得了其權利,顯然這樣的權利也是相互獨立的。從這個角度講,權利的國際用盡是站不住腳的,畢竟我們的世界還不是“大同世界”。權利國際用盡的理論,是平行進口的一個最重要的理論依據,既然這個理論依據不存在,那么平行進口作為一個違法的行為是沒有疑問的。
第三,平行進口的特征。從商品的經銷方面來看,對于一個已經在進口國家存在的具備獨家銷售權的經銷商,然而在市場上面出現了對同一商品有兩個以上的經銷商對其同時進行進口經銷,而且每個經銷商所經銷的商品是由相同的海外出口商供應或制造。從商品的情況來看,平行進口商品是正宗。不是假貨或者冒牌的貨,是經過合法制造的并且是合法使用商標的商品。從價格方面上來看,在進口的國家,對于同一個商標的商品來說經營是由獨家經銷商或者商標權人來實現的,這個價格是比較高的。而此時最好占領市場的是經進口轉售的商品,原因在于價格低。對于平行進口的商品來說其存在的知識產權是受保護的,一般是商標權,之所以會涉及到版權或者專利權,是由于商品上面帶有注冊的商標。
第四,各國對待平行進口問題的普遍態度。平行進口問題在國際上是經過長期的討論并且有爭議的存在于法律界的問題,現在的大部分與知識產權相關的公約也很難對此作出定性的結論。各個國家的立法和司法實踐都是基于商標的不同理論,在平行進口的問題上的分歧是很大的。部分的國家堅持商標權的地域原則,然而對平行進口持反對的態度,部分國家堅持商標耗盡的原則,對平行進口的態度是肯定的,然而不管怎么樣,會有極少數的國家會絕對允許或者絕對組織商標平行進口。值得注意的是商標權的耗盡原則與商標權的地域原則在對待平行進口的問題上,其本質上是國際耗盡論和國內耗盡論之間的爭辯。假如對平行進口持同意態度,那么表明承認商標權的國際耗盡論或區域的耗盡論;如果不同意平行進口,則表明對商標的耗盡論或者區域的耗盡論持否認的態度。
第五,我國法律對平行進口應采取的措施。我國法律對平行進口沒有明文規定。但專利法確認了專利權人的進口權。專利法明文規定,如果被授予專利權后,專利權人可以有權阻止別人還未經專利權人許可,進口其專利產品或進口依據專利的方法直接對產品進行獲得其生產經營的目的,除法律另行規定的之外。這法條我們可以理解為專利產品未經許可的進口,不論平行與否,均構成侵權,也就是平行進口的禁止。為了達到激勵產業發展的目標,由我國現有的產業的政策來看,對發明是鼓勵的,還有對發明的保護以及發明的利用也是要鼓勵的。與此同時,我們還要注意的是對國外的領先的技術產品進行借鑒,最終提高產品的質量,提高國際競爭力。最明智的選擇莫過于對平行進口進行阻止,并且對獲得的最大化的利益進行全面的保護。我們對平行進口的禁止還是應當注意的,尤其是在版權的保護方面。平行進口的問題在很多的法律中均設有明確的規定,例如,我國的《著作權法》以及實施的細則。對國外的著作權人其有權對以下兩點進行禁止:第一,侵權的復制品;第二,一些不受保護的國家的復制的復制品,其來自對作品的評價。其中所提到的是進口權關于權利人的。從我國的發展的文化情況來看,根據國際上的一些慣例,可以對平行進口關于上述的條文中的進行一些補充,也就是對于作品給予的受保護的國家的復制品有權進行禁止。在商標領域,我國應采用權利用盡原則,對于商標領域來說,我們應該同意平行進口,利用的原則是權利耗盡的原則。商標耗盡的原則其關鍵的是,如果某個商標商品是由商標擁有者本人或者經過他人同意后合法投入到市場后,商標的權利人不再對該產品擁有權利,另外不得對產品的進一步銷售利用商標權法進行禁止。需要說明的是平行進口方面,商標權人同意平行進口商所銷售的產品以及使用的商標,另外從經銷商那里得到的應有的回報的利益已經被商標權人得到。此外為了更好地對各個國家的消費者的合法權益進行維護,也為了促進國際的自由的貿易以及打破貿易的壁壘,需要商品的平行進口。需要警惕的是,不應該無條件允許平行進口,這樣會產生消極的一些影響,所以我們國家一方面允許平行進口,另一方面還要加上一些附加條件:(1)不能對相關的商標進行毀謗;(2)不能對授權的經銷商已經建立的商標信譽進行利用。
一、問題的提出
著作權的私權保護在幾百年的洗禮中,總的趨勢是保護范圍越來越大、保護水平越來越高。這從各國知識產權法的修改總的趨勢是提高知識產權保護水平即可以清楚地看出。國際知識產權公約對知識產權保護水平的提高也是體現。著作權私權的發展史,也就是著作權的擴張史。著作權的擴張有多種原因。如技術的發展、社會的進步要求加強對著作權的保護,以激勵更多的知識創造,即是著作權擴張的重要動因。隨著技術發展和社會進步,公眾傳播和使用著作權作品的能力也在擴大；為在新的環境中確保著作權人的利益,也需要適當擴張著作權的范圍和內容。著作權私權的擴張反映了著作權人的利益和在一般社會公眾接近知識與信息基礎之上的更廣泛的公共利益的動態平衡。
著作權擴張在知識產權擴張中是最為突出的。對著作權發展的歷史考察表明,它代表了被保護權利的一個持續的擴張,以及相應地在作品中作為公有領域部分的相對減少,直接表現為著作權的專有控制的擴大。單純的擴張會直接威脅到著作權法需要實現的公共利益。著作權法在增進知識、傳播文化和發展科學,以及在信息的接近和信息的自由流動等方面確認了公共利益的地位。然而,這一確認,有可能通過著作權的擴張而受到不同程度的減弱。著作權的擴張威脅到接近信息的公共利益,并且增加了反競爭行為的可能性。因此,在著作權擴張別不能忘記著作權法維護著作權人的利益和公共利益平衡的重要性。
本文即從分析著作權擴張的表現入手,透視其背后的利益平衡機理和經濟學原理,以深刻地認識著作權法的本質。
二、著作權擴張的表現
（一）著作權權能的擴張
著作權擴張表現在受保護的客體不斷增加、著作權保護范圍不斷擴大、使用方式不斷增多、著作權保護期限不斷延長等方面。著作權擴張,就著作權的內容來說,從最初的主要是對復制權的保護擴大到現代技術發展條件下利用作品的各種權利。《安娜女王法》授予作者的著作權即是對特定的作品制作印刷復印件的權利,以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷復印件的權利。也就是說,被保護的權利限于復制權。其后各國著作權法的發展對著作權保護的內容做了很大的充實。正如鄭成思教授所指出的,著作權是一個歷史的概念。隨著新技術的發展,產生了新的著作權的權能,如音像復制權、播放權、制片權、鄰接權；隨著商品經濟的發展,增加的著作權有改編權、發行權、追續權、連載權等；隨著國際交往,擴大了著作權的范圍,主要有翻譯權和最終使用權。[1]隨著著作權法的國際化的建立與完善,著作權國際公約對著作權的保護也同樣存在擴張的特點。例如,就著作權內容而言,作為著作權國際保護的主要公約《伯爾尼公約》的文本在新修訂時,權利內容也有擴張的趨向。像1948年文本和1928年文本相比,在必須保護的經濟權利中增加了“公開表演權”,而1928年文本只是作為可選擇保護的權利。
（二）著作權客體的擴張
在《安娜女王法》中,受保護的客體主要是文字作品。美國的第一部著作權法制定于1790年,規定了對圖書、地圖和圖表的著作權保護,以防止擅自印刷作者的作品。后來逐漸地運用類比的方法,攝影作品、電影作品、錄音錄像作品、[2]軟件作品成為新的作品類型。著作權客體的擴大,在很大程度上是技術特別是傳播技術發展的結果。技術的發展產生的在先前的著作權法中所曾沒有的保護客體,由于在新的環境下不受限制地自由使用會對這類技術的發展構成嚴重妨礙,各國都注意通過修改著作權法的方式擴大作品的保護范圍。[3]在當代,著作權的保護客體已包含了數十種作品,如音樂、雕塑、計算機程序、建筑作品、電影作品,而這些在早期的受著作權保護的作品中都沒有被涵蓋。
（三）著作權期限的擴張
