時(shí)間：2023-01-21 03:36:38
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律推理，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】司法；實(shí)質(zhì)法律推理；法治；公正
形式法治是我們的長(zhǎng)遠(yuǎn)努力目標(biāo)，對(duì)法官來(lái)說(shuō)，堅(jiān)持形式法治絕不等同于拒絕實(shí)質(zhì)的司法推理。準(zhǔn)確理解和運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，可以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)正義和形式正義的最佳結(jié)合。
一、實(shí)質(zhì)法律推理注重司法裁量結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義
法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項(xiàng)獨(dú)特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律推理的應(yīng)用甚至可以上溯至古埃及和美索不達(dá)米亞的殘存司法判決中。 依據(jù)推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理。當(dāng)然，不同學(xué)者對(duì)這兩類推理的名稱使用及其具體內(nèi)容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法（有時(shí)對(duì)某個(gè)模棱兩可的術(shù)語(yǔ)所做的解釋來(lái)補(bǔ)充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對(duì)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問(wèn)題做出了回答。……通過(guò)提出有道理的、有說(shuō)服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向?qū)У姆赏评怼保诎焊駹柨磥?lái)，當(dāng)僅僅借助于法律規(guī)則來(lái)推導(dǎo)判決結(jié)論時(shí)，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機(jī)械地運(yùn)用法律規(guī)則而是追求法律規(guī)則背后所隱含的立法目的，此時(shí)的法律推理就是目的性或政策向?qū)У姆赏评恚?即實(shí)質(zhì)法律推理。麥考密克則將法律推理區(qū)分為演繹推理和后果主義推理，在他看來(lái)演繹推理具有模糊性和概括性的特點(diǎn)，因?yàn)椴⒉皇撬械囊?guī)則都是用確定的語(yǔ)言表述的，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問(wèn)題都能給出精確的結(jié)論。而一旦演繹推理的兩個(gè)局限顯現(xiàn)出來(lái)，需要對(duì)被選的裁判規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，后果主義論辯就會(huì)成為法律論證的一個(gè)關(guān)鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊。 而波斯納關(guān)于形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的界定是最為清晰的，他認(rèn)為 “形式指的是法律內(nèi)在的東西，實(shí)質(zhì)指的是法律外部的世界。” 其所謂“法律內(nèi)部的東西”就是指法律規(guī)范本身相對(duì)于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯地為規(guī)范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規(guī)范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見(jiàn)等等進(jìn)行論證和決斷的內(nèi)容。上述學(xué)者關(guān)于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實(shí)質(zhì)上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理兩種。
在法學(xué)史上，以普赫塔等為代表的概念法學(xué)派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學(xué)派以及哈特為代表的新分析法學(xué)派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機(jī)械運(yùn)用，堅(jiān)持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬(wàn)能主義”。但是，司法實(shí)踐很快就證明法典萬(wàn)能論和司法的邏輯自主性不過(guò)是一種司法幻想，學(xué)者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產(chǎn)生了為實(shí)質(zhì)法律推理提供理論支撐的目的法學(xué)、利益法學(xué)派、自由法學(xué)等價(jià)值法學(xué)觀點(diǎn)。如赫克就指出，“法官活動(dòng)的論理，不屬于認(rèn)識(shí)思維的論理，而屬于‘情動(dòng)思維的論理’。其理想，不在于各種思維結(jié)果的真實(shí)性，而在于思維結(jié)果的生活價(jià)值或利益價(jià)值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無(wú)法司法”相互平衡的問(wèn)題，認(rèn)為法官不是計(jì)算機(jī)，所以必須進(jìn)行判斷，而且判斷就必須實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。
比較可以看出，形式法律推理注重根據(jù)一般性的法律規(guī)范推導(dǎo)出判決結(jié)論，它注重嚴(yán)格按照確定的形式邏輯，通過(guò)演繹、歸納和類比等結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行推理，它追求的是結(jié)論的確定性，注重推理的形式結(jié)構(gòu)，而與內(nèi)容關(guān)系不大，無(wú)涉價(jià)值判斷。而實(shí)質(zhì)法律推理，則注重根據(jù)法律或案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容依據(jù)一定的價(jià)值理由進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)，并最終得出案件結(jié)論，此種推理追求的是案件的實(shí)質(zhì)公平，對(duì)推理過(guò)程中的形式結(jié)構(gòu)的要求并不高。形式法律推理的基本特點(diǎn)在于它具有結(jié)論的確定性，在運(yùn)用形式法律推理的過(guò)程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。形式法律推理結(jié)論的確定性主要與推理的形式結(jié)構(gòu)有關(guān)，而與內(nèi)容關(guān)系不大。而實(shí)質(zhì)法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導(dǎo)依據(jù)，還必須以一定的價(jià)值理由作為隱含的或者顯現(xiàn)的附加依據(jù)進(jìn)行推理。因此，實(shí)質(zhì)法律推理是一種涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容和一定價(jià)值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實(shí)質(zhì)法律推理中并不是一種重要的因素。
當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭(zhēng)議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過(guò)確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于：（1）價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國(guó)家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說(shuō)，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒(méi)有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場(chǎng)合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況：法律沒(méi)有提供解決問(wèn)題的基本原則；法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對(duì)話、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來(lái)發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案。” 當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來(lái)說(shuō)，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。
從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征：其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層，更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過(guò)程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。 其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過(guò)程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù) “一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無(wú)可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。
二、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性
實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開(kāi)始將法律與正義結(jié)合起來(lái)進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為：“從普遍接受的意見(jiàn)出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”， 認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒(méi)有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來(lái)論證“君權(quán)神圣”說(shuō)，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19 世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。 二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。
在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。 如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫常互用，作為價(jià)值取向；若法律無(wú)明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過(guò)程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)。總之，中國(guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征。 可以看出，無(wú)論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來(lái)已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來(lái)越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來(lái)越多地運(yùn)用到具體案件裁判過(guò)程中。
實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^(guò)程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語(yǔ)言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問(wèn)題都能給出精確的結(jié)論。” 而當(dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。
實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問(wèn)題；不當(dāng)先例，通過(guò)對(duì)社會(huì)主流意見(jiàn)的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過(guò)司法來(lái)矯正立法的目的；此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。
其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開(kāi)展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過(guò)程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無(wú)涉價(jià)值的形式法律推理過(guò)程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。
其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)椋粲龅椒梢?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過(guò)利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來(lái)的司法不公。
其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。
三、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)
實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為：
其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的；而是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過(guò)目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。
其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。 如，衡平法一開(kāi)始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無(wú)所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益；人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來(lái)的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來(lái)的不同社會(huì)效果：如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣；如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。
其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定：民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。
此外，以過(guò)去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來(lái)增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。
四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度
實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛(ài)的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。
通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒(méi)有做出沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定；或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來(lái)講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說(shuō)的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒(méi)有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無(wú)法通過(guò)司法歸類活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無(wú)可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤帷Ｆ涠粋€(gè)問(wèn)題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說(shuō)的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合“的處理原則依然無(wú)法解決法律的沖突問(wèn)題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說(shuō)：（1）法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理；（2）對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷；（3）適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。（4）實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。
任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說(shuō)，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。
就實(shí)質(zhì)法律推理適用的領(lǐng)域來(lái)看，實(shí)質(zhì)法律推理主要運(yùn)用于民商事司法領(lǐng)域。因?yàn)椋裆淌路梢?guī)范一般都會(huì)在總則部分規(guī)定其適用原則，如《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”；“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，等等立法中對(duì)實(shí)質(zhì)正義的考量，都為實(shí)質(zhì)法律推理在民事司法中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。而且，民商事活動(dòng)的高度復(fù)雜性以及對(duì)民事活動(dòng)對(duì)公平正義的渴求，決定了僅僅通過(guò)形式法律推理是無(wú)法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對(duì)行政行為的合理性判斷，必然會(huì)留給法官，故行政案件審判中實(shí)質(zhì)推理也無(wú)法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴(yán)格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對(duì)排除實(shí)質(zhì)的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國(guó)刑法對(duì)法定刑的刑種、量刑情節(jié)和量刑幅度上都有相當(dāng)自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，以實(shí)現(xiàn)其心中的司法公正。
關(guān)鍵詞：法律推理 法律邏輯 法理學(xué) 非單調(diào)邏輯 非形式邏輯
英國(guó)邏輯學(xué)家Toulmin建議，既然在數(shù)學(xué)之外論證的有效性并不取決于其語(yǔ)義形式而是取決于它們辯護(hù)的爭(zhēng)論過(guò)程，那么，那些想研究實(shí)踐推理的邏輯學(xué)家們應(yīng)當(dāng)從數(shù)學(xué)那里離開(kāi)，轉(zhuǎn)而去研究法學(xué)[[1]]。Toulmin的建議無(wú)疑給法律邏輯學(xué)家們的工作以充分肯定，但同時(shí)也提出了較高的要求。
如何定義法律邏輯呢？這是一個(gè)比較復(fù)雜但又無(wú)法回避的。翻開(kāi)國(guó)內(nèi)的法律邏輯教科書，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：這些教科書基本上都是根據(jù)傳統(tǒng)邏輯教科書的邏輯定義來(lái)定義法律邏輯的。可是，國(guó)內(nèi)傳統(tǒng)邏輯教科書中給邏輯的定義本身是值得商榷的，即傳統(tǒng)邏輯教科書給出的邏輯定義本身只具有描述性，并沒(méi)有反映出邏輯的本質(zhì)所在，并未反映出邏輯學(xué)的動(dòng)態(tài)。我們當(dāng)然不采用這種邏輯定義作為我們研究的起點(diǎn)，至少需要根據(jù)國(guó)際主流邏輯的觀點(diǎn)來(lái)定義法律邏輯。
根據(jù)主流邏輯的觀點(diǎn)，如果把邏輯定義為“研究把好（或正確）推理與差（或不正確）推理相區(qū)別開(kāi)來(lái)的”[[2]]，那么我們就可以把法律邏輯定義為“研究把好（或正確）法律推理與差（或不正確）法律推理相區(qū)別開(kāi)來(lái)的科學(xué)”。根據(jù)這個(gè)定義，法律推理顯然是法律邏輯的核心概念之一。必須意識(shí)到，這里所給出的法律邏輯的定義是基于主流邏輯（主要是指形式邏輯）觀念的，因此，這個(gè)定義不是最優(yōu)的。如果引入非形式邏輯或論辯理論，我們還可能需要進(jìn)一步修改該定義。
一、概念問(wèn)題：法律推理的兩個(gè)層面
