時間：2023-09-15 17:40:35
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事案件調(diào)查報告，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關(guān)鍵詞 民事強制執(zhí)行 財產(chǎn)調(diào)查權(quán) 執(zhí)行程序
一、強制執(zhí)行中的財產(chǎn)調(diào)查權(quán)定位
在法院進行判決中涉及到被執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查,對被執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查關(guān)系到法院民事判決的質(zhì)量,因此,要不斷提高法院民事財產(chǎn)調(diào)查能力,提高法院對民事財產(chǎn)調(diào)查權(quán)的重視程度,積極做好民事強制執(zhí)行中的財產(chǎn)調(diào)查。
在進行民事財產(chǎn)調(diào)查中,要加強對民事財產(chǎn)調(diào)查的認識,值得注意的是執(zhí)行權(quán)是一項行政權(quán)力而不是司法權(quán),因此,法院要科學定位民事財產(chǎn)調(diào)查權(quán)的性質(zhì),在執(zhí)法過程中,民事強制執(zhí)行的主體是國家,個人只能申請代行強制執(zhí)行權(quán),只具有強制執(zhí)行的請求權(quán),這在西方發(fā)達國家的強制執(zhí)行權(quán)行使中得到了充分的體現(xiàn)。例如在法國的強制執(zhí)行權(quán)的執(zhí)行機關(guān)設(shè)置中,早在二十世紀九十年代,法國正式制定并實行了司法執(zhí)行制度,其中包括執(zhí)行法官制度和司法職達員制度,該制度規(guī)定,在民事事件上,執(zhí)行法官集中管理和處理相關(guān)的執(zhí)行案件,執(zhí)行法官作為一類法官而存在,并不是某一個具體的執(zhí)法人員,在進行民事案件處理中,執(zhí)行法官由法院院長任命,他有對案件的決定權(quán),同時具備執(zhí)行事務(wù)的壟斷權(quán),執(zhí)行法官具備民事財產(chǎn)調(diào)查權(quán)。
在執(zhí)法過程中,申請執(zhí)行人員要向法律部門提供有效的財產(chǎn)線索,這是他的義務(wù),同時也是責任,執(zhí)行官具備對被執(zhí)行人員進行財產(chǎn)狀況調(diào)查的權(quán)利,這使得執(zhí)行官能夠充分了解被執(zhí)行人員的財產(chǎn)狀況,為法院執(zhí)行提供有效的參考。
二、我國民事強制執(zhí)行財產(chǎn)調(diào)查制度中存在的問題
(一)申請執(zhí)行人員提供方式的問題
我國法院在進行民事案件執(zhí)行時,完全依靠相關(guān)的申請才能夠啟動的,即要先經(jīng)過法院立案,然后法院安排相應(yīng)的工作人員進行事實調(diào)查,分析,進行執(zhí)行申請的人員要向法院提供有效支持執(zhí)行的相關(guān)的財產(chǎn)線索以及證據(jù),然而,在這一環(huán)節(jié)進行中,常常存在以下問題,嚴重影響了法院執(zhí)行效率的提高。
1.調(diào)查手段缺失
在民事執(zhí)行中進行財產(chǎn)調(diào)查時,申請執(zhí)行的人員缺失有用的調(diào)查手段,調(diào)查過程中,被調(diào)查者往往以沒有法律規(guī)定?；蚬ぷ鞅Ｃ艿壤碛删芙^調(diào)查工作的進行,更甚至部分被調(diào)查者直接忽視申請執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查,這些現(xiàn)象使得申請人員的民事財產(chǎn)調(diào)查工作難以正常進行,調(diào)查活動受阻,效率十分低下。
2.申請執(zhí)行人員不具備專業(yè)的財產(chǎn)調(diào)查技能
在進行財產(chǎn)調(diào)查時,由于申請執(zhí)行的人員不是專業(yè)的財產(chǎn)調(diào)查人員,缺乏專業(yè)的財產(chǎn)調(diào)查知識、技能,對相關(guān)的財產(chǎn)認識不足,在進行調(diào)查時,往往不能夠準確分辨出哪些是法律規(guī)定的財產(chǎn)調(diào)查對象,哪些不是,這一現(xiàn)象使得申請執(zhí)法人員不能夠?qū)Ρ粓?zhí)行人員的財產(chǎn)進行科學、準確的調(diào)查,從中不難看出,申請執(zhí)行人員向法院提供被執(zhí)行人員完整的財產(chǎn)調(diào)查報告是十分困難的,而且申請執(zhí)行人員在進行財產(chǎn)調(diào)查過程中,會受到巨大的不確定因素的威脅。
此外,由于申請執(zhí)行人員難以向法院及時提供準確的財產(chǎn)調(diào)查報告,在一定程度上耽誤了執(zhí)行時機,嚴重的會使得法院執(zhí)行難以進行,執(zhí)行過程難度加大。為有效提高申請執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查工作效率,我國相關(guān)法律明文規(guī)定,在申請執(zhí)行人員進行財產(chǎn)調(diào)查時,被調(diào)查人員有向申請人員提供財產(chǎn)資料的義務(wù)和責任,同時,我國鼓勵檢舉、揭發(fā),在申請人員進行財產(chǎn)調(diào)查時,知情人員可向申請執(zhí)法人員提供相關(guān)的資料,對被執(zhí)法者隱瞞的財產(chǎn)進行揭發(fā),對于故意隱瞞財產(chǎn)狀況的行為,法院可以根據(jù)情節(jié)的嚴重程度對隱瞞人員、單位、個體進行一定程度的財產(chǎn)處罰和拘留。
從以上的分析中不難發(fā)現(xiàn),在我國民事財產(chǎn)調(diào)查過程中,主要存在以下幾個方面的問題:缺乏對民事財產(chǎn)調(diào)查的申報內(nèi)容及程序的法律規(guī)定;相關(guān)的法律過于簡單,可操作性較低;對于故意隱瞞財產(chǎn)狀況的行為、現(xiàn)象處罰力度過低,不能夠?qū)Ρ粓?zhí)行人員起到威懾作用;對檢舉、揭發(fā)人員保護的法律立案不重視,使得檢舉、揭發(fā)人員沒有受到法律的保護,給人們造成了巨大的舉證負擔,這嚴重降低了財產(chǎn)調(diào)查質(zhì)量;另外,財產(chǎn)調(diào)查趨于形式化,法院對財產(chǎn)調(diào)查的重視程度過低,全面財產(chǎn)申報難以及時有效的推行。
(二)法院財產(chǎn)調(diào)查方式的問題
由于我國法院的財產(chǎn)調(diào)查是在申請人員申請的基礎(chǔ)上進行的,在執(zhí)行過程中十分被動,不利于案件的實時進行,降低了案件實行的時效性,在法院進行執(zhí)行過程中,常常會由于申請執(zhí)行人員難以準時有效提供有力的財產(chǎn)報告而耽誤執(zhí)行時間,嚴重的會導(dǎo)致執(zhí)行中止,在申請執(zhí)行人員進行財產(chǎn)調(diào)查時,由于缺少相應(yīng)的法律依據(jù),在執(zhí)行財產(chǎn)調(diào)查中處于十分低的位置,這個財產(chǎn)調(diào)查工作帶來的巨大的難度。
另外,在我國法院調(diào)查取證權(quán)的施行過程中,權(quán)責過于模糊,對財產(chǎn)調(diào)查范圍、時間、方式等缺乏必要的規(guī)定,這嚴重影響了財產(chǎn)調(diào)查工作的進行,降低了工作效率,不利于法院執(zhí)行的正常進行。
三、民事強制執(zhí)行中財產(chǎn)調(diào)查權(quán)的設(shè)置
(一)明確執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查權(quán)
國家規(guī)定,在進行民事案件處理過程中,相應(yīng)的執(zhí)法機關(guān)具有民事強制執(zhí)行權(quán),執(zhí)法機關(guān)可運用民事強制執(zhí)行權(quán)對相關(guān)的被執(zhí)行人員進行民事調(diào)查、執(zhí)行,在一般情況下,執(zhí)法機關(guān)要積極、主動的運用這項職權(quán),加強對被執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查,不斷提高財產(chǎn)調(diào)查科學性,提高財產(chǎn)調(diào)查數(shù)據(jù)的準確度,進而有效推動民事執(zhí)行的進行。
財產(chǎn)調(diào)查權(quán)是民事執(zhí)行部門的基本的行政權(quán)力,在處理民事案件時,執(zhí)行機構(gòu)要主動運用該項權(quán)利,對民事被執(zhí)行人員進行財產(chǎn)調(diào)查,執(zhí)行機構(gòu)在進行民事執(zhí)行時,有調(diào)查被執(zhí)行人員財產(chǎn)狀況的責任和義務(wù)。因此,在進行民事案件執(zhí)行時,要明確執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查權(quán),加強對被執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查力度,確保充分掌握被執(zhí)行人員的財產(chǎn)狀況,結(jié)合相應(yīng)的財產(chǎn)狀況,科學執(zhí)行,不斷提高法院執(zhí)行的科學性,推動人性化執(zhí)行。此外,我國相關(guān)的法律明確規(guī)定了執(zhí)行機構(gòu)在民事強制執(zhí)行中的財產(chǎn)調(diào)查權(quán),同時,將財產(chǎn)調(diào)查作為了了解被執(zhí)行人員財產(chǎn)狀況的主要的途徑。從我國日常民事案件處理情況來看,為有效加強民事強制執(zhí)行中的財產(chǎn)調(diào)查權(quán),要求法院要不斷提高對財產(chǎn)狀況的重視程度,不斷提高法院的權(quán)威性,盡量處理掉一切可能妨礙財產(chǎn)調(diào)查的因素,同時對申請執(zhí)行人員進行法律保護,確保其財產(chǎn)調(diào)查的安全,不斷促進民事強制執(zhí)行中財產(chǎn)調(diào)查權(quán)的正常運用,不斷提高民事案件的處理質(zhì)量。此外,為有效提高民事強制執(zhí)行中的財產(chǎn)調(diào)查工作的效率,立法機構(gòu)可以組織當事人舉行聽證會,讓被執(zhí)行人員充分了解到財產(chǎn)調(diào)查的作用,這有利于財產(chǎn)調(diào)查工作的全面高效進行,同時,可以對被執(zhí)行人員進行財產(chǎn)核對,通過舉證、調(diào)查、分析、辯論等環(huán)節(jié),有效掌握被執(zhí)行人員的財產(chǎn)狀況。
在進行財產(chǎn)調(diào)查過程中,申請執(zhí)行人員要充分結(jié)合抗辯機制,積極尋找與該案件存在利害關(guān)系的人員參與到財產(chǎn)調(diào)查工作中來,充分確保每一個與該案件存在財產(chǎn)關(guān)系的人員的根本利益得到有效的保障,在調(diào)查中,積極尋找對執(zhí)行有利的證據(jù),不斷提高財產(chǎn)調(diào)查的質(zhì)量。
(二)有效利用財產(chǎn)調(diào)查權(quán)進行財產(chǎn)調(diào)查
在民事強制執(zhí)行中,對于那些不配合財產(chǎn)調(diào)查的被執(zhí)行人員,執(zhí)行人員要積極使用財產(chǎn)調(diào)查權(quán)進行財產(chǎn)調(diào)查、分析,提高財產(chǎn)資料的真實度,充分了解被執(zhí)行人員的財產(chǎn)狀況,進而根據(jù)相應(yīng)的財產(chǎn)狀況進行有效的民事執(zhí)行,提高執(zhí)行質(zhì)量和科學性。
在運用財產(chǎn)調(diào)查權(quán)進行財產(chǎn)調(diào)查過程中,要積極推動排期調(diào)查制度的實施,并制定科學的財產(chǎn)調(diào)查標準,定期組織執(zhí)行人員對被執(zhí)行人員進行財產(chǎn)調(diào)查,積極落實排期調(diào)查制度,這一制度的實施可極大提高財產(chǎn)調(diào)查的時效性,有利于證據(jù)的搜尋。例如在立法中規(guī)定:執(zhí)行人員在接到民事案件后,要在三十天之內(nèi)完成對被執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查執(zhí)行人員在財產(chǎn)調(diào)查中,要嚴格按照相關(guān)的財產(chǎn)調(diào)查程序,規(guī)范財產(chǎn)調(diào)查,對被執(zhí)行人員的財產(chǎn)進行科學的調(diào)查,提高財產(chǎn)調(diào)查質(zhì)量和效率,此外,財產(chǎn)調(diào)查結(jié)果要能夠承受被執(zhí)行人員的質(zhì)證。確保調(diào)查的質(zhì)量和真實性。
為有效確保對被執(zhí)行人員財產(chǎn)調(diào)查質(zhì)量,要求科學制定民事強制執(zhí)行中的財產(chǎn)調(diào)查線人制度,加強對被執(zhí)行人員的財產(chǎn)監(jiān)督,對被執(zhí)行人員隱藏的財產(chǎn)進行檢舉、揭發(fā),對進行財產(chǎn)揭發(fā)的線人進行一定的物質(zhì)鼓勵,補充執(zhí)行人員在對被執(zhí)行人員財產(chǎn)調(diào)查中的不足,有效提高對被執(zhí)行人員的財產(chǎn)調(diào)查的質(zhì)量。
(三)建立法律程序,規(guī)范財產(chǎn)調(diào)查活動
關(guān)鍵詞：老虎 傷人 訴訟管轄
今年7月23日，八_嶺野生動物園東北虎園老虎襲擊下車的自駕游游客，導(dǎo)致一死一傷的慘劇。案件盡管發(fā)生四個多月了，但這件事至今還沒有平息。
據(jù)中國經(jīng)濟網(wǎng)2016年12月13日轉(zhuǎn)載京華時報訊（記者張淑玲），八達嶺野生動物園老虎傷人事件中，受傷的趙女士近日將該動物園所屬的八達嶺野生動物世界訴至法院，索賠155.7萬余元，并以該案社會影響較大、擔心延慶法院不能公正審理等為由，向延慶法院提出異地管轄。記者昨日獲悉，“提級管轄”申請被拒絕。