著作權期限是著作權受法律保護的時限。著作權期限的確立對于既保障著作權人對作品的專有權利,又確保著作權法成為發展本國文化和科學事業的工具起了重要的調節作用。世界上第一部著作權法《安娜女王法》即規定了著作權的保護期限。該法將保護期定為14年,從出版之日起算；在14年屆滿后,如果作者健在,還可以另外享有14年的保護期；已經被轉讓出去的權利則重新歸作者所有。美國1790年的聯邦著作權法也將著作權的保護期限規定為可重新延續的14年。近兩百年后的1976年的著作權法將著作權保護期限規定為作者終身及其死后50年。1998年美國國會又通過著作權期限延伸法,將個人著作權期限延長到作者去世后70年,而將公司的著作權延長為95年。2003年1月15日美國最高法院作出的一項裁決,即體現了對1998年國會通過的延長書籍、電影、音樂和卡通人物的著作權期限的法律的支持。[4]德國1837年的著作權法規定的保護期為作者有生之年加死后30年,現在則擴大到作者有生之年加死后70年。在德國、法國等大陸法國家,主張作者永久性的著作權的觀點也時而可見。至于在國際上,要求擴張著作權的議案不止一次地出現于著作權國際會議上。
著作權期限的擴張是對作者等著作權人的著作權保護的強化,但同時也意味著對社會公眾義務的加重、對公眾自由接近知識和信息的限制的強化,因為在更長的時間內公眾不能自由使用著作權產品。因此,這種擴張應當有充分的正當性。一般地說,著作權期限的延伸反映了著作權作品不斷增加的經濟上的價值,如果沒有這種在市場上被擴張的專有權,無論是以數字形式還是以硬件的形式出版,出版者對過去的作品的維存和傳播方面進行投資的積極性都可能被減弱。不過,究竟多長的保護對于確保作者和出版者的經濟利益是必要的,還值得研究。
關鍵詞：法律經濟學 效益 資源配置 法律現實運動 法學泛經濟化 法律的經濟價值 定量分析 事前分析
本世紀70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學科“法律經濟學”，作為一門新的法學流派，開始躋身于傳統法學流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，影響不斷擴大，在法學界尤其在西方法理學界地位日益提高。法律經濟學的研究已發展成為一門新興的學科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學術刊物和有關的學術研究機構。本文試圖從法律經濟學的基本概念，發展軌跡和當前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。
一、法律經濟學的基本概念：
所謂法律經濟學，即用經濟學的概念與方法去研究法律問題的一門學科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學與經濟學”。例如，該理論研究領域中最具權威性、代表性的刊物就冠名為“法學與經濟學雜志”（The
Journal of Law and
Economics）。著名的法律經濟學家波斯納稱其為“法律的經濟分析”；此外，該學科還有一些類似的稱呼，如“法律的經濟學研究”、“經濟分析法學”等。概括而言之，它是一門由法學和經濟學相互B透相互融合而成的新興學科。
法律經濟學是以經濟學的理論和方法來研究法律的成長、結構、效益及創新的學說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領域，既包括民法、經濟法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現象與現實的全新的方法論結構體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務于整個法律制度，也包括經濟法制的變革和完善。[1]
二、法律經濟學的發展軌跡和研究現狀：
對法律進行經濟分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學》就有了用經濟觀念分析法律規則的思想。到十九世紀中葉，馬克思創立了歷史唯物主義。馬認為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系而已。”[2]
“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解；相反，它們根源于物質的生活關系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經濟的辯證關系。因此，有人稱的法學理論為“經濟學研究的法理學”。
而經濟學與法學的真正結合肇始于本世紀二十年代末三十年代初。由于當時嚴重的經濟危機所造成的對社會經濟秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統的法學研究內容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現實運動。人們開始將法律與包括經濟在內的相關學科結合起來進行研究，以便能對已經出現的社會現象進行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學法學院率先醞釀課程設置的改革，經濟學開始成為法學院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經濟學發祥地”的美譽。1958年，芝大法學院經濟學教授阿隆•迪萊克特（Aron
Director）創辦了法律經濟學方面的最具權威性、代表性并對該學派的發展產生了巨大促進作用的學術刊物——《法學和經濟學雜志》，該雜志對推動法律經濟學的進一步發展，起到了不可替代的作用。
但直到本世紀六十年代初之前，法律經濟學僅局限于分析反托拉斯法等少數政府管制經濟的成文法規，被人稱為“舊的”法學與經濟學。[4]到六十年代初，芝大法學院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經濟學獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關于風險分配和侵權行為法的若干思考》這兩篇論文的發表才改變了這一局面，被認為是開辟了“新的”法學與經濟學的廣闊領域。到了七十年代，是經濟學的進一步發展并逐漸走向成熟的時期，其主要標志是芝大法學院理查德••A•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經濟分析》一書的發表。該書后來多次再版，成為法律經濟學史上的經典性著作。在該書中，波對法律經濟學的有關理論進行了深入系統的闡述，并且幾乎對所有的部門法領域進行了經濟分析。至此，法律經濟學作為一個新的法學流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。
法律經濟學在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態學”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補了它，其發展與成就越來越受到人們的矚目。法律經濟學的理論研究日益繁榮與深入，法律經濟學的影響日益增強，其作為一門新興的交叉學科已由最初的“一枝獨秀”到進入“春色滿園”，越來越多的法學院與商學院開設了“法學與經濟學”課程，有關論著接連問世，學術刊物日益增多，除原先的《法學與經濟學雜志》外，又創辦了《法學與經濟學研究》、《法學與經濟學評述》、《法律、經濟學和組織雜志》、《法和經濟學國際評論》等刊物。法律經濟學也不僅僅囿于學術研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關它們同確定掠奪性定價的做法之間的關系的討論也包括進去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned
Hand）提出了著名的漢德公式：B<PL，即只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘預期事故損失時，他才負過失侵權責任。[6]