我們可以把法律推理區(qū)別為兩個(gè)層面：第一個(gè)層面是作為法律邏輯研究對(duì)象的法律推理，即邏輯層面的法律推理；第二個(gè)層面是作為法理學(xué)的一個(gè)重要分支的法律推理，即法理層面的法律推理。學(xué)界通常所說(shuō)的法律推理往往是指第二個(gè)層面。不少學(xué)者常常把兩個(gè)層面的法律推理混淆起來(lái)使用。表明，第二個(gè)層面上的法律推理實(shí)際上包含了第一個(gè)層面上的法律推理。我們可以把前者叫做狹義的法律推理，后者叫做廣義的法律推理。
不管是法理學(xué)家還是法律邏輯學(xué)家，通常都把法律推理分為兩種類型，即形式推理（formal reasoning）和實(shí)質(zhì)推理(material reasoning)，并認(rèn)為前者只研究推理的形式，而后者則需要引入價(jià)值判斷并考慮到推理的具體。這種觀點(diǎn)幾乎成了當(dāng)今法理學(xué)界和法律邏輯學(xué)界的共識(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)，這里的“形式推理”就是指?jìng)鹘y(tǒng)邏輯中所講的演繹推理、歸納推理和類比推理[①]。在法理學(xué)家或法律邏輯學(xué)家看來(lái)，“實(shí)質(zhì)推理”恰恰是法律邏輯或作為法理學(xué)分支的法律推理有別于傳統(tǒng)邏輯中所講的推理之處。我們認(rèn)為，從法理學(xué)角度來(lái)講，如果認(rèn)為實(shí)質(zhì)推理是把法理學(xué)中的法律推理與普通邏輯中所講的推理相區(qū)別開(kāi)來(lái)的重要標(biāo)準(zhǔn)，那么至少我們目前似乎找不到更合理的理由來(lái)反駁它。但在法律邏輯中也采用這種觀點(diǎn)，這似乎有些超越了“邏輯”范圍，即把法律邏輯看成法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科了。這就大大限制了法律邏輯學(xué)家作為一個(gè)邏輯學(xué)家而發(fā)揮想象力的空間。
也許Edgar Bodenheimer對(duì)法律推理的分類值得我們重新審視。他把法律推理分為“analytical reasoning”與“dialectical reasoning”。鄧正來(lái)在翻譯Bodenheimer的《法理學(xué)：法律與法律》一書，分別把這兩個(gè)概念譯為“分析推理”和“辯證推理”[[3]]。這一譯法代表了我國(guó)學(xué)界的一種普遍觀點(diǎn)。然而，在Bodenheimer看來(lái)，前者意指解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹推理、歸納推理和類比推理，而后者乃是要尋求“一種答案，以對(duì)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)如何接受何者的問(wèn)題做出回答”。若把“dialectical reasoning”譯為“辯證推理”，由于受黑格爾哲學(xué)和哲學(xué)的，人們很容易把“辯證推理”與辯證邏輯中所講的“辯證推理”等同起來(lái)。Bodenheimer顯然不是在這個(gè)意義上使用“dialectical reasoning”的。他的這一概念實(shí)際上來(lái)源于Aristotle的《工具論》。Aristotle提出了“dialectical argument”概念。張家龍與洪漢鼎把它譯為“論辯的論證”[[4]]。根據(jù)Aristotle的觀點(diǎn)，論辯論證是“論辯術(shù)”(dialectics)的核心概念，它是指從大多數(shù)人或權(quán)威人士普遍接受的觀點(diǎn)出發(fā)進(jìn)而引出矛盾的論證。因此，我們建議把“dialectical reasoning”譯為“論辯推理”。這將為邏輯學(xué)家研究法律邏輯留下足夠的空間。當(dāng)然，Bodenheimer并沒(méi)有注意到非形式邏輯的發(fā)展，但他的“論辯推理”概念卻與非形式邏輯殊途同歸，因?yàn)楦鶕?jù)斯坦福哲學(xué)百科全書中“非形式邏輯”詞條，論辯術(shù)(dialectics)是非形式邏輯所依賴的三種方法之一[②]。
二、邏輯學(xué)家的困惑：法律邏輯何處去？
我國(guó)對(duì)法律邏輯的研究是上個(gè)世紀(jì)八十年代初開(kāi)始起步的。由于的原因，早期對(duì)法律邏輯的研究主要體現(xiàn)在如何傳統(tǒng)邏輯知識(shí)來(lái)解釋司法實(shí)例問(wèn)題上，實(shí)際上是停留在“傳統(tǒng)邏輯在法律領(lǐng)域中的應(yīng)用”這一層面上。這種研究方法談不上任何創(chuàng)新，至多是一個(gè)“傳統(tǒng)邏輯原理＋法律領(lǐng)域的具體例子”框架。基于這個(gè)原因，“法律邏輯”的研究對(duì)象、研究方法、現(xiàn)實(shí)意義一直是學(xué)界感到困惑而富有爭(zhēng)議的問(wèn)題，甚至有許多曾從事法律邏輯研究的專家學(xué)者因懷疑究竟有沒(méi)有“法律邏輯”而不敢使用這一術(shù)語(yǔ)了。盡管如此，我們還是應(yīng)該看到，這種研究方法對(duì)于我國(guó)法律邏輯研究的起步有著不可磨滅的貢獻(xiàn)，大大推動(dòng)了國(guó)內(nèi)法律邏輯甚至法理學(xué)研究的發(fā)展。我們可以把這種研究法律推理的方法稱為“傳統(tǒng)邏輯方法”。
正當(dāng)法律邏輯學(xué)們忙于用傳統(tǒng)邏輯框架來(lái)構(gòu)建法律邏輯學(xué)體系之時(shí)，形式邏輯學(xué)家們喊出“邏輯學(xué)要化”的口號(hào)。為了響應(yīng)這一號(hào)召，少數(shù)法律邏輯學(xué)家開(kāi)始大膽嘗試和探索“法律邏輯現(xiàn)代化”之路，于是，涌現(xiàn)出一批研究基于von Wright的道義邏輯法律邏輯學(xué)家，他們?cè)噲D建構(gòu)基于現(xiàn)代邏輯的法律邏輯體系。遺憾的是，這種研究方法收效甚微，成果甚少，至多是豐富了哲學(xué)邏輯研究的內(nèi)容，其實(shí)際意義幾乎未得到學(xué)界尤其是法律邏輯界和法理界的認(rèn)可。但我們應(yīng)該看到，這種研究方法畢竟與邏輯學(xué)的發(fā)展“與時(shí)俱進(jìn)”了，豐富了哲學(xué)邏輯的內(nèi)容，因此，我們可以把這種研究方法稱為“現(xiàn)代邏輯研究方法”。至此為止，我國(guó)法律邏輯研究實(shí)現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向——法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。
傳統(tǒng)邏輯以演繹邏輯或形式邏輯為主體的，現(xiàn)代邏輯實(shí)際上就是指現(xiàn)代形式邏輯，演繹邏輯研究的是從語(yǔ)義和語(yǔ)形的角度來(lái)研究推理形式問(wèn)題。邏輯有強(qiáng)弱之分，演繹邏輯是最強(qiáng)的邏輯，它假定了一個(gè)所有有效推理的完備集。單調(diào)性是演繹邏輯的本質(zhì)特征。所謂單調(diào)性是指：如果公式p是從一個(gè)前提集中推出的，那么它也能從前提集的每一個(gè)子集推出。通俗地說(shuō)，任何演繹推理，一旦被判定為是有效的，不管有多少新信息加入到前提集之中，其結(jié)論仍然是有效的。即使加了一對(duì)矛盾的前提到前提集之中，其有效性也不會(huì)擾[[5]]。那些從事實(shí)踐推理的邏輯學(xué)家們常常把演繹推理叫做“理論推理”（theoretical reasoning），以對(duì)應(yīng)“實(shí)踐推理”（practical reasoning）[[6]]。
可是，單調(diào)性與日常生活中的推理是相沖突的。正如可廢止邏輯（Defeasible Logic）的提出者美國(guó)喬治亞大學(xué)人工智能研究中心Donald Nute教授所說(shuō)，“人類推理不是且不應(yīng)當(dāng)是單調(diào)的”[[7]]。換句話說(shuō)，在日常生活中，在一定時(shí)間內(nèi)結(jié)論是可接受的，后來(lái)隨著新信息的增加而變成不可接受的，這是很的事情。法律推理作為一種實(shí)踐的人類推理，它顯然不可能也不應(yīng)當(dāng)具有單調(diào)性，即：法律推理本身是非單調(diào)的。
法律推理的基本模式是法律三段論[③]。其前提由兩個(gè)部分組成，即法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題。在法律推理中，刑事法律推理、民事法律推理、行政法律推理雖然在需要確證事實(shí)以及確證程度上有所不同，但都會(huì)遇到事實(shí)問(wèn)題。隨著舉證事實(shí)數(shù)量的增加，推理的結(jié)論就可能被改寫、被證偽或被廢止。有時(shí)，即使事實(shí)已經(jīng)很清楚，在使用法條時(shí)仍然會(huì)出現(xiàn)例外情況或無(wú)法得出推理結(jié)論的情況。在我國(guó)現(xiàn)行的法律審判制度中，“二審終審制”就是表明了法律推理具有可廢止性特征。即便是終審后，仍然有申訴的權(quán)利，這又進(jìn)一步說(shuō)明了我國(guó)已從法律上規(guī)定了“法律推理結(jié)論的可廢止性”。
基于傳統(tǒng)邏輯觀點(diǎn)的法律邏輯學(xué)家們困惑了，因?yàn)樗麄儫o(wú)法回答法學(xué)家尤其訴訟法學(xué)家提出的質(zhì)問(wèn)：“根據(jù)法律三段論所得出的結(jié)論竟然是不可靠的，那么，法律邏輯究竟有何用呢？”。
三、法理學(xué)家的無(wú)奈：實(shí)質(zhì)法律推理的提出
有效性是演繹邏輯的核心概念，其基本思想是前提真而結(jié)論假是不可能的。這一思想是通過(guò)分離規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)的。分離規(guī)則的形式是p， pqTq。如果推理是有效的，或者(1)p是真的或者（2）{p， pq }是假的。分離規(guī)則具有保真性，換句話說(shuō)，只要前提為真，那么結(jié)論為假是不可能的。
法律推理是保真的嗎？也就是說(shuō)，在法律推理中我們總能從真的前提推出真的結(jié)論嗎？在國(guó)內(nèi)幾乎所有普通邏輯或形式邏輯教科書都會(huì)這樣寫道“要保證一個(gè)推理的結(jié)論是真實(shí)可靠的，必須同時(shí)兩個(gè)條件：一是前提真實(shí)，二是形式有效”。法律邏輯教科書也不例外。形式邏輯學(xué)家其實(shí)只管形式有效問(wèn)題，研究推理的哲學(xué)基礎(chǔ)是可能世界，即在假定前提為真情況下推出結(jié)論的真值。至于前提何以為真，他們不管。
但事實(shí)上，推理是有效的并不能保證其前提事實(shí)上是真的。說(shuō)某個(gè)推理是有效的，即是說(shuō)了關(guān)于這個(gè)推理一些積極的特征，并沒(méi)有說(shuō)明推理的其他性質(zhì)，以及適用范圍。它不一定在各方面都一樣好。況且，并不是所有好的推理都是有效的，比如，歸納推理是好的，但它們不是有效的，它們不能保證結(jié)論的真實(shí)性，只能產(chǎn)生一種可能性。因此，在分析推理時(shí)，有效性并不是所要擔(dān)心的唯一的東西。
至于前提是否真實(shí)，前提支持結(jié)論的程度的大小，那不是形式邏輯所要關(guān)心和研究的問(wèn)題。這就又引出了兩個(gè)問(wèn)題：（1）形式有效的推理一定是好推理嗎？（2）形式無(wú)效的推理一定是差推理嗎？這兩個(gè)問(wèn)題的答案都是“不一定”。換句話說(shuō)，形式有效的推理不一定是好推理，其結(jié)論也不一定是真實(shí)可靠的；形式無(wú)效的推理也不一定是差推理，其結(jié)論也不一定是不真實(shí)可靠的。這一點(diǎn)充分體現(xiàn)了法律推理的非單調(diào)性。
當(dāng)法學(xué)家們質(zhì)問(wèn)“法律邏輯究竟有何用”時(shí)，法律邏輯學(xué)家們已很難給出一個(gè)令人滿意的回答了。美國(guó)法理學(xué)家拉格斯大學(xué)教授L. Thorne McCarty提出，研究法律邏輯應(yīng)當(dāng)從法律開(kāi)始，而不是從形式邏輯開(kāi)始[[8]]。為了回應(yīng)這些質(zhì)疑，在采納了“形式法律推理”這一概念基礎(chǔ)上，法理學(xué)家提出了“實(shí)質(zhì)法律推理”概念，試圖解決法律邏輯學(xué)家的困惑。所謂實(shí)質(zhì)法律推理，就是指在法律適用過(guò)程中，于某些特定的場(chǎng)合，根據(jù)對(duì)法律或案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的分析、評(píng)價(jià)，以一定的價(jià)值理由為依據(jù)而進(jìn)行的適用法律的推理[[9]]。我國(guó)的法律邏輯學(xué)家們也把這一概念借到了法律邏輯領(lǐng)域，提出了“法律邏輯的法理化”問(wèn)題。我們把這稱之為我國(guó)法律邏輯研究的第二次轉(zhuǎn)向——法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。
與第一次轉(zhuǎn)向相比，這次轉(zhuǎn)向是比較成功的。文獻(xiàn)表明，基于法理層面的法律推理研究，成了當(dāng)今法律邏輯研究的主流。從現(xiàn)象上看，法律推理似乎成了法理學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科。法律推理的邏輯成分似乎已經(jīng)成熟得沒(méi)有再進(jìn)一步研究的余地了。
四、法律推理的邏輯基礎(chǔ)：非單調(diào)推理
在形式邏輯學(xué)家中，雖然“邏輯就是指形式邏輯”這一提法已得到了共識(shí)，但在其它領(lǐng)域并不沒(méi)有得到普遍認(rèn)同。特別是在律師、法官以及其它對(duì)法律有興趣的人群之中，我們會(huì)經(jīng)常聽(tīng)到“實(shí)質(zhì)邏輯”（material logic）或“非形式邏輯”（nonformal logic/informal logic）這樣的術(shù)語(yǔ)，而且對(duì)邏輯的這種描述被認(rèn)為是非常適合所謂的“法律邏輯”[[10]]。
基于傳統(tǒng)邏輯框架來(lái)研究法律推理顯然會(huì)使法律邏輯學(xué)家感到困惑；基于現(xiàn)代邏輯來(lái)研究法律推理又把法律推理從實(shí)踐推理抽象到了理論推理的高度，離法律推理的語(yǔ)境——法律生活越來(lái)越遠(yuǎn)；基于法理層面來(lái)研究法律推理似乎又不是法律邏輯學(xué)家的事情。因此，法律邏輯的研究必須尋找新的邏輯出路來(lái)研究法律推理。
如前所述，根據(jù)傳統(tǒng)邏輯或普通邏輯的慣例，把法律推理分為演繹推理、歸納推理和類比推理，這似乎已經(jīng)無(wú)可厚非。但就主流邏輯而言，這樣的分類似乎有可商榷之處。主流邏輯實(shí)際只把推理分為演繹推理和歸納推理兩種類型，并認(rèn)為除了這兩種類型之外沒(méi)有第三種類型。在這里，類比推理只是當(dāng)作歸納推理的一種特例來(lái)處理的。
以加拿大為中心的北美非形式邏輯(informal logic)的崛起對(duì)這種經(jīng)典的論證劃分法提出了嚴(yán)厲的挑戰(zhàn)。在非形式邏輯學(xué)家看來(lái)，推理除了演繹推理和歸納推理以外，還存在第三種類型。這第三種類型是什么呢？Peirce把它叫做“溯因推理”或“回溯推理(abductive reasoning)[[11]]，Walton稱為“假定推理”（presumptive reasoning）[[12]]， Rescher稱為“似真推理”（plausible reasoning）[[13]]，等等。為了方便起見(jiàn)，我們采用Douglas N. Walton的觀點(diǎn)，用“似真推理”特指第三種類型的推理。
在演繹有效的推理中，前提真結(jié)論假是不可能的；在歸納上強(qiáng)的推理中，前提真結(jié)論假在某種程度上來(lái)說(shuō)也是不大可能的；而在似真推理中，前提真結(jié)論假則是可能的。我們可以把這三種類型的推理用公式表示如下：
演繹推理：對(duì)所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
歸納推理：對(duì)大多數(shù)或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。
似真推理：一般情況下，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。
從本質(zhì)上講，法律推理既不是演繹推理，也不是歸納推理，而正好是第三種類型推理――似真推理。似真推理的大前提是考慮到了例外情況。遺憾的是，主流邏輯學(xué)家們傾向于不把這第三種類型的推理當(dāng)作邏輯的一部分，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為邏輯應(yīng)當(dāng)是研究精確性的科學(xué)，而似真推理是不精確的[④]。
人工智能的發(fā)展又使得主流邏輯學(xué)家們不得不接受這樣一種推理——非單調(diào)推理。非單調(diào)推理是相對(duì)于單調(diào)推理（演繹推理）而言的，它顯然既不同于演繹推理也同于歸納推理的一種另類推理。非單調(diào)推理是似真推理的一種形式。似真性是非單調(diào)性在現(xiàn)實(shí)生活中的一種表現(xiàn)形式。
基于這種思想，我們就很容易解釋無(wú)罪推定的邏輯問(wèn)題。國(guó)內(nèi)有學(xué)者提出這樣一種思想，無(wú)罪推定的邏輯基礎(chǔ)是訴諸無(wú)知[[14]]。可是，傳統(tǒng)邏輯學(xué)家和非形式邏輯學(xué)對(duì)訴諸無(wú)知的態(tài)度是不同的。在形傳統(tǒng)邏輯學(xué)家把訴諸無(wú)知純粹看成是錯(cuò)誤的應(yīng)當(dāng)拒斥的東西，而非形式邏輯學(xué)家則認(rèn)為有時(shí)候訴諸無(wú)知是一種很好的論證型式。無(wú)罪推定當(dāng)然不可能純粹錯(cuò)誤的東西，它肯定有其邏輯合理性。但是，如果把非單調(diào)推理看成是無(wú)罪推理的邏輯基礎(chǔ)，問(wèn)題就迎刃而解了。非單調(diào)推理預(yù)設(shè)了“當(dāng)我們不能證明p為真時(shí)，我們便假定它為假”這樣的思想。這正是無(wú)罪推定的基本思想：當(dāng)我們不能證明某人有罪時(shí)，我們便假定他無(wú)罪。換句話說(shuō)，假定他無(wú)罪，并沒(méi)等于說(shuō)他無(wú)罪，一旦有新證據(jù)證明他有罪，法庭可以重新判決他有罪，這完全是合乎邏輯的。
五、結(jié)束語(yǔ)
非單調(diào)推理是人工智能邏輯的核心概念。人工智能邏輯在研究非單調(diào)推理時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)要進(jìn)行形式化處理，即必須設(shè)法把本來(lái)是似真的或非單調(diào)的推理通過(guò)某種方式轉(zhuǎn)化為單調(diào)的，進(jìn)而構(gòu)造非單調(diào)形式系統(tǒng)。在法律推理中，我們當(dāng)然不必這樣去做。其解決途徑就是引入非形式邏輯思想來(lái)解決法律推理的非單調(diào)性或似真性問(wèn)題。這種研究方法，我們可以把它叫做法律邏輯的非形式轉(zhuǎn)向。這樣，一方面，法律推理作為一種實(shí)踐推理，其邏輯基礎(chǔ)得到了比較滿意的回答，另一方面又解決了法律邏輯學(xué)家的困惑，回答了法學(xué)家們提出的質(zhì)疑。 --------------------------------------------------------------------------------
[①] 嚴(yán)格意義說(shuō)來(lái)，形式邏輯是指演繹邏輯，它是傳統(tǒng)邏輯或普通邏輯的核心之一。在傳統(tǒng)邏輯或普通邏輯中，除了傳統(tǒng)演繹邏輯以外，還有歸納邏輯、簡(jiǎn)單的邏輯等內(nèi)容，因此，我們必須把形式邏輯與傳統(tǒng)邏輯、普通邏輯相區(qū)別開(kāi)來(lái)。
[②] 根據(jù)《斯坦福百科全書》（2002年版）的“非形式邏輯”詞條，謬誤論、修辭學(xué)和論辯術(shù)是非形式邏輯的三大來(lái)源，參見(jiàn)plato.stanford.edu/entries/logic-informal/網(wǎng)站。
[③] 三段論究竟的邏輯基礎(chǔ)是演繹邏輯中的直言三段論呢，還是假言三段論？這是一個(gè)值得探討的。持前一種觀點(diǎn)的學(xué)者把中項(xiàng)看成是對(duì)法律事實(shí)的描述，而持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為小前提是對(duì)法律事實(shí)的描述。我們?cè)诖诉x擇持后一種觀點(diǎn)。
[④] 這種觀點(diǎn)顯然值得商榷，邏輯并不絕對(duì)是精確性的不允許犯錯(cuò)誤的，例如：非單調(diào)邏輯明顯就是允許犯錯(cuò)誤的。
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[]
[1] Herry Prakken， From Logic to Dialectics in Legal Argument， In Proceedings of the Fifth International Conference on Articial Intelligence and Law， Washington DC， USA， 1995 ，pp. 165-174，.ACM Press; Stephen Toulmin， Uses of Argument， Cambridge University Press， 1958， pp.7-8.
[2] Irving M. Copi & Carl Cohen， Introduction to Logic， 9th eds.， Macmillan Publishing Company， 1968-1990， p. 2.
[3] [美]博登海默著鄧正來(lái)譯《法：法律哲學(xué)與法律方法》，政法大學(xué)出版社，1999年版，第490-502頁(yè)
[4] [英]威廉涅爾和瑪莎涅爾著張家龍譯《邏輯學(xué)的》，商務(wù)印書館，1985年版，第10頁(yè)。
[5] Kenneth G. Freguson， Monotonicity in Practical Reasoning， Argumentation， Vol. 17， 2003， pp. 335-346.
[6] Douglas N. Walton， Practical Reasoning: Goal-Driven， Knowledge-Based， Action-Guiding Argumentation， Rowman & Littlefield Publisher， Inc.， 1990， pp.348.
[7]Donald Nute， Defeasible logic， O. Bartenstcin et al. (Eds.): INAP 2001 2543， pp. 151-169，2003. Springer-Verlag Heidelberg
[8] McCarty， L. T. (1997)， Some Argument about Legal Arguments. Proceedings of the Sixth International Conference on Artificial Intelligence and Law， ACM， New York， 1997， pp.215-224.
[9] 雍琦、金承光、姚榮茂合著《法律適用中的邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第66頁(yè)。
[10] Arend Soeteman， Logic in Law: Remarks on Logic and Rationality in Normative Reasoning， Especially in Law， Kluwer Academic Publishers， 1989， p. 10.
[11] Charles S. Peirce， Pragmatism and Pragmaticism， Vol. 5， ed. Charles Harshorne and Paul Weiss， Cambridge， Mass， Havard University Press，1965， pp.99.
[12] Douglas N. Walton， Argumentation Schemes for Presumptive Reasoning， Mahwah， N. J， Erlbaum，1996.