據(jù)了解，今年12月8日，延慶法院法官召集趙女士、趙女士父親及其3名律師進行了一次談話。談話中，法院明確拒絕趙女士及其父親的提級管轄申請。該次申請的主要內(nèi)容是趙先生父女想通過延慶法院向上遞交申請，由北京市第一中級人民法院或北京市高級人民法院提級管轄，審理該案。
因為被拒絕提級申請并且沒有出裁定，該案律師白小強稱，當初其也向北京高院申請立案，但是北京高院要求從延慶法院逐級上報，“目前也沒有其他辦法”。
該案發(fā)生后，筆者一直非常關(guān)注，對于該案的訴訟管轄問題也進行了比較深入的思考 ，在以下三個方面存在與人民法院不同的看法。
一、級別管轄問題探析
《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第十八條規(guī)定：中級人民法院管轄下列第一審民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；
（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。
第十九條規(guī)定：高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。
這樣的規(guī)定具有一定的模糊性，比如，何謂“在本轄區(qū)有重大影響”？民訴法和民訴法解釋沒有作出具體詳細的規(guī)定。這通常給上一級法院管轄該案件提供了依據(jù)，上一級法院可以根據(jù)自己的理解直接受理或者提審某些案件，但是正因為規(guī)定的模糊性，上一級法院也可以不受理或者不提審很多人認為在上一級法院轄區(qū)范圍內(nèi)有重大影響的案件，由此引來級別管轄或管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的糾紛。
所謂本轄區(qū)，應(yīng)是指中級或高級人民法院所轄的地區(qū)，即中級或高級人民法院民事審判權(quán)可及的地域范圍。所謂有重大影響，應(yīng)是指案件本身在本轄區(qū)范圍內(nèi)涉及面大以及在政治和經(jīng)濟上影響大。很顯然，有重大影響的案件，其涉及的范圍，一定要超過某一個或某幾個基層法院的轄區(qū)范圍，因此，其影響也必然擴展至中級或者高級人民法院所轄的區(qū)域范圍的大部分。對此類案件，應(yīng)定性為中級或高級人民法院轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件，由中級或高級人民法院管轄。不過，在具體認定上，還需要各地法院根據(jù)實際情況來具體把握。審判實踐中，判斷案件是否具有重大影響時一般考慮的因素主要有：1.案情的繁簡程度；2.訴訟標的的金額大??；3.在該地區(qū)的影響等情況，具體的，比如涉案人數(shù)眾多，或者可能引起的，又或民怨較大的等。
雖然該案的標的額不算大，只有150多萬元人民幣，達不到中級以上法院的立案標準，但是該案案情看似簡單，實際比較復(fù)雜，可以達到中級以上法院的立案標準。
延慶區(qū)人民政府作出的《事故調(diào)查報告》認為本案不屬于安全責任事故，游客擅自下車應(yīng)自負責任。這個報告是否公平？能否作為法院判案的依據(jù)？
由此看來，該案的經(jīng)營者是否充分保護了消費者的安全存在很多爭議，該案的消費者有過錯是不是要承擔大部分甚至全部責任都有爭議，可以說案情比較復(fù)雜。
而且，該案發(fā)生以后，引起了北京市甚至全國人民的廣泛關(guān)注，很多人開始討論規(guī)則意識以及經(jīng)營者義務(wù)與消費者權(quán)利問題，也高度關(guān)注著該案的審理結(jié)果，案件的公正審理對經(jīng)營者和消費者權(quán)利義務(wù)的厘清有重大指導(dǎo)意義。
因此，筆者認為，該案屬于在北京市第一中級人民法院甚至北京市高級人民法院轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件，不宜有基層人民法院管轄，而應(yīng)由中級以上人民法院管轄。原告方首先可以直接到中級以上法院去提訟，法院不予受理的話原告方可以提起上訴。上訴請求被駁回了也可以向法院申請指定管轄。
二、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移問題探析
據(jù)北京晚報（2016-11-23）記者了解到，原告一方曾向北京市高院提出“提級審理”的想法，被告知“要向延慶法院提出申請”。傷者之父趙先生告訴記者，昨天下午（即2016年11月22日），這份申請已經(jīng)交到法院，接收申請的書記員表示，法院需要進行研究，看“提級審理”的理由是否合理合法。
根據(jù)《民訴法》第三十八條規(guī)定：上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當報請其上級人民法院批準。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。由此可以得知，上級法院可以直接決定提審下級人民法院管轄的第一審民事案件，不一定要下級法院報請上級法院提審。該案已經(jīng)先在基層法院了，但原告方對級別管轄有異議，可以正式向中級以上法院申請?zhí)釋?，不一定要向基層法院申請其報請?zhí)釋?。該案訴訟實踐證明，原告方向基層法院申請其報請上級法院提審，而其不向上級報請?zhí)釋?，當事人在理由比較充分的情況下，希望上級提審的愿望也很難實現(xiàn)。
三、指定管轄問題探析
該案原告欲通過訴訟的方式追究被告的侵權(quán)責任，根據(jù)《民訴法》第二十八條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。該案侵權(quán)行為地在八達嶺野生動物園，地處延慶區(qū)，被告住所地也在延慶區(qū)，延慶區(qū)人民法院有管轄權(quán)。
但是《中華人民共和國民事訴訟法》第三十七條規(guī)定：有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。根據(jù)北京市工商局網(wǎng)站查詢到的工商登記注冊信息，八達嶺實業(yè)總公司是八達嶺野生動物世界有限公司的股東之一，而前者是延慶區(qū)八達嶺鎮(zhèn)人民政府的國有獨資企業(yè)，延慶法院容易受到延慶區(qū)政府的行政干預(yù)；此前的類似判例，法院均判決受害游客承擔較大比例的責任。
有管轄權(quán)的延慶區(qū)人民法院由于以上特殊原因，不能行使管轄權(quán)，應(yīng)由上級人民法院指定管轄。而這種情況下的指定管轄，《民訴法》并沒有規(guī)定必須由下級法院報請上級法院，也就是上級法院可以不用下級法院的報請而直接指定其他法院管轄，這樣可以防止因不適宜審理某案的下級法院不主動報請而使此種指定管轄規(guī)定形同虛設(shè)。據(jù)媒體報道，近日，原告方向延慶區(qū)法院提出指定管轄申請，被法院口頭駁回，延慶區(qū)法院沒有向上級法院報請指定管轄，因而上級法院也沒有指定其他法院管轄。筆者認為這樣適用指定管轄規(guī)定是不妥當?shù)?，上級法院知道該案殊原因后?yīng)當主動指定其他法院管轄，而不是等著下級法院報請。下級法院不報請上級法院難道就不能指定管轄嗎？
綜上，筆者認為，八達嶺野生動物園老虎傷人案不宜由延慶區(qū)人民法院審理，而應(yīng)由中級以上人民法院審理或者由中級人民法院指定其他適宜的基層人民法院審理。
參考文獻：
[1]《中華人民共和國民事訴訟法》；
[2]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋；
一、制度化的州縣官批飭調(diào)處
州縣官批飭調(diào)處，亦有學者稱為“官批民調(diào)”。⑤在本文中，筆者采用“州縣官批飭調(diào)處”這一術(shù)語，一方面是追求與清代相關(guān)文獻表述的吻合，⑥另一方面也意在強調(diào)該糾紛解決方式的官方屬性。作為清代民事訴訟中普遍運用的糾紛解決方式，州縣官批飭調(diào)處原非國法的制度安排。不僅如此，在相當長的時期內(nèi)，中央對州縣官批飭調(diào)處似有明確禁止之意?！洞笄迓衫贰案鏍畈皇芾怼睏l所附乾隆三十年修訂條例明確規(guī)定：“民間詞訟細事，該州縣官務(wù)即親加剖斷，不得批令鄉(xiāng)地處理完結(jié)。如有不經(jīng)親審批發(fā)結(jié)案者，該管上司即行查參，照例議處。”[7]乾隆三十年“民間詞訟細事，該州縣官務(wù)即親加剖斷，不得批令鄉(xiāng)地處理完結(jié)”條例的出現(xiàn)表明當時司法實踐中州縣官批飭調(diào)處已相當普遍并帶來了一些弊端。然而從前文筆者對清代官箴書與司法檔案的考察來看，該條例所能發(fā)揮的實際效果不無疑問。①清朝后期，州縣官對批飭調(diào)處的運用可能較乾隆時期有過之而無不及。據(jù)《調(diào)查川省訴訟習慣報告書》載：“尋常民事訴訟，如婚姻、田土、債賬等案，慣例上必經(jīng)團保調(diào)處，不服始得控訴，否則地方官亦必發(fā)交團保調(diào)處或卻下之?！盵8]作為在司法實踐被普遍運用的一種糾紛解決方式，州縣官批飭調(diào)處在運作程序上已具有相當?shù)囊?guī)范性。在此特以陜西省檔案館館藏清代紫陽縣正堂司法檔案中“同治十三年尚永德告謝仕仲換約累賠事”為例，具體展示州縣官批飭調(diào)處糾紛機制的運作程序：②案情簡介：尚永德于同治十三年三月十一日呈控稱其將三契地土作一契賣與謝仕仲，共應(yīng)完納熟糧六升，謝仕仲私自換約，約內(nèi)只載糧四升，致原告連年糧被累賠?？h令于三月十四日諭飭保約等查明調(diào)處。保約等人調(diào)處成功，具稟懇息。三月十一日縣令批尚永德呈詞：候飭該管保約、甲長等即令謝仕仲交出老契，公同查明調(diào)處，據(jù)實稟覆。如謝仕仲不認糧則將老契繳案；如謝仕仲不交契，則即喚究。三月十四日縣令發(fā)給保約的調(diào)處諭飭：諭高橋保長田生玉，鄉(xiāng)約張正德等知悉：案。據(jù)尚永德以換約累賠等情具控謝仕仲一案，據(jù)此除詞批示外，合行諭飭，諭到，該保約甲長等，即令謝仕仲交出老契，公同查明調(diào)處。如謝仕仲不認糧，則將老契繳案；如不交契，即據(jù)實稟覆，以憑喚究。毋得偏袒玩延干咎，速了。特諭。三月日保約稟覆及縣令批詞：具稟內(nèi)權(quán)河保長監(jiān)生田生玉、鄉(xiāng)約張正德為奉諭稟覆事：情，尚永德以換約累賠告謝仕仲一案，蒙諭令謝仕仲交出老契，公同查明調(diào)處。遵即邀質(zhì)。緣尚永德于咸豐六年，將業(yè)賣與謝仕仲，契載熟糧四升，謝姓照契過糧，無換契之情。是時尚永德業(yè)未賣完，全憑老約管業(yè)，老契未付謝姓。嗣后尚永德將業(yè)賣完倒戶，縱有遺糧，更不與謝姓相涉，今尚永德尚有地土所遺之糧作為墓糧，仍歸尚永德承還，均皆允服，為此稟乞大老爺案下審核息銷施行。紫陽縣令批詞：準息銷。據(jù)該案例可發(fā)現(xiàn)州縣官在將案件批飭調(diào)處時，除在當事人呈詞上直接作出批示外，也向保約族鄰等受委托調(diào)處人發(fā)出調(diào)處諭飭。保約族鄰等人如調(diào)處成功，則向州縣官如實稟覆，請求州縣官批準；如調(diào)處失敗，保約族鄰等受委托調(diào)處人亦應(yīng)向州縣官如實稟覆，由州縣官將案件轉(zhuǎn)入審判程序。③保約族鄰等人的調(diào)處方案經(jīng)州縣官批準，具有官方的權(quán)威性，雙方當事人不得隨意反悔?！墩{(diào)查川省訴訟習慣報告書》明確記載：“由官發(fā)交團保族鄰調(diào)處之案，既經(jīng)了結(jié)稟覆，應(yīng)即作為確定，兩造均不得聽唆翻控?！盵9]作為一種糾紛解決方式，程序的啟動始于州縣官諭飭，程序的終結(jié)亦由州縣官決定，調(diào)處方案經(jīng)州縣官批準具有官方權(quán)威性，州縣官批飭調(diào)處的官方屬性與法律效力毋庸置疑。批飭調(diào)處作為州縣官貫徹息訟政策的重要方式，雖非國法的制度設(shè)計，卻以其在司法實踐中運用的普遍性、運作程序的規(guī)范性、調(diào)處方案的法律效力性儼然成為清代民事訴訟中相對獨立、完善的糾紛解決機制。
二、調(diào)處化的州縣官審判與制度化州縣官調(diào)處的缺失
