時間：2023-09-19 16:26:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇金融擔保合同糾紛，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、借款合同糾紛案件的特點
（一）方多為銀行或信用社，且信用社的多，商業銀行的少。
我國目前受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院的占收案總數的80%；銀行向法院的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。
（二）原告不及時、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。
當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院；金融部門不及時，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。
（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。
在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互?！钡氖侄翁兹≠J款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。
（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。
在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。
三、產生借款合同糾紛的因素
（一）經濟政策因素。
由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。
（二）金融部門的因素。
一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限，從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。
（三）借款人的因素。
一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。
四、借款糾紛案的處理辦法
審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。
（一）準確地列明借款合同的當事人
一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人，所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院，如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款，或者債務人重復還款等。除這些情況外：
1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；
2、行為人以他人名義借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應以行為人和借款人為共同被告；
3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業，由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款，所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定，應該屬于委托關系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應考慮以下情況：
（1）出借人不知道貸款人是企業，貸款后貸款人也未披露企業用款情況，企業也未主動介入還款事宜的，應以借款人為被告；
（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權利，仍然應列借款人為被告；
（3）在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告，法院也應允許，因為出借人有形式上的訴權。
4、借款單位或者擔保單位發生了變化，如合并、分立、改制、破產等，原告誰，包括與該企業有關系的單位如上級主管部門或母公司，即列為被告。最高法院副院長李國光在關于當前民事審判的有關問題《關于企業歇業、被撤并或吊銷營業執照后的訴訟主體的確認問題》中認為：第一，訴訟主體的確認。企業在歇業、被撤并或吊銷營業執照后，是否可以作為訴訟主體參加訴訟，應當根據不同情形，區別對待，以確認訴訟主體。應當注意的是，無論在企業歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情形中如果存在多個清算主體的，均應成為共同清算主體。第二，清算主體的認定。由于將企業因歇業、被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關鍵。依據我國《公司法》第191條和192條以及有關法律法規的規定，我們認為，國有企業的清算主體是其上級主管部門；集體企業的清算主體是其開辦單位；聯營企業的清算主體是其聯營各方；有限責任公司的清算主體是其全體股東；股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此，如法院立案時初步審查認為不應列為被告的，可以提出參考意見，如原告堅持列為被告應尊重原告意見，是否應承擔責任，應在審理中解決。（二）認真審查借款合同的效力
借款合同的效力直接關系到借貸關系是否受到人民法院的保護。因此在審理借款合同糾紛時，應該認真審查借款合同的效力。
1、進行非法活動的借款合同無效。《經濟合同法》第五十二條（三）規定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關于人民法院審理借貨案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》第11條規定“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。”比如有的企業見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機構某些承辦人編造假的貸款理由如擴大再生產、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項，這種違反政策和法律的借款合同無效。
2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效?！逗贤ā返谖迨l（一）規定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效?！督栀J意見》第10條規定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關系，應認定為無效?！币驗榇艘庖娛窃?991年作出的，與當時的《經濟合同法》的規定是一致的。但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規定了欺詐、脅迫形成的合同當其損害了國家利益時才認定為無效合同。而對此種情況規定了當事人有權申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應該與原來的認定有區別。不能把可以撤銷和變更的合同當無效認定，否則會在適用法律上出現錯誤。
3、企業之間的借貸合同無效?！逗贤ā分栽谝幎▋纱箢惤杩詈贤m紛中沒有將企業間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關系不受法律保護，不是我國法律所認可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經濟秩序和金融秩序。只有金融機構有權經營借貸業務，如果任何企業都可以經營金融業務從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機構的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息?！?/p>
4、不具備借貸主體資格的金融機構從事借貸業務的借款合同無效。在金融機構內部也有明確的分工，可以從事借貸業務的是其中的一部分機構。其他內設機構和下屬部門只有一些行政事務或吸收存款的業務，絕對沒有對外進行借貸的業務。這些部門如果因為手中掌握一些資金，為了得到利息，而進行借貸，其簽訂的合同也是無效的。
（三）認真審查擔保的效力
在大多數借款合同中，都有擔保的存在，其目的是為了保證在主債務人不能履行還款義務時，能保證金融機構發放的貸款收回。但在實踐中，有的是業務不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現擔保無效的情況。擔保無效主要有以下幾類：
1、擔保的主體不合格。按照國家法律和法規規定，有些部門和機構不能進行擔保，就是說沒有擔保資格。國家法規規定，學校、醫院等社會福利機構不能進行擔保。因為這些部門和機構從事的是社會的教育和福利工作，其財產為國家所有，與此同時，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進行擔保而將其財產執行而造成學校停學，醫院停診。
2、不具備法人資格的單位內部機構或內部職能部門擔保無效。最高院1994年4月15日發出的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的》（以下簡稱《保證規定》“法人的分支機構未經法人同意，為他人提供擔保的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，承擔相應的賠償責任?！薄侗ＷC規定》18項“法人的內部職能部門未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，由法人承擔相應的賠償責任。
3、公司董事、經理私自所為的擔保無效?！稉７ń忉尅返谒臈l規定”董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東、或者是其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。
4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔保合同無效?！侗ＷC規定》第19項“主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔責任。
5、以禁止流通物提供擔保的合同無效?！稉７ń狻返谖鍡l規定“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。
6、未經批準及無權設立的對外擔保無效。在對外擔保問題上我國法律和法規有嚴格的限制。《擔保法解釋》第六條規定“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外文投資部分的對外債務提供擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任，但法律法規另有規定的除外。”
7、主合同無效，保證合同無效。《保證規定》第20項”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。
（四）正確審查債權行使時間
債權人行使債權的時間，就是債權人主張權利的時間。一般來說這個問題比較簡單，也就是債權人和債務人約定的由債務人履行債務的時間。約定的履行債務的時間到了，債權人就可以要求債務人償還債務，而做為債務人也就可以向債權人履行償還義務了。如果債權人在債務履行期限到來后行使權利，就是合法。如果未屆履行期限則在一般情況下債權人不能行使權利。但是如果是約定分期償還借款，則可以在每一期還款時間屆至時行使權利。需要注意的是在兩種情況下可以提前行使權利。一是按照《合同法》的規定，在債務人償還債務的能力明顯下降時可以行使不安抗辯權。對此法律有明確的規定，規定的也比較細致。第二種情況是在債務人進入破產程序時，債權人可以直接向債務人申報債權，也可以直接保證人。這是因為，債務人破產，說明其已經不能履行到期債務，到期債務尚不能履行，未到債務當然也不能履行。所以此時此種債務應該視為到期債務。
上列原告訴某告金融借款合同糾紛一案,原告訴請:一、判令某告某積虎償還借款本金10萬元及利息12166.67元;罰息(從逾期之日即2014年4月25日起按月利率15‰至實際履行完畢之日止)、復息(未按期償付的利息按罰息利率計收復利);二、某告某小華、某彩霞對上述債務承擔連帶償還責任;三、該案訴訟費由某告承擔。法院受理后,依法進行了審理。審理過程中,原告撤回了對某美竹的起訴。
該案相關情況
一、雙方簽訂的合同類型:金融借款合同。
二、借款本金:100000元。
三、利息約定:月利率10‰。
四、借款期限:2013年4月25日至2014年4月24日。
五、擔保和保證情況:保證擔保(某告某小華在25萬范圍內作最高額保證擔保;某彩霞出具保證承諾函同意對某積虎在2012年4月26日至2014年4月26日期間向原告的借款在25萬元范圍內提供連帶責任保證擔保)。
六、逾期約定:未按期歸還貸款本金,從逾期之日起按約定利率加收50%的罰息利率計收罰息;未按期償付貸款利息,按罰息利率計收復息。
七、借款后償還本金數額:2014年8月15日償還借款本金5萬元。
八、借款后償還利息數額:無。
九、2014年5月,浙江瑞安農村合作銀行莘塍支行更名為浙江瑞安農商銀行股份有限公司莘塍支行。
法院認為,原、某告簽訂的金融借款合同合法有效,依法應予以保護。故原告的訴請,合法有據,法院予以支持。
航運市場低迷引發海事海商案件攀升