關(guān)鍵詞:形式推理;三段論;許霆案
中圖分類號(hào):D9
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
文章編號(hào):1672-3198(2010)08-0197-02
1 形式推理的概念明晰
博登海默使用了“分析推理”一術(shù)語(yǔ),意指解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現(xiàn)為某一規(guī)則或原則的前提,盡管該規(guī)則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無(wú)疑的,而且調(diào)查事實(shí)的復(fù)雜過(guò)程必須先于該規(guī)則的適用。
在我國(guó),司法活動(dòng)中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規(guī)則和法律原則;小前提是經(jīng)過(guò)認(rèn)定的案件事實(shí);結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對(duì)個(gè)別行為的非規(guī)范性法律文件中,即判決或裁定。
2 形式推理的理論爭(zhēng)鳴
2.1 法律推理的歷史沿革
形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國(guó)法學(xué)家J.奧斯丁開(kāi)創(chuàng)的分析法學(xué)為代表,其主要特點(diǎn)是:第一,以法治為基礎(chǔ),第一次確立了作為制度心態(tài)的法律推理的自主性。第二,在法律推理標(biāo)準(zhǔn)上,法律推理要求使用內(nèi)容明確、固定的規(guī)則,追求形式正義和正當(dāng)性。它把一致的使用普遍的規(guī)則看做是正義的基石,并認(rèn)為只有獨(dú)立于相互沖突的價(jià)值觀而選擇的標(biāo)準(zhǔn)或原則,其推理結(jié)論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,一切法律問(wèn)題都可以通過(guò)應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而作出決定,因此,一切法律問(wèn)題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派拿起經(jīng)驗(yàn)為武器對(duì)形式主義推理理論進(jìn)行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認(rèn)為,所謂的法律就是法官的行為和對(duì)法官行為的預(yù)測(cè)。法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見(jiàn)對(duì)判決的影響比法律要大。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)的思想。
到了新實(shí)用主義法學(xué)派,波斯納對(duì)法律推理的“實(shí)踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對(duì)于維護(hù)法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認(rèn)為形式主義的法律推理方法只有在簡(jiǎn)單案件中才起作用,對(duì)于疑難案件和一些涉及倫理問(wèn)題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對(duì)立的主張中哪一個(gè)是正確的,這一問(wèn)題需要實(shí)踐理性的方法來(lái)承擔(dān)。實(shí)踐理性是人們用以作出實(shí)際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當(dāng)化論證和相對(duì)于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經(jīng)驗(yàn)智慧。
之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學(xué)派再次興起,哈特認(rèn)為雖然語(yǔ)言所表達(dá)的法律規(guī)則具有明確性和模糊性的雙重特點(diǎn),并且,語(yǔ)言本身的含義隨同在不同的中會(huì)有不同的理解,但在確定的語(yǔ)境中會(huì)有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規(guī)則,而不是以法律規(guī)則的模糊性為借口規(guī)避法律的要求。拉茲認(rèn)為“法官的自由裁量權(quán)普遍存在著,在不存在著適用任何法律規(guī)則的義務(wù)的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會(huì)導(dǎo)致極端的不確定性和不可預(yù)測(cè)性,法律將成為一種絕對(duì)的自由裁量系統(tǒng)。”,麥考密克將法律推理分成兩個(gè)層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實(shí)踐理性的推理。
2.2 被拋棄的“三段論”
在關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)推理研究中,三段論式的法律推理備受關(guān)注,但多數(shù)是批判之聲。這其中包含著對(duì)形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強(qiáng)調(diào)的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評(píng)的靶子。但批來(lái)批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。
筆者認(rèn)為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:
首先,堅(jiān)持形式推理是法治社會(huì)的必然要求。陳金釗教授說(shuō)過(guò):“在中國(guó)語(yǔ)境下,我們的法治剛剛起步,人們對(duì)法治的信念還沒(méi)完全樹(shù)立起來(lái),這時(shí)候采取挖祖墳的研究方式,對(duì)中國(guó)的法治進(jìn)程是有害無(wú)益的。我們的想法是嚴(yán)格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉(zhuǎn)換,而是把嚴(yán)格法治當(dāng)成主旋律,把‘活’法當(dāng)成嚴(yán)格法治的特例來(lái)處理,即在一般情況下反對(duì)過(guò)度解釋,多數(shù)情形下應(yīng)用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們?cè)谀睦镞€能看到法治的影子。
其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現(xiàn)象中總結(jié)出普遍適用性的思維形式,具有無(wú)可比擬的說(shuō)服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規(guī)律,而思維形式的錯(cuò)誤必然會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法律推理的無(wú)效,即使是霍姆斯也相信在多數(shù)案件中可以用簡(jiǎn)單的演繹推理對(duì)案件做出裁決,法律思維離不開(kāi)形式邏輯作為思維的基礎(chǔ)。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣去實(shí)踐,或像部分法社會(huì)學(xué)者那樣去構(gòu)建無(wú)需法律的秩序,或像自然法學(xué)那樣把希望都寄托給“自然”的正義?
再次,形式推理能滿足人們對(duì)法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)法律規(guī)定對(duì)自己的行為可能導(dǎo)致的法律效果作出明確的預(yù)測(cè),并指導(dǎo)自己的行為,人們對(duì)法律的信仰基礎(chǔ)之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性。霍姆斯提出的“預(yù)測(cè)理論(壞人理論)”,強(qiáng)調(diào)了認(rèn)識(shí)法律“一定要從一個(gè)壞人的角度來(lái)看法律,……因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所掌握的法律知識(shí)能使他預(yù)見(jiàn)的實(shí)質(zhì)性后果……。”筆者認(rèn)為盡管霍姆斯強(qiáng)烈了批判了形式推理,但從“預(yù)測(cè)理論”看來(lái),一個(gè)“壞人”如果不是通過(guò)認(rèn)識(shí)法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?
最后,形式推理有助于保證執(zhí)法公正。形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學(xué)研究表明,人們往往是從一個(gè)模糊地形成的結(jié)論出發(fā),然后試圖找到將證明這一結(jié)論的前提。實(shí)際的法律推理過(guò)程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規(guī)則適用、評(píng)價(jià)、闡述這樣的思維路線運(yùn)行的,而可能是從結(jié)論到前提的反向運(yùn)動(dòng)。法官與律師不同,法官應(yīng)遵循從前提到結(jié)論的推理活動(dòng)規(guī)律,從規(guī)則出發(fā),將它們適用于事實(shí),從而得出結(jié)論。
形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對(duì)與錯(cuò)的問(wèn)題。在法律思維活動(dòng)中,由三段論運(yùn)用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來(lái)說(shuō),形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結(jié)果有效提供了必要的條件。
3 是非功過(guò)――形式推理的實(shí)證分析
3.1 成也蕭何――形式推理維護(hù)司法判決
2008年的許霆案引發(fā)了法學(xué)界的一場(chǎng)大爭(zhēng)論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進(jìn)行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:
推理一:大前提――法律規(guī)則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財(cái)物,數(shù)額較大,或者多次盜竊公私財(cái)物的行為就是盜竊罪
小前提――法律事實(shí):許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財(cái)物,數(shù)額較大;
結(jié)論一判決結(jié)果:許霆犯了盜竊罪。
推理二:大前提:“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金
小前提:ATM機(jī)中的款項(xiàng)是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金
結(jié)論:許霆犯了金融盜竊罪。
推理三:大前提:凡是盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無(wú)期徒刑或者死刑
小前提:許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的ATM機(jī),數(shù)額特別巨大
結(jié)論:許霆應(yīng)當(dāng)被判處無(wú)期徒刑或者死刑。
重新審理,多出了推理四。
推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰。
小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過(guò)錯(cuò)且違法程度和責(zé)任程度較輕,
結(jié)論:經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑
在兩次審理中,法官均嚴(yán)格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無(wú)論我們贊揚(yáng)其堅(jiān)持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機(jī)械法治,我們都不得不承認(rèn),這種行為的確滿足了一種嚴(yán)格限制于法律體制內(nèi)部進(jìn)行論證的基本要求。筆者認(rèn)為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無(wú)期徒刑和無(wú)罪的妥協(xié),其得到相對(duì)多數(shù)民眾認(rèn)可和許霆本人的服從應(yīng)該歸功于演繹推理三段論的嚴(yán)格論證。
3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學(xué)界的迷失
許霆案爆發(fā)一開(kāi)始就被定義為“一場(chǎng)誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)的爭(zhēng)論”。在同一刑法的框架下,面對(duì)無(wú)可爭(zhēng)議的事實(shí),進(jìn)行的演繹推理為何能有如此大的爭(zhēng)議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個(gè)的原因諸如(1)語(yǔ)言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產(chǎn)生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。
為何推理四一開(kāi)始并未出現(xiàn),形式推理并沒(méi)有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權(quán)力。這項(xiàng)權(quán)力也未被輕易開(kāi)啟。對(duì)于不屬于自己的權(quán)力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權(quán)力內(nèi)推理,因?yàn)檫@是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因?yàn)閭€(gè)案變化無(wú)常。嚴(yán)謹(jǐn)形式推理無(wú)法將其刻畫定型。悲觀地講,下級(jí)法院法官的最優(yōu)且通常的決策只能是預(yù)測(cè)并實(shí)現(xiàn)上級(jí)法院法官的正義。
4 結(jié)語(yǔ)
形式推理,尤其是三段論本身對(duì)于我國(guó)法治進(jìn)程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認(rèn)定制定法律完整無(wú)缺、法律和事實(shí)嚴(yán)格對(duì)應(yīng)、法官如同“自動(dòng)售貨機(jī)”的法治觀念,來(lái)看不過(guò)是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無(wú)法解決前提的真實(shí)性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統(tǒng)一和個(gè)案正義中實(shí)現(xiàn)平衡,我們需要實(shí)質(zhì)推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅(jiān)持形式推理的地位不動(dòng)搖,對(duì)于我國(guó)這一成文法國(guó)家仍然有著承前啟后的歷史作用。
參考文獻(xiàn)
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理性一詞源于古希臘時(shí)期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說(shuō),它兼有客觀規(guī)律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說(shuō)過(guò),“理性乃是人用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的(有限)能力。有理性的人能夠辨識(shí)一般性原則并能夠把握事物內(nèi)部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關(guān)系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對(duì)事實(shí)、人和事件所作的評(píng)價(jià),并不是基于他本人的未經(jīng)分析的沖動(dòng)、前見(jiàn)和成見(jiàn),而是基于他對(duì)所有有助于形成深思熟慮的判決的證據(jù)所作的開(kāi)放性的和審慎明斷的評(píng)斷。”①隨著學(xué)科分類的細(xì)化,對(duì)于理性的研究也呈現(xiàn)出一種細(xì)化的趨勢(shì),司法理性就是在這一歷史和現(xiàn)實(shí)背景下新生的詞語(yǔ),它也是人們對(duì)于法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)不斷深入的產(chǎn)物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過(guò)程中運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行法律推理和判斷、尋求結(jié)論的妥當(dāng)性所體現(xiàn)出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業(yè)有著密不可分的聯(lián)系,在事實(shí)上構(gòu)成法官這一特定職業(yè)的內(nèi)在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業(yè)理性。②作為專司裁判之權(quán)的法官職業(yè)來(lái)說(shuō),他需要在具體與抽象、規(guī)范與事實(shí)之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對(duì)于法官這一職業(yè)的恒久期待。
司法理性既表現(xiàn)為一種法律適用中的形式理性,同時(shí)也包含著實(shí)質(zhì)理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現(xiàn)為司法者運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行推理和論證的技能,如關(guān)于程序、證據(jù)、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序?yàn)橐劳?借助于司法的程序技術(shù)得到表達(dá),是在程序中通過(guò)程序技術(shù)發(fā)展起來(lái)的。從這一點(diǎn)上看,英國(guó)的柯克大法官將其視為“技藝?yán)硇浴?很恰當(dāng)?shù)赝癸@出司法理性的形式特點(diǎn)。但司法理性并不等同于程序技術(shù),隱含在程序技術(shù)背后的則是一種道德視角,是以程序技術(shù)為依托和表達(dá)形式的由司法職業(yè)特有的實(shí)踐態(tài)度、思維方式、價(jià)值取向以及職業(yè)經(jīng)驗(yàn)等因素綜合構(gòu)成的、對(duì)司法者的判斷和推理產(chǎn)生指引和控制作用的內(nèi)在視角,是司法者行為選擇的自我調(diào)節(jié)和自我控制機(jī)制,是對(duì)各種價(jià)值、原則、政策進(jìn)行綜合平衡和擇優(yōu)選擇的結(jié)果。這種特殊的內(nèi)在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨(dú)立自主的精神、作為正義守護(hù)者的使命感、法律家的思維方式等等。一個(gè)充分體現(xiàn)司法理性的司法過(guò)程既包含了司法官對(duì)法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規(guī)范、法律理論的邏輯正當(dāng)性。換言之,司法官在司法過(guò)程中并不以表面化的法律形式為限,更強(qiáng)調(diào)對(duì)法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的遵從,只不過(guò)這種遵從是通過(guò)一種正當(dāng)化的形式所展現(xiàn)出來(lái)而已。
司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過(guò)程序進(jìn)行思考,在平等聽(tīng)取雙方當(dāng)事人對(duì)立意見(jiàn)的前提下進(jìn)行判斷、在對(duì)話和論辯的基礎(chǔ)上形成結(jié)論的職業(yè)習(xí)慣和程序倫理。其次要求法官嚴(yán)格遵循邏輯原則謹(jǐn)慎地運(yùn)用各種法律推理方法來(lái)保證司法裁判結(jié)論的確定性和妥當(dāng)性。在我國(guó)法學(xué)界,形式理性不僅備受關(guān)注,而且被賦予很高的地位。在法哲學(xué)研究領(lǐng)域,有的學(xué)者認(rèn)為法律形式合理化是“以法治現(xiàn)代化為關(guān)鍵性變相的法制現(xiàn)代化”的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。③這是因?yàn)槲覈?guó)是成文法制國(guó)家,司法過(guò)程具有強(qiáng)烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價(jià)值,司法的實(shí)質(zhì)價(jià)值包容于其形式價(jià)值之中,并通過(guò)形式正義體現(xiàn)出來(lái)。但在司法過(guò)程中,一個(gè)被高度認(rèn)同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對(duì)公平、正義、善良等法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度。單純的形式理性并不是實(shí)現(xiàn)公正裁判的充要條件,在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了嚴(yán)格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價(jià)值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯(lián)系在一起的,并體現(xiàn)在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的這種互動(dòng)關(guān)系之中。司法過(guò)程實(shí)際上是法官能動(dòng)地運(yùn)用理性,妥善地將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)進(jìn)行溝通和對(duì)接,在具體的個(gè)案處理中實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)理性,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法公正的過(guò)程。
司法理性在本質(zhì)上又是一種實(shí)踐理性,這體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先,司法理性的存在是基于司法實(shí)踐客觀存在的制度性事實(shí),法官面對(duì)的是各種活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí),他要做的就是運(yùn)用理性解決這些現(xiàn)實(shí)發(fā)生的社會(huì)矛盾。法官的司法實(shí)踐解決的都是活生生的社會(huì)問(wèn)題。其次,法官的司法理性只能通過(guò)司法實(shí)踐才能得以表現(xiàn)出來(lái)。審判當(dāng)中法官運(yùn)用的方法更多的是實(shí)踐的方法,而非單純的科學(xué)方法。再次,司法理性與實(shí)踐的作用是反復(fù)和循環(huán)的。理性的獲取、提升和實(shí)現(xiàn)都離不開(kāi)實(shí)踐活動(dòng),理性反過(guò)來(lái)對(duì)實(shí)踐的方法和方式產(chǎn)生影響,司法實(shí)踐對(duì)于司法理性來(lái)說(shuō)是決定性的。從法官的角度來(lái)看,即使最簡(jiǎn)單的案件也絕不是“1+1=2”的過(guò)程。法官的經(jīng)驗(yàn)在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時(shí)所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調(diào)查、展開(kāi)詢問(wèn)、主持調(diào)解、撰寫判決等,在法庭之外是無(wú)法達(dá)致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現(xiàn)了司法理性的實(shí)踐性特點(diǎn)。④