在無訟法律文化背景下，州縣官對民事訴訟糾紛“可息便息”，即使不得已通過堂審以裁判方式結(jié)案，亦無須嚴格按照律例裁判，可以秉持息訟理念勸諭雙方互諒互讓，帶有鮮明的調(diào)處色彩，這是中外學界長期以來的主流觀點。傳統(tǒng)主流觀點有著官箴書與司法檔案等充足史料的支撐。方大湜曰：“自理詞訟，原不必事事照例?！盵10]汪輝祖曰：“準情用法，庶不干造物之和”，[11]“情尚可以從寬者，總不妨原情而略法”。[12]劉衡曰：“如審系被告理曲，但非再犯，其杖笞以下罪名，不妨寬免，只令對眾長跪已足示懲。蓋予負者以改過自新之路，即留勝者以有余不盡之情，亦長官造福之一端也?！盵13]黃六鴻甚至提出：“負者實貧，力難歸結(jié)，尤須婉勸借人量為減免，以留余惠而資福善可也”。[14]在前文筆者所提及的隨機抽取的紫陽檔案24例經(jīng)州縣官審判的案件中，有5起案件的判詞明確載有寬免敗訴者之語。卷2-2-83“同治八年高其才告龍自珍籠勒串謀事”一案判詞：“至今數(shù)載高其才始行翻控，殊屬非是。本應(yīng)責處，姑念高其才鄉(xiāng)愚無知，從寬免究?！本?-2-84“同治八年羅永昌告羅玉典瞞稅騙價事”一案判詞：“迅悉前情，羅玉典不應(yīng)瞞稅騙價，殊屬非是。本應(yīng)深究，姑念鄉(xiāng)愚無知，從寬免究?！本?-2-87“同治十一年徐明耀告謝朝聘串寡吞買事”一案判詞：“徐明耀不應(yīng)捏情妄控，希圖拖累，殊屬非是。本應(yīng)重責，沐念徐明耀年幼無知，從寬免究?！本?-2-105“光緒元年龐泰和告凃士黨等串買漏騙事”一案判詞：“龐泰和不應(yīng)捏控。本應(yīng)掌責，姑念龐泰和鄉(xiāng)愚無知，從寬免究?！本?-2-217“同治九年劉仁興告福等籠翻伙訛事”判詞：“訊悉前情，查此福不應(yīng)匿契不交捏詞具控。本應(yīng)深究，姑念鄉(xiāng)愚無知，從寬免究。”在另外5起案件的判決中知縣可謂忠實地貫徹了黃六鴻“負者實貧，力難歸結(jié)，尤須婉勸借人量為減免”的原則。卷2-2-80“同治六年李長清告龍子貞屢賣屢卡事”一案判詞：“斷令還龍子貞市錢四十千文，余錢俱行讓免?！本?-2-160“光緒五年全興德告夏萬崇、涂世臣恃刁抗騙事”一案判詞：“本應(yīng)照一本一利償還。姑念遠年陳帳，斷令涂世成還給本錢三十六千文，所有利息概行讓免?！本?-2-160“光緒六年賀三春告唐學朝等貪謀卡勒事”一案判詞：“限本年內(nèi)共還唐學朝當價錢二百千文，所有利息包谷唐學朝一概讓免?！本?-2-163“光緒五年唐泰興唐泰德告馬世元等卡買勒賤事”一案判詞：“查馬世元契明價足，并無勒賤等情。再唐泰興母親年老無有棺木。斷令馬世元外給唐泰興壽枋一付，嗣后，均不得滋生事端?！本?-2-214“光緒五年康景福告康俊儒等籠買抗莊事”一案判詞：“康袁氏欠有當賬二百余串，售業(yè)不敷又無度用，實屬可憫。斷令康景福再加補錢二十千文，陳學清讓當價錢二十千文以資康袁氏貧難。”近年來黃宗智教授提出：“清代的審判制度是根據(jù)法律而頻繁地并且有規(guī)則地處理民事糾紛的”。[15]這一觀點雖然顛覆傳統(tǒng)卻缺乏足夠的說服力。黃宗智本人亦不得不承認：“在民事案方面，知縣作判決時很少援引具體的律例條文”，[16]“我對各個案件涉及的律例的排列，都出于我自己的理解，而不是基于縣官的直接引用”。[17]不過黃宗智教授由州縣官的審判嚴格按照律例進行的論點出發(fā)而否認在清代民事訴訟中存在州縣官調(diào)處的糾紛解決方式的觀點對筆者頗有啟發(fā)。中國學者在論述清代民事訴訟制度或考察中國悠久的調(diào)解傳統(tǒng)時普遍認為存在與州縣官批飭調(diào)處和州縣官審判相并列的州縣官調(diào)處的糾紛解決方式。①清代州縣官在審理民事案件時，確實存在對雙方當事人進行勸導(dǎo)的情形，在方式上與調(diào)處頗為相似，如果僅僅用“調(diào)處”一詞來指稱這樣一種事實狀態(tài)，或者作為清代民事審判區(qū)別于近代民事審判的特點，應(yīng)該說基本符合史實。但如果將“州縣官調(diào)處”視為清代民事訴訟中一種獨立的糾紛解決方式，則有待商榷。雖然中國學者多認為存在州縣官調(diào)處的糾紛解決方式，并舉出了一些案例作為論據(jù)，然而頗讓人困惑的是在一系列清代官箴書中，雖不乏有關(guān)州縣官息訟及州縣批飭調(diào)處的論述，卻難以找到論述州縣官調(diào)處糾紛解決方式的只言片語；②而在清代司法檔案中更無法從形式上辨別出所謂的“州縣官調(diào)處”。如前文筆者所列舉的紫陽檔案中的5起知縣作出明顯偏袒一方判決的案例，可謂存在明顯的“勸和”行為（當然對當事人而言實質(zhì)上可謂是“命令”），但這些案件的判詞形式及相關(guān)結(jié)案形式與其他知縣堂判案件并無區(qū)別。綜合清代官箴書的記載與司法檔案的記錄來看，筆者以為，在清代民事訴訟中州縣官主要通過寓調(diào)于批與批飭調(diào)處的方式來貫徹息訟政策；雖不乏州縣官在堂審中親自對雙方進行勸和的案例，但并沒有發(fā)展出獨立于州縣官審判的結(jié)案方式，故在清代民事訴訟中實不存在獨立的州縣官調(diào)處糾紛解決機制。這一點也可以從清末訴訟習慣調(diào)查報告書中的記載得到印證?！陡拭C調(diào)查局法制科調(diào)查各項子目》、《湖北調(diào)查局法制科第一次調(diào)查各目》、《直隸調(diào)查局法制科第一股調(diào)查書》等清末法制習慣調(diào)查書中，在訴訟習慣部分“調(diào)處和息”項目的調(diào)查問題設(shè)計上均開列了州縣官批飭調(diào)處及保約族鄰等公正人主動調(diào)處，但卻未列州縣官調(diào)處一類?！渡綎|調(diào)查局民刑訴訟習慣報告書（稿本）》記載了當時山東省民事訴訟中存在的各類調(diào)處和息：“有由審判員批示調(diào)處者，有由原案仲裁人調(diào)處者，有由村長族長地?；蚱萦炎哉埑鰹楹徒庹撸杏蓛稍炀噶T訟商請仲裁人為之了結(jié)者，又有原告或被告自知理屈請求仲裁人設(shè)法和息者”，[18]唯獨沒有提到州縣官調(diào)處。不少學者之所以認為清代民事訴訟中存在州縣官調(diào)處的制度安排，可能受兩方面的慣性思維影響：一方面是清代民事訴訟中調(diào)處解紛方式大量存在，且州縣官堂審裁判具有鮮明的調(diào)處色彩；另一方面是在今天民事訴訟法中法庭調(diào)解作為一種普遍存在的民事訴訟糾紛解決機制，與審判糾紛解決機制相并立。
三、清代民事訴訟糾紛解決機制的局限
在“知縣掌一縣治理，決詞斷辟，勸農(nóng)賑貧，靡所不綜”[19]可以便宜行事的體制下，基于無訟的基本價值追求，州縣官在司法實踐中創(chuàng)造了批飭調(diào)處的糾紛解決機制，并使國法所規(guī)定的審判糾紛解決機制的運作呈現(xiàn)調(diào)處化的特點，最終形成了清代民事訴訟制度化的州縣官批飭調(diào)處與調(diào)處化的州縣官審判雙重糾紛解決機制并立的格局。在當時的社會背景下，這一雙重糾紛解決機制應(yīng)該說具有一定的積極意義。如對州縣官而言，可以將相當一部分民事案件的解決轉(zhuǎn)移給保約族鄰等人，減輕自身繁重的工作壓力，營造出“訟清人和”的政績表象；對訴訟當事人而言，可以較好地維持雙方溫情脈脈的人際關(guān)系并可適當減輕訟累等。然而若置諸歷史長河，我們卻會發(fā)現(xiàn)清代民事訴訟的雙重糾紛解決機制從制度本身到其內(nèi)在的理念均存在無法克服的局限性。第一，從制度本身而言，州縣官批飭調(diào)處與州縣官審判之間有著內(nèi)在的緊張關(guān)系?！把瞄T絕對性地強調(diào)糾紛必須經(jīng)調(diào)解程序或強行令大量糾紛經(jīng)調(diào)解結(jié)案，甚至拒絕受理案件，無形中限制甚至取消了司法權(quán)力在糾紛解決中的應(yīng)有作用，妨礙了當事人的合理訴求和司法權(quán)力的正確行使。”[20]第二，從其內(nèi)在的理念而言，清代民事訴訟的雙重糾紛解決機制以無訟為基本價值追求，然而這本身卻無異于緣木求魚。從相關(guān)史料來看，清代州縣官苦心經(jīng)營的民事訴訟雙重糾紛解決機制實際發(fā)揮的息訟效果頗為有限，對無訟社會理想的追求更遠未達成。清代知縣黃六鴻的一番表述頗代表了當時州縣官徘徊于無訟理想與健訟現(xiàn)實之間的無奈與尷尬：“地方官縱能聽訟，不能使民無訟，莫若勸民息訟。夫息訟之要，貴在平情，其次在忍。雖然，平情乃君子之行，容人亦非澆俗所能。惟恃上之有以勸之耳。然勸之道，亦甚微矣。世風媮薄，囂兢成習，三尺童子，皆有上人之心；一介匹夫，每多傲物之態(tài)。茍若區(qū)區(qū)文告而日相勉導(dǎo)焉，彼亦文告視之而已！”[21]
四、清代民事訴訟糾紛解決機制的終結(jié)
社會中矛盾本無處不在，對國家而言，與其追求虛無縹緲的“無訟世界”，不如冷靜面對“健訟”現(xiàn)實思考如何建立更加專業(yè)、權(quán)威、高效的糾紛解決機制。在西方法文化的強勢沖擊下，近代訴訟糾紛解決機制伴隨清末變法修律的開展被引入中國，以“無訟”為價值追求的傳統(tǒng)訴訟糾紛解決機制宣告終結(jié)。在清末變法修律中，沈家本等修律者曾有過以傳統(tǒng)州縣官批飭調(diào)處構(gòu)建新式民事訴訟和解制度的嘗試。在沈家本等人所編纂的中國第一部近代訴訟法典草案——《大清刑事民事訴訟法草案》中規(guī)定的和解制度主要內(nèi)容如下[22]：第一百八十五條：凡兩造爭訟，如有可以和平解釋之處，承審官宜盡力勸諭，務(wù)使兩造和解。第一百八十六條：如兩造情甘和解，俱應(yīng)出具切結(jié)，聲明愿遵守公正人決詞，在公堂存案，由承審官將案內(nèi)已訊及未訊各項事宜，委派公正人公議，持平?jīng)Q斷。第一百八十九條：凡公正人或中人所定決詞，即認為完結(jié)該案之決詞。如有不得已之處，可由承審官責令兩造遵守。該種和解制度與傳統(tǒng)的州縣官批飭調(diào)處如出一轍：承審法官僅勸諭兩造，使其達成和解意向，糾紛的具體解決則完全委托給公正人；公正人所做出的糾紛解決方案具有法律效力，雙方當事人應(yīng)予以遵守。然而這種以傳統(tǒng)州縣官批飭調(diào)處為原型的“和解”制度在中國民事訴訟法近代化過程中如曇花一現(xiàn)，自此再無蹤影。宣統(tǒng)二年，沈家本等奏上《大清民事訴訟律草案》。《大清民事訴訟律草案》中亦規(guī)定了和解制度：[23]第二百八十四條：受訴審判衙門不問訴訟程度如何，得于言詞辯論時試行和解。審判衙門得因和解命當事人本人到場。第二百八十五條：和解成立，審判衙門應(yīng)將事由記明辯論筆錄。第二百八十六條：受命推事或受托推事，得以受訴審判衙門之命令、或囑托、或因職權(quán)試行和解?！洞笄迕袷略V訟律草案》所規(guī)定的和解制度由承審法官親自主持進行，這與此前《大清刑事民事訴訟法草案》所規(guī)定的由公正人主持的和解制度判然有別。日本1890年《民事訴訟法》第221條規(guī)定：“不問事件至何程度，裁判所自身或受命判事、受托判事于訴訟或某爭點有試為和解之權(quán)。欲試為和解，得命當事者親自出頭?！盵24]《大清民事訴訟律草案》所規(guī)定的和解制度直接移植于此，從本質(zhì)上說是移植于西方近代民事訴訟法?！洞笄迕袷略V訟律草案》所規(guī)定的由承審法官主持的和解制度為后歷次頒行的訴訟法所繼承。①法院審判與法院調(diào)解并立的近代民事訴訟雙重糾紛解決機制在中國最終確立，傳統(tǒng)以“無訟”為價值追求的州縣官批飭調(diào)處與調(diào)處化的州縣官審判雙重糾紛解決機制最終成為歷史陳跡。
作者：江兆濤 單位：寧夏大學
在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰(zhàn)場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調(diào)解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當成功，享有較高的國際聲譽。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進中國的ADR實踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，規(guī)定了人民調(diào)解委員會主持下達成的調(diào)解協(xié)議的效力，后者通過了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，對人民調(diào)解委員會主持下的調(diào)解，特別是調(diào)解組織、調(diào)解程序問題作了規(guī)定，這表明最高司法審判機關(guān)與司法行政機關(guān)在推進ADR實踐方面的態(tài)度有了重大變化，必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此，對民事司法制度進行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務(wù)負責人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進行民事司法改革。[2]
20世紀90年代中期，以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報告的相繼公布為標志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實施。
根據(jù)《最終報告》的設(shè)想，民事司法改革應(yīng)該實現(xiàn)以下目標：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預(yù)見性，與個案的價值及復(fù)雜程度更相稱；經(jīng)濟拮據(jù)的當事人可以在更平等的基礎(chǔ)進行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責分工更為明確；設(shè)計法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴格控制訴訟費用；鼓勵當事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內(nèi)容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望?！冻醪皆u估》認為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調(diào)查，80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化等方面都取得明顯成就。當然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結(jié)論。
有學者認為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變，即強調(diào)當事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎(chǔ)相契合。
二、英國的ADR實踐
（一）民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務(wù)階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務(wù)階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權(quán)的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權(quán)裁定仲裁條款無效，有權(quán)下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調(diào)司法因素?！盵8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學者認為，《示范法》是導(dǎo)致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務(wù)告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應(yīng)該“(1)和客戶及其他當事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法?！庇捎谶@一《訴訟實務(wù)告示》僅僅規(guī)定律師負有與其客戶和其他當事人考慮采取ADR的強制性義務(wù)，而并未規(guī)定當事人在法院程序中負有采取ADR的義務(wù)，因此該《訴訟實務(wù)告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務(wù)告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導(dǎo)”當事人使用ADR的所謂“勸導(dǎo)性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導(dǎo)”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當事人都會認真考慮這一“勸導(dǎo)”。[12]