法律經濟學最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。在我國，近幾年來，法學與經濟學相結合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經濟學研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進行的經濟體制改革，歸根到底是通過政府與企業、企業與企業、企業與職工、職工與職工之間的權利與義務的分配與再分配，使權利與義務及其界限最優化，以最大限度地提高經濟效益。我們的立法與執法應當適應這種改革，把效益作為分配權利和義務的基本標準。為此，加強對西方經濟分析法學的研究，吸收其合理成分，用效益論來補充和改造我們的法律理論，是完全必要的。”[7] 根據中國市場經濟發展的需要，以經濟角度對既有的法律重新評價分析，同時設計出以效益優先，有利于優化社會資源配置的法律法規，對促進中國社會主義市場經濟的發展繁榮，起著重要的作用。
三、對法律經濟學的幾點認識：
法律經濟學作為一門新興學科，從誕生發展至今，一路上都伴隨贊譽與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：
無疑，發展經濟與弘揚法治是人類的共同目標。法與經濟作為社會的兩大主題，已構成時代的基調。如果用單純的法學或經濟學的原理去評價某種經濟現象或社會現象，無論如何都是只窺一斑。法律經濟學以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標關聯在一起，成為本世紀法學發展史上一個里程碑式的重大創新。正如西方學者指出：“在以往五十年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化，把追求最大限度的需要作為重點。”[8]但另一方面，過分的法學泛經濟化，抬高經濟分析方法而貶低、排斥其它傳統的研究方法對法學的健康發展無疑是有害的。經濟學理論在法律中的具體應用首先應體現在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標準的法律價值觀；其次在立法、執法等層次上，應貫徹效益優先思想，突出法律的經濟價值，并以此作為評判法律優劣、成敗的一個客觀標準。
在方法論上，法律經濟學別具一格，它運用經濟學尤其是微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，具有明顯的定量分析的優勢，它使人們的思維更趨于準確。經濟學的優勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補救措施”。法律經濟學將事前分析的方法引入法學研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進行事前分析，預防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統法學研究方法的視野，豐富了法學研究的內涵，是法學研究方法論的重大變革。但認為經濟因素能解釋人類行為的所有方面，以經濟學概念將正義、權利、義務、過失等傳統法學概念取而代之，將法學泛經濟化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經濟學方法只是研究法學的一種方法，我們不能片面強調其作用。要知道，任何一種法學流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經濟學原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學研究和法制建設，對保障我國社會主義市場經濟的健康發展，具有重大的現實意義。
[1] 呂忠梅、劉大洪：《經濟法的的法學與法的經濟學分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。
[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。
[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。
[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21頁
[5] 克拉克森和米勒：《產業組織：政府、證據和公共政策》，上海三聯書店1989年版，第677頁。
[6] 張乃根：《經濟學分析法學》，上海三聯書店1995年，第20－22頁。
[7] 張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第264頁。
關鍵詞：法經濟學；方法論；局限性
中圖分類號：D019；D90－05 文獻標識碼：A 文章編號：1672－3309(2009)03－0036－03
一、引言
以經濟學中的“效率”作為核心概念、以“成本――收益”及收益最大化作為衡量標準對法律進行經濟分析，被稱為“法經濟學”或者“法律經濟學”。也稱為“法律的經濟分析”。作為主流學派的代表波斯納認為，法經濟學是“將經濟學的理論和經驗主義方法全面運用于法律制度分析”的學科。雖然非主流學派對法經濟學的學科定位并不相同，但是兩者均主張用經濟學的理論與方法來研究和分析法律問題。
作為一種研究法學的“方法論”，其不僅僅包括研究所使用的具體方法，還要“涉及到研究主體思考問題的角度選擇，研究對象范圍的確定。研究途徑的比較選擇。研究手段的篩選和運用。研究目的的限定等。”因此，法經濟學對研究主體思考角度的選擇、研究對象范圍的明晰、研究方法的辨析就顯得非常重要。筆者以此為研究思路。對法經濟學的價值基礎、研究方向、研究范圍以及存在的問題和在我國發展的局限性進行初步的探討。
二、法經濟學中“效率至上”與正義原則的沖突
“效率”是波斯納在其學術架構中唯一追求的目的。即法律要如何操作，才能夠最大化地增加社會財富的總數量。同時，波斯納從“法律是什么”的根本觀點回答了“如果只追求效率，難免使法官枉顧法律的規定”。他根本不相信所謂法律的形式主義的觀點，所謂法律的形式主義就是相信法律是一個精密的概念及邏輯體系，運用某套法律方法訓練所提供的種種推理方法、依從法律文字及體系內在秩序的指示。就能替當下案件“發現”既有法律替它早已準備好的解決方案。暫且將既定法律放于一邊。效率是否是未來法律追求的最重要價值?而在法學界。“正義”被傳統的法學理論認為是法律存在的基礎，法律是正義的化身。法律實際上也正是以正義為基礎建立和發展起來的。更廣泛的角度。正義是關于一個社會的全體成員相互之間恰當關系的最高概念，也是關于國家法律對于組成全體國民的所有個人的恰當關系的最高概念，它一直是社會政治哲學、道德哲學所探討的核心問題之一。于此，在探求法律的最基本價值上。效率與正義發生了沖突。如何辨明其中的關系，是法經濟學發展的重要前提。
近現代為多數學者所追從的“正義”主要來源于羅爾斯的《正義論》，其認為：正義是社會制度的首要價值。正像真理是思想體系的首要價值一樣。這里。羅爾斯把“正義”擺在優先于“效率”的地位，并把它作為衡量、評價一種社會制度的“首要”的價值尺度。在《作為公平的正義――正義新論》一書中。他又對正義的原則做了新的表述：(1)每一個人對于一種平等的基本自由之完全適當體制都擁有相同的不可剝奪的權利，而這種體制與適于所有人的同樣自由體制是相容的：(2)社會和經濟的不平等應該滿足兩個條件：第一，它們所從屬的公職和職位應該在公平的機會平等的條件下對所有人開放；第二，它們應該有利于社會之最不利成員的最大利益(差別原則)。相對于這兩個正義原則。我們可以發現其中的優先原則。第一，自由的優先原則。只有滿足第一正義原則所處理的平等的基本自由之后，才能滿足第二正義原則所處理的社會經濟利益的分配。第二，正義對效率和福利的優先，即公平機會原則優先于差別原則。由此可以看出。在羅爾斯對正義的描述中，效率是達到正義的重要考慮因素，如差別原則，但是效率并不可以完全替代正義，在優先位次上。正義優先于效率，只有在正義下的效率才是法學家所追求的，一味的突出效率的價值是有所偏頗的。
三、關于法經濟學的研究方向與范圍的爭論