二、法律推理中的司法理性
法官在司法過(guò)程中通過(guò)法律推理來(lái)進(jìn)行論證說(shuō)理,在多種相互競(jìng)爭(zhēng)的論據(jù)和理由之間進(jìn)行權(quán)衡和取舍并獲得最佳選擇的過(guò)程,也是彰顯司法理性的過(guò)程。法律推理首先體現(xiàn)了司法形式理性。在我國(guó),“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”、“由法官獨(dú)立審判案件”等正是將待決案件事實(shí)置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過(guò)程,也就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實(shí)為小前提、最后得出判決結(jié)果的推理過(guò)程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點(diǎn)把法律作為大前提,事實(shí)作為小前提,法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關(guān)系進(jìn)行的推理。”⑤這種演繹推理所體現(xiàn)的司法形式理性是顯而易見(jiàn)的,因?yàn)榉杀旧硎侨藗兝硇运季S的產(chǎn)物,理性思維無(wú)法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國(guó)家,法律制度以條文的形式體現(xiàn)出來(lái),要把這些抽象的條文和紛繁復(fù)雜的具體案件事實(shí)加以對(duì)應(yīng)起來(lái),通過(guò)邏輯演繹方式進(jìn)行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來(lái),司法三段論是以邏輯為基礎(chǔ)而建構(gòu)起來(lái)的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法裁判的確定性、一致性和可預(yù)測(cè)性發(fā)揮著極其重要的作用。
因此,建立在邏輯基礎(chǔ)之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進(jìn)行法律推理的過(guò)程在嚴(yán)格的訴訟程序中展開(kāi),是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動(dòng),具有規(guī)范性和公開(kāi)性的特點(diǎn),體現(xiàn)了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質(zhì)還意味著“平等而無(wú)偏見(jiàn)地對(duì)待每一個(gè)社會(huì)成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點(diǎn)即意味著平等無(wú)偏見(jiàn)地實(shí)施公開(kāi)的規(guī)則,從而盡力保證了法律規(guī)范與司法判決的一致性。這種推理至少?gòu)耐庠谛问缴细嬖V人們法官的判決是符合大眾的一般認(rèn)識(shí)規(guī)律的,判決給出的結(jié)論不是某一位法官的個(gè)人認(rèn)識(shí)與選擇的結(jié)果,而僅僅是規(guī)則,事實(shí)以及規(guī)則與事實(shí)二者勾連起來(lái)后邏輯運(yùn)行的結(jié)果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對(duì)這種程式的嚴(yán)格恪守,通過(guò)合理的推理規(guī)則或者規(guī)律實(shí)現(xiàn)前提到結(jié)論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現(xiàn)了司法實(shí)質(zhì)理性。在司法實(shí)踐中,如果一個(gè)案件的事實(shí)清楚,爭(zhēng)議不大,同時(shí)法律規(guī)則對(duì)某種利益要求或權(quán)利主張的保護(hù)是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實(shí)后,進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分析,運(yùn)用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡(jiǎn)單案件。在簡(jiǎn)單案件中不存在所謂利益衡量問(wèn)題,因而法官進(jìn)行法律推理時(shí)不需要進(jìn)行價(jià)值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認(rèn)識(shí)能力是有限的,社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的,是不可能全部預(yù)見(jiàn)的,法制再嚴(yán)密,總會(huì)是有漏洞的,而且由于法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性,這種漏洞是隨處可見(jiàn)的。人類理性的有限性決定了創(chuàng)制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規(guī)則不可能與紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活形成直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系,規(guī)則的普遍性、抽象性、穩(wěn)定性與社會(huì)生活的多樣性、復(fù)雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實(shí)踐也表明,“無(wú)論怎樣精心設(shè)計(jì)的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個(gè)人自由選擇的自由領(lǐng)域”⑥,這就使得司法過(guò)程不可能成為一個(gè)機(jī)械的純粹邏輯化的適用法律的過(guò)程。即使是在嚴(yán)格規(guī)則主義的約束下,法官的能動(dòng)作用也不可能徹底排除,而且機(jī)械的裁判也并不能很好地實(shí)現(xiàn)立法者的意志。沒(méi)有法官的自由選擇和裁量,就沒(méi)有真正意義上的司法活動(dòng)。這就要求法官必須在各種社會(huì)因素的制約下,對(duì)多元的法律意義進(jìn)行權(quán)衡和選擇,并充分考慮他的選擇會(huì)有怎樣的后果。這就是我們通常所說(shuō)的實(shí)質(zhì)推理,它體現(xiàn)了一種司法實(shí)質(zhì)理性,相對(duì)于形式理性為基礎(chǔ)的形式法治而言,實(shí)質(zhì)理性代表了一種實(shí)質(zhì)法治觀。
司法實(shí)質(zhì)理性通常出現(xiàn)在法官自由裁量的場(chǎng)合,憑借法官個(gè)人對(duì)公正、善良的價(jià)值觀為指導(dǎo)的司法裁判實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義。實(shí)質(zhì)理性實(shí)際上代表了個(gè)案實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的理性路徑,法律推理的過(guò)程實(shí)際上包含著法官對(duì)法律規(guī)范的選擇和解釋、對(duì)案件事實(shí)的理解、對(duì)具體情境的斟酌、對(duì)各種相關(guān)因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對(duì)解決問(wèn)題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規(guī)范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發(fā)現(xiàn)”的結(jié)果,是法官針對(duì)特定案件事實(shí)對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行理解和解釋的法律規(guī)范,這種理解和解釋包含著法官針對(duì)該事實(shí)的具體的價(jià)值判斷,即法律應(yīng)該是什么的判斷。同樣,法律事實(shí)是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的,法官對(duì)案件事實(shí)的判斷實(shí)際上是對(duì)證據(jù)的判斷,即對(duì)事實(shí)應(yīng)該是什么的判斷。法官不是要恢復(fù)已經(jīng)逝去的客觀事實(shí),而是對(duì)由證據(jù)建構(gòu)起來(lái)的事實(shí)形成一種內(nèi)心的確信。這就是說(shuō),作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認(rèn)定。從推理的實(shí)際過(guò)程來(lái)看,法官的推理作為法律與事實(shí)的結(jié)合,并非是一個(gè)由前提到結(jié)論的線性推理,而是一種基于經(jīng)驗(yàn)的由前提到結(jié)論和由結(jié)論到前提的雙向結(jié)合的實(shí)質(zhì)推理。⑦法律推理更是一種實(shí)踐推理活動(dòng)。法律推理不僅僅是一種思維領(lǐng)域的現(xiàn)象,是法律實(shí)踐主體的邏輯思維活動(dòng),它還是一種可以實(shí)際運(yùn)用和操作的方法和過(guò)程,具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。在法律適用中,推理的運(yùn)用就是要建立起待決案件事實(shí)與法律規(guī)范的某種關(guān)聯(lián),并依據(jù)這種關(guān)聯(lián)的“正當(dāng)性”得出待決案件的具有說(shuō)服力的結(jié)論。在適用法律的作業(yè)中,法官對(duì)待決案件事實(shí)的確認(rèn),對(duì)所要適用的法律規(guī)范的選定,以及對(duì)待決案件事實(shí)與法律規(guī)范關(guān)聯(lián)性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說(shuō),法律的生命不在邏輯,而在于經(jīng)驗(yàn)。作為一種實(shí)踐理性,它是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上,依靠司法者在司法實(shí)踐中的不斷學(xué)習(xí)和探索逐步掌握和積累起來(lái)的。因此法律推理所蘊(yùn)涵的司法實(shí)踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯(lián)系在一起的以司法程序技術(shù)為依托的實(shí)踐推理能力。另外,法律推理本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。⑧無(wú)論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評(píng)價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評(píng)價(jià)在多種可替代的規(guī)則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價(jià)值與目的偏好的不同,同一規(guī)則的適用也完全可能得出不同的結(jié)論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價(jià)值無(wú)涉的科學(xué)推理,法律推理實(shí)質(zhì)上是一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇。價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作,法律推理主體不是機(jī)械地受到法律規(guī)范的決定與支配;以價(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇也不會(huì)成為法官的個(gè)人專斷,法院也不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu)。法律推理作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng),正是由于實(shí)踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。
法律推理的這種實(shí)踐理性雖然不排除個(gè)人價(jià)值判斷、個(gè)人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應(yīng)該使個(gè)人的主張和意見(jiàn)具有可普遍化的性質(zhì),因?yàn)橹挥锌善毡榛睦碛刹拍転楦鞣剿邮?使個(gè)人的利益主張具有正當(dāng)性。作為一種實(shí)踐理性活動(dòng),法律推理“既是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過(guò)程。說(shuō)它是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià);說(shuō)它是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。⑨法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng),它是以人與人之間的社會(huì)關(guān)系的觀念為范導(dǎo)的,是人類有目的地、能動(dòng)地處理人與世界之問(wèn)關(guān)系的活動(dòng)。
三、運(yùn)用法律推理,促進(jìn)理性司法
筆者認(rèn)為,理性的司法就是當(dāng)司法機(jī)關(guān)對(duì)待輿論背后的民意、司法官面對(duì)人性之中的情感,首先必須恪守自身的專業(yè)理性。法律是理性的產(chǎn)物,司法作為適用法律的一種官方活動(dòng),在職業(yè)屬性上最忌諱“頭腦發(fā)熱”。相反,輿論監(jiān)督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發(fā)熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官嚴(yán)格遵循法律程序,運(yùn)用法律的解釋技術(shù)和法律的推理方法去裁決案件。我們說(shuō)法治社會(huì)的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)以及較高素質(zhì)的法律職業(yè)者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運(yùn)用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時(shí)依靠理性,而不是依賴感性作出裁決。理性裁判的過(guò)程,就是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行周密細(xì)致的分析,認(rèn)真思考,對(duì)適用的法律規(guī)范的理解和說(shuō)明的過(guò)程。法官對(duì)案件事實(shí)和法律規(guī)定經(jīng)過(guò)頭腦的仔細(xì)思考,用法律的嚴(yán)謹(jǐn)思維和縝密邏輯進(jìn)行推理,從案件事實(shí)和法律規(guī)定作出裁判結(jié)論,這就是我們主張法官重視并運(yùn)用法律推理的目的之所在。法官運(yùn)用法律推理論證判決理由的正當(dāng)性,是法治精神的要求和體現(xiàn)。因?yàn)榉赏评肀旧砭褪且环N理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規(guī)則和法律規(guī)則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當(dāng)性、合理性和合法性。然而在我國(guó)的司法傳統(tǒng)上,司法者運(yùn)用的一直是感性化的司法思維方式,他們?cè)诓脹Q案件的過(guò)程中根本不追求嚴(yán)格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統(tǒng)司法者關(guān)注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個(gè)個(gè)的個(gè)案順利解決,而決不會(huì)去考慮什么嚴(yán)格的規(guī)則治理問(wèn)題。以個(gè)案的解決犧牲普遍的公平和正義來(lái)求得短暫的和諧,這種傳統(tǒng)的司法思維方式一直延續(xù)到了今天。實(shí)際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達(dá)到這些法官們所希冀的“社會(huì)效果”本身就是值得質(zhì)疑的。相反司法的軟弱會(huì)助紂為虐,導(dǎo)致更多糾紛的發(fā)生,更為嚴(yán)重的是,這種法院的錯(cuò)位必將導(dǎo)致人們認(rèn)為法律并沒(méi)有固定的標(biāo)準(zhǔn),從而失去對(duì)法律的敬畏,最終,法律信仰無(wú)從形成,司法權(quán)威無(wú)法樹(shù)立。10
摘 要:法律邏輯是一門學(xué)科, 有其獨(dú)立的研究對(duì)象, 是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué), 法律邏輯可歸屬于應(yīng)用邏輯之列。法律邏輯的研究包括兩個(gè)層次邏輯在法律中的應(yīng)用與系統(tǒng)化的法律邏輯。
關(guān)鍵詞:法律邏輯；應(yīng)用邏輯
中圖分類號(hào)：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2011）14-0259-01
一、關(guān)于法律邏輯的研究對(duì)象
對(duì)于這個(gè)問(wèn)題, 我國(guó)的邏輯界與法學(xué)界主要有兩種不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律邏輯就是普通邏輯在法學(xué)領(lǐng)域中的具體運(yùn)用, 其理論基礎(chǔ)就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實(shí)踐中的應(yīng)用。因此法律邏輯的研究對(duì)象就是法律中的邏輯問(wèn)題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動(dòng)中的應(yīng)用。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為法律邏輯作為一門學(xué)科, 有其獨(dú)立的研究對(duì)象。我們?cè)瓌t上同意第二種觀點(diǎn)，作為一門學(xué)科, 法律邏輯是應(yīng)該有其特定的研究對(duì)象的, 而作為一門邏輯學(xué)的分支學(xué)科, 它的研究又應(yīng)是與一般邏輯學(xué)的研究對(duì)象相對(duì)應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。法律思維就是在法律的理論與實(shí)踐中所運(yùn)用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。
普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對(duì)象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說(shuō), 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質(zhì)與作用, 從而為法律概念的制定、規(guī)范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關(guān)于法律概念研究的主要內(nèi)容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對(duì)象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎(chǔ)研究法律命題的特殊的邏輯性質(zhì)及其在法律實(shí)踐中的特殊作用,給予法律命題以科學(xué)的分類, 這應(yīng)該是法律命題研究的主要內(nèi)容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環(huán)節(jié)組成。一個(gè)立法過(guò)程就是對(duì)構(gòu)成法律的每一個(gè)概念、命題進(jìn)行嚴(yán)密分析的過(guò)程。關(guān)于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實(shí)施, 而法律的實(shí)施主要是圍繞訴訟活動(dòng)的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現(xiàn)為對(duì)法律命題的邏輯推導(dǎo)以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對(duì)應(yīng)的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實(shí)踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識(shí)推出新的法律命題的過(guò)程。一般地說(shuō), 法律推理與一般邏輯的推理是有區(qū)別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強(qiáng)調(diào)從前提到結(jié)論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。
二、關(guān)于法律邏輯的性質(zhì)
法律邏輯是屬于邏輯學(xué)還是法律科學(xué)，是應(yīng)用邏輯還是法律中的邏輯的應(yīng)用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學(xué)科, 法律邏輯既有法律的內(nèi)容亦有邏輯學(xué)內(nèi)容, 它是一門法律與邏輯相結(jié)合而形成的新學(xué)科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問(wèn)題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點(diǎn)是邏輯而非法律, 所以, 它實(shí)質(zhì)是一門應(yīng)用邏輯新學(xué)科―將邏輯原理應(yīng)用于法律領(lǐng)域而形成的學(xué)科。那么，作為法律邏輯的應(yīng)用工具與基礎(chǔ)的“純邏輯”是普通邏輯還是現(xiàn)代數(shù)理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數(shù)理邏輯與辯證邏輯均可以運(yùn)用于法律領(lǐng)域。因此, 在目前關(guān)于法律邏輯的研究中我們應(yīng)該允許將辯證邏輯普通邏輯、數(shù)理邏輯等運(yùn)用于法律的各種嘗試。當(dāng)然, 由于邏輯學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)是現(xiàn)代邏輯即數(shù)理邏輯, 由于科學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)是定量化與形式化。因此, 我們關(guān)于法律邏輯研究的最終目標(biāo)應(yīng)該是用現(xiàn)代邏輯為工具來(lái)研究法律中的邏輯問(wèn)題, 形成關(guān)于法律邏輯的邏輯演算系統(tǒng)。法律邏輯作為一門應(yīng)用邏輯，它的研究應(yīng)該是有層次的, 這個(gè)層次是由“應(yīng)用邏輯”與“邏輯的應(yīng)用”的區(qū)別而決定的“邏輯的應(yīng)用”強(qiáng)調(diào)的是“應(yīng)用”，而“應(yīng)用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統(tǒng)的還是零散的傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代的應(yīng)用于某一學(xué)科，便可謂之“ 邏輯的應(yīng)用”但應(yīng)用邏輯則不同，除了要求將邏輯應(yīng)用于某一領(lǐng)域或?qū)W科，還要求這種應(yīng)用是系統(tǒng)的、具有邏輯科學(xué)性質(zhì)。所以，“邏輯的應(yīng)用”是“應(yīng)用邏輯”的初級(jí)階段，“應(yīng)用邏輯”則是“邏輯的應(yīng)用”的最終目標(biāo)。從這一區(qū)分出發(fā)，法律邏輯的研究也包括兩個(gè)層次邏輯在法律中的應(yīng)用與系統(tǒng)化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識(shí)應(yīng)用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應(yīng)用，后者則是高層次的在低層次應(yīng)用的基礎(chǔ)上，以現(xiàn)代邏輯為工具，形成系統(tǒng)的嚴(yán)格的“關(guān)于法律的邏輯”。
參考文獻(xiàn)：
[1]雍琦主編.法律邏樣基礎(chǔ)[M].四川省社科院出版社，1996：1.