商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實務(wù)告示》中。該《訴訟實務(wù)告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎(chǔ)和人力資源基礎(chǔ)。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(AcademyofExperts)、ADR集團(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設(shè)方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會在培訓(xùn)中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內(nèi)，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當事人不了解ADR而最終無法達成和解。但到了1994-1995年，ADR集團不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進入調(diào)解審理階段，其中的90%最終達成了調(diào)解協(xié)議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設(shè)和ADR人力資源建設(shè)方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當局對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從《中期報告》到《最終報告》
應(yīng)該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟、更為有效的、適當?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應(yīng)鼓勵當事人啟動法院程序，除非當事人已經(jīng)使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進行中，當事人應(yīng)該能夠了解并且應(yīng)該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結(jié)果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進當事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應(yīng)提供有關(guān)替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關(guān)ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應(yīng)該制定并實施相應(yīng)的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領(lǐng)導(dǎo)者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設(shè)立附設(shè)ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當事人不接受的，訴訟費用將適用特別規(guī)則，承擔的利息適用更高的利率。[20]如果當事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進當事人使用ADR。據(jù)此，可以認為，司法當局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。
（2）《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實保障當事人平等；節(jié)省訴訟費用；應(yīng)該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項的復(fù)雜程度以及各方當事人的經(jīng)濟狀況，采取相應(yīng)的審理方式；保護便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關(guān)程序的適用(第5項)，以及協(xié)助當事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解(第6項)。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當事人在提交案件分配調(diào)查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權(quán)中止訴訟程序，由當事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據(jù)當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結(jié)合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關(guān)訴訟費用的命令時，應(yīng)該考慮有關(guān)當事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權(quán)獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權(quán)獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的，原告應(yīng)該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實務(wù)告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規(guī)則實施后的ADR實踐
如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎(chǔ)和依據(jù)，英國在促進ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時可以命令A(yù)DR提供者，比如CEDR有權(quán)任命調(diào)解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認在計算報酬時應(yīng)該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調(diào)解而花費的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。
實踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關(guān)措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進展。上述《初步評估》認為，新規(guī)則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫?，統(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫?，統(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則實施前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關(guān)的命令是促使當事人采取ADR的重要措施。《初期評估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務(wù)機構(gòu)的調(diào)查也表明ADR實踐取得了明顯進展。比如，Lovells事務(wù)所中71%的訴訟律師承認，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計，自新規(guī)則實施后，商務(wù)調(diào)解的數(shù)量增加了141%?！冻醪皆u估》預(yù)計，隨著當事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實踐的基本特點
可見，在英國，從20世紀90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR——這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權(quán)ADR組織（如CEDR）在特定情況有權(quán)指定調(diào)解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當事人提供有關(guān)ADR的信息，如提供ADR機構(gòu)的清單），即設(shè)立法院附設(shè)ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關(guān)的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設(shè)立法院附設(shè)ADR（包括任意性和強制性法院附設(shè)ADR）的方式推動當事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發(fā)展ADR是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認為，應(yīng)著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供ADR產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當事人直接提供豐富的ADR產(chǎn)品，即法院附設(shè)ADR(court-annexedADR)。應(yīng)指出，美國學者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設(shè)ADR。我認為，雖然ADR有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應(yīng)該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當?shù)腁DR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機關(guān)的純潔性，又有力地推動了ADR的發(fā)展，應(yīng)該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。
其二，ADR實踐的人力資源建設(shè)問題。盡管司法審查制度對于監(jiān)控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設(shè)對于ADR的可持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設(shè)，成就卓著。在我國，近年來我國調(diào)解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設(shè)的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關(guān)法律文件的情況下，調(diào)解員的人力資源建設(shè)對于人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解制度重新煥發(fā)活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調(diào)解制度的完善也具有深遠的影響。
注釋：
[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰(zhàn)》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協(xié)會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]關(guān)于英國民事司法改革的主要內(nèi)容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第341-349頁。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。
[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社2002年版，第439頁。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[23]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
關(guān)鍵詞:國有商業(yè)銀行;不良資產(chǎn);依法清收