在《企業的性質》一書中，科斯提煉出了影響生產的制度結構(企業和市場)的交易成本概念。隨后，在《社會成本問題》中，科斯創造性地將交易成本工具運用于具有互相影響的外部性問題探討，通過分析將產權賦予不同的當事人，得出在交易成本大于零時不同的法律制度安排會帶來不同的資源配置效率這一命題，即科斯定理。其后，卡拉布雷西于1961年首先在《關于風險分配和侵權法的思考》一文中從經濟學的視角對侵權法進行了系統的研究嘗試，他關注的核心是法律規則的效率和公正，傾向從宏觀政策制定的角度來研究法經濟學，并形成了以其為代表的耶魯法經濟學派：加里?S?貝克爾將微觀經濟學理論運用于一系列非市場行為選擇的研究。如種族歧視、犯罪、家庭組織等問題，掀起了“經濟學帝國主義”的狂潮；而波斯納的《法律的經濟分析》將法律的經濟分析這一方法觸及到了普通法的每一個領域，其認為法律應該在任何領域引導人們從事有效率的活動。
從上述法經濟學近幾十年的發展軌跡來看，其明顯在研究方向上出現了分歧。其一。科斯開創的以經濟學問題為研究對象。將法律制度作為分析工具、運用新古典經濟學理論探究法律體系運轉對經濟學體系運行影響的法和經濟學，其目的在于改革和完善經濟制度。其二，以法律制度和法律問題為研究對象、以經濟學(微觀經濟學和福利經濟學)為分析工具、運用新古典經濟學研究法律制度的效率的法經濟學或法律經濟學，其目的在于改革和完善法律制度。這一發展方向以波斯納為代表。而之所以法經濟學走上了這兩條不同的研究方向，主要是由于對科斯定理的理解存在不同而造成的，科斯定理表明，不同的法律制度會產生不同的交易成本，進而影響經濟績效。從這一定理出發。波斯納為代表的法律經濟學認為。既然法律是重要的，那么現實中的法律是否促進了交易成本的最小化，即法律是否具有效率增進作用便成為了他們的研究主題。而現在我們所接觸的法經濟學的研究也多基于此研究方向而展開。
四、法經濟學發展中存在的幾大問題
除了以上提到的法經濟學中“效率”原則與傳統法學“正義”原則的沖突以及法經濟學內部研究方向分歧和研究范圍模糊等問題外，其仍然存在以下幾個問題值得注意。
(一)理性人與最大化原則舍棄了人的復雜性和社會化的特征
法經濟學研究通過使用貨幣作為測量杠桿的成本――收益分析來解釋人們的行為及其動機，實際上人類行為存在著多元化的動機，追求效用最大化不能成為人類行為的唯一動機，理性經濟人的假設不是總能成立的。正如馬科斯?韋伯把社會行為區分為4種：一是工具理，二是價值理，三是情感行動。四是傳統行為。其中法經濟學指的理性只是前兩種。法律是人們行為規范的綜合，法律除了考慮經濟因素外。政治、文化、歷史、倫理等方面的因素對法律
制度的形成與變遷的影響也是不容忽視的。比如，一個人在非常饑餓的情況下向一個富人乞討一塊面包，在后者拒絕的情況下如果這個人搶了這個面包，那他就犯了搶劫罪而不能提出緊急避險的抗辯，原因是由于交易成本是低的，所以，我不能就成功購買面包而進行商議，表明面包對美食家確實是有價值。這個推論。將財富最大化推向了極端，而完全沒有顧及人道主義和人最起碼的生存條件等因素。同時。理性經濟人及法律經濟學分析研究對象的基本單位是個人，而由此推斷通過個人理性實現集體理性。但是K.J.AR－ROW和AMRTYA SEN的研究表明，人們不可能從個人理性達到集體理性。博弈論的研究也表明。個人的理性和社會的理性往往是不一致的，法律作為社會制度的一部分，法律不僅規范個人之間的行為，而且還涉及到個人與國家、個人與其所在群體、不同群體間、群體與國家間、國家與國家間的沖突與協調，因此，建立在個人主義基礎上的理性經濟人與最大化假設在分析法律時。尤其是法律領域時。會有很大局限性。
(二)法經濟學的“形式化”或“模式化”。有時將使法律問題復雜化、絕對化
法經濟學的學者認為，經濟學之所以能擴散到包括法學在內的其它社會領域，所憑借的正是其研究方法上的“技術優勢”，而這一點已被大量的事實經驗所證實。羅伯特?考特和托馬斯?尤倫曾自豪的指出：“40年前，理論經濟學家尚能運用普通的語言與數學抗衡，可是過去的40年表明，經濟知識的發展主要靠的是統計分析。而不是精心描述的案例研究，靠的是微積分的運用，而不是解釋概念。今天。許多經濟學家都深信。法律研究將重蹈經濟學近年來的這段歷史。”然而。正如美國法學家霍爾批評的那樣，在法學研究中“以單一因素去闡明復雜現象的謬誤”，因為法律就像“一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角、拐角是及其困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下。”這段話描述鼓吹“經濟學帝國主義”的學者正為合適。畢竟人的理性是有限的。以此基礎上用嚴格的模型進行分析，自然不可能窮盡法律現象中所出現的因素。同時過分地使用“經濟模型”，不但不能使問題更加明了，反而會使法律問題更加復雜。
(三)法經濟學研究由于方法的高度理論化。無益于現實法律問題的解決
法學是研究社會活動規則和行為規范的學科，并非邏輯推理哲學思辨的純粹理論體系。當一門學科發展到一定階段，純粹形而上的研究使其理論體系逐漸完備的同時，離現實就會越來越遠。但是法學研究的根基必須緊緊扎根于現實生活的規范調整，著眼于社會的秩序和人們在現實中對正義和公正的期待。在《芝加哥大學法律評論》雜志編輯部1997年召開的圓桌研討會上。學者們比較一致地認為。法律經濟學的研究可能“過于理論化”了，人們對真實世界提出的問題研究的不夠。
對法律進行數學描述。盡管可以得出復雜的公式。但是如何計算、如何統計，依然是個問題。如果數學公式脫離了現實的數據，如何進行運算，運算的結果如何使得人們信服，是法經濟學不得不面對的問題。如刑法中“情節特別嚴重”、民法中“顯失公平”等等，均無法運用數學計量。也無法進行運算，因此，無法給出一個精確的答案。
關鍵詞：經濟分析法 法律 實踐 不確定性
一、法律的經濟分析之學理概念及其在中國的界定
（一）法律的經濟分析之學理概念的界定
從學理上講，法律的經濟分析又稱為法律經濟學，其主要作用在于運用經濟學的方法研究法律的形成和發展。由于這門學科是由經濟學和法理學兩大學科相互融合的新型課程，因此歸類到邊緣學科的范疇。要對法律經濟學進行界定，需從兩方面入手，其一，從經濟學角度講，法律的經濟分析屬于經濟學的拓展分支；其二，從法理上講，法律經濟學通過不同的視角，對法律進行了更加透徹的觀察和研究，從而形成了法理學領域的新型流派。
（二）法律的經濟分析概念在中國的界定
法律的經濟分析這一概念是由國外引進，可是，國外的專家學者對其具體概念尚未達成共識，我國在引進這一概念時難免受到一些影響。但是，通過結合我國的實際狀態，與國外理論和概念相結合進行研究，從而提出了符合我國國情的法律經濟分析體系概念，由以下四點形成：
第一，它是一種研究方法。由于經濟學研究方法的科學性和優越性，導致了經濟學研究方法對法律分析的同樣適用。因此，經濟學適用于法律的分析方法之本質是研究方法的優越性。
第二，它是一個交叉學科。之所以產生法律的經濟分析這門學科，是因為人們經常運用經濟學分析的方法研究法律的結果。因此，法律的經濟分析是處于法理學和經濟學之間的邊緣學科。
第三，它屬于經濟學范疇。在早期，經濟學的眾多學者就已經把法律的經濟分析歸為經濟學的一個旁枝，從而納入經濟學范疇。
第四，它屬于法學范疇。法律的經濟學分析雖然運用經濟學研究方法和手段，但其主要研究對象是法律。
二、法律的經濟分析在中國運用于實踐中存在的問題
法律的經濟分析在實際運用中存在一定的問題，只有通過充分的研究和分析，才能理清在法律的經濟分析中，理論與實踐、共性與個性之間的關系，從而找到解決問題的方法。
（一）法律的經濟分析之缺陷與局限
1.可能會導致法律的不確定性
在經濟分析中，理性假設可以實現財富的最大化，但是對于法律卻不適用。建立法律的基本目的在于確定行為準則，增強做事的可預測性，提高對合法性的認識。如果完全引用經濟學分析，就有可能導致人們的日常規范隨著價格波動變化，對于相同的行為做出不同的判斷，很大程度上影響司法判斷的公平性。
2.有時會將問題理論化