金融危機以來，受國內外經濟形勢復雜多變的影響，航運市場低迷不振，海事海商糾紛矛盾凸顯，并以案件形式進入到司法領域。據介紹，2011年，上海海事法院共審結海上貨物運輸合同糾紛577件、貨運合同糾紛682件，累計結案標的達4441萬元；審結涉及船舶買賣、修建、租賃等交易活動的糾紛案件35件，同比上升59％；審結海上保險合同糾紛22件，同比上升29.4％，依法判決、調處保險機構承擔保險理賠責任累計金額達4076萬元；審結保險機構代位求償糾紛126件，依法支持保險機構實現追償權利累計金額達3063萬元。同時，首次出現了涉及FFA遠期運費協議的新類型糾紛；審結船員勞務糾紛21件、海上人身傷亡損害賠償糾紛18件和多起漁業養殖損失賠償糾紛、漁船權屬糾紛、漁船柴油補貼糾紛案件，處理涉及仲裁協議管轄爭議及仲裁司法審查類案件21件。
“上海海事法院受理和審結的案件數量在全國十家海事法院中基本保持在前三之列，且每年都有大約5％左右的增量”，針對上述海事海商五大類案件高發，上海海事法院院長應新龍分析認為，近年來，海上貨物運輸糾紛案件突出，一是受國際貿易市場不景氣影響，境外買家放棄提貨，導致承運人在目的港無法收取“到付運費”，轉而向國內托運人進行追索的案件因此增多；二是一些承運人利用虛設關聯公司的方式，隱身背后操縱實際運輸事宜，一旦運輸過程中發生問題或實施無單放貨，便以“人”身份規避責任。
而貨運合同糾紛呈激增之勢，主要三個“四分之三”的特點，即追討費、包干費或各類墊付費用欠款的占四分之三以上；貨代企業之間的連環追償占四分之三以上；案件標的普遍較小，金額在5萬元以下的占四分之三以上。這些特點折射出貨代市場準入門檻相對較低，中小貨代企業抗風險能力相對較弱的行業現狀。
目前航運保險糾紛案件中，與保險機構有關的保險代位求償訴訟具有相當規模，共計達到196件，遠高于因保險合同本身引起的糾紛數量?！耙欢ǔ潭壬险凵涑鲈诟叨撕竭\保險領域的市場份額還相對較小的行業現狀”，應新龍還對船舶交易糾紛案件進行分析，他說，從案件看，相當部分涉及民間個體資本參與。這些個人投資者雖擁有一定的資產規模，但抗風險能力和融資能力畢竟有限，且欠缺涉足船舶交易必須具備的一些基本知識（包括經濟、法律、技術、財務運作等方面），交易不規范行為比較普遍。
創新完善海事海商糾紛解決機制
“當前和今后一段時間海事海商糾紛案件數量可能保持增長態勢，航運對海事司法的需求將持續增加”，海事審判白皮書評估認為，航運、金融、貿易關系將日趨緊密，交叉領域新類型糾紛可能不斷涌現；受國際政治經濟形勢影響將愈發敏感，利益平衡的考量因素可能更為復雜；航運市場主體的素質及參與水平良莠不齊，航運交易安全需更加值得引起關注；涉外海事案件比例將保持相對穩定，但糾紛中隱含的涉外因素可能更為多樣。
據了解，今年一季度，上海海事法院受理的船員勞務糾紛達33起，是2011年全年的157％?！皣H貿易市場需求疲軟，航運業也因此遭到拖累，一些容易引發社會不穩定的苗頭因素在航運領域已有所顯露”，應新龍認為，不少中小船公司面臨運力過剩、資金周轉不靈的困難，出現嚴重虧損，并由此波及到了船員工資發放，船員因此申請法院扣押船舶。但有的船東因債務纏身，在船舶被依法扣押后，便以種種形式“避而不見”、“撒手不管”，船舶扣押期間的日常維護問題、船員在船的基本生活問題都可能成為影響港航安全、社會穩定的重大隱患。
在航運市場普遍比較困難的背景下，上海海事法院針對海事審判涉外因素較多、專業技術性較強、管轄地域覆蓋較廣等制約海事審判效率提升的瓶頸，優化審判資源和職權配置，一是縮短審結時間，去年該院海事案件平均審理天數控制在85天以內，較前一年度減少了20天；二是推進海事糾紛訴調對接機制建設，2011年以調解或和解撤訴方式審結的案件達到74%，調解后因義務人反悔或拒不履行而進入執行程序的僅為7.67%。三是探索開展海事糾紛人民調解協議司法確認工作，對派出法庭轄區內人民調解委員會主持下達成的17起海事糾紛人民調解協議依法作出確認決定。
加快破解航運服務功能瓶頸
“隨著上海港貨物、集裝箱吞吐量持續增長，進出口船舶日益密集，高端航運要素不斷集聚，各種促進航運發展的先行政策、試點項目逐步落地，都使得航運領域中帶有趨勢性、規律性的現象可能會在上海較早出現，航運建設中的瓶頸、困難可能會在上海較早顯露，國際航運市場的最新變化可能會在上海較早波及”，應新龍直言，這既為創新發展，加速航運中心建設提供了難得的機遇和條件，也提出了包括法律上諸多亟待破解的新課題。
繼2010年首次在全國海事審判領域白皮書，本次的白皮書專門甄選了10件具有規則示范意義的典型案例，用簡明、易懂的“規則要旨”幫助和指引航運主體依法、合規、誠信經營，進一步提升了“白皮書”的含金量和應用價值。而通過揭示航運領域矛盾糾紛多發、易發環節，剖析航運管理中存在的疏漏和制度缺失，還“把脈開方”，重點提出了亟待加強航運服務功能建設的五個方面。
一是航運法律服務隊伍規模較小，業務能力參差不齊。據統計，2010-2011年在上海海事法院審理的案件中，擔任過訴訟人的律師不足百人，涉及的律師事務所僅30多家。從航運發展趨勢來看，數量、規模難以完全滿足日益增長的海事法律服務需求。
二是航運專業鑒定、評估機構可選數量有限，其中個別機構的商業化色彩過重，影響了其作為第三方的中立性和權威性。應從政府層面推動建立具有行業指導性和較高權威性的管理、復議、協調機構，增加航運專業鑒定、評估機構的數量，有效引入市場競爭，促進提升誠信度和公信力。
三是航運及航運法律方面的翻譯水準與上海建設國際航運中心的目標尚有差距，去年由于合同關鍵條款翻譯有誤而引起多起案件糾紛。因此，必須加快對專業領域人才的培養，尤其是加強對國際通行示范合同文本的譯法研究。
［關鍵詞］合同語言嚴謹性準確性
自我國改革開放以來，各行各業間的經濟交往與合作愈來愈頻繁, 外貿、金融、投資、經濟合作等都離不開簽訂合同。而由此而產生的合同糾紛也日益增多。
引起合同糾紛的原因很多，由于語言使用不當而引起的合同糾紛主要表現在：首先是語言表意模糊不清造成的歧義或誤解。比如：有兩個企業簽訂了一份《供貨合同》，其中一條款是這樣寫的：“甲方收到乙方貨物后，應通過銀行一次性向乙方付清全部貨款”。這一條款的問題大了，問題就在“后”字上。“后”是沒有時間期限的，“一天”是“后”，“一年”是“后”，“十年”也是“后”，到何時為止呢？這就扯皮了，最終吃虧的是乙方。其次是用語不準確、不規范造成的歧義或誤解。如:消費者李某在一家車行購買一輛POLO，因無現貨，預付訂金5000元，雙方約定一個月后交貨。車行口頭承諾:交貨前，如果李某不滿意可以退換。在“優厚”的退換條件誘惑下，李某交了訂金，車行開給他一張收據。半個月后，李某要求退車。車行卻不允許，理由是李某交的是“定金”，無權要求返還。李某這才發現車行的收款收據上的確是“購車定金”，而不是“購車訂金”。
面對日益激烈的市場競爭，訴訟風險和訴訟成本也在逐漸增高。這就要求我們在合同文本的擬定過程中應該多投入點精力和時間，合同中的每一個字，每一個詞，每一句話，都意味著潛在的輸或贏，合同既是經濟專用文書，又是法律專用文書，作為專用文書，合同在語言表達上有其獨特的規律和特征。為防止糾紛的發生，在起草合同時就要把握住語言上的特點，一定要做到準確嚴謹、簡潔平實。
一、從語義入手強調語言的嚴謹性。
合同起草不像作詩，追求唯美，合同起草講究實用，追求嚴謹、邏輯縝密、不能有一點漏洞。合同起草得不好，勢必會給別有用心的人鉆空子，因此合同起草切忌“抓大放小”。合同起草應注意每一個細節，合同的嚴謹正是建立在一個個細節之上，所謂“細節決定成敗”，對于合同起草尤其如此。
一句話通不通，關涉到語法的規范性問題;一句話對不對，關涉到邏輯的嚴密性問題。合同中語言的表達必須即“通”且“對”，否則就會影響語義的邏輯性。比如美國早期有這樣一個繼承的經典案例，說一個老人在遺囑中寫道：“All my black and white horse bequeathed to Mr A”，老人留下6匹白馬、6匹黑馬、6匹黑白相間的馬，問題因之而生，到底Mr A應該繼承幾匹馬呢？
而上面的第一個案例也正是由于語言表述上的不嚴密給乙方造成了損失。這一條如果改為“甲方收到乙方貨物后，應于x年x月x日前通過銀行一次性向乙方付清全部貨款”。就不會存在糾紛問題了。因為“甲方收到乙方貨物后”與“甲方收到乙方貨物后，應于x年x月x日前”從語義上比較，其差別在于前者是時間射線，具有不確定性，后者是個時間線段。
由此帶給我們的啟示是：作為合同的擬定者一定要養成“斤斤計較”的習慣，除了關注每一句話在語法上的規范性外，還應仔細推敲其邏輯上的嚴密性。
二、從詞義入手強調語言的準確性。
合同文本的語言必須是確定的，如同一把尺子，一是一，二是二，否則含混不清，模棱兩可，就會使人在領會時產生誤解。漢語里存在大量的同義詞、近義詞，這是漢語豐富、嚴密的表現，這些同、近義詞之間并不是完全相等，而是在各方面都有或多或少的差異。在選擇時一定要斟酌這些詞義在范圍大小、程度深淺、份量輕重等方面的細微差別。
用詞準確在合同語言中表現最為突出，例如對合同標的物質量條款的表述，標的物質量是指標的物內在素質和外觀形態的綜合反映，要從標放物的物理、化學、生物特性,性能、外觀、感覺等方面表述。為了使合同文本的語言表達做到用詞準確,作為合同文本的擬定者必須養成辨析詞義和使用規范漢語的習慣。否則，在詞語的選擇上稍有不慎就會給當事人帶來損失。
比如有這樣一個案例:甲、乙口頭約定，乙向甲借款五萬元，后乙歸還部分借款，甲為乙出具一張憑據：“還欠款一萬元”。后甲因乙遲遲不歸還余款，遂訴至法院，要求償還剩余欠款四萬元。乙抗辯稱已還四萬元，只欠一萬元。這里就出現了兩種理解，一種認為是還（huán）欠款一萬元，另一種是還（hái）欠款一萬元。甲乙雙方在法庭上展開了激烈爭辯。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。由于雙方都不能提供其它證據所以本案遲遲未結。
上文中提到的“定”與“訂”這兩個字，在日常生活中有的時候我們是通用的，男女雙方確定婚姻關系可以叫“訂婚”也可以稱“定婚”。但是作為合同文本中的“訂金”核“定金”在含義上就有了巨大差別。在法律上，定金具備擔保的性質，而訂金則屬于預先支付的一部分價款，不具備擔保性質。根據《最高人民法院關于運用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金和訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！?所以，上述案例中由于李某簽訂的是購車定金，車行不承擔退車的責任。雖然車行與消費者有口頭之約，但不具備法律效應。事后李某感慨地說：“交了5000元才弄懂了這點法律小常識，這學費夠昂貴的?！?/p>
一、以社會矛盾化解為目標，妥善審理各類民商事案件
2010年截止6月30日，我庭新收案件39件（其中一審案件2件，二審案件37件），與去年同期相比收案數量增加了5件，增幅為14.7%。訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與2008年相比，下降大幅度較大，減幅達57.7%。連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結34件，結案率為68%。未結案件中部分是近期新收案件，部分在公告送達和司法鑒定期間，部分案件在做雙方調解工作。在已結的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發回重審的2件。二審案件維持率為48.5%，與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2%，與去年同期改判率下降了10個百分點。調解、撤訴案件共7件，占21.2%，與去年基本持平，相比2008年提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權轉讓、股東內部糾紛和傳統借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉中院各2件。在民商事案件審理中，我庭始終以服務經濟發展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處理好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處理涉國有企業糾紛。隨著我省國有企業改革進程的推進，涉國有企業主要案件類型由企業改制糾紛，包括因改制行為效力產生的糾紛和改制后因對外債務的承擔而引起的糾紛，轉變為不良金融債權的借貸糾紛和國有企業破產案件。涉國有企業的不良金融債權借貸案件數量雖呈下降趨勢，但各方利益沖突加劇，利益平衡難度加大，特別是在債權轉讓程序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協調。我庭始終以支持國有企業改革大局為重，在強調對不良金融債權轉讓相關程序進行嚴格審查的同時加大運用調解、協調、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業改革創造良好的資產環境。對國有企業破產案件，我庭通過對不服破產裁定申訴案件的審查和對具體案件的協調加強對下級法院審理此類案件的指導和監督，強調在案件審理中要加強與政府部門協調配合，要指導企業依法依規變現資產，積極預防破產中可能出現的不穩定因素，維護企業的安定和社會穩定。二是從維護穩定角度出發審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表現為公司股東內部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處理不好很容易影響公司的穩定和生存發展，進而會不同程度地影響市場秩序的穩定。在處理公司內部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權、盈余分配等訴訟，我們既注重協調司法介入與公司自治之間的關系，同時也注意公司利益和中小股東合法權益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產開發有限公司公司盈余分配權糾紛中，小股東秦玉林因不滿公司不分配利潤，在與其他股東協商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權，按照公司法和公司章程的規定是否分配利潤是公司股東大會的職權。如果判決駁回訴請又不利于對中小股東合法權益的保護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調解方案反復做股東之間調解工作，庭領導也多次參與協調，最終以其他股東收購該小股東股份形式調解結案，既保護了中小股東權益、維護了公司的穩定和正常經營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾沖突。三是以平等保護為前提，慎重行使自由裁量權，公平審理違約責任糾紛。在審理各種類型合同違約糾紛中，我庭嚴格適用合同法及其相關司法解釋和最高法院指導意見的規定，以促進交易、規范市場秩序為指導理念，在涉及合同撤銷、變更或解除的訴訟中審慎適用情勢變更原則，對合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的，依據公平原則，同時結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。在主張違約損失賠償的訴訟中，我們依法分配舉證責任，嚴格依據違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權，公平認定違約金數額。