一我國(guó)現(xiàn)代民事審判面臨的背景
（一）我國(guó)所處的特定的“時(shí)空”背景
就“時(shí)間”而言，我國(guó)目前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的初步建立使得社會(huì)結(jié)構(gòu)及社會(huì)組織體制逐步轉(zhuǎn)型。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還使人們的社會(huì)觀念、價(jià)值觀念及法律意識(shí)發(fā)生了變化，原有的糾紛解決方式不再能夠很好的發(fā)揮作用，人們更多的選擇訴訟的方式來(lái)解決糾紛，使得民事糾紛的數(shù)量激增。[4]另外，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立的過(guò)程中，民事糾紛在內(nèi)容、性質(zhì)和形式上發(fā)生了較大的變化，很多案件背后都有特殊的社會(huì)和政策背景，使得當(dāng)代民事糾紛呈現(xiàn)出高度的復(fù)雜性。[5]
就“空間”而言，我國(guó)目前大多數(shù)地區(qū)還處于鄉(xiāng)土社會(huì)的環(huán)境下。我國(guó)是一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的發(fā)展中國(guó)家，還有接近80％的國(guó)民生活在鄉(xiāng)土社會(huì)，鄉(xiāng)土社會(huì)仍處于與中心城市相對(duì)應(yīng)的邊緣地帶，“現(xiàn)代化”和城市化所帶來(lái)的諸多條件和好處還不可能完全深入農(nóng)村。[6]在這種環(huán)境下，整體來(lái)看，國(guó)民的法律意識(shí)還比較淡薄，人民群眾“厭訟”與“濫訟”的思想同時(shí)存在；對(duì)多數(shù)普通民眾而言，他們受儒家思想影響比較嚴(yán)重，習(xí)慣于根據(jù)情理、常識(shí)、民間法來(lái)評(píng)價(jià)裁判的公與不公，我們的法律文化與現(xiàn)代法治還存在著理念上的重大差異。在“打官司”的過(guò)程中，人民群眾一方面逐漸接受現(xiàn)代審判方式，另一方面，受傳統(tǒng)文化的影響較深。[7]可以說(shuō)，長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年的封建社會(huì)的歷史，雖然已經(jīng)被埋葬，但仍然對(duì)國(guó)民的法律意識(shí)發(fā)生著深遠(yuǎn)的影響。
（二）人民法院的司法工作面臨著諸多困境
從上世紀(jì)90年代初開(kāi)始，由于民事糾紛案件的激增，再加上現(xiàn)代法治主義思潮的影響——這個(gè)思潮最重要的特征是強(qiáng)調(diào)法律至上，并傾向于建立一種能夠與國(guó)際接軌的法律體系，使得人民法院開(kāi)始積極推行民事審判方式改革，這種改革最初主要是為了提高審判的效率，以應(yīng)對(duì)案件數(shù)量的激增。在此前提下，“一步到庭”、“當(dāng)庭宣判”等做法受到了鼓勵(lì)和推行。尤其是新的證據(jù)規(guī)則的實(shí)施，對(duì)民事審判工作產(chǎn)生了較大的影響。但是，在民事司法改革取得突出成果的同時(shí)，“涉法上訪”案件居高不下，“司法腐敗”似乎成了一個(gè)時(shí)代的流行語(yǔ)，司法權(quán)威沒(méi)有真正確立司法改革的一些措施受到了質(zhì)疑，人民司法面臨著前所未有的困境。
（三）構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的政治背景
在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的背景下，民事糾紛案件裁判的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是一個(gè)值得深入探討的問(wèn)題。按照一般的理解，通過(guò)訴訟程序解決糾紛，就是要通過(guò)法律判斷來(lái)終結(jié)糾紛。所以，只要認(rèn)定事實(shí)證據(jù)充分、適用法律準(zhǔn)確無(wú)誤，糾紛的法律解決過(guò)程就可以宣告結(jié)束，而且法院的判決仍然具備正當(dāng)性的條件。一段時(shí)期以來(lái)，法官裁判案件，通常的做法也是“一裁了之”或者“一判了之”，至于裁判之后當(dāng)事人有什么反映，社會(huì)有什么輿論等并不是法院所關(guān)心的問(wèn)題。
但是，在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的語(yǔ)境下，通過(guò)判決來(lái)強(qiáng)化法治的權(quán)威固然重要，但能夠?qū)⒓m紛和沖突的隱患予以消除，使得人與人之間的相處更加和諧、友愛(ài)，社會(huì)秩序穩(wěn)定有序才是更重要的。也就是說(shuō)，在解決糾紛時(shí)，只確認(rèn)具體問(wèn)題上的個(gè)別權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是不夠的，糾紛的解決還要求盡量修復(fù)當(dāng)事人及其周圍人的人際關(guān)系。[8]如果法院不去“解決”糾紛，即使確認(rèn)了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，反而可能會(huì)導(dǎo)致矛盾的激化。民事糾紛的裁判最重要的在于“案結(jié)事了”，人民法院的主要職能應(yīng)當(dāng)是“化解社會(huì)矛盾和糾紛”。
在上述三個(gè)背景下，筆者采用過(guò)程分析的方法，[9]從法官思維和認(rèn)識(shí)論的角度，將法官對(duì)民事糾紛的裁判過(guò)程分為感性——理性——綜合三個(gè)階段，并分別加以研究。[10]
二民事糾紛審判的開(kāi)始：直覺(jué)判斷
（一）感性和直覺(jué)判斷
感性是相對(duì)于理性而言，它指的是人類基于本能而形成的一種直觀感覺(jué)。從心理學(xué)的的角度來(lái)說(shuō)，“直覺(jué)是直接而瞬間的、未經(jīng)意識(shí)思維和判斷而發(fā)生的一種正在領(lǐng)會(huì)或知道的方式。”[11]從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)，直覺(jué)是人類產(chǎn)生知識(shí)的出發(fā)點(diǎn)，是所有知識(shí)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。[12]直覺(jué)具有如下特點(diǎn)：[13]
1、直覺(jué)具有瞬時(shí)性，它使人能夠迅速地把握事物的特性甚至本質(zhì)。
2、直覺(jué)具有敏銳性，它能剝離事物繁瑣的表象外殼，使人洞察到一些特殊的內(nèi)在的東西，而不使問(wèn)題復(fù)雜化。
3、直覺(jué)具有非邏輯性。直覺(jué)是人腦的高級(jí)機(jī)能，它產(chǎn)生的生理學(xué)和心理學(xué)基礎(chǔ)表明了它的非邏輯性和非理性。
（二）法官的直覺(jué)判斷
按照一般的理解，法官是嚴(yán)格依照法律條文來(lái)裁判案件的，不可能事先形成一個(gè)直覺(jué)的判斷，然后再去審判，否則的話，有“先定后審”的嫌疑。其實(shí)，法官是司法裁判的主體，而法官并非一個(gè)事先設(shè)定好程序的計(jì)算機(jī)，輸入案件的有關(guān)情況，裁判結(jié)果就自動(dòng)生成。法官首先是一個(gè)普通的人，如果我們承認(rèn)人的感性的一面，那么，法官在裁判案件的過(guò)程中存在直覺(jué)判斷就是十分正常的事情。在許多案件中，“法官在依據(jù)法律規(guī)定做出裁判之前，心中已經(jīng)有了依據(jù)人情事理做出的實(shí)質(zhì)判斷。多數(shù)案件的判決，依據(jù)法律規(guī)定做出的判決結(jié)果，于此前依據(jù)人情事理做出的判斷是一致的，因此實(shí)質(zhì)判斷的過(guò)程被掩蓋了，我們從判決書上只看到依法裁判的邏輯過(guò)程。”[14]這種實(shí)質(zhì)判斷實(shí)際上就是憑借法官對(duì)人情事理的直覺(jué)作出的。
法官的這種直覺(jué)，可以借用日本學(xué)者滋賀秀三所稱的“中國(guó)型的正義衡平感覺(jué)”來(lái)描述，它是深藏于個(gè)人心中的感覺(jué)而不具有實(shí)定性，但卻引導(dǎo)著聽(tīng)訟者的判斷。按照馬科斯•韋伯對(duì)于形式以及職業(yè)化的理解，這種感覺(jué)不是經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練得來(lái)的，是非理性化的、不可計(jì)算的。這種判斷是基于道德和經(jīng)驗(yàn)而非法律的基礎(chǔ)上，是基于感性而非理性的判斷。當(dāng)然，“直覺(jué)和理性并不是對(duì)立的，而是異曲同工的，在很大程度上，直覺(jué)就是忽略了分析過(guò)程的理性，而理性就是還原了分析過(guò)程的知覺(jué)，或者說(shuō)，直覺(jué)是經(jīng)驗(yàn)的理性，理性是分析的直覺(jué)。”[15]
（三）法官直覺(jué)判斷的作用
法官的直覺(jué)判斷在民事裁判過(guò)程中發(fā)揮著重要的作用：
1、通過(guò)直覺(jué)判斷對(duì)案件審理形成思路
法官的直覺(jué)判斷有助于對(duì)案件的審理形成一個(gè)良好的思路，有時(shí)甚至通過(guò)這種直覺(jué)對(duì)案件的結(jié)果有一個(gè)預(yù)先的推測(cè)。正如有的學(xué)者所言，實(shí)際上法律并不是一個(gè)神秘的東西，它往往和人類的善良本性和公平正義感是一致的。
對(duì)于一名法官來(lái)說(shuō)，他的年齡、閱歷、經(jīng)驗(yàn)和道德感是形成直覺(jué)判斷的基礎(chǔ)。一個(gè)經(jīng)驗(yàn)豐富的法官會(huì)通過(guò)直覺(jué)判斷理清思路，發(fā)現(xiàn)雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)問(wèn)題，為下一階段的審判打下良好的基礎(chǔ)。而一個(gè)剛從學(xué)校畢業(yè)的大學(xué)生可能因?yàn)槿狈ι鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)，往往不能產(chǎn)生很好的直覺(jué)，從而過(guò)度的依賴法條。比如，一個(gè)剛畢業(yè)的大學(xué)生審理離婚案件，因其沒(méi)有婚姻的經(jīng)驗(yàn)，很難對(duì)當(dāng)事人之間的感情是否確已破裂形成直覺(jué)，而一個(gè)已婚的中年法官則會(huì)從當(dāng)事人訴請(qǐng)的理由中感覺(jué)到夫妻雙方是否還存在和好的可能。缺乏經(jīng)驗(yàn)將難以形成良好的直覺(jué)，結(jié)果往往會(huì)機(jī)械的適用法條，對(duì)于糾紛的解決會(huì)產(chǎn)生不良的影響。因此，在民事糾紛的裁判過(guò)程中，法官的審判經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)是很重要的。
2、法官的直覺(jué)判斷對(duì)證據(jù)認(rèn)定的作用
梁慧星先生曾講到一個(gè)案件，是一個(gè)普通的借款糾紛。在該案中，原告手持借條到法院，要求被告還款。被告辯稱這個(gè)借條是在原告逼迫之下簽訂的，借款的事實(shí)并不存在。法院認(rèn)為被告的辯解因無(wú)相應(yīng)的證據(jù)而不予支持，判決原告勝訴。案件判決后，被告自殺身亡。[16]在這個(gè)案件中，被告是一名老實(shí)巴交的農(nóng)民，法官憑直覺(jué)可判斷出他是否說(shuō)的是實(shí)話，由此應(yīng)當(dāng)對(duì)本案的借款事實(shí)是否真實(shí)產(chǎn)生疑問(wèn)。而本案的法官一味追求形式正義，過(guò)度依賴證據(jù)規(guī)則，忽視了直覺(jué)判斷的重要性，導(dǎo)致了較為嚴(yán)重的后果。
3、直覺(jué)判斷有時(shí)還是創(chuàng)造法律的力量源泉。當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，尤其需要法官良好的直覺(jué)，通過(guò)利益衡量、法律的解釋等彌補(bǔ)法律的不足。它使我們成為法律的主人，而非法律的奴隸。法國(guó)法學(xué)家薩萊勒斯說(shuō)：“一個(gè)人在結(jié)果一開(kāi)始時(shí)就有了意志，然后他發(fā)現(xiàn)了原則；這就是所有的司法解釋的起源……但其表現(xiàn)形式卻是相反的。似乎這個(gè)原則才是起始原因，人們是從此得出結(jié)果，卻發(fā)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果是演繹得來(lái)的。”[17]卡多佐法官也認(rèn)為，司法過(guò)程中的下意識(shí)因素，法官的直覺(jué)和感知力在案件裁判過(guò)程中是非常重要的。[18]
（四）直覺(jué)判斷需要上升到理性判斷
如果我們追根溯源，會(huì)發(fā)現(xiàn)這種直覺(jué)判斷在我國(guó)古代法官中運(yùn)用的較為普遍。所謂的“片言折獄”、[19]“五聲聽(tīng)訟”[20]等就是以直覺(jué)判斷為基礎(chǔ)的。相信并推崇直覺(jué)，不太重視邏輯推理和案件證據(jù)的收集，甚至不重視正確適用法律，是古代司法官斷案的一種普遍現(xiàn)象，這也反映出傳統(tǒng)文化在認(rèn)知方面偏重于以直覺(jué)的、整體的方法去認(rèn)識(shí)未知世界的傾向。由于“片言折獄”是建立在司法官自身直覺(jué)和主觀臆斷基礎(chǔ)之上的非邏輯的判斷，因而很容易滑向司法擅斷的泥沼。那么，在現(xiàn)代法治社會(huì)中，民事糾紛的解決不可能僅僅停留在法官的直覺(jué)判斷上，因?yàn)橹庇X(jué)判斷是以人的經(jīng)驗(yàn)和善良本性為基礎(chǔ)，說(shuō)到底它體現(xiàn)的還是一種“人治”，還沒(méi)有上升到通過(guò)司法程序和法律規(guī)則來(lái)解決糾紛的“法治”層次上，直覺(jué)判斷在現(xiàn)代民事糾紛的裁判中只能是一種輔助的手段。另外，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，面對(duì)撲簌迷離的案情，法官有時(shí)無(wú)法形成很好的直覺(jué)判斷，再加上有些民事糾紛（如公司、票據(jù)等案件）專業(yè)性很強(qiáng)，直覺(jué)判斷很難發(fā)揮作用，此時(shí)，都需要通過(guò)理性判斷，依據(jù)規(guī)則推理來(lái)解決糾紛。
三民事糾紛審判的核心：規(guī)則推理
（一）理性判斷和規(guī)則推理
法官在對(duì)案件有了一個(gè)直覺(jué)的判斷之后，還必須運(yùn)用法律規(guī)范進(jìn)行理性的推理，這種理性的推理是一種規(guī)則的推理。法官運(yùn)用法規(guī)范進(jìn)行裁判是審判正當(dāng)化的需要，同時(shí)，這個(gè)過(guò)程也是對(duì)社會(huì)規(guī)范的確認(rèn)。依據(jù)法律規(guī)范來(lái)裁定具體的個(gè)別糾紛，從而維護(hù)作為權(quán)利義務(wù)的法秩序，正是以依法審判為根本原則的近代司法制度的一個(gè)本質(zhì)屬性。[21]
學(xué)者認(rèn)為，近現(xiàn)代法治社會(huì)有以下特征：1、強(qiáng)調(diào)規(guī)則的統(tǒng)治，即以法律規(guī)范（權(quán)利義務(wù)）作為社會(huì)調(diào)整的唯一權(quán)威性和正統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度；2、以嚴(yán)格依法辦事的法院作為獨(dú)立行使司法權(quán)的中立機(jī)關(guān)，根據(jù)既定的規(guī)則解決糾紛；3、法律體系和訴訟程序的設(shè)計(jì)都以嚴(yán)格的形式理性為最高標(biāo)準(zhǔn)，其運(yùn)作過(guò)程嚴(yán)格遵循程序公正的準(zhǔn)則；4、確立正式的、公共性的法律體系在社會(huì)中的至上權(quán)威，用法律全面調(diào)整或控制各種社會(huì)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的“法化”。[22]因此，法官運(yùn)用規(guī)則推理進(jìn)行判斷是通過(guò)司法手段解決糾紛的本質(zhì)要求，而形式合理和程序公正則能夠?yàn)榉ü俚呐袛嗵峁┩庠诘谋Ｕ稀Ｒ虼耍诿袷掳讣牟门羞^(guò)程中，法官必須壓抑自己的個(gè)人感情，要作為一個(gè)中立者嚴(yán)格依照程序、客觀冷靜地傾聽(tīng)各方當(dāng)事人的訴請(qǐng)和答辯，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律推理和判斷。一般認(rèn)為，大陸法系法官的思維方式是演繹推理，所遵循的邏輯規(guī)則，就是形式邏輯的三段論。[23]運(yùn)用法律規(guī)則進(jìn)行推理的具體方法是“在事實(shí)和法條之間來(lái)回逡巡”。也正是在這個(gè)意義上，我們說(shuō)法律思維不同于道德思維、科學(xué)思維、政治思維等。
（二）規(guī)則推理的局限性
一般而言，規(guī)則推理就是對(duì)法律規(guī)范的推理適用。推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，"推理是從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷得出另一個(gè)未知的新判斷的思維過(guò)程"，[24]包括演繹推理、歸納推理、類比推理、當(dāng)然推理等。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用泛稱為法律推理，它“大體上是對(duì)法律命題運(yùn)用一般邏輯推理的過(guò)程。”[25]學(xué)者為了證明法學(xué)的科學(xué)性，往往過(guò)于強(qiáng)調(diào)、甚至崇拜和迷信法律推理的作用，有關(guān)這一方面的文章和著述也較多，此處就不再贅述。
但是，在解決民事糾紛的過(guò)程中，僅僅運(yùn)用法律推理是不夠的，原因如下：
1、法律規(guī)范自身的缺陷，使得法律推理的結(jié)果可能有失公正
法律規(guī)范是推理的前提，但這個(gè)前提存在一些局限性法律的局限性是指法律由于其技術(shù)上的特點(diǎn)不能完善地實(shí)現(xiàn)其目的的情況，包括：（1）不合目的性，即普遍的規(guī)則適用于個(gè)別情況時(shí)可能導(dǎo)致非正義；（2）不周延性，即法律不可能涵蓋一切社會(huì)關(guān)系；（3）模糊性，即法律規(guī)范的語(yǔ)言文字表述可能存在歧義；（4）滯后性，即法律與社會(huì)生活條件可能脫節(jié)。[26]正因?yàn)榉梢?guī)則自身就存在一些難以克服的缺點(diǎn)，那么，僅僅依靠規(guī)則推理來(lái)解決糾紛也是不可行的。
2、規(guī)則推理過(guò)程中的內(nèi)在矛盾，使得法律推理的結(jié)果可能有失妥當(dāng)
在依據(jù)規(guī)則進(jìn)行推理的過(guò)程中，存在兩個(gè)內(nèi)在矛盾：（1）法律推理維護(hù)法律正統(tǒng)性的功能與妥當(dāng)解決糾紛之間的矛盾；（2）法律推理中當(dāng)事者的日常生活邏輯與法律家的專門技術(shù)之間的矛盾。[27]這兩個(gè)矛盾使得審判中使用的法律規(guī)范和法律思維往往與社會(huì)規(guī)范以及常識(shí)性思維存在一定的差距，通過(guò)“法言法語(yǔ)”做出的“要么全有要么全無(wú)”的判決結(jié)果，可能與當(dāng)事人的愿望和期待相距甚遠(yuǎn)，使得一些僅僅依據(jù)規(guī)則推理做出的判決不符合常情。尤其在涉及人身或身份關(guān)系的領(lǐng)域，判決在解決糾紛的同時(shí)，卻摧毀了人與人之間的情感和同情心，甚至基本的道德規(guī)范，以至于某些并無(wú)法律瑕疵的判決常常在社會(huì)上引起軒然大波。也正是在這個(gè)意義上，嚴(yán)格的規(guī)則主義的弊端凸顯出來(lái)了。嚴(yán)格的規(guī)則推理，并不能夠處理特定類型的和“多極”的復(fù)雜的糾紛；依據(jù)邏輯推理所做出的“非黑即白”式的判決結(jié)果往往不符合常情和當(dāng)事人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益；[28]有時(shí)候，法官越是想嚴(yán)格執(zhí)行法律，越是不能達(dá)到實(shí)現(xiàn)法律的目的。[29]
（三）規(guī)則推理還必須上升到綜合判斷
規(guī)則推理的局限性決定了規(guī)則推理與糾紛的解決之間并不能劃等號(hào)：
（1）從法社會(huì)學(xué)的角度看，法官對(duì)民事糾紛的審判，是為了解決矛盾，化解糾紛，而不是簡(jiǎn)單的進(jìn)行規(guī)則推理。在案件裁判過(guò)程中，規(guī)則推理是糾紛解決的基礎(chǔ)，但僅僅依靠邏輯理性還不能完全地理解和把握法律，法官還需要從實(shí)踐理性和價(jià)值理性出發(fā)來(lái)尋找法律的真諦。