經濟分析方法具有一定的科學性，但是，運用到法律問題中就不能僅僅滿足于表面的形式，因為法律問題涉及到人們的日常行為規范和社會活動規則，必須從現實考慮出發，并非依靠純粹的理論體系就能夠解決。
3.范圍難以確定
在學理界一直有兩個相反的問題。第一，自從法律的經濟分析創始以來，就涵蓋了整個法律體系，幾乎涉及到法律的各個部門，這很可能導致一些法律領域無法運用經濟分析的方法進行解釋。第二，法律的經濟分析在某些領域視角過于狹隘，過于追求“法律中心主義”不能自拔。以上兩種問題充分說明了法律的經濟分析范圍很難確定，兩個問題也代表了不同的價值取向，因此，要解決法律范圍問題，就必須確立合適的價值取向。
（二）法律的經濟分析在中國運用與實踐中存在的問題
針對法律的經濟分析無法避免的缺陷和局限，我們通過引入中國的實際情況從而得出其在中國實際運用中存在的問題。
1.目前，法律的經濟分析已經運用于中國的法律界研究工作，但是，由于其過于理性的方式導致法律的不確定性逐漸多了起來。中國的法律受到很多方面的影響，比如傳統的細想、道德、倫理、信仰等各個方面，這些因素本身就帶有很多感彩，很難完全用過于理性的經濟分析法去判斷。
2.理論多于務實。在我國，法律的經濟分析長期處于一種理論研究的位置，對于幫助解決實際生活中的法律問題沒有太大意義。就像一個花盆，擺在那里很漂亮，但是沒有具體左右，是一個完全可有可無的東西，法律的經濟分析同樣如此，這些年很多學者花費大量經歷研究，但是對于服務社會很難做出具體貢獻，這也是近些年人們批評它“華而不實”的重要依據。
3.缺少定量分析方法。 定量分析法能夠更加客觀、真實的詮釋法律與經濟之間的關系。
4.尚未理清其分析范圍。法律的經濟分析在國際上還沒有形成公認的定論，在我國同樣如此，我國還處于研究的初級階段，很多問題還沒有解決，因此對其確切的范圍無法確定，導致在實際運用中經常出現一些不確定因素。
三、針對法律的經濟分析在中國運用中存在的問題提出解決辦法
根據上文所述問題，可參照以下觀點提出解決辦法。
（一）關于法律的經濟分析理性假設導致的不確定性問題解決辦法
在法律的經濟分析中，理性假設和現實情況經常發生沖突，為了防止過于理性而產生的不公平性，可以效仿我國的宏觀經濟調控，根據實際情況加入“感性”因素，一方面由理性法律做后盾，另一方面根據事物具體情況做出判斷，既提高了法律的確定性，也防止了“過分理性”的發生。
（二）關于理論多于務實的解決辦法
由于我國法學界深受注釋法學的影響，因此對法律條文的合理性通常依靠單純的邏輯角度評價，一旦與實際情況相結合，就會產生很多實際性問題。要改變這種情況，就要把理論與實踐之間的關系理清，注重法律的務實操作。
（三）關于缺少定量分析方法問題的解決
受我國傳統思想的影響，法學研究通常比較重視言辭，而忽視了數據的重要性，其產生的結果就是定量分析方法的低落。因此要消除偏見，提倡定量分析方法的運用。
（四）關于如何理清法律的經濟分析之范圍
根據我國目前法理界的實際情況，可分為三個層面：第一，憲法及部門法；第二，反壟斷法和政府規制問題；第三，法規和具有約束力及規范性的政策。對于前兩個方面，可以納入法律的經濟分析范圍，后者等我國理論更加成熟后可以考慮納入分析范圍。
參考文獻：
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關鍵詞：法律經濟學；法律和市場經濟；效率
法律經濟學的產生和發展在法學界和經濟學界都引起了巨大的反響，很多經濟學家和法學家都將研究方向轉向法律經濟學領域。其中以波斯納為代表的經濟分析法學占領了十分重要的地位。波斯納主張法律應當尋求效率，即正確的法律應當是有效率的法律。因此效率和傳統法律所追求的目標--正義之間的沖突就成為了法律和市場經濟的首要緊張狀態。美國法學家羅賓?保羅?馬洛伊在《法律和市場經濟--法律經濟學價值的重新詮釋》（Law and Market Economy）一書中對傳統法律經濟學提出了挑戰。他認為真正的沖突存在于效率和創造力之間。創造力是一個發現的動態過程，這個過程通過社會責任的道德環境而得到增強。它是前攝性的、不斷進化的。財富形成和社會繁榮的主要動力是創造力，因此效率不是研究的重點。
法律和市場經濟的關系是一個動態復雜的過程。它既是確定的又是不確定的，既是利己主義的又是定位于社會的。它不僅是研究的對象或一套簡單的制度，而是一種基于人類交換實踐的聯系，因此它包含一個意義和價值形成的持續過程。馬洛伊用一種超越傳統法律經濟學范圍的方法探究這些意義和價值，并將自己的新方法命名為"法律和市場經濟"。法律和市場經濟理論運用一種符號解釋理論來揭示創造力和可持續的財富形成的動態過程，而傳統法律經濟學關注的是效率的靜態分析和文本概念上的計算。法律和市場經濟是一種解釋方法，它不像傳統的法律經濟學那樣追求交換的結果，而是更多的理解交換的過程--社會交互作用的網絡和模式。它研究在市場背景下的問題，思考特殊行為、不作為或思想的關聯意義、價值和結果。
馬洛伊針對傳統法律經濟學提出了三個挑戰。第一，真正的沖突存在于效率和創造力之間，而非效率與公平之間。第二，財富形成和社會繁榮的主要動力是創造力，因此在法律和市場理論的研究中，效率分析不應該放在首位，而是應當更細致地研究關于社會交換和在社會中相互作用的網絡和模式的創造性過程。第三，市場選擇不是成本效率分析的理性的、客觀的、科學的結果，而是對鼓勵和抑制解釋的結果。這種解釋依賴于我們作為社會交往動態網絡和模式的參與者的經驗，建立于我們的價值系統之上，由于沒有兩個人具有絕對相同的經驗或參照點，所以這種解釋是主觀的和非理性的。
馬洛伊運用符號學的理論來分析法律和市場的關系。
第一，市場過程是一個符號系統，而各種研究市場的理論便成了中介性的詮釋建構。市場過程本身在一方面影響意義與價值的形成，另一方面又會不斷地被他們所影響。法律和市場經濟的基本信念是，市場是一種交換，而交換則是人與人之間的交互作用，而交互作用的對象亦是人。所以，它的重點是社會交換過程，而不是純粹基于效率的最佳理性選擇。首先，市場作為構成意義與價值的空間，本質上是一種社團，人們在其中追逐社會化的個人利益。所謂社會化的個人利益是指直接與社會經驗相關的個人利益的認識，這種認識由他所處的社會環境所決定。其次，市場是一種作為符號的意義形成過程，而法律則為其形成過程提供基本平臺和框架。市場是動態的、開放的、不斷變化的，受到社會習俗的支配，新的團體規范不斷形成，新觀念和新意義也會不斷出現。不同的法律理論都試圖影響社會價值和意義，從而影響社會權利和稀缺資源的分配。不同的理論會孕育不同的解釋，從而影響交易的網絡和模式，進而影響意義和價值的形成，不同的理論都試圖成為社會的主流思想。
第二，財富劃分為兩種類型，一種是被動的，一種是能動的。在法律和市場經濟理論看來，財富的產生是同發現過程不可分割的，財富建立在創造、實驗和發現的基礎上。傳統法律經濟學所運用的效率理論模型中標準的均衡模型，研究的財富是被動的財富，是現實存在的東西，關注的是如何配置特定的、確定的環境中的有限資源。而法律和市場經濟理論著眼于價值和意義的創造，關注市場環境中對財富形成有意義的各種可能性，即能動的財富。因此創造力就比效率顯得更為重要。
第三，由于市場進程是一個不斷發展演化的觀念，同樣市場要遵循一個特定的法律體系以達到協調，而遵循著不同的社會法律安排下運作的不同群體有可能會有不同的市場結構，因此，研究的中心就轉向了哪種社會組織形式是最有利于促進實驗、創造和發現的。馬洛伊提出權力的運作是市場交換的本質，并且社會中權力因素越是分散可行性越高，社會繁榮的潛力就越大。換言之，社會交換過程越是可用的，意義和價值形成過程就將越是公開的和具有創造性的，并且就越有可能使積極財富形成增長。因此，在社會組織形式中，小的并且有凝聚力的團體與大的但凝聚力較弱的團體相比創造性和發明性更強。這是因為一個群體內的權力參與通常取決于具有獨立性標志的權力和對現狀挑戰的空間。只有在法律權利得到擴展，在所謂的私有財產權、契約權利以及人權得到細化時，才會創造出更多的空間來容納更多的個體創造活動。