二、能動司法，服務大局，推動社會管理創新
一是緊跟省委決策部署，助推全省七個系統國企改革。按照本院年初重點工作任務分解方案的安排部署，我庭作為為七個系統國企改革提供法律保障和服務工作的牽頭部門，在征求本院相關部門意見的基礎上，制定了《關于發揮司法的能動性，依法為全省七個系統國有企業改革提供司法保障和服務的實施方案》，明確了工作的宗旨、內容、任務分工、工作步驟和工作要求。按照實施方案的工作步驟，我庭走訪了七個系統的相關政府部門和國有企業，召開專題座談會廣泛聽取了有關推進七個系統國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業改革中存在的法律問題以及七個系統國有企業對法院新的司法需求，明確了為國有企業提供法律服務和司法保障的方向和思路。在省委省政府對全省推進七個系統國有企業改革進行動員部署后，我庭及時起草并報經院領導批準后下發了本院《關于為七個系統國有企業改革做好司法保障和服務工作的通知》，對全省法院為七個系統國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協作，融入大局，共同推進全省經濟發展。我庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發展的目標，在充分發揮民商事審判職能服務經濟發展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保障廳、省保監局等部門的溝通協作，共同推動全省經濟跨越發展。我庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協調、相互支持；繼續配合支持省人力資源和社會保障廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保障和促進我省小額擔保貸款在推動創業、帶動就業中發揮積極作用；充分發揮司法裁判對保險市場規則建設的引導作用，加強與保監局、保險行業協會的聯系溝通，促進我省保險行業健康、規范發展。在我庭推動下，我院于今年2月與省保監局簽訂了加強合作交流機制的《備忘錄》，明確了三方建立聯系人制度、開展業務培訓研討交流、聯合開展調研、建立聯合調解機制、建立案件辦理協助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監局共同組織先后召開了二級法院與當地各保險公司聯合座談會，就保險合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、保險人的合同解除權行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與保險行業如何共同服務全省經濟發展進行了廣泛交流。三是發揮商事審判庭特點，支持和推動企業創業投資。商事審判工作與經濟形勢、經濟建設的發展息息相關，商事審判更多的是解決企業、公司法人經濟糾紛。我庭一
方面結合全省法院開展的“創業服務年”活動，充分運用商事審判把握的經濟形式和規律，通過依法平等保護投資者的合法權益，為企業自主創新和引進戰略投資者營造良好的投資環境和法治環境。另一方面，我庭結合審判實踐中發現的法律問題，發現的糾紛多發點，深入企業，走訪座談，幫助企業把握經營規律，指導企業依法回避經濟糾紛，切實擔負起為企業創業、經營提供司法保障和有效司法服務的職能作用。
三、注重實效，圍繞審判實踐開展調研工作
年初我庭針對審判實踐反映出來的問題確定了以下幾個調研任務：（1）保險合同糾紛中關于保險人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛三種情形下保險公司對人身傷亡是否承擔賠償責任，在深入調研的基礎上爭取出臺保險糾紛審理相關指導意見；（2）為配合省委關于國企改革的決策部署，針對法院受理國有企業破產案件數量劇增，我庭要求在去年組織開展的破產案件審理情況調研的基礎上再進一步深入調研，出臺案件審理的具體指導意見，統一全省法院審判思路；（3）針對銀行卡被盜取存款而引發的金融機構與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，我們組織開展了ATM機銀行卡存款糾紛中存在的問題調研，在調研基礎上，出臺審理相關案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調研前期任務均基本完成，保險合同糾紛的調研已經完成資料收集工作；ATM機銀行卡存款糾紛調研報告已完成；國有企業破產案件審理指導意見已基本成形，將于近期下發全省法院和本院相關部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調研任務：（1）對《關于人民法院審理企業破產案件適用法律的若干規定》征求意見稿進行調研，向最高法院反饋了相關意見和建議；（2）向最高法院報送了2005年至2009年五年全省法院受理和審結金融糾紛案件數量統計和審理情況；（3）向最高法院報送了2008年以來民商事審判工作相關情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在的困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。（4）針對最高法院《關于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調研，形成調研報告報最高法院，為完善相關司法解釋提供素材和資料。
四、加強審判管理，嚴抓隊伍建設，保障公正廉潔執法
一是制定并完善各項審判管理制度，使民商事審判各項工作有章可循。為強化審判管理，我庭進一步修訂了《民二庭審判管理細則》，完善了從收案到結案過程中每一個步驟的程序要求和時限要求，對每一個階段工作嚴格控制時間進度，提高案件審判各環節的運轉效率。其次為保證庭務工作能得到及時部署，有序開展，有效落實，我們制定了《民二庭庭長辦公會規則》，明確了庭長辦公會的任務和主要職責，明晰了內部任務分工和決策程序。再次為確保案件的審判質量，我庭繼續堅持并完善庭務會疑難案件研究制度和庭長指導監督制度。充分發揮庭務會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處理案件提供參考。同時通過庭長親自擔任審判長審理重大疑難復雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導和監督合議庭審判，強化管理。二是加強學習培訓，全面提高審判人員綜合素質。一方面我庭結合院機關開展的“人民法官為人民”主題實踐活動，加強了政治理論學習，進一步深化了以“依法治國、執法為民、公平爭議、服務大局、黨的領導”為主要內容的社會主義法治理念，增強了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，我庭通過選派人員參加最高法院和國家法官學院業務培訓，提升審判人員的業務素質，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，我庭選派了1名同志參加國家法官學院與美國天普大學司法培訓合作項目的學習；2名同志參加全國法院民事證據實務培訓班；1名同志參加破產法論壇研討；1名同志參加全國商事審判研討會。三是加強廉政建設，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關系的深刻變化，商事審判工作的環境變得更加復雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。我庭特別注重抓好法官隊伍的紀律作風和廉政建設，不斷加大教育力度，引導全庭人員加強自我約束，從思想上、行動上嚴格要求自己，規范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴格自律。
【關鍵詞】 情勢變更原則；建設工程；合同糾紛；適用性
一、情勢變更原則簡介
情勢變更（rebus sic stantibus），依其拉丁原文之字義，乃指“情事如此發生”之意思，但英美學者則將之譯為“在此情況中”（in the circumstances），意指各種協議，僅于各種條件在實質上保持不變時，方有拘束力。
所謂情勢，是指法律行為賴以成立的基礎或環境的一切客觀事實，即“必須是影響及于社會全體或局部之情勢，并不考慮原來法律行為成立時，為其基礎或環境之情勢”。具體到合同法上，即合同當事人在實施合同行為時，形成自主意思的基本生存環境和利益追求可能，包括社會制度、法律制度、經濟態勢、作為當事人履約的擔保的財產程度和價值等等。所謂變更，是指法律行為賴以成立的環境或基礎發生異常變動。具體到合同法上，即合同履行過程中，訂立合同所依賴的客觀基礎發生了不可歸責于雙方當事人的根本性變化，致使合同存在和繼續履行的基礎喪失。
因此，合同法上的情勢變更是指合同成立生效后至履行完畢前，因不可歸責于雙方當事人的事由，導致了當事人無法預見、無法克服的異常變化，致使合同基礎喪失，如果繼續履行合同則對一方當事人顯失公平，從而允許當事人主張變更或解除合同的原則。在理論上，對情勢變更還有廣義與狹義之分，其區別在于是否包含不可抗力。廣義的事情變更既包括不可抗力，也包括不可抗力以外的意外事件；狹義的情勢變更則僅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狹義說。
二、建設工程合同糾紛應當適用情勢變更原則的實踐需要
情勢變更原則是誠實信用原則之下的一個具體原則，將情勢變更原則從誠實信用原則中獨立出來，可以減輕誠實信用原則的負重。依據《合同法》第269條規定，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘察、設計、施工合同。由于工程設計和勘察合同的法律關系較為單一，所產生的合同糾紛與情勢變更原則的關系不大，故本文只討論情勢變更原則在建設工程施工合同糾紛中的適用。欲將情勢變更原則適用于建設工程合同糾紛中，首先得考查審判實踐是否需要，而有效且實際的辦法是整理和積累相關案例。
1、建設工程施工合同糾紛案
廣州的甲公司與建筑工程乙公司簽訂了《建設工程承包合同》。但在工程施工期間水泥、混合土、鋼材等建筑材料大幅度漲價，乙公司無法按原價完成工程，而向甲公司提出相應的建筑材料補差要求。甲公司認為，《建設工程承包合同》中所約定的工程造價確定方式為固定單價結算，不存在可調價的適用空間，并拒絕承擔乙公司材料價格上漲的損失。乙公司不服，向人民法院提訟。
對于這一案例，廣東省建設廳在2007年發出過粵建價函[2007]402號行政文件，其第5條規定：“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構的人工、材料（設備）、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期價格10%時，發包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據。具體的調整方法，應按照《廣東省建設工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理?！钡宋募H具有行政機關范圍的內部效力，對審判實踐僅具有指導作用，還無法確認其法律效力，法官審理案件時也不能將其作為的法律依據加以適用。我國《合同法》沒有確立情勢變更原則，當出現明顯違背公平原則和誠實信用原則的情況時，現有的救濟途徑根本無法很好的救濟受害人，這種不公平的法律現象會造成交易秩序混亂、當事人利益和風險分配不公的局面，增加了社會不穩定的因素。與此類似的案例在建設工程合同領域還有很多，為了使這些案件的當事人得到公平公正的審判結果，迫切地需要國家立法在建設工程合同糾紛中確立情勢變更原則，并對其如何適用做出具體的法律程序規定。
2、建設工程設備合同糾紛案
第三人姜奎華于1994年購買了原告山東盛隆置業集團有限公司開發的商品房一套，并簽訂《商品房供暖合同》一份，該合同約定，購房人應當按所購商品房的建筑面積計算，每平方米一次納現有的供暖設備、供暖費130元，原告負責免費供暖70年。若房屋產權發生變化，原告繼續對新產權人履行。后被告劉作波于2005年10月從第三人處購得該房屋。按照合同約定，原告應當繼續按照原合同對被告履行。原告按合同約定供暖至2004年底，后因政府政策的變化，被告所購買的房屋統一改由熱力公司供暖。原告認為，基于原被告簽訂合同的客觀條件已發生變化，合同繼續履行的基礎已經不存在，若繼續履行合同將對原告顯失公平，故應當解除雙方的供暖合同。被告則認為物價的上漲、經濟條件的變更，應當是原告應當承擔的商業風險，因此不同意解除合同。
法院認為，原告請求解除合同的主張，不符合約定解除之情形，亦不太符合法定解除之情形。本案中應否解除原被告之間的供暖合同，涉及到合同法中的情勢變更原則的適用問題。法官在詳細闡述了情勢變更原則的適用條件之后認為，在本案中，原被告在簽訂合同時，合同存在的客觀基礎是市場經濟不夠發達，當時的銀行存款利率為年13.86%，而至2004年5年期限的存款利率降低為3.6%，其利率降低了約4倍；鍋爐煤的價格也有1994年的240元/噸，升至2005年的570元/噸，價格增加了兩倍。再者，2004年底因政府政策的變化，禁止物業單位自行鍋爐供暖，而改由熱力公司統一供暖，價格為每平方米17.5元。每年的供暖費達1200余元。而被告僅僅交納了8856元的供暖設施及供暖費。顯然原告若繼續按原合同履行其剩余的約60年，明顯的利益失衡。因此，原被告在簽訂合同時的客觀條件已發生了重大變化，這種變化是受市場經濟及政府宏觀調節造成的，是當事人無法預見的。