文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻標識碼:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預(yù)多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風險管理､不良資產(chǎn)經(jīng)營､經(jīng)濟糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務(wù)人員的專長作用,深層推進不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現(xiàn)實意義｡
一､集中強化依法清收的內(nèi)涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現(xiàn)行相關(guān)專業(yè)管理制度､要求不變的基礎(chǔ)上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面､環(huán)節(jié)集中處理相應(yīng)審級法院以銀行為原告經(jīng)濟糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作｡
二､集中強化依法清收的組織機構(gòu)
整合或依托管轄行法規(guī)､風險､資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性､服務(wù)性､專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務(wù)､風險管理､資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風險防范和經(jīng)濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡
三､集中強化依法清收的層次范圍
根據(jù)銀行相關(guān)管理制度,按照各行經(jīng)濟糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱､結(jié)合的原則,相應(yīng)管轄行依法清收機構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟糾紛案件｡
1.超過當事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟糾紛案件｡
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟糾紛案件｡
3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經(jīng)濟糾紛案件｡
4.當事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟糾紛案件｡
符合上述范圍的經(jīng)濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎(chǔ)上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡
首先,當事行擬訴的案件｡按規(guī)定經(jīng)調(diào)查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構(gòu)全程處理｡
其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行､異地執(zhí)行的案件,應(yīng)提供相關(guān)擔保手續(xù)､保證期間執(zhí)行期限的證明材料､審執(zhí)階段的法律文書､借款人及擔保人現(xiàn)期財產(chǎn)狀況､未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關(guān)材料｡其中:①屬內(nèi)部員工案件,實行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機構(gòu)審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協(xié)議或修改協(xié)議,并報審實施｡
四､集中強化依法清收的程序
為全面､科學､規(guī)范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟糾紛案件,應(yīng)實行以效益為目標的專業(yè)化､全程化､規(guī)范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調(diào)查階段｡由當事行根據(jù)管戶信貸檔案等負責調(diào)查､收集完成,向管轄行法規(guī)或風險部門報送《擬訴調(diào)查報告》并附全部證據(jù)材料｡主要內(nèi)容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續(xù)的有效性､合法性,借款人､保證人的經(jīng)營､財務(wù)､可供執(zhí)行財產(chǎn)情況,預(yù)計可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等｡上報期以預(yù)警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務(wù)人､保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡
2.訴前審查階段｡由相應(yīng)管轄行法規(guī)或風險部門完成,同級行依法清收機構(gòu)前置介入,根據(jù)報送擬訴案件材料,從事實證據(jù)､法律法規(guī)､管理權(quán)限､預(yù)測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預(yù)測效益等,并按三種情況分類限期處理｡
首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內(nèi)完成審查審批｡其次,對證據(jù)不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內(nèi)完成審查審批｡再次,對預(yù)測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務(wù)提示函》､《法律事務(wù)督辦函》提出指導(dǎo)意見,由當事行負責監(jiān)測保全｡
3．訴訟追償階段。由相應(yīng)管轄行依法清收機構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關(guān)部門搞好配合。
立案環(huán)節(jié)。依法清收機構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個工作日內(nèi)完成。立案前應(yīng)逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實認定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結(jié)果預(yù)測等。立案時要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機構(gòu)應(yīng)做好庭前準備工作，適時掌握案情動態(tài)，并按時提交證據(jù)，如有必要，當事行應(yīng)派管戶經(jīng)理、風險經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權(quán)益前提下促進法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應(yīng)及時聯(lián)系，反饋當事行和本級行法規(guī)部門。
執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關(guān)鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構(gòu)應(yīng)適時申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動、左右互補的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關(guān)中介機構(gòu)公開招標、風險委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關(guān)部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。
處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機構(gòu)應(yīng)及時協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應(yīng)建議執(zhí)行法院擴大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應(yīng)督促執(zhí)行法院及時裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認可的中介機構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。
結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機構(gòu)應(yīng)及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規(guī)或風險控制部門、當事行按相關(guān)規(guī)定進行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構(gòu)集中辦理各當事行案件發(fā)生的受理費、保全費、評估費、執(zhí)行費等規(guī)費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應(yīng)付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統(tǒng)一在上述科目中對各發(fā)案行分別建立經(jīng)濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
企業(yè)在錄用一些關(guān)鍵崗位的人員時應(yīng)簽訂商業(yè)秘密保護條款或協(xié)議，而商業(yè)秘密保護的措施可以選擇脫密措施或競業(yè)限制?！秳趧臃ā返?2條規(guī)定：勞動合同的當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。因此，用人單位為保護自己的商業(yè)秘密，可以通過合同或協(xié)議的方式約定勞動者保守商業(yè)秘密的措施和事項。
現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密，通常譯為tradesecrets或者businesssecrets，包括技術(shù)上的或經(jīng)營上的秘密信息。我國《反不正當競爭法》第十六條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。世界貿(mào)易組織（WTO）的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）首次將商業(yè)秘密的法律保護國際化，其第七節(jié)規(guī)定“未披露的信息的保護”，即是對商業(yè)秘密的保護，其將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件規(guī)定為三個，即秘密性、具有商業(yè)價值以及采取了合理保密措施。
根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條五款的規(guī)定，技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括：設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標的標底及標書內(nèi)容等信息。
國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第二條規(guī)定：本單位所擁有的技術(shù)秘密，是由單位研制開發(fā)或者以其他合法方式掌握的、未公開的、能給單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，具有實用性且本單位采取了保密措施的技術(shù)信息，包括但不限于設(shè)計圖紙（含草圖），試驗結(jié)果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數(shù)據(jù)、計算機程序等等。技術(shù)信息可以是有特定的完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料及其改進的技術(shù)方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝、材料等技術(shù)或產(chǎn)品中的部分技術(shù)要素。
一、商業(yè)秘密的現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定
有關(guān)商業(yè)秘密，我國法律當中大部分只是一些原則性的規(guī)定，具體案件的處理依賴更多的還是一些司法解釋或行政規(guī)章。
1、《民法通則》（1987年1月1日）
2、《反不正當競爭法》（1993年9月2日）
3、《科學技術(shù)進步法》（1993年10月1日）
4、《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》（最高人民法院，1995年4月2日）
5、《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局，1995年11月23日起實施，1998年12月3日修改。）
6、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》(1996年10月1日)