在此基礎上馬洛伊提出了一種與財富的形成過程相關的社會責任倫理。這種社會責任倫理的基礎由三個標準組成--謙卑、多樣和互惠。謙卑意味著一個人無論如何深信自己是正確的，他都不能確信無疑，因此，他無權將自己的觀點強加于他人。我們必須進行勸說并使人們相信，這就意味著權力的行使應該是有限度的、公開化的，并且具有可行性。當我們可能是錯誤的時候，意味著他人可能是正確的，因此必須為他人提出不同的觀點提供空間。為相互沖突和競爭的觀點提供這樣一種空間必然要求一種權力的分散。權力的分散，意味著涉及市場交換過程中社會多樣性的需要。通過買賣雙方的多樣和在交換體統內發生作用的競爭性個體偏好，市場創造性得到提升。互惠同謙卑一樣，包含自我利益和群體之間的關系。互惠意味著交換過程是一個對話過程，平等交換深蘊于社會關系中，因此只有存在有責任感、義務感和團體意識，才有益于創造發現過程。如果一個人要分享權力的運用以及因此產生利益，他必須對自己負責，給予其他人同樣的謙卑感和包容性如同別人給他的一樣。互惠包括對分享權力和責任的認可。
綜上所述，馬洛伊提出了一種重新解釋傳統法律經濟學和展望新研究領域價值的方法，并對傳統法律經濟學的許多假設進行修正，法律和市場經濟理論的意蘊在于：首先，作為傳統法律經濟學的標準，追求效率不會使持續財富形成產生最大化，因為它不能充分處理創造力的過程，因為它依賴于所處的背景。其次，稀缺資源的分配本質和范圍以及政治權威實踐的使用影響著可持續財富形成的過程。交換網絡和模式越廣泛，財富形成和創造性發現的潛力越大。最后，不同的可供選擇的法律理論，通過對市場交換過程中網絡系統和社會互動模式的影響來角逐處于主宰地位的理論策略。
參考文獻：
試析法律邏輯學問題
法院指導人民調解的漁村實踐
裁量基準的法經濟學分析
關于波斯納的法律解釋理論評析
論蒙古國環境保護法的歷史沿革
試論司法鑒定中輔助檢驗的重要作用
刑事審判中未成年人幫教途徑的探索
功能對等視角下的法律翻譯能力培養
從大義滅親到親親相隱——法經濟學路徑
歐盟法歷史變遷的理論基礎
法律社會學與社會法學稱名差異的分析比較
傳媒審判與司法裁決的影響與后果分析
“普世價值”視野下我國人權建設路徑選擇
司法公開時代法院官微的規范路徑
法院機關事務管理信息化實踐探索
論商標侵權中銷售商具有合法來源的抗辯
明星代言網絡虛假廣告的法律規制
《檀香刑》中法與人的生存樣態分析
新形勢下高等醫學院校職務犯罪預防研究
法律漏洞的完善解釋與現實期待
國家賠償的現實選擇與發展路徑
基層法院法官職業化建設的現實困境
行政裁判文書制作的常見問題及破解之道
法律實踐中的姓名、避諱和“拼爹文化”
《殺人回憶》的多維度法律分析
社區矯正主體存在的問題及對策探析
立法原意解釋的困境及其法經濟學出路
遺產債權人利益保護的法經濟學分析
環境侵權責任制度的經濟學探究
電話營銷現狀分析及法律經濟學建議
關于我國奶粉安全監管機制的法社會學思索
培養禮法合治的法官道德新范式
未成年人附加條件不的實踐探索
淺析“法律父愛主義”在中國的實踐和限制
辯訴交易的經濟分析及其立法意義
關于法律社會學中不同稱名的學科認知
關于正當程序原則的司法移植探討
我國法院司法警察制度的困境與出路
論涉外人身損害賠償司法解釋的法律語言問題
工程招投標職務犯罪分析及預防對策
網絡輿情研判處置問題研究——以青島市嶗山區為例
現代性法律與人的疏遠和排斥
公司選舉中累積投票制的法經濟學分析
淺析瀆職侵權犯罪的成因、特點及預防對策
中國古代哲學思想對我國傳統法律的影響
從經濟發展看“不動產”概念變遷
地方法院統一管理的機制與改革途徑
關鍵詞：市場調節政府調節 市場失靈經濟法經濟學
在西方經濟學的發展歷程中，國家（政府）與市場是一條永恒的主線（鄭秉文2001）。政府與市場問題的實質即是確定政府與市場的合理界限。確定“合理界限”的過程也即是政府調節（“看得見的手”）與市場調節（“看不見的手”）之間的協調過程，這種協調最終產生了“經濟法”這一相對民商法、行政法等傳統法律部門更新、更具有交叉性的獨立法部門。對某個法律規則，法學家側重公平，經濟學家側重效率。而在現實的生活中，公平與效率都是社會追求的目標，立法者需要做的就是如何使法律的制訂能更好地協調公平與效率，這也是經濟法存在的前提和發展的基礎。
一、經濟法概念的來源和本質
當代法學家認為，經濟法是調整特定經濟關系即物質利益關系的，其目的在于為各個經濟法主體之間物質利益的合理分配提供法律保障（楊紫煊2001）。從這個意義上說，在很多時候，市場調節不能達到公平目標，或者市場調節之下的資源配置和收入分配可能具有效率，但在政治或道義上卻有失公平，難于接受。無論哪種情況，都需要政府來調節，一方面配合市場實現效率，另一方面在經濟主體之間進行收入或商品服務的再分配，以實現公平。政府的干預行為往往需要用法律的形式確定下來，并依靠法律來保障其實施，這也就形成了經濟法產生的前提條件。
二、經濟法產生和發展的經濟學解釋
從經濟學的角度分析和理解經濟法的產生，首要的概念即是18世紀經濟學家亞當?斯密（Adam Smith）提出的“看不見的手”。該原理指出，當個體自私地追求個人利益時，他好像被一只看不見的手所引導而去實現公眾的最佳福利。其結論是：政府對于完全競爭的市場的任何干預都必然是有害無益的，對經濟生活應當采取“自由放任”的態度。這種理念到19世紀末仍然在西方社會占支配地位。
在經濟學理論中，所謂“自由競爭”的市場經濟就是指所有的物品和勞務都能按照市場價格自由地以貨幣形式進行交換，然而在現實社會中，這只是一種理想狀態。一般說來，現實的經濟生活中沒有一種經濟能完全依照“看不見的手”進行，每個市場經濟都會遭受不自由、不完備之苦，從而導致過度的污染、失業、貧富分化等。也就是說，市場不是萬能的，總有失靈的情況，因而不得不依靠政府的調節作為一種補救，從而導致經濟法的產生成為必然。
具體地說，市場失靈有四種基本原因：市場勢力、信息不對稱、外部性和公共品（Pindyck & Rubinfeld1998）。
（一）市場勢力
在經濟學理論中，“看不見的手”的運作前提是市場是完全競爭的。而現實經濟生活中，完全競爭主要存在于一些農產品市場（如小麥，玉米市場）。由于產品之間沒有差異，生產者進出這個市場沒有限制，加之每個生產者所占的市場份額很小，根本不能左右市場價格而只能是價格的接受者（price-taker），這使得農產品市場成為完全競爭市場。然而，相對這種完全競爭，不完全競爭卻更為普遍。交易的一方由于占有某種優勢往往具有一定的定價能力，而不是由需求和供給來決定價格，這即是市場勢力。即便是同一類產品，產品之間也不會毫無差異，而生產者要進入某一個市場也并不是完全自由的（比如存在規模經濟使得初始投入非常大，或者有人為設立的障礙），因此，自由資本主義必然會走向壟斷資本主義。壟斷惡化了競爭環境，僅僅依靠“看不見的手”不能糾正其弊端，因而必須采用“國家（政府）干預”的辦法，這構成了經濟法產生的基本前提。
市場勢力反映在經濟立法上，表現為要求運用法律手段維護公平的市場競爭秩序。保護公平競爭最重要的就是反壟斷，其法律的表現是：經濟法的核心內容就是反壟斷法。也正是從這個意義出發，學者們一般都把美國于1890年頒布的以反壟斷為內容的《謝爾曼法》看作是歷史上第一部經濟法。
（二）信息不對稱
古典經濟學的一個重要假設是信息是完全的，人是理性的。而現實經濟生活中的信息往往具有稀缺性，是不完全的，人的理性也有限度。交易雙方不可能對面臨的有關經濟變量擁有完全信息，總有一方要比別人擁有更大的信息量，這就造成了“信息不對稱”。同市場勢力一樣，信息不對稱也是很多經濟活動的特點，是市場固有的特征，靠市場自身不能彌補，而經濟法則在《產品質量法》《消費者權益保護法》《商標法》等相關法律法規中做出了彌補性的規定。
例如：按照《商標法》的有關規定，商標的保護期限為10年，且許可對此做不限次數的續展。這就從法律上給予了“馳名商標”或者“老字號”充分的培育期，使得生產銷售者可以培育出一個良好的“市場信號”。從法律的角度說，商標法保護了商標的專用權；而從經濟學的觀點看，商標法實質是保證了生產者提供給消費者的這一“市場信號”的有效性，補救了信息不對稱帶來的市場失靈。
（三）外部性