針對被告的答辯意見，法院認為，商業風險是經營者在從事商事經營行為中因投資失敗、決策失誤、經營失利而應當承擔的正常損失。商業風險與情勢變更的判斷標準應當以引起價格漲落的原因予以判斷，即正常的價值規律的運行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業風險。本案中，原被告之間簽訂了70年的供暖合同，由于履行合同期限較長，作為一個普通的正常人無法合理預見10年、20年后社會及經濟政策的變化，實際上原告在履行合同過程中由于市場經濟的高度發展、政府政策的變化等因素的干擾，原告無法自行供暖造成供暖成本的增長、存款利率的下降及供暖材料價格的增長，已使雙方簽訂合同存在的客觀基礎受到破壞，造成這一后果非正常的價值規律的運行的結果。因此，基于合同法的誠實信用原則、公平原則，平衡雙方當事人之間利益，變更或解除原被告之間的供暖合同，符合法律之規定。法院遂依據《合同法》第六條、第九十七條的規定，判決（1）終止原被告之間的供暖合同；（2）原告支付被告供暖費及補償金6000元。
此判決書為筆者所見我國法院唯一對情勢變更原則的適用條件、適用依據以及適用效果進行詳細闡述者。筆者期望看到越來越多類似的判決書的產生。縱觀本案情況，應該說符合適用情勢變更原則的要件。筆者注意到，此案中法官認為判斷有關合同事態的變化是屬于情勢變更還是商業風險的標準應以“正常的價值規律的運行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業風險”。這一觀點具有一定的合理性。
從上述兩個案例可以看出，我國法律并沒有明確規定情更原則適用于建設工程施工合同，使得這類案件陷入無法可依的局面，逼迫法官們按照誠實信用和公平原則，根據情勢變更的理論裁判案件。這又導致了審判實踐適用標準的混亂。因此，法律應對情勢變更原則在建設工程合同糾紛中的適用做出明文規定，使情勢變更原則的適用條件、適用效果和適用程序明確化、統一化，使法官在具體認定和行使自由裁量權時有法可依。
三、情更原則在建設工程合同糾紛中的適用條件
情勢變更原則雖然具有根據情事的變化而衡平當事人失衡的權利義務的功能，但它畢竟是對合同效力的變更或否定，所以，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，在適用這一原則時，均持慎重的態度，以防止其適用范圍的擴大化而侵害相對人的合法權益，從而危及交易安全。大陸法系的通說認為，情勢變更原則的適用應具備下列條件：（1）須有作為締約基礎的環境的客觀的異常變化；（2）變更的發生不可歸責于當事人；（3）該變更具有不可預見性；（4）變更的結果使維持原來合同的效力顯失公平。英美法系適用合同落空原則常常衡量下列因素與條件：（1）合同落空是當事人未預見到的；（2）當事人雙方均無過失；（3）合同落空的結果使進一步履行成為不可能。這種不可能包括法律上的不能、物質上的不能和實際上的不能三種樣態。
從實質上說，大陸法系與英美法系在適用條件上并無區別。綜合上述觀點，并結合建設工程合同糾紛的特點，情勢變更原則在建設工程合同糾紛中的適用應須具備以下條件：
第一，須有客觀情勢的異常變動。這是情勢變更原則適用的前提條件。這里的“異常變動”是指訂立合同時所依賴的客觀基礎和社會經濟環境發生了根本性變動。建設工程合同履行過程中常見的情勢變更的有：（1）國家法律、政治、經濟政策的重大改變。（2）建筑材料價格、工資單價的異常漲落。（3）外匯的異常變化。（4）國際市場發生的重大變化，如次貸危機引發的全球性金融危機等。
第二，須情勢變更發生在合同履行過程中。客觀情勢的變更必須發生在合同履行期間，當事人才能主張適用情勢變更原則。若情勢變更發生在合同訂立之前，對當事人進行合同行為并無實質性影響；若情勢變更發生在合同訂立之時，涉及的是合同效力的問題，可按民法上的重大誤解或顯失公平進行處理；若情勢變更發生于合同履行終止后，此時合同雙方當事人的權利義務已經結清，合同已然消滅，情勢變更原則根本無適用的空間。
第三，客觀情勢的異常變動須當事人無過錯且不可預見。情勢變更原則是基于公平原則對當事人履約過程中遇到的意外風險進行的責任分配，這種情勢變更的發生不可歸責于合同的雙方或一方當事人。倘若情勢變更因歸責于雙方或一方當事人而發生，應當按當事人過錯進行責任分配，而不能適用情勢變更原則。這就要求合同的雙方或一方當事人在履約過程中，不能主動創造一些客觀情勢的異常變動以圖情勢變更原則的適用，因為此種介入行為實際上切斷了情勢變更與訂約基礎喪失之間的因果鏈條。同時，客觀情勢的異常變動還須當事人在訂約時所不能預見。在合同訂立時，若雙方當事人能夠預見到客觀情勢將會發生，卻不作任何內容調整，使合同有效成立的，表明當事人已經考慮過該情勢變更的風險，并自愿承擔其實際發生帶來的不利后果。等到履約過程中情勢變更真的發生時，應按當事人的過錯分配責任，無情勢變更原則的適用。
第四，情勢變更須導致繼續履行合同會造成顯失公平。這是情勢變更原則的核心要件。情勢變更對合同關系的影響并非致使合同當事人履行不能，而是已經根本破壞了當事人之間的利益均衡，使得合同訂立的基礎喪失，若要求合同當事人繼續履行合同，會產生顯失公平的后果，違反公平公正的法律價值；如果情勢變更對合同關系的影響輕微則不應適用情勢變更原則。結合我國建設工程合同糾紛的特點和審判需要，對此要件應作如下考慮：（1）情勢變更的發生會導致合同當事人之間的利害關系發生根本性變化，若要求當事人繼續履行合同，雙方所得權益相權衡過分懸殊；（2）主張情勢變更的一方當事人可以避免嚴守契約所帶來的不公平后果，但同時須做到注意義務，防止損害后果的肆意擴大，不得使對方蒙受不當的損害。
第五，須經協商程序并由當事人提出主張。關于情勢變更原則的適用是否須經當事人協商并請求，學界有肯定與否定之說。文本持肯定說。因為合同具有相對性，合同當事人不主張，法院根本沒必要主動干預。如果法院主動介入，就會侵犯合同當事人的自由意志，違反契約自由和私法自治的原則。因此，情勢發生變更時，合同當事人應首先與對方就合同發生的情勢變更內容重新進行協商。當協商不成時，合同當事人才能通過司法途徑尋求救濟。
第六，須當事人無法獲得其他救濟。發生情勢變更時，如果當事人可以通過其他救濟途徑來維護自身合法權益，減少或消除情勢變更帶來的不利后果，則不宜適用情勢變更原則。因為情勢變更原則是法律對受到情勢變更嚴重影響的一方合同當事人賦予的最后救濟途徑，即當事人在窮盡其他救濟途徑仍無法解決情勢變更帶來的不利后果時，當事人才可以主張情勢變更原則。
總之，以上有關情勢變更原則的六個適用條件，是相互聯系缺一不可的。建設工程合同糾紛中客觀情勢的變更只有在全部符合這些條件時，才能適用情勢變更原則。嚴格的適用條件，才能體現法律在建設工程合同糾紛中確立情勢變更原則的初衷以及法律所追求的實質正義，防止其被濫用。
四、小結
商品經濟的發展，為情勢變更原則的存在與適用提供了土壤；人們自由意志的局限性，需要情勢變更原則來防止不可抗力之外的意外風險；當出現情勢變更時，宗教的內心信仰和法律的形式理性，都要求人們要信仰契約，禁止反言，追求公平公正的交易環境、機會和結果。因此，在合同訂立時，當事人都是基于當時的客觀情勢對自己應享有的權利和承擔的義務進行的約定。在建設工程合同履行過程中，如該客觀情勢發生了異常變化，將會導致原來約定的權利義務并不適應于新形成的客觀情勢，兩者之間是相互沖突的，必然打破原權利義務關系的平衡。此時，只有允許當事人主張變更合同或者解除合同，才有利于維護當事人之間權利義務關系的平衡，才符合公平原則和誠實信用原則的要求。
【參考文獻】
[1]林誠二.民法理論與問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2000.19.
[2]彭鳳至.情勢變更制度之研究[M].五南圖書出版社，1986.240.
[3]姚歡慶.合同法典型案例[M].北京：中國人民大學出版社，2003.154.
[4]王如廷.情勢變更制度在建設工程施工合同中的適用考察[D].山東大學，2006.2.
[5]魏濟民.淺議建筑房地產合同糾紛中情勢變更原則的適用[J].建筑監督檢測與造價，2009（9）46-50.
【關鍵詞】企業間借貸；法律適用
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-049-02
一、人民法院對于企業間借貸糾紛適用法律的現狀
企業間借貸所涉及到的核心問題是借貸合同的法律效力，從審判實踐來看，人民法院對于企業間借貸合同效力的認定通常以最高人民法院1990年《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的第四條第（二）項、1996年《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》、1996年《最高人民法院關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》為直接依據。上述司法解釋規定，企業之間的借貸違反了有關金融法規，應當確認合同無效；借款本金可以返還，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。
由于上述司法解釋認定企業借貸合同無效的理由是違反金融法規，在審判實踐中通常引用來否定企業間借貸合同效力的金融法規有：我國1995年頒布的《商業銀行法》第十一條的規定“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”，國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第二條的規定“任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締”、第四條的規定“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動…非法發放貸款、……”，中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》第六十一條的規定“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。
此外，有的法院在上述司法解釋之外，還引用《合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規的強制性規定”認定企業間借貸合同無效。
二、人民法院對于企業間借貸效力的法律適用在當前已明顯失當
（一）最高人民法院相關司法解釋否定企業間借貸效力的理由已不存在，認定企業間借貸無效已缺乏合法根據
最高人民法院上述三個司法解釋均頒布于我國《合同法》之前，其認定企業借貸合同無效的理由是違反金融法規，并未明確金融法規的層級。根據我國1999年10月1日起施行的《合同法》第五十二條的規定，只有違反法律和行政法規中的強制性規定才會導致合同無效。 我國目前金融法律體系中，只有中國人民銀行1996的《貸款通則》仍有禁止企業間借貸的強制性規定，但貸款通則屬于行政規章，不能據以認定合同無效。至于我國《商業銀行法》第十一條“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”的規定，和國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》關于非法發放貸款屬于非法金融業務活動、非法金融業務活動應予取締的規定，其重點均在于禁止非法的金融業務活動，企業間的借貸不能被當然的認為是在從事銀行法中所指的貸款業務，理由如下：（1）銀行放貸具有經營性，長期以此為業盈利，以還本付息為條件，貸款對象具不特定性；而企業間借貸基本屬于臨時的短期行為，不一定支付利息，且貸款對象是特定的，往往是合作伙伴或貸款人信任的其他對象。（2）如果企業間的借貸被視為從事了銀行業務，那么下列矛盾就無法解釋：從《商業銀行法》第十一條規定可看出，禁止未經批準從事商業銀行業務的不僅有任何單位還包括任何個人，而個人借貸的合法性早已被最高人民法院1991年頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》及其后的《合同法》所認可，并且允許利率最高可達銀行同期貸款利率的四倍。對于《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》來說，也存在同樣的問題。
（二）我國現行法律、行政法規有間接肯定企業間借貨效力的規定
如上所述，我國現行現行法律、行政法規并無對企業間借貸的禁止性規定。相反，具有間接肯定企業間借貨效力的相關規定：（1）《公司法》第一百四十九條規定“董事、高級管理人員不得有下列行為…違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔?！保撘幎ㄖ械摹八恕?，在未作限制解釋的情況下，按照通常解釋應包括自然人、法人以及其他組織。那么根據該規定可以得出結論，公司董事、高級管理人員只要不違法公司章程的規定，經公司股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借給其他企業，就應認定為合法有效。（2）國務院《企業所得稅法實施條例》第三十八條規定“企業在生產經營活動中發生的下列利息支出，準予扣除…非金融企業向非金融企業借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分。”，可見該行政法規已經認可企業之間可以借貸，征稅本身即是對其合法性的一種承認，如企業間借貸是非法無效的，根本就不存在征稅一說。
（三）在企業間借貸的后果處理上，司法實踐作法不一