7、《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》(國家科委，1997年7月2日)
8、《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》（國家工商行政管理局，1998年6月12日）
9、《刑法》（1997年10月1日）
10、《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》（勞動和社會保障部辦公廳1999年7月7日）
11、《合同法》（1999年10月1日）
12、《關(guān)于延長和修改兩國政府科學技術(shù)合作協(xié)定的協(xié)議》（中美，1991年4月12日簽訂）
13、《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》（中美，1992年1月17日簽訂）
14、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(2001年11月10日簽訂)
15、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日起施行）
16、《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行）
17、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二》（2007年4月5日起施行）
18、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日起施行）
二、構(gòu)成商業(yè)秘密必須具有的三個構(gòu)成要件，即秘密性、實用性、保密性：
1、有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，即“不為公眾所知悉”。
具有下列情形之一的，可以認定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：
（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；
（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；
（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；
（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；
（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；
（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。
提示：上述第（六）項是一個兜底條款，也是認定有關(guān)信息是否具有“非公知性”的基本原則，依據(jù)這個原則，我們應(yīng)清楚，所謂的“非公知性”并非要求絕對的從其他途徑無法獲得，而只是從其他途徑獲得需要付出一定的代價，存在一定困難即可。而對于那些已為社會公知公用的普通技術(shù)和經(jīng)營方法，則不在商業(yè)秘密之例。
2、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性：指有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。
如果一項技術(shù)無任何與眾不同之處，不會讓使用者擁任何競爭優(yōu)勢，它便沒有競爭價值。商業(yè)秘密須具有現(xiàn)實的使用價值，是確定的、完整的、具體的、可應(yīng)用的方案，而不應(yīng)僅是原理性的或抽象的。如果產(chǎn)品的設(shè)計僅停留在構(gòu)思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實施的設(shè)計方案，是不能作為商業(yè)秘密予以法律保護的。
最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。
3、保密措施：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施。
最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。
人民法院應(yīng)當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情況下足以防止信息泄漏的，應(yīng)當認定權(quán)利人采取了保密措施：
（一）限定信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；
（二）對于信息載體采取加鎖等防范措施；
（三）在信息的載體上標有保密標志；
（四）對于信息采用密碼或者代碼等；
（五）簽訂保密協(xié)議；
（六）對于的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
（七）確保信息秘密的其他合理措施。
權(quán)利人主觀上將信息作為秘密保護，并在實際中采取了具體的保密措施。例如，在勞動合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、購銷合同中設(shè)立了保密條款；讓員工和貿(mào)易伙伴承擔保密義務(wù)；在單位內(nèi)部制定商業(yè)秘密管理規(guī)定，規(guī)定商業(yè)秘密的使用、保管和銷毀方法；對外單位參觀人員實行登記、采取限制措施等。
合理的保密措施，是商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一。盡管目前司法實踐在認定商業(yè)秘密是否構(gòu)成時，對保密措施的要求并不苛刻，甚至從默示義務(wù)的角度去諒解那些沒有采取必要措施的取利人，但是從商業(yè)秘密管理角度出發(fā)，保密措施仍然是商業(yè)秘密管理和保護的最重要的方法。
國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》（1997）企事業(yè)單位應(yīng)當對本單位擁有的技術(shù)秘密采取合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于科技成果的完成人、與因業(yè)務(wù)上可能知悉該技術(shù)秘密的人員或者業(yè)務(wù)相關(guān)人員，以及有關(guān)的行政管理人員。這些措施包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術(shù)、采用適當?shù)谋Ｃ茉O(shè)施和裝置以及采用其它合理的保密方法。有關(guān)保密措施應(yīng)當是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術(shù)秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任。單位未采取適當保密措施，或者有關(guān)技術(shù)信息的內(nèi)容已公開、能夠從公開渠道直接得到的，科技人員可以自行使用。
《國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)（1998）》“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協(xié)議、對商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求等合理措施。只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔保密義務(wù)?！?/p>
通過反向工程破解出他人的技術(shù)秘密，算不算侵權(quán)？
所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）的規(guī)定，通過反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密的，不認定為侵犯商業(yè)秘密。但是，當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
商業(yè)秘密的特征(與專利、著作權(quán)相比)
A、不要求公開技術(shù)
B、可獲得無期限的保護
C、無權(quán)排斥他人正當取得的同種、同類信息
D、獲得保護的程序簡單、不需要繳納費用
E、喪失權(quán)利的可能性大
三、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定
商業(yè)秘密侵權(quán)，是指以非法手段獲取或利用他人商業(yè)秘密的不正當競爭行為。根據(jù)我國反不正當競爭法第十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為大致可分為四種情況：
（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。
這類侵權(quán)行為主體多為同行業(yè)競爭對手。多以給予對方有關(guān)人員金錢、實物、住房等或許以在侵權(quán)企業(yè)中擔任要職為誘惑，獲取對方商業(yè)秘密。
（2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。
這里講的“披露”包括以口頭或書面形式將保密信息告知他人。商業(yè)秘密一旦被公開披露，喪失其秘密性，則立即失去價值，對權(quán)利人來講其損失是很難挽回的。而使用或通過分許可證方式轉(zhuǎn)售他人、允許他人使用將直接給權(quán)利人造成侵害。
（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
其主體多為權(quán)利人的貿(mào)易伙伴和本企業(yè)員工。對于貿(mào)易伙伴來說，他們是通過簽訂合同獲得對方一定的商業(yè)秘密，他們有權(quán)在合同規(guī)定的范圍、期限內(nèi)使用商業(yè)秘密，但如果違背合同中關(guān)于保密條款的約定，或者在許可證合同終止后，為獲不正當利益，擅自使用或向外披露商業(yè)秘密，則構(gòu)成侵權(quán)行為。對于員工而言，他們和企業(yè)之間明示的或者默示的法律關(guān)系，不僅在工作期間，而且在調(diào)動、離職、兼職、辭職、退休等情況下，都有義務(wù)遵守本單位的保密制度和有關(guān)規(guī)定，不得泄露本單位的商業(yè)秘密。
（4）第三人明知或者應(yīng)知前三項所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。
這一規(guī)定主要在于制裁接收違法跳槽者的企業(yè)。企業(yè)如果知道或應(yīng)該知道跳槽者帶走他人商業(yè)秘密是違法的，那么企業(yè)接受、使用該商業(yè)秘密，也是違法的。在實踐中企業(yè)對跳槽者不加審查，放心大膽地使用跳槽者帶來的技術(shù)；甚至張榜招賢，聲明“帶項目者優(yōu)先”，在商業(yè)秘密訴訟中，很容易被認定為侵權(quán)。
附：河南省高級人民法院商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見（試行）
二、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定
商業(yè)秘密侵權(quán)行為是行為人實施了《反不正當競爭法》和有關(guān)商業(yè)秘密保護法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，侵犯他人商業(yè)秘密的違法行為。認定某一行為是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為，可以依以下步驟進行：
1.審查權(quán)利人所訴受到侵害的技術(shù)、經(jīng)營信息是否為一項有效的商業(yè)秘密。進行該項審查工作應(yīng)查明權(quán)利人請求中認為受到侵害的商業(yè)秘密是否實際存在，其請求給予法律保護的技術(shù)、經(jīng)營信息是否具備商業(yè)秘密的法律特征，權(quán)利人的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和表現(xiàn)形式，即權(quán)利人商業(yè)秘密的“秘密點”所在。
2.查明被訴侵權(quán)人所使用的技術(shù)、經(jīng)營信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否相同。
3.審查被訴侵權(quán)人對權(quán)利人的商業(yè)秘密是否有合法的使用權(quán)，即合理使用抗辯。
存在下列情形，可以認定被訴侵權(quán)人享有合法使用權(quán)：
1.權(quán)利人在時應(yīng)提交含有其商業(yè)秘密載體的證據(jù)，指明其商業(yè)秘密的實際存在以及商業(yè)秘密體現(xiàn)的位置及內(nèi)容，將商業(yè)秘密的范圍界定明確、清楚，并證明商業(yè)秘密本身的合法性，包括依商業(yè)秘密的構(gòu)成要件證明技術(shù)、經(jīng)營信息為商業(yè)秘密和獲得該商業(yè)秘密的途徑合法等。
2.被訴侵權(quán)人對涉及權(quán)利人所訴的商業(yè)秘密的內(nèi)容進行舉證抗辯中，人民法院應(yīng)注意審查被訴侵權(quán)人提出的諸如訴訟所涉的商業(yè)秘密并不存在，被訴侵權(quán)人通過“反向工程”取得商業(yè)秘密，被訴侵權(quán)人以合法手段獲取商業(yè)秘密等證據(jù)，并逐一加以甄別，作出判斷。
3.被訴侵權(quán)人提出的公知技術(shù)的抗辯，應(yīng)由被訴侵權(quán)人舉證公知技術(shù)的載體。應(yīng)審查公知技術(shù)內(nèi)容的公開范圍和程度，以及依照公開的技術(shù)內(nèi)容能否得出與權(quán)利人商業(yè)秘密相同的生產(chǎn)、經(jīng)營結(jié)果等。
4.權(quán)利人提出相應(yīng)證據(jù)證明被訴侵權(quán)人非法獲取權(quán)利人商業(yè)秘密，經(jīng)查實后，可依權(quán)利人證據(jù)認定被訴侵權(quán)人侵權(quán)行為成立。