其實(shí)，在法社會(huì)學(xué)家看來(lái)，糾紛的解決并不等于規(guī)則的適用。盧埃林認(rèn)為，糾紛是法律的核心，而法律是法官解決糾紛的行為。他認(rèn)為法律的核心是以法院為中心的糾紛解決行為，而不是規(guī)則。弗蘭克將迷信法律確定性的幻想稱之為“基本的法律神話”。[30]在筆者看來(lái)，將法律視為法官解決糾紛的行為，突出了糾紛解決的過(guò)程，卻忽視了法律存在的自洽性，是將法律的制定與法律在實(shí)踐中的運(yùn)作混為一體，容易導(dǎo)致法律的“虛無(wú)論”，正確的做法應(yīng)當(dāng)是將法律規(guī)則的推理與糾紛的解決區(qū)分開(kāi)來(lái)。
（2）規(guī)則推理的結(jié)果一般是唯一的，而糾紛解決的途徑是多樣的
從哲學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，邏輯推理并不能產(chǎn)生新的知識(shí)，因?yàn)樵诖笄疤岷托∏疤岽_定的情況下，結(jié)論一般來(lái)說(shuō)是唯一的，也就是說(shuō)，推理的結(jié)果實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)藏在大前提之中了，但糾紛的解決卻可以有多種多樣的途徑和方法。同樣的糾紛因處理方法的不同，既可能導(dǎo)致當(dāng)事者之間的社會(huì)關(guān)系徹底破裂，也可能消除雙方敵對(duì)情緒和感情上的疙瘩，使當(dāng)事者恢復(fù)友好的社會(huì)關(guān)系。[31]筆者曾經(jīng)處理了一個(gè)案件，某學(xué)校狀告區(qū)政府，區(qū)政府?dāng)≡V后提出了上訴，二審審理后準(zhǔn)備維持原判。區(qū)政府自知理虧，也服從這個(gè)結(jié)果，但要求不要下判決，而以調(diào)解的形式結(jié)案，其目的是維護(hù)區(qū)政府的面子，而學(xué)校也不愿意與當(dāng)?shù)卣年P(guān)系鬧僵。最后，在實(shí)體處理結(jié)果不變的情況下，以調(diào)解的形式結(jié)案，雙方都比較滿意。這個(gè)案例說(shuō)明，規(guī)則推理不等于糾紛的解決，規(guī)則是僵硬的，但糾紛解決的方式是靈活多樣的。
因此，僅僅依靠規(guī)則推理并不能很好的解決糾紛。一個(gè)依據(jù)規(guī)則推理做出的判決有時(shí)候只是表面上排除了沖突的社會(huì)障礙，卻很難消除當(dāng)事人之間的心理對(duì)抗。“法律是為人服務(wù)的，糾紛進(jìn)入法律程序的目的，是為了解決糾紛，而不是為了法律程序自身的‘表演’，解決糾紛，應(yīng)當(dāng)是真正解決和實(shí)際上解決，而不應(yīng)當(dāng)是從表面上和形式上解決”。[32]直覺(jué)判斷強(qiáng)調(diào)的是自由心證和實(shí)質(zhì)正義，規(guī)則推理強(qiáng)調(diào)的是形式正義和法律效果，而民事糾紛的解決是形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，因此，法官對(duì)案件的裁斷還必須上升到綜合的判斷，在考慮裁判的法律效果的基礎(chǔ)上，兼顧裁判的社會(huì)效果。
四民事糾紛審判的完成：基于社會(huì)效果的綜合判斷
民事糾紛最終的裁判是法官基于感性判斷和理性判斷，兼顧法律效果和社會(huì)效果而做出的一個(gè)綜合判斷。法律效果主要是指法律適用的效果，即法官在法定職權(quán)范圍內(nèi)，嚴(yán)格依照法定程序，把法律規(guī)范運(yùn)用于具體案件，以維護(hù)國(guó)家的強(qiáng)制力和法律的權(quán)威，而社會(huì)效果是指法律實(shí)現(xiàn)的效果，即法官把法律規(guī)范運(yùn)用于具體案件后所產(chǎn)生的特殊預(yù)防與一般預(yù)防效果，比如社會(huì)秩序的和諧、人際關(guān)系的恢復(fù)、共同體的維系、以及道德和其他社會(huì)規(guī)范的實(shí)現(xiàn)等等。法律效果強(qiáng)調(diào)法律證明的嚴(yán)謹(jǐn)性、法律條文適用的貼切和準(zhǔn)確，而社會(huì)效果則強(qiáng)調(diào)法的價(jià)值，特別是正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，重視從司法的目的上考量裁判結(jié)果的合理性。
那么，民事糾紛的裁判為什么要考慮社會(huì)效果呢？
（一）考慮社會(huì)效果的根本原因
司法與政治的關(guān)系是民事裁判要考慮社會(huì)效果的根本原因。僅僅從理念上來(lái)說(shuō)，審判是對(duì)具體、個(gè)別的糾紛通過(guò)適用該糾紛發(fā)生以前已存在的一般法律規(guī)范予以解決的過(guò)程，因此嚴(yán)格區(qū)別于按一定政策目的制定一般法律規(guī)范的政治過(guò)程，這樣的區(qū)別，在現(xiàn)代通過(guò)各種各樣的機(jī)制得到了制度化。但實(shí)際上，審判與政治之間的嚴(yán)格區(qū)別并沒(méi)有得到全部貫徹。[33]雖然司法與政治的關(guān)系在各個(gè)國(guó)家有所不同，但司法與政治絕對(duì)分立是不可能的。在英美法系國(guó)家，法官在司法審判中也經(jīng)常要考慮公共政策。因此，在民事糾紛的解決過(guò)程中考慮國(guó)家政策、社情民意等是十分正常的情況。
（二）考慮社會(huì)效果的內(nèi)在原因
規(guī)則與目的、程序正義與實(shí)質(zhì)正義的矛盾，是法官考慮社會(huì)效果的內(nèi)在原因。現(xiàn)代法治的內(nèi)在矛盾之一，是實(shí)質(zhì)正義與形式主義的關(guān)系。形式正義著重于程序公正，只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義在所不問(wèn)；實(shí)質(zhì)正義則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義。[34]根據(jù)經(jīng)典的法治理論，法治國(guó)家的法律體系應(yīng)該建立在形式合理性基礎(chǔ)之上，實(shí)質(zhì)合理性只能從屬于形式合理性，而法治的發(fā)展則使這種矛盾不斷加劇和擴(kuò)大。通過(guò)授予執(zhí)法者自由裁量權(quán)，考慮辦案的社會(huì)效果，可以在一定程度上克服法律的局限性，增加國(guó)家在資源再分配中的力度和效率。
（三）考慮社會(huì)效果的歷史原因
我國(guó)的司法傳統(tǒng)中考慮判決的可接受性，是民事裁判考慮社會(huì)效果的歷史原因。歷史上，傳統(tǒng)的法官把自己當(dāng)作行政官，把訴訟案件當(dāng)作行政事務(wù)，把解紛結(jié)果當(dāng)作合乎民意的政績(jī)。另外，法不外乎人情，是中國(guó)傳統(tǒng)法官的一種思維定勢(shì)，所謂“天理、人情、國(guó)法”，他們認(rèn)為人情整合法理、民意高于法律，民意的正當(dāng)性無(wú)須經(jīng)由法律來(lái)驗(yàn)證。古代司法判決的內(nèi)容也多是認(rèn)知性的，側(cè)重于合理性而非合法性的論證，強(qiáng)調(diào)的是“事理”而非“法理”。對(duì)于普通的群眾來(lái)說(shuō)，他們對(duì)于法律規(guī)范本身不熟悉，沒(méi)有特別強(qiáng)烈的規(guī)范預(yù)期，而主要是看判決效果如何，并以此評(píng)價(jià)法官能否“為民做主”。在這樣的法律傳統(tǒng)中，法官的審判過(guò)程及其結(jié)果不得不接受各種價(jià)值觀念的評(píng)價(jià)，只有符合社會(huì)主導(dǎo)價(jià)值觀的裁判行為和判決，才可能有較高的社會(huì)可接受性；法官必須尊重既定的法律文化傳統(tǒng)和價(jià)值觀念，顧及有關(guān)的習(xí)俗、倫理規(guī)范，確定并實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義。[35]
（四）考慮社會(huì)效果的現(xiàn)實(shí)原因
[論文關(guān)鍵詞]法律邏輯 司法實(shí)踐 現(xiàn)代邏輯
一、何為法律邏輯
目前，法律邏輯學(xué)還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)術(shù)體系，提到法律邏輯學(xué)，仍被視為一個(gè)怪異且冷門的研究，許多個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)大量存在。由于法學(xué)家們不愿意把精力放在一種方法論上，而那些熟通方法論的人，又未必對(duì)法律有興趣，所以法律邏輯學(xué)的困難使其裹足不前。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律邏輯就是普通邏輯在法學(xué)領(lǐng)域中的具體運(yùn)用，其理論基礎(chǔ)就是形式邏輯所闡述的原理。”同意這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律邏輯并不具備什么特定的研究對(duì)象，其只是在形式上，運(yùn)用邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實(shí)踐中的應(yīng)用。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為， 法律邏輯的研究對(duì)象就是法律中的邏輯問(wèn)題，法律邏輯就是形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動(dòng)中的應(yīng)用。
第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法律邏輯作為一門學(xué)科，應(yīng)有其獨(dú)立的研究對(duì)象。現(xiàn)在很多學(xué)者同意第二種觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為法律邏輯作為一門學(xué)科，是應(yīng)該有其特定的研究對(duì)象的，而其作為邏輯學(xué)的一門分支學(xué)科，法律邏輯的研究應(yīng)是與一般邏輯學(xué)的研究對(duì)象相對(duì)應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。
由支持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者們的觀點(diǎn)中，我們可以簡(jiǎn)單地將法律邏輯定義為：法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué)。
法律邏輯的歷史大致分為三個(gè)階段：
第一階段主要是建立以傳統(tǒng)邏輯或一階邏輯內(nèi)容為框架的法律邏輯體系，并將這些理論廣泛地運(yùn)用于法律思維領(lǐng)域之中；
第二階段主要是從法律適用問(wèn)題的研究擴(kuò)展到了法律發(fā)現(xiàn)或獲取問(wèn)題的研究；
第三階段主要是對(duì)事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律獲取、訴訟主張與裁決證成的規(guī)律、規(guī)則與方法進(jìn)行系統(tǒng)的研究，逐漸地建立以事實(shí)推理、法律推理、判決推理與法律論證理論為主要內(nèi)容的不同于傳統(tǒng)邏輯與一階邏輯框架的法律邏輯體系，并將這些理論應(yīng)用于事實(shí)的發(fā)現(xiàn)、法律的獲取、訴訟主張與裁決的證立之中。
二、邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑
美國(guó)的大法官霍姆斯斷然指出了“法律的生命不是邏輯”的結(jié)論后，各種批判法律與邏輯關(guān)系的理論，在法律和教學(xué)實(shí)踐中產(chǎn)生了很大的影響。
對(duì)于許多有影響的重大疑難案件，形式邏輯的作用在下降，而本應(yīng)獨(dú)立性非常強(qiáng)的法律，卻因其外在客觀環(huán)境，諸如正義、人情、情勢(shì)等因素的作用在強(qiáng)化。
于是邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑，其對(duì)法律工作的影響并無(wú)法量化，甚至能感受其在法律適用當(dāng)中的作用微乎其微，面對(duì)這種實(shí)踐和種種批判理論對(duì)法律邏輯的影響很大，其權(quán)威地位實(shí)際上已經(jīng)有了很大的動(dòng)搖。而且一度，在法學(xué)院的理論課堂上，邏輯與法律的密切關(guān)系被撕裂了，二者似乎變成了并不相關(guān)的兩個(gè)概念。
一些法學(xué)類的高校專業(yè)課中并沒(méi)有“法律邏輯”課程，即便學(xué)校設(shè)置了這樣的課程，那么也是課時(shí)量、人員配備相對(duì)薄弱的。更多的是被作為選修課而開(kāi)設(shè)，教學(xué)管理者、教師和學(xué)生們都對(duì)法律邏輯學(xué)不重視。產(chǎn)生這種情況的原因，主要是因?yàn)槲覀儗?duì)于法律邏輯學(xué)研究十分欠缺，還沒(méi)有研究出適應(yīng)我國(guó)法學(xué)教育的法律邏輯學(xué)體系。
在學(xué)術(shù)界，許多法律人總會(huì)提出：“現(xiàn)代邏輯對(duì)法律到底有什么重要意義？”似乎并不顯著的作用也正是許多法學(xué)家并不愿意將精力投身于這一學(xué)科的原因之一。
現(xiàn)代邏輯提供了具有內(nèi)在一致性的表達(dá)和分析思維的全新原則和方法，而這種思維是正確、有效地完成法律工作所必不可少的。這可以作為一種簡(jiǎn)單回答上述問(wèn)題的答案，但是也許這并不能徹底消除對(duì)現(xiàn)代邏輯在法律中應(yīng)用的困惑。那么，如果希望有更進(jìn)一步的了解，就必須深入到一些相關(guān)分析之中，它們從多個(gè)方面證明了現(xiàn)代邏輯對(duì)法律思維的重要作用。
三、法律邏輯應(yīng)當(dāng)受到重視的原因
通過(guò)深入分析，我們可以了解到，借助于法律邏輯，法律思維的合理性得到增強(qiáng)，其重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
（一）法律人的思維借助法律邏輯思維實(shí)現(xiàn)
法律思維不能違背最基本的邏輯規(guī)律，按法制模式的設(shè)計(jì)要求，法律人的主要思維形式應(yīng)該是借助邏輯思維規(guī)律來(lái)完成的。在形式邏輯中，有許多對(duì)思維規(guī)律構(gòu)成了一般的思維模式，指導(dǎo)著人們的思維，而這一點(diǎn)在法律思維中也不例外。
通過(guò)法律語(yǔ)言表達(dá)和法律思維是一個(gè)法律人存在的主要方式。那么如何認(rèn)定上述定義中的兩個(gè)條件呢？法律語(yǔ)言表達(dá)的基本要求之一是不違背邏輯思維的基本要求，即條理清楚。而法律思維則強(qiáng)調(diào)依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行思維，其有多種表現(xiàn)形式，如強(qiáng)調(diào)程序優(yōu)先、普遍性優(yōu)于特殊性、形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性等。
此外，法律思維不能與人們的日常邏輯思維明顯違背，對(duì)法律判決的結(jié)論必須是依據(jù)推理的方式邏輯地得出，否則判決就缺少了說(shuō)服力。
（二）法律解釋依賴于法律邏輯
現(xiàn)代法學(xué)法律解釋的方法論，必須以法律邏輯的方式來(lái)進(jìn)行研究。在解釋法律的時(shí)候需要運(yùn)用邏輯規(guī)則。法律解釋學(xué)是通過(guò)徹底的理性本質(zhì)與那些直覺(jué)的解釋形式加以區(qū)別的，其是邏輯的解釋。
近代成文法主義非常推崇法律邏輯，但是他們研究的是司法格式，而不是具體的法律技術(shù)。這一點(diǎn)最明確的體現(xiàn)就是三段論在法律條文中的應(yīng)用。以司法中的三段論為例，通過(guò)在許多簡(jiǎn)單的案件中直接運(yùn)用，便可以推出判決結(jié)論。部分學(xué)者認(rèn)為80%的案件都可以通過(guò)三段論推理加以解決。而在法律解釋中其明晰性原則也是靠三段論來(lái)支撐的，即對(duì)明確的法律就必須堅(jiān)決執(zhí)行，不需要解釋的就不能隨意添加意義，這是法律解釋的重要原則。而三段論的推理是法律解釋的基本方式之一。
（三）法律邏輯鞏固法律發(fā)展
法律邏輯可以鞏固法律的發(fā)展，其可以在法律適用的如下幾個(gè)方面得到印證：
在法庭辯論中，雙方辯論的邏輯是一種出自法律的論證和反駁，該內(nèi)容并不關(guān)心立法者想什么，而通過(guò)這個(gè)案件我們能夠從法律條文中援引什么。通過(guò)法律邏輯的指引是法制能夠得以實(shí)現(xiàn)的基本保證。
在訴訟事實(shí)的論證問(wèn)題中，人們期望通過(guò)了解法律上的論證的性質(zhì)，繼而推斷出證明的可能性是什么樣的，并且證明的技術(shù)和手段是什么，要得出上述結(jié)論，就需要通過(guò)邏輯規(guī)則甚至反邏輯規(guī)則來(lái)證明證據(jù)的相關(guān)性，而這種結(jié)論的得出依賴于法律邏輯的運(yùn)用。
在刑事案件偵查中，案件的正確偵查既需要偵查人員認(rèn)真勘查現(xiàn)場(chǎng)、確定偵查范圍、否定嫌疑對(duì)象，而案件的定論需要在掌握既有案件事實(shí)材料的基礎(chǔ)上，追溯案情發(fā)生的真實(shí)時(shí)間、地點(diǎn)、作案動(dòng)機(jī)等，再通過(guò)正確運(yùn)用邏輯推理，對(duì)案件的性質(zhì)、作案的手段等進(jìn)行合理推測(cè)和斷定。要從上訴案件線索中作出正確的偵查判斷，就必須通過(guò)借助于一定的邏輯推理形式來(lái)完成。這樣可以得出，邏輯推理是分析案情、案件偵查的重要工具。
四、如何加強(qiáng)法律邏輯的適用
法律邏輯作為法律學(xué)者、工作者需要擁有的一項(xiàng)重要的基本要素，其有著無(wú)法取代的重要作用。那么在法律邏輯的適用問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)采取哪些措施來(lái)加強(qiáng)呢？
（一）在態(tài)度上正視法律邏輯的重要地位
法律邏輯作為一個(gè)基本要素，在人們適用法律時(shí)起著重要的作用，但是由于它的作用并不直接外在地表現(xiàn)出來(lái)，所以法律邏輯的重要地位被忽視。
如果將一個(gè)國(guó)家的法律體系比作一座摩天大樓的話，那么法律邏輯就是這個(gè)法律體系的內(nèi)部設(shè)計(jì)，只有當(dāng)內(nèi)部設(shè)計(jì)合理且得到執(zhí)行的時(shí)候，這座大樓才會(huì)在時(shí)間和客觀環(huán)境的變化下，穩(wěn)固地保持其體態(tài)。基礎(chǔ)是每一個(gè)專業(yè)在達(dá)到巔峰的前提條件，我們只有正視法律邏輯的重要性，在態(tài)度上將其視為法學(xué)中一個(gè)重要的、不可分割的總體后，才會(huì)給予其應(yīng)有的重要地位，而不能因?yàn)榉蛇壿嬙诒憩F(xiàn)出來(lái)的外在重要性不夠明顯時(shí)，將其忽略。只有真正地端正對(duì)待法律邏輯的態(tài)度，才能在接下來(lái)的法律邏輯教育及應(yīng)用中使其得到發(fā)展，也為今后法律邏輯的適用提供了保證。
（二）在法律教學(xué)中注重法律邏輯的教育
在現(xiàn)在的法律教學(xué)中，對(duì)法律學(xué)者的法律邏輯教育并未得到充分的重視。很多學(xué)校在教學(xué)設(shè)計(jì)中，并沒(méi)有將其作為一個(gè)重要的科目，這使得法律邏輯學(xué)漸漸淡出了法律學(xué)習(xí)者和愛(ài)好者們的視線，然而如果想要真正掌握法律知識(shí)，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問(wèn)題中很好地應(yīng)用法律，擁有一個(gè)正確的法律思維和法律邏輯是必不可少的。
在現(xiàn)代社會(huì)中，法律邏輯是法治社會(huì)中法律評(píng)價(jià)的邏輯起點(diǎn)。在呼吁端正對(duì)法律邏輯的態(tài)度后，我們首先要做的就是普及法律邏輯的教育，使更多的人認(rèn)識(shí)到它的重要性，積極地學(xué)習(xí)，以使得法律邏輯學(xué)在法律應(yīng)用中發(fā)揮更加重要的作用。在教學(xué)中重視對(duì)法律邏輯的教育和研究，這也是提高法律邏輯地位的一個(gè)重要措施，同時(shí)給法律邏輯在法律適用中提供了理論基礎(chǔ)。
（三）在實(shí)踐中應(yīng)用法律邏輯
條理性和邏輯性是決定一件事情完成效率和效果的有效保證，在態(tài)度上端正了對(duì)法律邏輯的認(rèn)識(shí)，在接受了深入的法律邏輯教育之后，我們就要將理論聯(lián)系實(shí)際，在實(shí)踐中應(yīng)用法律邏輯。
其實(shí)每一個(gè)法律工作者在實(shí)踐中多會(huì)應(yīng)用法律邏輯，只是其表象并不明顯而被忽略，然而擁有一個(gè)正確的法律邏輯會(huì)提高法律工作的工作效率、保證法律工作的質(zhì)量。所以定期對(duì)法律工作者的法律邏輯進(jìn)行培訓(xùn)也是提高法律邏輯地位的一個(gè)重要措施。
后續(xù)的教育和學(xué)習(xí)，會(huì)使得在接觸實(shí)務(wù)后的法律工作者們更好地了解以前所學(xué)習(xí)的知識(shí)，也為接下來(lái)的工作帶來(lái)了更好的改善。更多地在實(shí)際工作中認(rèn)識(shí)到法律邏輯的適用價(jià)值，在更加有效地提高法律邏輯的同時(shí)，也會(huì)為法律工作的順利進(jìn)行提供可靠基礎(chǔ)。
五、總結(jié)