企業間借貸效力認定后的附隨問題就是企業間借貸的后果處理。審判實踐中，人民法院在依據最高人民法院上述三個司法解釋認定企業間借貸合同無效后，均會判決返還借本金，但在利息處理上卻并未統一適用該等司法解釋的規定，不同法院的判決存在如下不同處理方式：（1）完全執行司法解釋的規定，在判決外另行制作民事制裁決定書對當事人進行處罰，如重慶市第一中級人民法院對成都市醫藥公司訴重慶太極實業（集團）股份有限公司企業之間借款合同糾紛再審案的判決；（2）不再判決對借貸雙方約定的利息予以追繳，對借用方也不會處以相當于銀行同期貸款利息的罰款，如福建省高級人民法院對華鑫工貿公司訴惠新海峽商行等名為聯營實為借貸合同糾紛案的判決；（3）判決借款人按照同期銀行貸款利率向出借人支付利息，如重慶市第四中級人民法院對彭水三江口公司與武隆縣交通工程有限責任公司等企業借貸糾紛上訴案的判決；（4）判決借款人按照同期銀行存款利率向出借人支付利息，如最高人民法院對健橋證券股份有限公司與寶雞鈦業股份有限公司委托理財合同糾紛上訴案的判決。
（四）否定企業間借貸的法律效力已不合時宜且并無實際意義
嚴格禁止企業間借貸是計劃經濟體制下國家控制經濟運行的產物，體現了很強的國家管制特色。在計劃經濟體制下，企業生產流動資金主要來源于銀行貸款, 企業負債率極高, 企業間借貸實質上就是轉貸牟利, 因此要對其實行嚴格管制以維護金融秩序。隨著我國市場經濟的發展，企業資金來源日益多元化，資產負債率大大降低，有些企業有大量閑置資金，而中國金融的發展并未能與經濟發展相匹配，企業尤其是中小企業融資困難，且通過金融機構融資手續繁雜、審批時間長，與銀行貸款相比，企業間借貸有交易成本低、資金融通快捷等優點，尤其有利于解決企業短期、緊急的資金需求。隨著經濟的發展，在實踐中，企業間借貸大量存在。企業間的借貸不但沒有嚴重干擾國家的金融秩序，反而提高了閑置資金的利用率，緩解著企業生產經營資金緊缺的壓力，對調劑資金余缺、提高資源的配置效率發揮著重要作用，成為正規金融有益和必要的補充。金融主管部門對企業間借貸也漸趨放松行政管制，2003年, 中國人民銀行在對《貸款通則》修改的征求意見稿中，原《貸款通則》第六十一條規定企業之間不能違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務的內容已被刪除。2008年5月中國銀監會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見，也標志著對企業間借貸開始解禁。
此外，否定企業間借貸的法律效力也并無多大實際意義，借貸企業雙方完全可通過合法方式予以規避。例如以自然人作為橋梁，出借企業先借款給某個其信任的自然人，再由該自然人借給用款企業，用款企業還可為出借企業與該自然人的借貸合同提供連帶責任保證來保障資金的償還。由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護，也就成功避開了企業間借貸無效的限制。
三、對于企業間借貸法律適用的建議
鑒于人民法院對于企業間借貸糾紛的法律適用在當前存在的上述失當之處，筆者對于法院審理企業間借貸糾紛適用法律提出如下建議：
1、最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項、《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》、《最高人民法院關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》不應再繼續適用，人民法院在審理企業借貸糾紛應直接適用《合同法》的相關規定認定企業間借貸合同的效力，《 合同法》第九章“借款合同”對借款人并未作出區分，并未規定企業作為貸款人的借款合同無效，那么人民法院應當按照第三章“合同的效力”來認定企業間借貸合同的效力，只要不存在該章規定的合同無效的情形，就應認定企業間的借貸合同有效。
關鍵詞：聯保貸款；貸款詐騙；法律責任；無效
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1671—1580（2013）06—0128—02
一、案例引入
2009年，某銀行與某擔保公司簽訂協議，就擔保公司為他人向銀行貸款提供擔保服務達成合作協議，其中規定單筆擔保不超過100萬元，擔?？傤~不超過5000萬元。同年，該銀行推出針對商戶或農戶的聯保貸款方式。2010年，擔保公司尋求部分社會人員，以五人組、七人組以及十人組的聯保形式，以聯保戶的名義向銀行貸款80萬-100萬元不等，其中貸款金額由銀行和擔保公司商定，貸款資料由擔保公司提供，銀行未對聯保戶的貸款條件進行審查，聯保戶在貸款時只提供了身份證，并根據銀行要求在辦理貸款手續時，在相關借款合同等文件上署名。銀行發放貸款后，聯保戶將存折交由擔保公司，銀行則根據擔保公司的指定將聯保戶賬戶中的貸款轉出，事后擔保公司向聯保戶出具了借條，借條載明利息由擔保公司承擔。2011年，擔保公司因資金鏈斷裂，不能歸還上述款項，聯保戶即向公安機關報案，擔保公司負責人被公安機關以非法吸收公眾存款立案，經檢察院審查移送法院處理。2012年，銀行以金額借款糾紛為由將聯保戶訴至法院，要求聯保戶歸還借款本息以及支付實現債權費用等，庭審中，聯保戶要求本案中止審理，待擔保公司負責人刑事案件審結后視情恢復審理，同時要求追加擔保公司及其負責人為被告參加訴訟并直接承擔歸還銀行貸款的責任。經查，擔保公司自身沒有擔保能力，其注冊資金在公司注冊完成后即被抽逃。
二、雙方主要爭議焦點
第一， 本案是否需要中止審理？
第二， 本案擔保公司及其負責人是否為必須參加訴訟的被告？
第三， 本案是金額借款糾紛還是刑事犯罪案件？
第四， 本案銀行的訴請能否成立？
1.原告方銀行不同意本案中止審理，也不同意追加擔保公司及其負責人為被告參加訴訟，堅持要求聯保戶承擔歸還借款本息及實現債權費用等訴訟請求。
2.被告方聯保戶認為，其與銀行之間并無真實的借款關系，其不過是被擔保公司利用，假以聯保戶的名義與銀行簽訂借款合同，以達到轉嫁風險的目的，銀行未審查聯保戶的借款條件，也未監控借款用途，明知借款為擔保公司所用，負有嚴重過錯。案件涉嫌犯罪，應移送公安機關處理，請求法院駁回原告的或者訴訟請求。
三、案件評析
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條 有下列情形之一的，中止訴訟： （五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。根據本案事實，聯保戶的所謂借款金額已經納入擔保公司負責人非法吸收公眾存款糾紛案件的犯罪金額中，該負責人如何定性，是銀行作為受害人還是聯保戶作為受害人，以及犯罪金額最后如何確定均有待于刑事案件的審理結果。
銀行所謂與聯保戶的金融借款合同糾紛，是聯保戶無借款需求，無借款和擔保能力，事先沒有和聯保戶商議，也沒有審查聯保戶資格，聯保戶也沒有使用借款的特殊的借款行為。事實上，這個涉案的所謂的借款，已經涉嫌構成刑事犯罪。
我國《民事訴訟法》第119條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。根據前述案件事實以及涉案借款關系的特殊性，本案擔保公司及其負責人屬于必須共同進行訴訟，一是只有擔保公司及其負責人到庭，相關的案件事實才有可能審查清楚，二是真正的責任承擔者是擔保公司及其負責人，其與案件的審理結果有直接的利害關系。這種關系，并非銀行辯稱的即使擔保成立，其可以放棄向擔保公司追償這么簡單，放棄向擔保公司追償，不但損害了聯保戶的利益，也損害了銀行自身的利益。
（一）本案擔保公司負責人，涉嫌構成貸款詐騙罪，非法吸收公眾存款定性不當
貸款詐騙罪，是指以非法占有為目的，編造引進資金、項目等虛假理由，使用虛假的合同、證明文件、產權證明做擔保、超出抵押物價值重復擔?；蛘咭云渌椒?，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的行為。
1.擔保公司負責人具有騙取銀行貸款的目的，當然這個非法占有的目的需要最后由法院依據事實和法律作出認定。
2.擔保公司沒有自有資金，不具備擔保條件和能力。擔保公司負責人涉嫌虛假出資、抽逃出資罪。
3.擔保公司負責人通過為銀行提供擔保的幌子，由其尋求聯保戶，提供虛假資料，并最終假以聯保戶名義向銀行騙取貸款，具有騙取銀行貸款的客觀行為。
（二）銀行涉嫌違法發放貸款罪
違法發放貸款罪，是指銀行或者其他金融機構及其工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的行為。
案件中，銀行發放貸款的行為以及數額巨大，造成貸款不能收回事實清楚，關鍵是其發放貸款過程中是否違反了國家規定，事實是顯然的。
所謂違反國家規定，是指違法《商業銀行法》、《擔保法》、《貸款通則》、《信貸資金管理辦法》、《合同法》等一切法律或行政法規有關信貸管理的規定。本案銀行依法應對借款人是否符合有關貸款的條件進行審查而不審查；依法應對借款人的信用等級以及借款的安全性、合法性、盈利性進行調查、評估卻不調查、評估；明知借款人不符合條件而發放貸款，明知擔保人不具備擔保能力而發放貸款。違法事實清楚。
（三）銀行的訴請依法不能成立
本案，擔保公司負責人無論是否構成刑事犯罪，銀行針對聯保戶的訴請都不能成立。
1.本案涉嫌犯罪，應移交公安機關處理，聯保戶不承擔責任
如前所述，本案擔保公司負責人涉嫌貸款詐騙罪，銀行作為受害人應立即向公安機關報案，要求公安機關追贓。聯保戶不是真正的受害人，其不應當承擔還款責任。
2.本案即使不構成犯罪，聯保戶也不應承擔責任
本案聯保戶與銀行之間沒有真實的借款法律關系，聯保戶沒有借款的意思表示，不具備借款條件和擔保能力。銀行與聯保戶之間的所謂的借款合同是無效的合同，聯保戶之間的互保行為，也因為沒有擔保能力和無互保的真實意思表示而無效，聯保戶對合同無效沒有任何過錯。該過錯系銀行和擔保公司造成。在主合同和擔保合同均無效的情形下，加之聯保戶沒有使用到借款的事實，聯保戶無需對銀行的所謂借款承擔民事責任。
四、結論
綜上，本案應由騙取銀行貸款的擔保公司及其負責人承擔退贓責任，各聯保戶不用承擔任何責任。
[參考文獻]
1.民間金融未得到法律的保護
當前我國銀行業發展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構處于絕對主導地位,雖然對金融業進行了股權結構多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構如城市商業銀行、農村信用社等實際上還是準國有金融機構,更多還是官商,而不是金融商人?？梢哉f,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監管體系的金融機構,包括農村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質,而民營金融機構不能得到法律的認可。農村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監管部門的金融業務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態。由于對農村有益、對農民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發展。又由于完全處于非法的狀態,為高利貸的滋生創造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結果是不利于農村經濟的健康發展。
2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題
民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構很容易與“黑色”產生某種聯系。有一些人利用民間金融機構的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構與地下經濟關系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構與黑社會勾結,干擾了正常的社會秩序。
3.民間金融容易產生經濟糾紛
民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現規范發展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關系的締結少有抵押擔保,債權入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。
4.民間金融對政府的宏觀調控活動產生影響
民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調控目標由于民間金融的影響可能難以實現。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現率。正規金融機構的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監管,業務經營存在不規范,如高息攬存,盲目貸款。正規金融機構的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。
二、規范民間金融發展
1.盡快建立健全與民間金融相關的法律法規
應按照當前社會經濟發展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規章制度的制定部門,要按照職責權限,在深入調查研究的基礎上,完善有關法律和規章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權益,以保證民間金融有合理的生存和發展空間。
2.規范民間金融,將民間金融納入金融監管范圍
加強民間金融監管,是在金融市場運作中保證民間金融機構安全和提高資產質量的內在要求。要使民間金融活而不亂,實現發展、效率、穩定三者的最優結合,監管方式的科學化和調控方式的靈活有效是最為關鍵的一環。政府在對民間金融監管中應該擺正自身的位置,以引導、監控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經在廣大農村興盛的農村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發展,達到合法、公開、規范,并納入到金融體系中加以監管,以增加金融服務供給。
3.建立起相關保險制度和貸款抵押擔保機制,化解金融服務風險