5.審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件應(yīng)堅持“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，同時，針對不同訴訟階段可以實行一定條件下的舉證責任倒置。
權(quán)利人僅提出證據(jù)證明被訴侵權(quán)人使用的技術(shù)、經(jīng)營信息與其商業(yè)秘密有一致性或相同性，且侵權(quán)人有獲取商業(yè)秘密的條件，并無其他直接證據(jù)，此種情況下，可適用舉證責任倒置。由被訴侵權(quán)人舉證證明其獲取該信息所采取手段、途徑的正當性，否則，可以認定被訴侵權(quán)人通過非法手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密。
在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件舉證、質(zhì)證時，可以考慮通過以下方式進行保密：
（1）對于權(quán)利人的舉證要求，視其擁有的商業(yè)秘密的等級程度及其所指控的被訴侵權(quán)人獲知其商業(yè)秘密內(nèi)容的程度，可要求權(quán)利人分階段、分層次舉證；
（2）對于已被被訴侵權(quán)人獲知的商業(yè)秘密、或者商業(yè)秘密程度較低的內(nèi)容先舉證，對于尚未被披露、尚未被被訴侵權(quán)人掌握或完全掌握、關(guān)鍵性的商業(yè)秘密可權(quán)要求向合議庭舉證，對于經(jīng)濟價值很高的商業(yè)秘密證據(jù)，不進行當事人之間的直接質(zhì)證，而要求被訴侵權(quán)人做出是否合法獲取的舉證抗辯；
（3）對于需要技術(shù)鑒定的重大商業(yè)秘密，如化學配方等，人民法院在委托鑒定時，應(yīng)要求鑒定機構(gòu)嚴格選定鑒定人員，明確保密責任。鑒定機構(gòu)做出的鑒定文書，只交給委托鑒定的人民法院，不得向當事人泄露。鑒定文件的質(zhì)證，僅告知當事人鑒定結(jié)論，不向各方宣讀他們的對比材料等具體內(nèi)容，當事人如有相反意見，可向人民法院提出。
4.對于未經(jīng)披露的商業(yè)秘密，制作裁判文書時應(yīng)注意保密，一般應(yīng)只作原則性（如只寫明技術(shù)名稱或編號）表達，不能將該商業(yè)秘密的全部內(nèi)容都在裁判文書中予以展示。結(jié)合具體案件，還可以在裁判文書中明確各訴訟參與人對案件所涉商業(yè)秘密的保密義務(wù)，以及違反該義務(wù)應(yīng)承擔的法律責任。”
四、侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔的法律責任
1、民事責任
我國反不正當競爭法對于侵犯商業(yè)秘密行為，通常采用民事手段制裁，侵權(quán)人承擔民事責任的形式主要有：（1）停止侵害；（2）返還財產(chǎn)；（3）賠償損失。關(guān)于損害賠償?shù)姆秶?，反不正當競爭法第二十條第一款規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難認計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
2、行政責任
反不正當競爭法第二十五條規(guī)定：對于侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令其停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
3、刑事責任
《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失（50萬以上）的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果（250萬以上）的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人?！?/p>
中華人民共和國《刑法》第二百二十條規(guī)定，單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。
《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號）第七條規(guī)定，實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”，應(yīng)當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第十五條規(guī)定，單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。
案例：
深圳華為公司離職工程師侵犯商業(yè)秘密罪被判刑案
1997年5月，王志駿、劉寧被華為公司聘用，1999年，秦學軍被華為公司聘用。3人均曾任職硬件工程師，并參與了華為公司光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)工作。在職時，他們也分別與華為公司簽訂了《員工聘用協(xié)議書》和《員工保密合同書》，承諾除履行華為公司職務(wù)需要外，未經(jīng)該公司書面同意，不以任何方式向第三方泄露該公司技術(shù)秘密或其他商業(yè)秘密，也不在履行職務(wù)之外使用這些秘密信息。
2001年8月至同年9月間，劉寧、秦學軍、王志駿分別以個人求學或家庭原因為由，先后申請辭職，離開了華為公司。3人辭職時，均與華為公司簽訂了《離職員工承諾書》，承諾不帶走從華為公司獲取的任何保密資料，未經(jīng)華為公司書面同意不得向任何單位和個人透露該公司的商業(yè)秘密，不擅自使用華為公司商業(yè)秘密或利用華為公司商業(yè)秘密從事經(jīng)營活動，自離職之日起1年內(nèi)不在與華為公司存在競爭關(guān)系的企業(yè)工作。
2001年7月，尚在華為公司工作的王志駿、劉寧就與貝爾公司在深圳市、上海市等地進行商談合作開發(fā)生產(chǎn)盒式2．5G光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備事宜。同年11月7日，王志駿、劉寧各出資人民幣25萬元，在上海市成立了滬科公司，并聘用了秦學軍等20多名原在華為公司從事光網(wǎng)絡(luò)技術(shù)研發(fā)的技術(shù)人員進入滬科公司工作。同年11月8日滬科公司與貝爾公司達成協(xié)議：由滬科公司提供盒式2．5G的光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備技術(shù)，貝爾公司則每月向滬科公司提供研發(fā)費用人民幣588010元，并負責組織生產(chǎn)及銷售；產(chǎn)品利潤由滬科公司與貝爾公司三七分成。
深圳市南山區(qū)人民法院認定3人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，其中王志駿和劉寧為主犯，各判處有期徒刑3年，并各處罰金5萬元，秦學軍為從犯，判處其有期徒刑2年，并處罰金3萬元。三被告不服，向深圳市中級法院提出上訴。深圳市中級法院于2005年5月作出終審判決：駁回上訴，維持原判。
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。
【關(guān)健詞】醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度
一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟實體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識的提高,人們的維權(quán)意識不斷增強,醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當今社會的熱點、難點。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺了新的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念
衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)
《條例》明確了由醫(yī)學會負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。《條例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)為醫(yī)學會，設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學會負責組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負責組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)?，參加鑒定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機抽取。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當事人共同書面委托負責首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定，醫(yī)學會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負責首次鑒定的醫(yī)學會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時，依職權(quán)或當事人申請移交委托負責首次鑒定的醫(yī)學會組織鑒定。
醫(yī)學會在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結(jié)論。鑒定實行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。
衛(wèi)生行政部門對鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時送達雙方當事人。
任何一方對首次鑒定結(jié)論不服均可以進行再次鑒定。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)
研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為
根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當事人對醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負責，醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學會是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機構(gòu)，是獨立的學術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫(yī)學會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規(guī)定醫(yī)學會具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。”醫(yī)學會由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學會成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。
鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛，在醫(yī)患雙方對是否屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方侵權(quán)責任程度，危害后果，因果關(guān)系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進行協(xié)商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫(yī)學專業(yè)性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學會章程第二條“中華醫(yī)學會（以下簡稱本會）是全國醫(yī)學科學技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，”醫(yī)學會在性質(zhì)上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學會是一個獨立存在的醫(yī)學專業(yè)性社會團體法人,與任何機關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟上、責任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]
但是中華醫(yī)學會是一個具有行業(yè)利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學會章程》增加了“本會依法維護醫(yī)學科學技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學科學技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護傾向明顯的學會性組織，已不同于純粹的學術(shù)團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當受到合理的和公平的約束。不僅因為醫(yī)患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發(fā)對患者合法權(quán)利的侵犯。