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關(guān)系到國(guó)家法律、法規(guī)的具體實(shí)施，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到人民法院實(shí)事求是、依法辦案、秉公執(zhí)法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權(quán)的運(yùn)用，更重要的是表明權(quán)力運(yùn)用的公正。是訴訟價(jià)值的最終體現(xiàn)。但在審判實(shí)踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實(shí)，然后根據(jù)“訴訟法”進(jìn)行裁判。這樣的裁判文書讓當(dāng)事人看不到裁判結(jié)果的由來(lái)，對(duì)裁判結(jié)果不信服，從而對(duì)法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權(quán)主義審判模式的產(chǎn)物。根據(jù)“公開(kāi)、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應(yīng)該在裁判文書中援引法律、法規(guī)和規(guī)章原文，闡明裁判結(jié)果的由來(lái)，讓當(dāng)事人明白贏在哪里、輸在何處，對(duì)裁判結(jié)果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)曾指出：“要做到裁判文書無(wú)懈可擊，使裁判文書成為向社會(huì)公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威。”
1、從法理角度看。審判實(shí)際上是一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，即由國(guó)家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。歸責(zé)是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。因?yàn)椤皻w責(zé)”有一個(gè)重要原則，即責(zé)任法定原則——責(zé)任作為一種否定的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先約定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時(shí)候，按照預(yù)先約定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。因而承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。審判作為一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，裁判結(jié)果的得出，法律責(zé)任的承擔(dān)，是適用上述依據(jù)的結(jié)果，因而裁判文書作為法的適用結(jié)果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點(diǎn)看。行政審判是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國(guó)家基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對(duì)具體行政行為的事實(shí)、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機(jī)關(guān)在事實(shí)、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服。”
3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年至2003年上半年，報(bào)送國(guó)務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無(wú)法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來(lái)，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國(guó)行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》等。這些法律條文具有針對(duì)性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來(lái)。
4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會(huì)不利于一方而有利于另一方，法律無(wú)法以一種完美無(wú)缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹(shù)立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無(wú)管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會(huì)效果、法律效果有機(jī)統(tǒng)一。
二、事實(shí)部分應(yīng)詳敘主要事實(shí)。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實(shí)部分是理由這個(gè)重心的鋪墊，只有先寫好事實(shí)部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項(xiàng)證據(jù)均真實(shí)可靠，并且合法；各項(xiàng)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)有證明力，并與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性；各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對(duì)整個(gè)案件的事實(shí)構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須滿足法律預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件。具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對(duì)相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時(shí)限”等事實(shí)。
2、撤銷判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實(shí)；（2）、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的，要寫明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用兩個(gè)以上的法律法規(guī)，僅適用了一個(gè)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用法律法規(guī)的兩個(gè)以上條款，僅適用了一個(gè)條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無(wú)效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實(shí)。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限”等事實(shí)。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫明“甲行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；行政機(jī)關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實(shí)。（5）、濫用職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)寫明“主觀動(dòng)機(jī)不良，明知違法，卻基于個(gè)人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者以權(quán)謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實(shí)。
3、限期履行判決，應(yīng)寫明“符合法定條件，向被告申請(qǐng)頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；申請(qǐng)被告履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實(shí)。
4、變更判決，應(yīng)主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對(duì)待或不同情況同樣對(duì)待、反復(fù)無(wú)常”等事實(shí)。
5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來(lái)解決某種法律事實(shí)是否存在，某種行政行為對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在或者將來(lái)的事實(shí)是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問(wèn)題。因而應(yīng)當(dāng)寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請(qǐng)求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失”等事實(shí)。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng)；4、財(cái)產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補(bǔ)正判決書中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項(xiàng)的裁定。正文部分要寫清所依據(jù)的法律條款，要寫清裁定所依據(jù)的主要事實(shí)。
三、 理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡(jiǎn)潔概括主要事實(shí)，形成三段論推理。
1、關(guān)于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個(gè)部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個(gè)推理的出發(fā)點(diǎn)，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識(shí)，推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實(shí)，結(jié)論必然真實(shí)，是一種必然性的推理。
三段論由三個(gè)直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個(gè)直言判斷是前提，最后一個(gè)判斷是結(jié)論。在兩個(gè)前提中有一個(gè)共同的概念，它把兩個(gè)前提中另外兩個(gè)概念聯(lián)結(jié)起來(lái)，是借助一個(gè)共同的概念推出結(jié)論的推理形式。
轉(zhuǎn)貼于 法庭審判就是三段論推理的運(yùn)用。我國(guó)審判工作的基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”這個(gè)原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過(guò)程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實(shí)”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實(shí)的具體案情。整個(gè)審判工作集中到一點(diǎn)，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實(shí)聯(lián)結(jié)起來(lái)，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。
例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十七條（九）項(xiàng)規(guī)定，不具有合法性和真實(shí)性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對(duì)兩家住宅用地進(jìn)行測(cè)量制作的繪圖，沒(méi)有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對(duì)兩家住宅用地的測(cè)量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，因而不具有證據(jù)效力。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第七十一條（六）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測(cè)量填報(bào)的“土地登記申請(qǐng)書”，申報(bào)面積被改動(dòng)，且原告對(duì)此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，也沒(méi)有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。
這個(gè)判決的理由部分，連用了兩個(gè)三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡(jiǎn)潔的事實(shí)構(gòu)成的。由于裁判文書應(yīng)援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規(guī)定，所以本文沒(méi)有贅述。
例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購(gòu)買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人不得私買私賣城市私有房屋。現(xiàn)買方（第三人）、賣方（原告）沒(méi)有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買方的房屋所有權(quán)證書。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。
這兩個(gè)判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡(jiǎn)潔概括的主要事實(shí)為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。
四、 行政裁判文書中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。
形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。
1、同一律：關(guān)于任一對(duì)象的思想的外延和內(nèi)涵，在對(duì)該對(duì)象進(jìn)行論斷的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們?cè)谡撟C過(guò)程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點(diǎn)等問(wèn)題。
2、矛盾律：在對(duì)任何一個(gè)特定對(duì)象的論斷過(guò)程中，不能對(duì)其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個(gè)判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現(xiàn)自相矛盾的說(shuō)法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說(shuō)明案件事實(shí)不清。
3、排中律：對(duì)同一對(duì)象作出兩個(gè)具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語(yǔ)不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過(guò)程中，任何一個(gè)被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實(shí)的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國(guó)家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書中，要求判決書必須證據(jù)充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》
2、《行政裁判文書改革與實(shí)例評(píng)析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律邏輯學(xué)》
2004年2月 群眾出版社
案情相似性的判斷
參照指導(dǎo)性案例判案的首要環(huán)節(jié),是在與制定法條文相關(guān)聯(lián)的若干指導(dǎo)性案例中尋找到與待決案件最為相似的一個(gè)。這就需要對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例中的法律事實(shí)進(jìn)行分析和選擇,判斷兩者的案情相似性。
任何案件都有很多事實(shí),但不是所有的案件事實(shí)都應(yīng)予比較、判斷。卡爾·拉倫茲說(shuō),對(duì)兩個(gè)案件作相同的評(píng)價(jià),是因?yàn)槎叩臉?gòu)成要件相類似。所謂構(gòu)成要件,是指與法律對(duì)特定問(wèn)題的評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)。[1]而構(gòu)成要件必然存在于一定的案件事實(shí)之中,所以,分析、研究案件事實(shí)以及與之密切關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系,對(duì)準(zhǔn)確把握構(gòu)成要件具有重要的意義。在司法實(shí)踐中,法官所關(guān)注的具有可比性的案件事實(shí),通常不是所有與案件有關(guān)的事實(shí),只能是具有法律意義、成為法律評(píng)判對(duì)象的事實(shí),尤其是有關(guān)根據(jù)法律確定案件事實(shí)性質(zhì)的關(guān)鍵點(diǎn)或爭(zhēng)議點(diǎn),這就是構(gòu)成要件。[2]這種構(gòu)成要件的事實(shí),在英美判例法中也被稱為必要事實(shí),即對(duì)于形成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí),而其他的事實(shí)為非必要的事實(shí)或假設(shè)的事實(shí)。必要事實(shí)往往決定著案件的性質(zhì),故由前案的必要事實(shí)推導(dǎo)出來(lái)的裁判規(guī)則對(duì)后案的審判具有拘束力,而非必要事實(shí)或假設(shè)的事實(shí)則沒(méi)有拘束力。[3]所以,判斷待決案件與某個(gè)指導(dǎo)性案例的相似性,主要看其必要事實(shí)。
筆者認(rèn)為,在待決案件與指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)的判斷上,應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)基本條件:(1)待決案件在所有必要事實(shí)上與指導(dǎo)性案例已經(jīng)判定的必要事實(shí)全都相一致。(2)待決案件與指導(dǎo)性案例的其他不同之處,不足以排斥或推翻上述法定評(píng)價(jià)。這些條件從正反兩方面對(duì)案件必要事實(shí)相似性的判斷作了限定。如果待決案件與指導(dǎo)性案例之間的必要事實(shí)經(jīng)過(guò)比較,滿足這兩個(gè)基本條件,那么,就可以認(rèn)為兩者的案情是相似的,就可以把法律針對(duì)指導(dǎo)性案例所賦予的規(guī)則,轉(zhuǎn)用于與指導(dǎo)性案例相類似的待決案件。