政策性貸款保險制度和經濟主體貸款抵押擔保機制這兩項業務是近年農戶和農業企業貸款中的主要障礙,如果建立不及時,將對我國金融成長極為不利。保險公司可以開辦貸款擔保業務,其保險的對象可以是借款方——農戶或企業,也可以是貸款方——金融機構。另外,可以探索成立擔保公司或擔保合作社,由借款人(農戶或企業)合資組建,否則,當發生風險損失時,各類金融機構的損失得不到應有補償。此外,還可以適時開展大宗農產品期貨業務,分散信貸風險等等?？傊?大力開發新型民間金融產品,拓寬金融服務范圍,探索建立民間金融的風險防范機制,有利于新農村建設,同時也為建立、健全我國金融體系提供合理的保障機制。
現行的合同法采取了民商合一的立法體例。這一點與我國以往的專門合同立法有所不同。無論是經濟合同法、還是涉外經濟合同法和技術合同法，都側重商事合同，即發生在生產經營領域內的合同關系的法律調整。至于發生在生活消費領域內的合同關系，則欠缺相應的法律調整。這一點通過《經濟合同法》第2條對于經濟合同所作的定義界定，即經濟合同是“平等互利事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經濟戶相互之間，為實現一定經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”、《涉外經濟合同法》第2條對于涉外經濟合同所作的概念界定，即涉外經濟合同是“中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同”以及技術合同標的物效用的特殊性，既可清楚看到。
當然，由于我國合同法總則大量參考、吸收、借鑒了美國統一商法典以及國際商事合同通則中的相關規定，所以盡管是民商合一的合同法總則，但從整體上看，商法的色彩更濃一些。因此，民商合一的立法體例，在合同法分則中就比合同總則中表現得更加充分一些。
合同法，尤其是合同法的分則，采取民商合一的立法體例，給人民法院的合同審判工作提出了挑戰。當法官面對一個合同糾紛的時候，首先需要判定這個糾紛是商事合同糾紛，還是民事合同糾紛。區分兩者的標準前面已經涉及到了，關鍵是看合同關系是發生在生產經營領域內還是發生在生活消費領域內。依據這一標準，我們大致可以將合同法所規定的一些獨立有名合同作一歸類。如買賣合同既包括商事買賣合同，又包括民事買賣合同；贈與合同一般屬于合同，一般為商事合同，自然人與自然人之間所訂立的借款合同一般為民事合同；租賃合同既包括商事租賃合同又包括民事租賃合同又包括民事承攬合同；建設工程合同一般屬于商事合同；運輸合同中的貨運合同和多式聯運合同屬于商事合同；技術合同屬于商事合同；保管合同一般屬于民事合同；倉儲合同屬于商事合同；委托合同一般屬于民事合同；行紀合同和居間合同屬于商事合同。當然，這一歸類不是絕對的?，F實經濟生活中，有的合同兼涉及生產經營與生活消費兩個領域。如服務于消費信貸目的所訂立的金融機構借款合同，就不好籠統地講是商事合同，還是民事合同。
其次需要判斷合同法所設置的法律規范中哪能些主要是用來規范商事合同關系的，哪些主要是用來規范民事合同關系的，下面我們準備結合合同法所賦予商事合同和民事合同的沒法律特征，來介紹一下這兩種類型的合同在法律適用上的一些重要區別。
1、商事合同的雙方當事人為商事主體，而民事合同則至少有一方當事人為消費者。由于民事合同至少有一方當事人屬消費者，因此，對于該類合同所進行的調整，需要注意存在一項法律適用的規則，即當合同法的規定與消費者權益保護法以及其他保護消費者權益的法律的規定出現不一致時，應優先適用保護消費者權益的立法。
2、商事合同屬于有償合同，而民事合同大多屬于無償合同。有償合同和無償合同屬于合同的兩種類型。所謂有償合同是指合同雙方當事人在同一合同關系中相互負擔合同義務，而且雙方所負擔的合同義務具有對價性。無償合同是指在同一合同關系中，僅合同的一方當事人負擔合同義務或合同雙方當事人所負擔的合同義務不具有對價性。所謂商事合同屬于有償合同，民事合同一般屬于無償合同，并不是說商事合同只能是有償合同、民事合同只能是無償合同，因為有些民事合同，如民事的買賣、租賃合同依據其交易性質就應當是有償合同。而是說在一般情形下，根據交易行為的性質無法確定，當事人也沒有特別約定或特殊的交易慣例時，法官應運用一項事實確定規則：將商事合同確定為有償合同，而將民事合同確定為無償合同。商事合同與民事合同的這一區別，導致法律適用上的以下區別：
1）《合同法》第62條第2項的適用問題。考慮到合同從本質上來講是服務于特定的目的，就將來的事項提前作出的安排，法律既不應該也無法要求當事人在訂立合同的當時，就充分協商確定合同的各項條款。因此，現行《合同法》通過第14條對于要約構成條件的要求，即要約的內容要具體確定，表明合同成立所應當具備的必要條款，只需達到使合同內容具體確定的程度即可。因此一般情況下，合同只要具體確定了合同的當事人以及合同的標的和數量，即可成立。對于合同中其他影響當事人利益的合同條款，盡管其中的某些條款，屬于合同的重要條款，仍不需要在合同訂立的當時，就作出具體明確的規定。當事人既可以在協議訂約時，將暫時無法達成一致意見的條款（即交易條件）予以擱置，待事后確定；也可以將雙方由于預見能力、交易水平、信息掌握方面制約暫時無法確定的條款， 留待將來確定。此時，只要當事人之間沒有特別的約定，合同關系應當認為成立，符合合同生效要件的，就可生效。對于合同成立、生效當時尚未予以確定的內容，《合同法》通過第61條、第62條的規定，提供了補充確定的具體途徑。根據《合同法》第61條，當事人之間可以進行協議補充，無法達成補充協議的，可以按照合同有關條款或者交易習慣確定。仍然不能夠確定的，依據第62條的相關規定予以確定?？梢?，《合同法》第62條屬于合同法上的補充性規范，可以運用其來補充當事人意思表示的不足。對于該條第2項關于價款和報酬確定方法的規定，一般就只運用于商事合同糾紛的處理中。因為就商事合同而言，在法律特征上屬于有償合同，除非當事人在合同中明確約定排除報酬和價款的支付，即明確約定該合同為無償合同，否則即確定為有償合同。民事合同則有所不同，除非交易行為的性質已經決定，或者當事人之間有明確的約定，或者有交易的慣例，否則即應將其確定為無償合同。以行紀合同和委托合同為例。甲和乙之間訂立一行紀合同，甲接受乙的委托，以自己的名義為乙進行證券的買賣，甲在完成證券的買賣后，向乙提出報酬的支付，乙則以合同中并未約定報酬的支付為由，拒絕甲的請求，遂發生糾紛。此時對于當事人之間的糾紛，法官應確定，只要當事人在合同中沒有明確將行紀合同約定為無償合同，排除甲的報酬請求權該合同就應認定為有償合同。所以盡管合同中沒有約定報酬，委托人乙仍應支付報酬。這個時候，就存在一個報酬數額的確定問題。就有可能動用《合同法》第62條第2款的規定。但委托合同就不一樣了。甲和乙之間訂立了委托合同，甲委托乙為自己進行事務的處理，雙方當事人在委托合同工沒有約定報酬，事務處理完畢后，乙要求甲支付報酬， 甲以合同工沒有約定報酬的支付為，上，拒絕支付。此時除非根據交易慣例，委托人應當向受托人支付報酬，否則合同應當認定為無償合同，自然也就不存在《合同法》第62條第2款的適用問題。
2）《合同法》第66條、第67條、第68條、第69條的適用問題。這一次合同法的制定，借鑒了德國民法典、意大利民法典、日本民法典、我國臺灣地區現行“民法典”以主聯合國國際銷售合同公約和國際商事合同通則的有關規定，通過《合同法》第66條、第67條、第68條、第69條確立了合同履行的抗辯權制度。合同履行的抗辯權制度是公平原則的具體體現包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三種類型。當然大家也注意到了，其中的先履行抗辯權也可以視為是同時履地抗辯權的一種特殊存在的方式。合同履行的抗辯權制度給合同的當事人提供了“防患于未然”的有效法律途徑。但是該制度的適用有一項基本前提，那就是它只能適用于雙務合同關系，而且一般還要求當事人雙方所負擔的合同義務具有對價性。 當然這并不是絕對的，比如說一方當事人從合同義務不履行或者不完全履行，直接影響到對方當事人合同目的的實現。此時，盡管雙方當事人的合同義務不具有對價性，仍應認可債權人得行使合同履行的抗辯權?；蛘咭环疆斒氯酥骱贤x務不履行或者不完全履行，另一方當事人就其從合同義務的履行行使合同履行的抗辯權。當然這種例外畢竟只是例外，為數較少。
考慮到這樣的前提，我們法官在處理商事合同糾紛與民事合同糾紛的區分，能否適用合同法中關于合同履行抗辯權的規定，就應有所區別。這主要是因為商事合同一般是有償合同。有償合同中，合同的雙方當事人互相具有對價性的合同義務，具備合同履行抗辯權的基本適用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是無償合同。無償合同包括兩種，一種是單務無償合同，如一般的贈與合同；另一種是雙務無償合同，如保管合同、委托合同等。單務無償合同只有合同的一方當事人負擔合同義務，自然不存在合同履行抗辯權制度的適用問題。雙務無償合同中，盡管合同的雙方當事人都負擔合同義務，但雙方當事人所負擔的合同義務不具有對價性。比如保管合同，寄存人所負擔的支付保管費的義務，與保管人所負擔的為保管行為的義務，并不互為對價。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所負擔的預付及償還處理委托事務的費用及其利息的義務，并非付給受托人的報酬，與受托人所負擔的處理委托事務的義務也不具有對價性。這時，一般也不存在合同履行抗辯權的適用問題。
當然我們這里談的，僅是一般原則。如果商事合同的當事人在合同中明確約定無須支付報酬和價款的，則商事合同也可以因為當事人之間的特別約定，成為無償合同。此時自然在合同履行抗辯權的適用上，與一般的民事合同沒有差別。反過來，民事合同也是這樣。如果民事合同的雙方當事人在合同中明確約定需要支付價款或報酬的，該合同即成為有償合同，在合同履行抗辯權的適用上，與一般的商事合同沒有區別。
3）違約責任的歸責原則問題。違約責任的歸責原則，是違約責任構成中需要重點考慮的因素。所謂違約責任的歸責原則，簡單來說，就是指讓違約的當事人一方承擔違約責任的依據。關于違約責任的歸責原則，我國法律的規定有一個發展的過程。1981年頒行的經濟合同法中，采取一般的過錯責任原則，《經濟合同法》第29條規定：“由于當事人一方的過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任；如屬雙方的過錯，根據實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任?！边@種規定，需要債權人承擔舉證證明違約當事人有過錯的責任，為違約的當事人逃脫責任承擔大開方便之間，不利于保護債權人的利益，不利于營造良好的交易信用，也增加了合同糾紛處理的難度。1986年頒布的民法通則就改變了這一做法，這部立法就違約責任采取了過錯推定責任原則，實行舉證責任倒置，讓違約的當事人自己舉證證明自己沒有過錯，不能證明這一點，就應當承擔違約責任。這樣的規定，就增加了債權人獲得違約補救的機會。在起草《中華人民共和國合同法》的過程中，對于違約責任的歸責原則如何規定，存在爭議。從頒行的立法來看，一般采取了嚴格責任原則，但并不排除過錯責任。這里的過錯責任既包括一般過錯責任，又包括過錯推定責任。
那么，違約責任的歸責原則與商事合同的有償性和民事合同的無償性有什么關系呢？通過對合同法法條的分析，大概可以發現：對于作為無償合同的民事合同，我們的合同法主要采取了過錯責任原則。這一結論，通過《合同法》第189條、第303條、第374條、第406條等法律條文的規定就可以看得很清楚。這表明，嚴格責任主要是適用于作為有償合同的商事合同的，當然對于我們前面提到的幾種作為有償合同的民事合同，也主要適用嚴格責任。有償合同與無償合同在歸責原則上的這一區別是有道理的。有償合同中，特別是商事交易中，訂立商事合同的雙方當事人一般均為商人，正如清華大學法學院的崔建遠老師所言，商人一般都具有相當的交涉能力和注意能力，他們最關心的是風險的負擔而不是過錯的有無，所追求的是利潤的最大化，而不是對過錯的懲罰，所需要的是交易的安全、便捷以及糾紛的迅速處理，采取嚴格責任迎合了商人在訂立、履行商事合同時的需要。而且從實證的觀點來看，目前世界范圍內采取嚴格責任的合同立法或國際示范法，如聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲合同法原則等， 要也是針對商事交易所設置的法律規則。作為無償合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的當事人中至少有一方是普通民眾，而且他們所訂立的合同大多服務于生活消費目的，與商業利益的追逐不同，服務于基本生活需求的合同關系中，交易的安全、便捷、迅速就要讓位于分清事理、明辨是非。更何況無償合同中債權人并不需要付出相應的代價，就可獲利益，如對債務人要求過于苛刻，動輒得咎，也難免有失公道。
其實在我國合同法中，不僅僅作為無償合同的民事合同主要適用過錯責任原則，在一些商事合同關系中，有時也采用過錯責任原則。比如買賣合同中買受人所負擔一暫時保管出賣人所交付的不合格標的物的義務，如果買受人違反了該項義務，就應當倉儲合同的第394條，有過錯才承擔責任。合同法在建設工程合同、運輸合同、倉儲合同中還有相似的適用過錯責任的規定。
4）《合同法》第174條、第150條、第151條、第152條、第153條、第154條、第155條、第159條、第160條、第161條的適用問題。《合同法》第174條規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定?！边@一規定表明，合同法針對買賣合同的有償性所設置的法律規范，確立了對有償合同進行法律調整的一般規則。那么，在合同法中，究竟哪些法律規范是針對買賣合同的有償性所設置的法律規則？我想主要是第150條、第151條、第152條、第153條、第154條、第155條、第159條、第160條、第161條規定。其中第150條、第151條、第152條是關于出賣人權利的瑕疵擔保義務的規定；第153條、第154條、第155條是關于出賣人的物的瑕疵擔保義務的規定；第159條、第160條、第161條是關于買受人支付價款義務的規定。這些規定，一般情況下，僅在有償合同中具有法律適用的效力。在無償合同中，除非法律有特別規定，如贈與合同的第191條，除非當事例有特別約定，否則不能適用。結合我們前面所提到的商事合同一般所具有的有償性，以及民事合同一般所具有的無償性，這些關于瑕疵擔保義務以及支付價款義務的規定，一般也就主要適用于商事合同，而不適用于民事合同。