我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫(yī)生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進行。由于醫(yī)學科學的復(fù)雜性，醫(yī)學科學的特點，對疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個醫(yī)學專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負責組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織專家鑒定組的方式進行”。
2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較
對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯。因為醫(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯侵權(quán)行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系、行為人的過錯[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認定醫(yī)療行為是否有過錯，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實質(zhì)性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。
根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學》（第三版），法醫(yī)學研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學、法醫(yī)物證學、臨床法醫(yī)學、法醫(yī)毒理學、法醫(yī)毒物分析學、法醫(yī)精神病學。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫(yī)學（對象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯性。缺乏臨床經(jīng)驗的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學會還是法院委托醫(yī)學會，送檢材料，當事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無論是司法鑒定還是當事人委托。最高院應(yīng)該出臺相應(yīng)的司法解釋對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。
3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護理常規(guī)等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規(guī)定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫(yī)學會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。
第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學科、鑒定機構(gòu)等等均具有專門性。
第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據(jù)事實，鑒定人提出自己的看法意見。
第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對事實的一種評判，是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì)。
三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論
我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點和訴訟中證據(jù)效力。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)
我們來看看各國對鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結(jié)論”[3]。實際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實的法官”。
在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關(guān)）。
《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運用其專門知識和技術(shù)對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實進行科學解釋、評斷所得出的推斷結(jié)果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。
第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實性，但是由于醫(yī)學是一門復(fù)雜的特殊的科學，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三，鑒定結(jié)論客觀真實性的嚴格條件性?！稐l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴格的條件進行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力
鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當事人進行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學會進行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問題。
筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。
前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。
1．法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力?！?9條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進行審查。可見，法院對法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對之肯定態(tài)度，法院無須對鑒定結(jié)論進行實質(zhì)性的審查。雙方當事人委托的則未作規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對鑒定結(jié)論進行程序性審查和實質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗、法理和良知，對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當不于采信，要求醫(yī)學會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無權(quán)對司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經(jīng)作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”按照法理，法院有權(quán)對相關(guān)證據(jù)進行審查的，對鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔。否則，對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。
2．雙方當事人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證
《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當事人應(yīng)該對案件的證據(jù)進行質(zhì)證，排除合理疑點，才能說明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進行質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學專門知識的當事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義?！蹲C據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當接受當事人質(zhì)詢?！边@必然要求鑒定人必須出庭接受當事人的質(zhì)詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點，論證其結(jié)論的科學依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結(jié)論進行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]
鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。
目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔下列義務(wù)：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當時人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學會，由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。
經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點，當事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認可，應(yīng)當作為判案的依據(jù)。法院或當事人對鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當在判決書中說明理由。
四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機制
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是醫(yī)療行為事實的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責任承擔問題，應(yīng)該盡快建立錯鑒追究制度。
（一）錯鑒責任追究制度
錯鑒責任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟損失或其他嚴重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責任的制度。
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯鑒的發(fā)生，防止錯鑒給當事人帶來不必要的損失。
目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔任何責任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負擔，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們?nèi)缏谋”?，加重鑒定專家的心靈負擔呢？我們就要掌握一個度的問提。
我們可以考慮設(shè)立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔錯鑒責任。由中華醫(yī)學會設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學會的責任?？梢钥紤]給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報。給當事人造成嚴重損失的由醫(yī)學會承擔責任。但是對于錯鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。
（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性
筆者認為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學會出具的相當與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。
五、結(jié)束語
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。可以說在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學會是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當事人應(yīng)當加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機制。最高院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。
【注釋】
[1]羅豪才.行政法學[M].北京大學出版社(P73)
[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈達明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）
[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報告.人民司法[J].