經濟學中的外部性是不直接反映在市場中的生產和消費的效應，可以是負的或正的。負的外部性又叫“外部不經濟”，指生產或消費給其他人造成損失而其他人卻不能得到補償的情況，如大氣污染；正的外部性又叫“外部經濟”，指生產或消費能給其他人帶來收益而其他人卻不必進行支付的情況，如教育。在經濟法中，最能體現外部性關系的是知識產權法。一般說來，知識產權所保護的智力成果具有正的外部性，一個智力成果在給更多的人帶來福利的同時，在客觀上傷害了發明者或所有人的積極性，使得他們缺乏動力去進行不能帶來利益的發明。另一方面，經濟學家已經證明，技術創新是比資本積累更能促進經濟增長的因素，那么保護創造的積極性是至關重要的。
反壟斷是經濟法的核心內容，但并不是一切形式的壟斷包含其中，知識產權法的實質就是為發明創造者在一定的時間和地域享受一定程度的壟斷提供法律的保障。具體地說，由于發明對人類的福利可能有很大的影響（即具有很大的正外部性），在不破壞發明者創造積極性的同時，應當保證人類享用發明帶來的福利，因而在《專利法》中明確規定發明創造具有時效性。按照我國《專利法》的規定，在專利權人享受專利權20年后，該項專利將進入公共領域，不存在續展的問題。《著作權法》中也有類似的規定。《商標法》雖然也規定了商標的時效性（注冊商標的有效期是10年），但也同時規定在注冊商標有效期屆滿時可以續展。在知識產權的范疇中，關于商標權問題法律作出不同于專利權和著作權的時效規定從經濟學的角度出發就比較容易得到答案。這是因為在商標的問題上，有關時效性的規定對“信息不對稱”比對“外部性”更有效，使用了若干年的“老字號”或者“馳名商標”通過向消費者提供更可靠的“市場信號”來彌補交易雙方的信息不對稱缺陷。
（四）公共品
公共品是正外部性的一個極端情況, 它指的是這樣一類商品，即將該商品的效用擴展于他人的成本為零，因而無法排除他人共享。公共品在消費上具有非競爭性和非排他性。非競爭性指在給定的生產水平下，向一個額外的消費者提供這種商品的邊際成本為零。非排他性指把沒有支付費用的人排除在消費之外是不現實的，如國防。由于有很多的人可以不用支付費用而得到公共品的好處，成為“搭便車的人”，所以私人往往沒有提供公共品的積極性，因而需要有政府的介入以鼓勵公共品的生產。在這種情況下，政府就可以動用它的征稅權力向消費公共品的公民征稅，以支付公共品的費用，在法律上體現為稅法。稅收歷來是國家財政的最主要的收入來源，稅法為國家實現其職能提供了法律保障。
當然，稅法除了保證國家對納稅人征稅，補償政府所提供的公共品的價值外，還有一個重要的作用，即進行收入的再分配，用法律的手段調節收入差距。事實上，即使是最有效率的市場體系，也可能產生分配不平等。市場調節之下的收入分配在政治或者道義上是難以接受的，這是市場本身的弊端，而政府可以通過稅法，特別是在所得稅方面采用的累進稅制來進行補充。依照我國稅法的規定，所得稅具有累進性的特征，主要體現在個人所得稅中，通過實行累進稅率，對高收入者按更高的稅率征稅，相對低收入者而言，可以在一定程度上縮小稅后個人在收入上的差距，實現公平、正義。
三、結論
綜上所述，正是因為市場存在著本身不能糾正的弊端，“看不見的手”不是萬能的，所以，需要在市場體系中加入另一只“看得見的手”―――政府調節。法律反映了在特定的物質生活條件下統治階級或人民的意志，以確認、保護他們所期望的社會關系和價值目標（張文顯1999）。傳統民商法的核心思想是意志自治和契約自由，正是自由資本主義時期哲學思想上的個人本位理念和經濟上自由放任主張的反映。而另一方面，如果在一個國家的經濟體系中只存在政府調節這一“看得見的手”，那么反映在立法上，則（經濟）行政法足矣（潘靜成、劉文華1995）。當市場調節和政府調節雙管齊下，共同維護社會經濟的發展時，體現在國家的立法上就產生了經濟法。
同時，經濟學理論還能夠指導經濟法的發展，法律的規定在體現“公平”的同時，也符合了經濟活動中的效率要求。經濟法是為了確定經濟法主體之間的權利和義務，而確定權利與義務的界限是否合理，一個重要的指標是看法律的有關規定是否能實現更大的社會效益。從這個角度看，經濟學也為經濟法的發展和修正提供了重要的依據。
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關鍵詞：壟斷；反壟斷法；法經濟學；經濟學基礎
前言
在當代社會中，經濟和法律開始了較為全面的滲透和融合，法經濟學逐漸興起。法經濟學是用經濟學的方法和理論（主要是用微觀經濟學理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率以及未來發展的學科。運用經濟學研究、分析、評判法律問題，帶給我們更多新的啟示。壟斷是一個極其復雜的經濟問題，而反壟斷又是一個法律勢在必行必須規制的問題，法律與經濟的融合在反壟斷中有很充分的體現。因而，在反壟斷法中，處處體現著經濟學的理論基礎。
一、從經濟學的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經營者必須高效率的合理組織生產要素、最有價值的利用資源。企業利潤最大化和消費者效用最大化是合理的經濟學假定，這是市場機制正常有效運轉的結果。只有競爭均衡出現時，市場中的資源才得以優化配置，生產者剩余和消費者剩余之和才能達到最大，社會總財富才能達到最大。如果市場中出現壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費者剩余和生產者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴重的社會損失。
（一）生產者剩余的損失
如果僅僅限制產品價格而不限制產量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴大生產規模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數量壟斷總是與價格壟斷聯系在一起的，寡頭們通常在維持壟斷價格的同時減少產量。產量的減少會造成生產者剩余損失，導致社會得到的產品達不到它應當得到的數量；而壟斷高價又同時引起互補品的價格上漲，會壓低互補品的消費量，導致互補品需求量下降，生產互補品的行業也會萎縮。
（二）消費者剩余的損失
消費者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費者放棄購買壟斷產品轉而購買廉價的替代品，這部分消費者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補，這是社會凈損失。同時，消費者購買廉價替代品刺激其他經營者利用稀缺社會資源生產劣質產品，花費了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費者仍然購買壟斷產品，消費者多付的價款，轉化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉移支付這種機會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產者剩余和消費者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經營者可能會利用投資游說立法機構和管制當局；為了維持壟斷地位，經營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費資源；雖然從長期來看，壟斷能促進創新，應當鼓勵，但經營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現實的、有形的物質財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當巨大的。
二、反壟斷法的法經濟學分析
從自由競爭到壟斷，再到對壟斷行為進行限制，這是商品經濟發展的過程。經濟學為反壟斷法提供了很多理論基礎，比如交叉需求彈性理論為如何劃定市場提供了經濟學的思路；供給和需求理論支配了完全競爭市場結構條件下的市場均衡；效用最大化理論解釋了壟斷者在博弈過程中將會如何抉擇。經濟學的基礎理論使得我們在反壟斷法的制定、實施過程中能夠尋求到最佳點，更容易找到最適合反壟斷法實施的方式。