3、合同法中所規定的實踐合同都是民事合同，商事合同則為諾成合同。所謂諾成合同，是指只要雙方當事人協商一致，合同關系就可以成立的合同；實踐合同則不同，它是指除了雙方協商一致以外，還需要有一方當事人交付標的物或為一定的行為，合同關系方可成立的合同。合同法中，明確認可為實踐合同的是客運合同與保管合同。對于客運合同，依據《合同法》第293條的規定“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”說明經由法律的任意性（補充性）規范，將客運合同認定為實踐合同。對于保管合同，依據《合同法》第367條的規定“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外”同樣經由法律的任意性（補充性）規范，將保管合同認可為實踐合同。其他的民事合同，如贈與合同，盡管在我國合同法中被規定為諾成合同，但與一般的商事合同相比，在穩定性上就大打折扣。因為合同法賦予了合同的一方當事人，也就是贈與人在特定情形下以任意解除權。再如自然人與自然人之間的借貸合同，盡管對于該借款合同的成立法律未作特別要求，但通過《合同法》第210條的規定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”對于這一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在實際的法律效果上，與將該合同規定為實踐合同，并沒有什么區別。
商事合同與民事合同的這一區別，就要求法官在這兩類合同成立和生效的時間及地點的認定上，以及法院管轄權的確定上，遵循不同的認定標準。
4、合同法中所規定的要式合同一般是商事合同，民事合同一般為不要式合同。要式合同是指當事人之間的合同關系，依據法律或行政法規的規定應當采用特定形式，尤其是書面形式。不要式合同則是指對于當事人之間的合同關系，法律或行政法規不作特定形式的要求。從我國合同法的規定來看，要求采用書面形式的合同大多為商事合同。如金融機構作為貸款人一方所訂立的借款合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同、技術轉讓合同等就屬于這種類型。民事合同在合同法中一般沒有形式要求，而是遵循合同自由原則，當事人自己決定。
商事合同與民事合同的這一區別，就要求法官在處理商事合同糾紛的進修，首先要注意法律和行政法規對于特定合同關系特定形式的要求，比如書面形式的要求，有何法律效力。換一句話，如果合同當事人沒有按照法律和行政法規的規定，采用書面形式，對當事人之間的合同關系有何影響？以前針對這個問題有成立要件說以及生效要件說。我認為，這兩種觀點都站不住腳。我們先分析一下成立要件說。成立要件說的觀點就是，當事人之間的合同關系沒有依照法律和行政法規的規定，采用書面形式，合同關系就不成立，但實際上，且不說我國《合同法》第36條的例外規定，即使當事人之間的交易關系不符合該條的規定，但合同的雙方當事人對于合同關系的存在沒有異議的，合同關系當然也不成立。只有在當事人之間的合同關系既沒有采取書面形式，當事人對于合同關系是否存在又有爭議時，我們才能夠認定合同關系不成立。但此時認定合同關系不成立，，并非因為當事人之間的合同沒有采用書面形式，而是因為無法證明合同關系已經發生。這就表明成立要件說無法成立。我們再看一下生效要件說，該說的觀點是當事人之間的合同關系，沒有依照法律和行政法規的規定采用 書面形式的盡管合同關系可以成立，但合同不能生效。這一觀點將法律和行政法規對于合同關系的書面形式要求理解為合同的生效要件，不但于法無據，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承擔著從國家利益和社會公共利益出發，對當事人之間業已成立的合同關系作出價值評判的功能。關于合同關系的形式要求明顯沒有這樣的意圖。
法律和行政法規，對于特定合同關系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我認為，它主要有兩項功能：一是證據功能；二是督促當事人謹慎交易的功能。只要我們考察一個合同法中作出形式要求的幾類商事合同，不難發現他們具有以下幾個特點：要么是履行期限較長，要么是交易規則比較復雜，要么是交易的金額較商，要么是二者或三者兼具。這些合同，為避免當事人之間的爭議，也為了保護當事人的利益，有保存證據的必要，也有必要讓當事人經由書面合同的訂立，對交易條件進行進一步的審視。這就表明，對于合同的形式所設置的法律規范，屬于介導性規范，純為保護當事人的利益考慮，并不帶有國家干預的色彩。
隨著市場經濟的發展,民事主體之間經濟的交往日益復雜,民間借貸形式及形成的法律關系錯綜復雜,因此借貸雙方產生的糾紛也日益增加。民間借貸是民間自發形成的一種民間投資手段,它的出現給農村經濟的發展帶來不可替代的促進作用,研究其類別及法律關系,對于保護正常的民間借貸活動,充分發揮民間借貸的有利作用,更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛,進一步彌補民間資本對農村經濟的不足有重要意義。
我國的法律對于民間借貸糾紛的相關立法還不夠健全,主要存在以下的問題,一、對于民間借貸的法律規定過于寬泛與分散;二、操作性不強、判斷標準過于模糊;三、諸于對民間借貸等專門法律的缺失,不能滿足現在民間借貸的需要。如何真正發揮民間借貸資本的作用,減少民間借貸糾紛的發生,筆者從民間借貸的概念、民間借貸合同主體的認定及舉證責任的分配作以簡要的闡述。
一、對“民間借貸”的界定
現在關于民間借貸的概念學者們有不同的觀點,并沒有達成一致的認識。有的學者認為,“民間借貸是指公民之間與非金融機構之間、其他非組織與公民之間相互借貸貨幣、實物與其他財產的行為?！?有的學者認為民間借貸是,“公民之間不經國家金融行政主管機構批準或許可,則依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為,在這種行為之間貸款人將自己的所有貨幣借貸給借款人,借款人按約定期限界滿時返還本金并支付相應的利息?！边€有的學者認為,“民間借貸是指游離于經官方批準的農村正規金融組織之外的農戶之間、個私企業、鄉鎮企業等中小企業之間,農戶與中小企業之間發生的以償還為前提的借貸行為,以此為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關系。”
最高法院《關于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《借貸若干意見》)第1條規定,民間借貸是指一方為公民的借貸糾紛,雙方均為企業法人或者其他組織的借款糾紛,不屬于《借貸若干意見》所規定的借貸糾紛范疇,而且,根據《借貸若干意見》第2條、第12條的規定,借貸糾紛的范疇不限于以人民幣為標的借貸,還包括以外幣、臺幣和國庫券等有價證券為標的的借貸糾紛。最高法院《法釋〔1999〕3號批復》所再次明確民間借貸糾紛性質。
從上面學者關于民間借貸的定義中可以看出來,以上學者對于民間借貸的定義都有合理的地方,但各自也存在爭議,這些學者對于民間借貸的定義中對于民間借貸的主體的認識存在不同認 .通過對民間借貸的分析,我們可以更好地理解民間借貸合同的內涵。民間借貸合同是指由貸款人與借款人簽訂由貸款人將一定數量的貨幣提供給借款人,借款人定期或不定期返還相同數額貨幣的合同。以下筆者將對于民間借貸的主體進行分析。
二、關于民事借貸合同的主體的認定
(一)夫妻分居期間一方舉債的債務主體如何認定
從《婚姻法》和司法解釋的現有規定來看,夫妻關系存續期間,一方以個人名義舉債的,均應認定為共同債務。但為了維護債權人的利益,立法設定了兩個例外:第一,債權人與債務人明確約定為個人債務的;第二,債權人明知夫妻約定分別財產制的。
據此,有觀點認為,只有符合這兩種例外情形才可以認定為個人債務,否則,仍應作為共同債務處理。對于分居期間一方舉債的,必須是對方明知,如果僅能證明分居狀態,但債權人不知曉的,也不能因分居而認定為個人債務。對夫妻共同債務或者一方個人債務的認定,須以現有的法律法規規定為標準。還有觀點認為,司法解釋規定夫妻共同債務以“共同生活”為目的,但事實上這一規定并不能直接判定債的對外效力。因此,在欠缺分居公告或者登記制度的前提下,不能以分居為認定個人債務的標準,應以債權人是否知道或者應當知道為標準判斷債務的對外效力。另有不同觀點認為,分居期間一方舉債的,鑒于雙方之間的日常家事權已中止,舉債合意的可能性大大降低,故應作為例外情形予以考慮,宜認定為個人債務。另有觀點認為,長期分居可以作為判斷有無舉債合意的重要參考。我們認為,為防止借貸雙方惡意串通,在審理中注重對未舉債方的利益保護。倡導在協議中明確舉債的性質、償還債務的主體以及償債的責任范圍等。婚姻關系存續期間,夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務,應認定為夫妻共同債務。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項,包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。
夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的,應認定為個人債務,但下列情形除外:(1)出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的;(2)夫妻另一方事后對債務予以追認的。
不屬于家庭日常生活需要負債的,出借人可以援引《合同法》第四十九條關于表見的規定,要求夫妻共同承擔債務清償責任。
援引表見規則要求夫妻共同承擔債務清償責任的出借人,應對表見的構成要件承擔證明責任。
表見的證明責任,適用最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發「200940號)第13條的規定。
(二)借款人與實際收款人不一致時債務主體如何認定
有觀點認為,原告起訴時應有明確的被告,借款人與實際收款人不一致時,應以借條為憑證,確定借款人為被告。也有不同觀點認為,為查明案件事實,法院在確定借款人為被告的情形下,可以將實際收款人追加為當事人,只有實際收款人能證明借款人委托的事由,才能查清借款事實,方可免除還款責任。
(三)持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人,具有原告主體資格
如果被告對原告的主體資格提出異議,并提供證據足以證明債權憑證的持有人并非債權人或者債權受讓人的,可以裁定駁回起訴。
(四)借據上署名的借款人推定為債務人,具有被告主體資格
原告在起訴時應有明確的被告,被告不明確的,不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。如果在案件審理過程中,發現有行為人虛構借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的,法院應告知原告變更被告,原告拒不變更或者無法變更的,可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的,應當判決駁回訴訟請求。
(五)出借人兩人以上的共同債權主體如何認定
出借人兩人以上的共同債權主體,僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的,法院應當追加其他出借人為共同原告,但明確表示放棄向借款人主張權利的其他出借人除外。放棄債權的其他出借人對借款人另行提起訴訟的,不予受理,已經受理的,裁定駁回起訴。
(六)在連帶責任保證中債務主體如何認定
在連帶責任保證中,出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的,法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的,經法院釋明后,出借人仍不申請追加借款人為共同被告的,法院可僅就保證之訴審理。
(七)夫妻關系存續期間借款債務主體的認定
1.以夫妻一方名義向他人借貸,訴訟時夫妻關系仍然存續,債權人未將配偶列為共同被告的,法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟,但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。
2.借貸行為發生于夫妻關系存續期間,訴訟時出借人或者借款人一方已經離婚的,原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。
(八)私人企業的法定代表人以個人名義出具借據為公司借款應如何認定借款關系
在審判實踐中,法院對民間借貸關系的認定存在兩種不同的做法:一種做法是嚴格按照借據的主體和內容認定借款法律關系,其他因素不影響對借據所確認的借款法律關系的認定;另一種做法則是對證據和其他證據全面加以審查,綜合認定借款法律關系是否成立,借款事實是否存在,以及借款是否歸還。然后,依法對案件作出處理。此類民間借貸,實為私人企業之間拆借資金的糾紛,案由應定為企業借款合同糾紛。認定私人企業法定代表人以個人名義借款屬于公司借款還是個人借款,應根據借據內容、借款用途和實際由誰支付借款來確定。借款用于單位的,由單位償還;借款用于個人的,由個人償還。債的主體是指向特定人的。本案中,公司人格與個人人格是混同的。雖然借據中載明的當事人為自然人,但雙方均為其所在私人公司的法定代表人,并且知道實際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途,應認定雙方的行為屬于公司之間的借貸行為。
三、民間借貸事實認定及舉證分配
(一)傳統意義上的民間借貸
當事人之間對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務,經結算后,債務人以書面借據形式對債務予以確認,債權人據此提起訴訟,而債務人或擔保人對基礎法律關系的效力和履行事實提出抗辯并有證據證明糾紛確因其他法律關系引起的,原則上按照基礎法律關系審理,但借據仍可以作為基礎合同履行的重要證據。傳統意義上的民間借貸方式,由貸方把現金轉移給借方,借方給貸方出借據為憑。對于這種借貸方式,在借貸之間形成了一種單向的借貸關系,即貸方給借方現金,借方給貸方提供借據,一旦雙方的法律行為完成并認可,借貸之間就形成了單向的法律權利義務關系,即貸方享有并到時收回借據金額的權利而不負有義務,借方負有承擔并到時歸還借據金額(本息)的義務而不享有權利。這種借貸方式,我國合同法把它規范為自然人之間的借款合同,這種合同的性質是單務合同和實踐性合同。這種民間借貸的法律關系比較簡單明了,處理起來也比較容易。
【關鍵詞】保險公司消費貸款保證保險履約責任
貨款購車消費信貸履約保單借款合同
一、汽車消費貸款保證保險現狀及存在的問題
近幾年，我國汽車消費貸款業務發展迅猛。截至2003年11月末，汽車消費貸款的余額已達1800多億元。全國“私車族”中，近20%使用了汽車消費貸款。2002年底，全國各金融機構汽車消費貸款余額為1100多億元，而截至2003年7月底，僅四大國有商業銀行的車貸余額就高達1409億元。（1）從2000年起銀行與保險公司聯手打造汽車消費信貸的“蛋糕”使得汽車消費信貸不斷升溫汽車消費貸款保證保險市場越做越大。汽車消費貸款保證保險業務的大力發展也帶動了其它車輛險業務的發展。汽車消費貸款保證保險甚至成為一些保險公司的主要業務增長點，有些保險公司的分支機構的汽車消費貸款保證保險占比有時達到50％以上。
但是，去年8月，車貸履約險，相繼在北京、廣州、上海、深圳、蘇州、杭州等城市被緊急叫停。今年1月，中國保監會頒布《關于規范汽車消費貸款保證保險業務有關問題的通知》，要求各財產保險公司現行汽車消費貸款保證保險在3月31日前停止，并對新汽車消費貸款保證保險采取了“緊縮”政策。
廣州保險同業公會今年第一季度的統計數據顯示廣州地區各財險公司汽車消費貸款保證保險平均賠付率高達135.57%個別公司的賠付率竟達到400%。所有開辦汽車消費貸款保證保險業務的保險公司無不在這一業務上陷入虧損的泥潭。資料顯示截至2002年底廣東省內各保險機構收取汽車消費貸款保證保險保費共計2.039億元而因借款人未按約定還款由保險公司負責賠償的金額高達1.5843億元(2)。二、產生問題的原因分析
汽車消費貸款保證保險之所以出現上述問題，筆者認為消費者、汽車經銷商、貸款銀行和保險公司均有責任。
在購車人方面。由于我國尚未成立起完善的個人信用體系，社會信用環境相對較差。加上保險公司、貸款銀行管理上的漏洞，作為貸款購車者，在發現違約成本較低時，往往選擇違約，甚至欺詐。由于近年汽車不斷降價一款車型一次降三四萬元并不鮮見。貸款購車人買車時花去了幾十萬元。(3)但幾年后可能連對折都不值。當貸款人發現為舊車還貸比買輛新車交的錢還多時就可能故意不還款。一些經營者利用汽車消費貸款的有利條件，購置車輛進行商業運營，這不僅加快了車輛的折舊，而且，貸款人還面臨著十分嚴重的車車輛損失風險和商業風險。最終造成大量購車人到期無法按約還款。更有甚至者則利用貸款銀行和保險公司管理上的漏洞進行詐騙。如將還車貸的錢挪作它用?；驉阂廛囐J，車一到手就立即轉賣“黑典當”或“地下錢莊”，隨即隱匿行蹤，進行貸款詐騙。由于我國信用體系的滯后，信用風險逐漸暴露出來，據調查統計平均違約率高達30%，使保險公司無法承受，導致保險公司與銀行之間的理賠訴訟糾紛不斷，青島市6億多元車貸險理賠訴訟就是一個典型案例（4）。
在汽車經銷商方面。作為經銷商，其目的是為了增加汽車銷售量，至于購車人是全額購車還是貸款購無所謂，如果保險公司能夠提供保證保險增加其銷量和手續費收入則一舉兩得。如果按照保險公司的要求對購車人的資格、風險進行認真地調查或評估，必然會有相當多的有購車意向的人不符合購車條件，這與經銷商的利益相悖。所以，經銷商總是盡可能使所有的貸款購車人符合保證保險的條件，增大了保險公司和貸款銀行的風險。在法律實踐中，經銷商幾乎不承擔任何責任。
在貸款銀行方面，貸款銀行最大的責任就是放松了貸前審查。作為貸款方，商業銀行認為通過保險公司的履約保證保險來保證貸款的安全是幾乎無風險的貸款。根據一些保險公司相關條款的規定，保險公司可就銀行貸款的90%提供保證保險。因此，一些銀行在放款的標準上遠遠低于保險公司的要求，甚至認為：只要有保險公司提供保證保險，銀行可以不做貸前的風險調查或評估。降低汽車消費貸款門檻了。如:大幅下調首付比例有的銀行甚至推出了“零首付”；將規定的3年還貸年限延長到5年--8年；大幅下調貸款利率；將放貸人對象逐步由高收入者擴展到一般的工薪階層；放寬、簡化信用審核甚至取消擔保人制度等。
在保險公司方面。事實上，保險公司在汽車消費履約責任保險方面大幅虧損的一個重要原因是對該險種的風險管理不善。作為保險人，保險公司承擔了該消費貸款90%的風險，但是保險公司內部沒有專門的對信貸風險進行評估、風險管理的部門或專業人員，缺乏對信貸風險的評估、防范方面的經驗和能力，導致的結果就是過分依賴貸款人。而銀行對汽車按消費貸款的發放是根據保險公司調查材料和履約保單、機動車輛保單簽發的如此的操作程序不可能不產生巨大的風險。
汽車消費貸款保證保險是近兩年保險公司為拓展經營而推出的一項新業務。我國辦車貸保證保險時，該險種尚未引入精算機制，對面臨的信用風險既沒有歷史數據，又無法準確預測，只是在對市場前景的憧憬中推出了產品。在這種情況下倉促地設計產品很難保證對風險進行有效地控制，忽視了保險經營的基本原則，保險公司承擔巨大的損失也是再所難免的。另一方面，部分基層保險公司迫于規模壓力，為做大業務，與銀行簽訂了大量的補充協議，將保險業務變相轉為擔保業務。這也是保險公司在該險種上出現大幅虧損的一個原因。
三、汽車消費貸款履約保證保險中的法律關系
在實踐中，汽車消費貸款履約責任保險一般是這樣操作的：首先，由保險公司、貸款銀行和汽車經銷商之間訂立合作協議，作為三方合作的基礎。根據該協議，汽車經銷商協助購車人與貸款銀行簽訂汽車消費貸款的借款合同、與保險公司簽訂汽車消費貸款履約責任保險合同等。有時，經銷商也可以為購車人提供借款保證。所以，在消費貸款履約保證保險中經常涉及四方當事人：銀行、借款人、銷售商和保險公司。其中的法律關系包括銀行與借款人之間的借款合同關系、銀行與銷售商之間的保證合同關系、借款人與銀行（有時是保險公司）之間的消費品抵押合同關系、和保險公司與借款人、銀行之間的保險合同關系。其中，產生糾紛最多的是擔保合同與保險合同。所以解決這類糾紛的關鍵在于區別是兩類不同性質的合同。
履約保證保險合同是信用保險合同的一種，信用保險是以被保險人在信用放款或信用賒銷中因債務人基于正常的商業風險未能如約履行合同而遭受損失作為保險標的，由保險人為其提供風險保障的一種保險合同。保險合同與信用借款合同和買賣合同分屬不同的法律關系，是獨立的財產保險合同。履約保證保險合同屬于保險法調整的對象，這種保險合同雖具有保證的性質，但其與保證在責任承擔，追償權行使的方式等方面存在本質的區別。保證擔保合同是當事人根據擔保法訂立的，受擔保法的調整，根據擔保法的規定：保證合同一般是從屬于主合同的從合同，主合同無效，如果沒有特別約定，從合同無效。但是履約保證保險合同是保險人根據大數法則和保險原理，根據保險法訂立的。是一個獨立的合同，它雖然與借款合同或買賣合同有一定的關系，但其效力不受借款合同或買賣合同的影響。雖然民事合同是保險合同的前提或基礎，保險合同并不是民事合同的從合同，民事合同的權利義務是保險人確定承保的條件的基礎，但不能改變兩個合同在實體上或程序上的法律獨立性。
四、汽車消費履約責任保險糾紛的處理
去年以來有關汽車的投訴和官司劇增。據北京市工商局統計，汽車已成為北京十大消費投訴熱點之一，2003年度共受理汽車投訴272件，其中因車貸引發的糾紛又占了大頭。杭州上城區法院執行局局長顧震輝透露，去年上半年，他們受理的610件金融案件中，汽車信貸官司占到八成多，與上年同期相比增長近4倍，涉案標的1.71億元，同比增長7倍。
筆者認為：在處理這種復雜的糾紛時，在實體法上要分清各個合同的性質，明確它們之間的主次關系，從而確定各自應當承擔的法律責任。然后根據實體法上的法律關系確定訴訟法上的問題。
首先，抵押人應當首先承擔擔保責任。在主次關系上要明確抵押合同與保證合同和保險合同的關系。在消費貸款履約保證保險中，銀行和銷售商為降低風險，經常要借款人用所借款項購置的消費品設定抵押，抵押權作為擔保物權，是物權的一種，而保證合同與保險合同是當事人之間的債的關系。根據物權優于債權的原則，當借款人不能歸還到期債務時，權利人應當首先行使抵押物權，就抵押物優先受償。擔保法第二十八條也規定“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”所以，抵押人應當承擔第一順序的責任。
其次，保證人應當承擔第二順序的責任。在消費貸款履約保證保險中，銀行一般都要求借款人提供連帶責任保證的保證人，實踐中多由銷售商作為這種保證人。既然是連帶責任保證，在債務人不能清償到期債務時，債權人有權要求保證人承擔保證責任。
第三，保險人承擔第三順序的責任。保險是根據大量法則，對被保險人或投保人無法控制的風險進提供保障的商業活動。近代以來，一般規則及其模式為：通過立法及其解釋將保險事故之范圍定性為“偶然事故或意外事故”。消費貸款履約保證保險，顧名思義，是保險人保證債務人履約的一種保險，它是對債務人的履約能力或履約信用提供保險，如果債務人喪失履約能力，保險人才承擔保險責任。根據擔保法的規定，擔保合同是主合同的從合同。債權人只有在其債權無法實現的時候，才能行使其附屬權利。如果債務人有履約能力而不履約，債權人可以通過司法程序保護其債權。既然有抵押權和和連帶責任保證，說明債務人還有部分履約能力或履約的信用能力。保險合同中的保險人是以被保險人喪失履約能力為保險事故發生而承擔保險責任的，既然被保險人還有上述履約能力或履約的信用能力，這時就不能認為保險事故已經發生。保險人僅應當承擔在抵押人、連帶責任保證人之后的第三順序的責任。
第四，保險合同與一般的合同具不同的法律特征《中華人民共和國合同法》具有普遍的適用性。值得注意的是合同法將原《經濟合同法》中的其他八種有名合同都收進了新法，卻單獨把保險合同剔除了，這本身就說明保險合同雖然也具有一般合同的特征，但是它作為一種射幸合同具有獨特的補償，所以，保證保險只能作為債務人不能履行義務、擔保人也不能履行義務時的一種補償。
另外，銀行作為債權人有義務采取相應的措施來防范和控制自己的風險。如按照貸款程序嚴格審查借款人和保證人的履約能力，嚴格審查抵押手續，以保證自己債權的實現。如果保險人首先承擔保險責任的話，容易增加借款人的逆選擇，導致大量的道德風險的發生。
由于汽車消費貸款保證保險上的法律關系復雜，導致一些訴訟上的爭議，如訴訟的管轄權問題、訴訟當事人的確定問題。在汽車消費履約責任保險糾紛的訴訟管轄方面。它不受民事合同約定的限制，由于保險合同與借款合同有一定的基礎關系，所以，在訴訟的管轄權問題上也容易產生爭議。法律實踐中，這兩類合同均有爭議的處理條款，而條款中均選擇了不同的法院管轄，筆者認為，這保險合同與借款合同是兩獨立的合同，法院應當尊重當事人在合同中的約定，一般不應合并審理。如果合同中沒有約定，要考慮責任保險的性質，作為責任保險，合同的標的不是投保人借款所購的汽車，而是投保人的履約責任。所以，如果合同中沒有約定，一般應由被告人所在地人民法院管轄。在訴訟當事人的確定問題上，法院在審理借款合同糾紛和擔保合同糾紛時一般不應當追加保險人為第三人或列為共同被告。
五、防范汽車消費貸款保證保險風險的一些建議
據估計到2005年我國有購車能力的家庭將達到4200萬戶。（4）對于開辦汽車信貸的金融機構來說這意味著巨大的市場份額；汽車消費貸款保證保險業務理應也有著巨大的增長空間，同時，該險種還可以給保險公司帶來長期的、較為穩定的車險客戶，從而帶動其它車輛保險產品的銷售?？梢哉f汽車消費貸款履約責任保險有著美好的發展前景。
首先，保險公司應當吸取以前的教訓，加強汽車消費貸款保證保險風險的防范和管理。以前，部分保險公司在經營汽車消費貸款保證保險過程中，操作不夠規范。如放貸管理不規范，貸前調查走訪、健全檔案等各項制度沒有很好落實，在簽訂協議時將保險責任無限擴大等。這些都使汽車消費貸款保證保險的成本和承保風險不斷加大，賠付率不斷上揚。有的保險公司甚至委托汽車經銷商或銀行開具保證保險單，在對信貸對象信用情況的調查審核中很難發揮作用。所以，保險公司要建立完善的汽車消費貸款保證保險風險管控制度，規范操作流程。嚴格限定貸款人的資格，加強貸前風險審查，將貸款車的用途嚴格規定在個人消費方面。
其次，保險公司應當更新經營理念，堅定以效益為中心的經營思想，調整經營策略。
目前，部分保險公司仍然采取以盲目追求保費規模為中心的粗放型經營方式，而總公司和分公司經營目標的差異性更加強化了保費收入最大化的經營模式。分公司不掌握投資權，其可支配費用直接同保費收入掛鉤，因此分公司大都將保費收入作為首要經營目標，陷入盡可能擴大保費規模以獲得經營費用最大化的惡性循環。這樣，一些保險公司為擴大保費規模，自覺不自覺地放松了風險管理控。在汽車消費貸款保證保險中，汽車經銷商擴大了銷售量，銀行轉嫁了信貸風險，所以，對汽車消費貸款保證保險樂此不疲，在保險市場競爭激烈的情況下，汽車消費貸款保證保險成了保險公司最容易擴大保費規模的險種。可見，汽車消費貸款保證保險的迅速發展是這種經營理念的必然結果。
同時，汽車消費貸款保證保險的發展也帶動了由履約保險鎖定的新車機車險保險市場，擴大自身機動車輛保險市場份額，有些保險公司不惜放寬對借款人投保汽車消費貸款履約險資格的審查，對投?？蛻籼貏e是汽車經銷商施以各種優惠條件，對銀行則競相加大自己的負荷，客觀上致使貸款銀行對轉嫁風險和放松信貸管理“有恃無恐”，對貸款逾期現象比較漠視，降低車貸發放標準爭奪市場，甚至違反有關規定以滿足汽車經銷商的不合理貸款要求，以致出現了一戶多貸、惡性貸款、無效擔保等現象，給最終承擔貸款風險的保險公司造成了風險。將保險業務辦成了擔保業務。
最后，保險公司不應當拒絕風險。保險公司是專業經營風險的企業，并不一味地拒絕風險，而是根據風險的大小和特點，決定是否承保和以什么樣的費率承保。信用體系不完善正是汽車消費貸款保證保險這類保證險存在和發展的前提和條件。如果信用體系非常完善，“沒有風險就沒有保險”，保證險也就沒有市場空間了。所以，經營汽車消費貸款保證保險的保險公司出現大規模虧損，不能僅僅將責任歸于社會信用環境差，而更應重視其中所暴露出的保險公司風險防范機制的缺失、風險管理能力的不足以及對審慎經營原則的忽視。
【注釋】
(1)陳建軍《虧損重負“扛不住”財險公司敗走“車貸險”》《上海證券報》2003年07月21日
(2)殷德《車貸險風險四方匯集》《廣州日報》2004.2.15
(3))白亞波《保證保險應當注意的風險》《保險研究》2004.4