（一）反壟斷法上壟斷概念的經濟學分析
壟斷一詞來源于經濟學，在經濟學中，壟斷通常是指少數大企業或若干企業的聯合獨占市場。這種聯合的或者獨家的企業，控制著某一個甚至幾個部門的生產和流通，在該部門的經濟活動中占統治地位。經濟學中的壟斷是一種利弊兼有的經濟現象，判斷壟斷適度與否，應該比較它帶來的利弊大小：如果壟斷沒有導致市場結構失去有效競爭或者有可能失去有效競爭；壟斷符合規模經濟的要求，沒有導致規模不經濟的現象；壟斷符合國家利益和廣大消費者利益的需要，這些壟斷就不應被認為是過度壟斷，而是適度壟斷。
反壟斷法所禁止或者限制的壟斷，理所當然應當是經濟學中的過度壟斷。經濟學的概念，決定了反壟斷法的對象。但是反壟斷法規制的重點應該在于過度壟斷所帶來的消極后果。結合經濟學基礎，從反壟斷法的角度，我們可以分析壟斷的含義：壟斷主要是指以單獨或合謀以及其它方式，憑借其經濟優勢，限制、支配他人的生產經營活動，在一定范圍內限制競爭的有效展開，違反規模經濟的要求，損害他人或社會公共利益的行為。由此可以看出，經濟學中的壟斷，側重于判斷市場的狀態；反壟斷法中的壟斷，側重于市場狀態下經濟主體的行為。構成反壟斷法中壟斷的要件是：以特定的行為和方式--單獨、通謀或其他方法，達到特定的效果--在一定范圍內限制了有效競爭的開展，違反了規模經濟的要求，損害了社會的公共利益。
（二）制定反壟斷法的經濟學基礎
市場經濟條件下，世界各國的反壟斷法，都有相似的經濟學基礎，即經濟自由主義和經濟民主主義兩大經濟學理論基礎。經濟自由和經濟民主相輔相成，反壟斷法對經濟民主和自由的保護是統一的，其統一的基礎在于：自由、公正、競爭的市場既是自由的，又是民主的，反壟斷法在維護自由、公正、競爭市場的同時，就維護了經濟的自由和經濟的民主。
經濟自由主義理論始于亞當?斯密，他主張建立一種使"經濟人"和"看不見的手"都能充分發揮作用的市場機制，這個機制歸納起來，就是一種完全競爭的經濟模式。他在《國富論》中提出著名的"壟斷弊害論"：壟斷將導致產量減少、資源浪費和效益降低，破壞"看不見的手"對市場的自發調節作用。這一觀點迄今仍支撐著現代微觀經濟學對壟斷的基本看法。新自由主義是現代西方經濟學的一個重要流派，它的基本特征是推崇市場經濟的作用，倡導國家應奉行自由主義經濟政策，減少對市場的干預，主張給私人經濟活動充分的自由，同時它也強烈反對各種經濟力量對競爭的禁錮，以避免效益損失。這樣，經濟自由主義就不可避免的成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
經濟民主主義以經濟機會均等和經濟平等為主要內容，其基本觀點是：為了實現經濟上的民主，國家必須盡可能的保障企業自由，為企業提供開業的平等權利，并盡可能的保障企業之間無論大小、強弱都平等的擁有參與經濟活動的機會。壟斷勢力以及壟斷力量的濫用全部或者部分的取消了相關市場中的經濟機會均等和經濟平等，是違反經濟民主的，國家應當以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。因此，經濟民主主義同樣成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
（三）對我國《反壟斷法》的經濟學思考
西方發達國家的壟斷是在成熟的市場經濟體制環境中、市場失靈的情況下產生的一種經濟壟斷，而我國存在行業壁壘、地區壁壘、政府限制交易或者強制交易、政府專有交易等壟斷行為，不同于西方市場經濟國家的經濟壟斷，這些壟斷都有政府"行政力量"在背后支持，于是中國學者借用了行政壟斷這個概念。我國傳統上實行的是計劃經濟體制，這直接導致了我國《反壟斷法》是在不成熟、不完善的市場經濟條件下出臺的，競爭不充分使得《反壟斷法》在某些領域的生存基礎先天不足。我國同樣也存在經濟壟斷，但是行政壟斷較之更為嚴重，更亟待解決。
行政壟斷在我國已經根深蒂固，許多壟斷行業基本上都是在政府的直接或間接庇護下生存的，因此他們會采取各種措施對抗中央政府制定和實施的各種反壟斷政策，以保護自身的利益。相比于經濟壟斷，我國行政壟斷的數量和危害程度都更大，但08年實施的《反壟斷法》僅簡單的規定："行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議"。此外，沒有任何其他針對行政壟斷的有效措施。
隨著我國《反壟斷法》的實施，在一定程度上對經濟壟斷有抑制作用，也利于抑制行政壟斷數量的增加。但是，要想徹底的解決我國行政壟斷的問題，唯一可行的辦法只有進一步加強市場經濟體制的改革，光靠《反壟斷法》想要對行政壟斷進行有效規制是不切實際的。我們不能期待這部法律能單獨解決行政壟斷的問題，它只是一部有關微觀經濟的法律。
三 、從經濟學的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決
現今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經濟學家和法學家越來越提倡采用"理性原則"時，根據"本身原則"來執法的情況還是到處可見；即使在同一套法律或者同一份反壟斷案件的法庭判決內，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的論據。利用經濟學的成果，可以調解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進行一定程度的改進，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發的得到解決。
經過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明"本身原則"無法識別哪種商業行為是肯定有害的，然而根據"理性原則"，試圖通過考慮某種商業行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
第一，反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔憂低價對壟斷競爭的小企業造成傷害，也擔心歧視性定價的問題，他們還擔心高價對消費者造成的傷害，然后他們對高價的擔憂主要是認為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護競爭者免受低價的傷害與保證消費者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標。
第二，司法會出現兩種錯誤，一種是把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實踐中，"理性原則"仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業行為這種錯誤會由于法律的強制力而放大它對促進競爭的商業行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的"理性原則"應該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔這樣的舉證責任，即證明其控訴的經濟學基礎不僅是邏輯自洽的而且是具有現實性的。
結語
反壟斷法應當以效率為優先的價值目標，同時兼顧公平，這在我國現階段尤為重要。以效率優先，兼顧公平，維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業經營的結果與競爭市場運轉的結果協調一致，即企業運轉的結果符合自由市場運轉的結果。在法學和經濟學逐漸滲透和融合的今天，運用經濟學理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現實意義。
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