待決案件與指導(dǎo)性案例的案情比對(duì)的思路,體現(xiàn)了類比法律推理的運(yùn)用,其基本的方法與步驟大致如下:(1)列舉指導(dǎo)性案例(即源案例)的事實(shí)模式A的某些特征X、Y和Z;(2)歸納出處理事實(shí)A的法律原則是P;(3)列舉待決案件的事實(shí)模式B,有特征X、Y和A,或者X、Y、Z和A;(4)對(duì)事實(shí)A和B之間進(jìn)行比對(duì),發(fā)現(xiàn)A和B之間的關(guān)聯(lián)性;(5)因?yàn)锳和B之間具有共同之處,所以B也適用A的法律規(guī)則P。[4]與英美國(guó)家的法官運(yùn)用歸納推理方式去分析、總結(jié)判決理由的復(fù)雜性相比,由于指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則前期已經(jīng)被案例編寫者以裁判要點(diǎn)的形式歸納、抽取出來(lái),所以,具體的操作過(guò)程和難度就大大簡(jiǎn)化了,基本上可以省去第二個(gè)環(huán)節(jié)中比較復(fù)雜的歸納和提取裁判規(guī)則的活動(dòng)。而不需要像英美國(guó)家的法官那樣花費(fèi)大量功夫去發(fā)現(xiàn)與理解為什么這樣處理源案例的原則或規(guī)則,法官可以集中精力結(jié)合裁判規(guī)則對(duì)指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)進(jìn)行總結(jié)和列舉,并對(duì)照當(dāng)下待決案件的必要事實(shí),來(lái)比對(duì)兩者之間的異同,據(jù)此確定是否可以參照該指導(dǎo)性案例判案。
值得注意的是,運(yùn)用指導(dǎo)性案例意味著法官無(wú)法直接從法律條文中通過(guò)演繹推理的方法直接得出案件的裁判結(jié)論,同時(shí)也無(wú)法通過(guò)歸納推理解決問(wèn)題,所以要以類比推理作基礎(chǔ),在眾多先前案例中選擇最具有相似性的指導(dǎo)性案例來(lái)指導(dǎo)待決案件的審判。類比推理作為辯證推理的一種,側(cè)重于對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。因此,包含價(jià)值判斷、利益衡量、政策考量等內(nèi)容的情勢(shì)權(quán)衡原則在認(rèn)定案件相似性的過(guò)程中具有了重要的實(shí)際意義。
從指導(dǎo)性案例的運(yùn)作過(guò)程看,待決案件的事實(shí)與特定指導(dǎo)性案例的必要事實(shí)之間很難完全吻合。當(dāng)前后案件的事實(shí)不完全相同時(shí),法官時(shí)常需要使用類推的方法,按照縮小廣泛或者擴(kuò)展狹窄的原則,對(duì)用以認(rèn)定案件的某些重要事實(shí)進(jìn)行人為的增減,據(jù)此來(lái)確定指導(dǎo)性案例的適用。如果待決案件的事實(shí)與兩個(gè)以上的指導(dǎo)性案例關(guān)聯(lián),則需要在它們之間選擇與待決案件的重要事實(shí)相同或類似性程度最高的一個(gè)作為參照適用的依據(jù)。但是,案件事實(shí)之間的類比點(diǎn)及其相似性,并不能藉由直觀的方式獲取,相似性的判斷在很大程度上還要依靠于法官自身的決斷,即取決于權(quán)力的分配和運(yùn)用。[5]換言之,兩個(gè)案件之間是否可作類比適用,并非由外部觀察到其有達(dá)到某種物理程度的相似性,而是要從內(nèi)涵上認(rèn)知到其有規(guī)范評(píng)價(jià)意義的相同性。[6]為了保證案件裁判的公正性,法官需要根據(jù)情勢(shì)權(quán)衡原則,綜合運(yùn)用價(jià)值判斷、利益衡量、政策考量等方法與思路作出恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定和判斷。在這一過(guò)程中,案件的必要事實(shí)及其體現(xiàn)的法律關(guān)系、案件背后的訴訟目的、判案理由、當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境、判決的社會(huì)效果、案例的基本方向、對(duì)事實(shí)的評(píng)析、最新的學(xué)術(shù)研究成果、相關(guān)法律規(guī)定等方面,都可能是法官應(yīng)予考慮的因素。
由此可見(jiàn),案件相似性的判斷過(guò)程,就是按照一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),在若干具有關(guān)聯(lián)性的指導(dǎo)性案例中選擇、確定與待決案件事實(shí)最為接近、裁判效果最好的一個(gè),從而參照適用。為了找到這樣的指導(dǎo)性案例,在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾點(diǎn):
首先,全面掌握案件事實(shí),吃透案情。這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)、判斷案件相似性以及進(jìn)行類比推理的前提條件。案件事實(shí)的建構(gòu)具有一定的人為色彩,并不是一個(gè)單純的客觀描述過(guò)程,在形成案件事實(shí)的同時(shí),法官就在考量個(gè)別事實(shí)在法律上的可能意義。[7]所以,只有對(duì)相關(guān)指導(dǎo)性案例以及待決案件的事實(shí)及案情全面掌握,了然于心,才有可能順利地進(jìn)行案情及構(gòu)成要件的比對(duì),對(duì)其相似性作出恰當(dāng)?shù)呐袛?并以類比推理為基礎(chǔ),通過(guò)對(duì)比案件的相似性而發(fā)現(xiàn)可供參照適用的恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例。
其次,從案件的必要事實(shí)及實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件來(lái)判斷。一個(gè)案件的事實(shí)要素涉及方方面面,在案情比對(duì)時(shí)又不能也不應(yīng)當(dāng)全部地、逐一地進(jìn)行,應(yīng)注意區(qū)分案件的必要事實(shí)與非必要事實(shí),避免因過(guò)于拘泥紛繁的非必要事實(shí),而放棄了從整體上對(duì)案情作出判斷。應(yīng)當(dāng)注意把握案件的必要事實(shí)及形成判決基礎(chǔ)的構(gòu)成要件,并在此基礎(chǔ)上判斷指導(dǎo)性案例中法律解釋方案的合理性或?qū)嵸|(zhì)性理由,進(jìn)而決定是否適用該指導(dǎo)性案例。
最后,正確處理事實(shí)、規(guī)范與價(jià)值之間的關(guān)系。指導(dǎo)性案例的適用不僅是一門知識(shí),也是一門技藝,需要法官在事實(shí)、規(guī)范和價(jià)值之間不斷地尋覓。在實(shí)際運(yùn)用中,要注意準(zhǔn)確判斷案件的相似性,結(jié)合待決案件的具體情況客觀地評(píng)價(jià)指導(dǎo)性案例的解釋結(jié)論,并立足于法律的基本精神、立法目的和預(yù)設(shè)價(jià)值,以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,全面把握,審慎認(rèn)定,權(quán)衡情勢(shì),作出判斷,確保運(yùn)用指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律推理的實(shí)質(zhì)合理性,推動(dòng)待決案件法律適用及裁判結(jié)果的正當(dāng)性。
指導(dǎo)性案例的援用
一般說(shuō)來(lái),任何生效判決的法律效力都是直接針對(duì)特定案件本身的,不會(huì)涉及其他的案件。只有在該案被作為先例而援引入其他案件的審理過(guò)程,才有可能對(duì)其他案件的裁判產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的效力。指導(dǎo)性案例沒(méi)有被援引,就難以稱之為先例,也就不好說(shuō)現(xiàn)實(shí)審判已參照指導(dǎo)性案例了。而且,如果指導(dǎo)性案例不能被法官在裁判文書中引用,法官就可以不理會(huì)指導(dǎo)性案例,當(dāng)事人、律師以及檢察官也會(huì)覺(jué)得它對(duì)當(dāng)下的案件沒(méi)有意義而不予重視,這樣只會(huì)導(dǎo)致指導(dǎo)性案例如同目前一些法院的典型案例一樣,僅僅是形式上的指導(dǎo),并無(wú)實(shí)質(zhì)性的意義。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)看,姑且不論英美普通法體系中,法官經(jīng)常將先例直接作為案件裁判的法律依據(jù),即便是大陸法系國(guó)家,將判例引入法院判決的情形也比比皆是,這正體現(xiàn)了其判例的事實(shí)拘束力。同樣的道理,對(duì)于指導(dǎo)性案例而言,法官?zèng)Q定適用指導(dǎo)性案例對(duì)待決案件進(jìn)行處理,最終也要體現(xiàn)為援用指導(dǎo)性案例并在裁判文書中加以適當(dāng)?shù)谋硎觥?/p>
此外,在我國(guó),在裁判文書中明確地引用法官參照適用的指導(dǎo)性案例,其意義還不止于落實(shí)指導(dǎo)性案例的效力。在筆者看來(lái),它至少還可能起到以下實(shí)際作用:(1)可以讓當(dāng)事人全面地了解案件裁判的真正理由,落實(shí)司法公開(kāi)原則,從而促使當(dāng)事人息訴服判。(2)可以保持人民法院審判的一致性和連貫性,推動(dòng)法律適用的統(tǒng)一,貫徹社會(huì)主義法治原則。(3)可以增強(qiáng)裁判文書的說(shuō)理性,提高司法的公信力和審判效率。(4)有助于法律人共同體整合司法經(jīng)驗(yàn),統(tǒng)一法律認(rèn)識(shí),提高業(yè)務(wù)素質(zhì)等。
那么,指導(dǎo)性案例在裁判文書中如何援用呢?換句話說(shuō),具有指導(dǎo)意義而被援用、需要參照?qǐng)?zhí)行的是針對(duì)相應(yīng)案件事實(shí)所作出的判決的具體內(nèi)容,是案例中說(shuō)明判決結(jié)果賴以確立的法律主張的理由,還是案例經(jīng)司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)法律問(wèn)題或觀點(diǎn)加以抽象和概括而形成的裁判規(guī)則或者裁判要旨。對(duì)此,我國(guó)的法學(xué)界有不同認(rèn)識(shí),兩大法系國(guó)家的判例實(shí)踐也做法不一。[8]從司法實(shí)踐看,大家普遍重視案例的裁判要旨或者說(shuō)裁判規(guī)則。最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例中,明確地歸納出案例的裁判要點(diǎn)。筆者理解,指導(dǎo)性案例本質(zhì)上屬于個(gè)別性指引,而非規(guī)范性指引,其案件事實(shí)本身是特定的、個(gè)體的;但是,指導(dǎo)性案例屬于類型化的案例,依據(jù)案件事實(shí)適用法律的過(guò)程及其結(jié)論所形成的裁判要點(diǎn),應(yīng)是非特定的、非個(gè)體的,由此對(duì)同一類的相似案件便具有了普遍指導(dǎo)意義。所以,指導(dǎo)性案例的效力內(nèi)容更多地(而不是唯一地)體現(xiàn)為從法律適用過(guò)程中提煉出來(lái)的裁判要點(diǎn)對(duì)一定范圍內(nèi)的案件的指導(dǎo),類似于英美判例法中具有拘束力的判決理由。
【關(guān)鍵詞】立法目的；社會(huì)現(xiàn)實(shí)；沖突；法律漏洞；法律推理
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）08-111-02
立法作為在法律運(yùn)行中的起始環(huán)節(jié)，為社會(huì)成員提供著由國(guó)家強(qiáng)制力保障的社會(huì)規(guī)范，也決定著法律的運(yùn)行規(guī)則；而司法作為法律運(yùn)行的中立裁判環(huán)節(jié)，是具體應(yīng)用法律處理案件的法律適用過(guò)程，是實(shí)現(xiàn)立法目的，發(fā)揮法的功能的環(huán)節(jié)。立法和司法作為法律運(yùn)行中最重要的環(huán)節(jié)是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的關(guān)鍵。
但是，在法律的制定過(guò)程與適用過(guò)程中，立法原則和社會(huì)事實(shí)的矛盾，司法原則和案件事實(shí)的矛盾會(huì)因?yàn)榉勺陨淼膬?nèi)在缺陷而凸顯出來(lái)，如何解決這些矛盾，實(shí)現(xiàn)立法追求，公正司法裁決，從而以理性的立法與司法運(yùn)行來(lái)真正實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，達(dá)到法律的應(yīng)然狀態(tài)，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題，也是一個(gè)法律體系的重要的價(jià)值考量標(biāo)準(zhǔn)。
一、立法理性
立法作為法律的制定過(guò)程，始終要堅(jiān)持立法的價(jià)值原則，即民主性，平等性，權(quán)利性（保障權(quán)利作為出發(fā)點(diǎn)）和最大多數(shù)人的利益性，以確保法律正義和法的價(jià)值合理性。而在這一過(guò)程中如何實(shí)現(xiàn)理性立法，關(guān)鍵在于在堅(jiān)持立法的價(jià)值的原則的同時(shí)，理性的解決立法目的的追求與社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策的商榷，以及立法的空白和法律沖突問(wèn)題。
（一）立法目的的追求與社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策的商榷
解決這個(gè)問(wèn)題，在我國(guó)主要是解決立法中的“國(guó)情”問(wèn)題，因?yàn)閲?guó)情構(gòu)成了中國(guó)最大的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策基礎(chǔ)。在復(fù)雜的中國(guó)現(xiàn)實(shí)面前，在進(jìn)步與落后，文明與愚昧，合理與不合理的矛盾現(xiàn)實(shí)面前，法律無(wú)疑的應(yīng)該更多的體現(xiàn)和代表前者，代表進(jìn)步，代表文明與合理的一面，并且要推進(jìn)這種文明，進(jìn)步與合理的社會(huì)的早日到來(lái)，這是法律的演變方向和價(jià)值的體現(xiàn)。這樣一來(lái)，在法律層面上，這種矛盾就集中體現(xiàn)在立法目的的追求和國(guó)內(nèi)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和政策之間的距離。
例如《物權(quán)法》在其制定過(guò)程中，曾經(jīng)存在關(guān)于所有權(quán)劃分的爭(zhēng)論――劃分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，還是劃分為國(guó)家、集體和私人所有權(quán)。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的劃分，是一種技術(shù)劃分，遠(yuǎn)離意識(shí)形態(tài)，更多考慮物權(quán)法本身作為法律規(guī)則獨(dú)立發(fā)揮作用，公法和私法界限分明；而“三分法”源于現(xiàn)有三種所有制形態(tài)，重視意識(shí)形態(tài)和現(xiàn)行政策，比較接近中國(guó)法律特點(diǎn)和中國(guó)的歷史社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
還有北大教授鞏獻(xiàn)田帶來(lái)的“物權(quán)法違憲”的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于《物權(quán)法》核心條款是否違憲，是否會(huì)加劇社會(huì)貧富分化，是否會(huì)加劇國(guó)有資產(chǎn)流失，而這三者正是當(dāng)前中國(guó)國(guó)情所致，即我國(guó)正處于關(guān)于改革的第三次爭(zhēng)論時(shí)期，改革開(kāi)放的問(wèn)題凸顯期和攻堅(jiān)階段。
由于完全理想性的制度立場(chǎng)與國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀之間的距離過(guò)大，法律又不能無(wú)視國(guó)情現(xiàn)實(shí)，立法者既不能完全從社會(huì)現(xiàn)實(shí)和當(dāng)時(shí)的政策出發(fā)制定法律，也不能完全從理想性的制度的立場(chǎng)出發(fā)，其只能在兩者之間尋求一種所謂的平衡與相對(duì)中間地帶。①其結(jié)果可能是，制定出來(lái)的法律既不符合完全理想化的制度標(biāo)準(zhǔn)，又在某種程度上脫離了中國(guó)的現(xiàn)實(shí)土壤，與兩者之間都有距離。而立法者的智慧的關(guān)鍵就在于如何理性的在最先進(jìn)的制度設(shè)計(jì)和最合國(guó)情的改革方案之間尋找最恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)（雖然最佳的平衡點(diǎn)只能是理論上的東西），創(chuàng)造出理性的“中國(guó)特色”的立法例。
（二）立法的空白和法律沖突問(wèn)題
立法者的認(rèn)識(shí)是受限于歷史發(fā)展和個(gè)人智慧的，以及立法者對(duì)于社會(huì)發(fā)展的預(yù)見(jiàn)性是有限的，所以很難解決立法例對(duì)整個(gè)現(xiàn)有和可能新出現(xiàn)社會(huì)事實(shí)的涵蓋，導(dǎo)致立法空白的出現(xiàn)，使立法例出現(xiàn)空白，漏洞和滯后。不同的立法者出于對(duì)不同的立法目的考量和立法價(jià)值的追求，又難以避免法條之間的沖突。
仍以《物權(quán)法》為例，5編19章、總計(jì)247條的《物權(quán)法》，無(wú)論其立法地位還是條款數(shù)量，在法律體系中都稱得上是重量級(jí)的“大法”。盡管物權(quán)法被普遍寄予深切期望，僅憑物權(quán)法現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)，并不能在細(xì)節(jié)層面徹底理清現(xiàn)實(shí)生活中的物權(quán)難題。這就需要物權(quán)法的配套立法掃清未決的“立法空白”，和全面清理有違物權(quán)法精神的現(xiàn)行法律規(guī)范。
由于立法的空白和法條的沖突的難以避免性，所以就需要立法者理性的制度設(shè)計(jì)，當(dāng)立法空白和法律沖突在法律的適用中出現(xiàn)時(shí)，使法官可以根據(jù)其立法的制度設(shè)計(jì)和補(bǔ)充立法解決這些問(wèn)題。這既是對(duì)立法價(jià)值的追求，也是立法者不容推辭的歷史使命。
當(dāng)然，立法上的缺陷必然使法律在適用時(shí)出現(xiàn)難題，這就把我們引入另一個(gè)話題，即司法過(guò)程中的理性。
二、司法理性②
司法作為實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值和作用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是以中立性的定位依據(jù)法律對(duì)案件做出權(quán)威性裁判的過(guò)程。而其裁判的權(quán)威性既需要也要求在司法過(guò)程中堅(jiān)持平等原則，合法原則，司法獨(dú)立原則和司法責(zé)任原則，以達(dá)到正確，合法，及時(shí)的基本要求。這就要求法官在適用法律的時(shí)候堅(jiān)持理性的審判推理，而理性的審判推理的困難并不在于從建立起的裁判大前提和裁判小前提推出判決結(jié)論，而在于如何進(jìn)行事實(shí)推理和法律推理而建立起裁判大前提和裁判小前提。當(dāng)案件的事實(shí)確定后，法官要做的就是進(jìn)行法律推理，尋找可資適用的法律規(guī)范，理性的構(gòu)建起裁判的大前提。
案件的事實(shí)并不總是同立法例中的規(guī)定一樣那么確定與吻合，這就需要法官在案件遭遇立法空白和法律沖突等各種立法不完備問(wèn)題時(shí)，理性正確的建立起案件裁判的大前提。這種能力就是法律推理。即要求法官在進(jìn)行司法裁判，為案件建立起裁判的大前提時(shí)，基于法律的邏輯分析，法律的目的考量和法律價(jià)值的判斷，以及社會(huì)習(xí)慣的考察，社會(huì)利益的衡量，社會(huì)公平正義的價(jià)值判斷等，訴諸于形式理性，目的理性，價(jià)值理性的推理過(guò)程。
（一）法律出現(xiàn)模糊性的問(wèn)題―解釋推導(dǎo)
社會(huì)生活的豐富和無(wú)限使得法律規(guī)則永遠(yuǎn)處于新的語(yǔ)境之中，語(yǔ)言詞匯的明確內(nèi)核與模糊邊緣也是法律規(guī)則永遠(yuǎn)處于一種明確與模糊的轉(zhuǎn)換和張力之中的原因，因此法律規(guī)則在任何一個(gè)新的案件中總是同時(shí)具有明確性和模糊性。例如如何具體案件中解釋刑法中關(guān)于犯罪著手及犯罪情節(jié)的概念等。這就需要法官在法律概念和法律規(guī)范模糊不清，籠統(tǒng)抽象時(shí)，對(duì)法律概念和法律規(guī)范做出明確化，具體化的解釋或推論，發(fā)掘其確切含義，以建立起裁判的大前提。
（二）法律文字與立法意圖不一致的問(wèn)題――還原推導(dǎo)
法律體系的不完善表現(xiàn)之一就是，法律文字與立法目的和法律精神存在反差或有相悖之處，使得對(duì)法律字面規(guī)定的直接適用會(huì)違背立法目的和法律精神。
例如中國(guó)建設(shè)銀行福建省分行某支行與福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司簽訂借款合同，約定由該行向中福實(shí)業(yè)公司貸款。同日，建行與運(yùn)盛實(shí)業(yè)股份有限公司簽訂《保證合同》，由運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司為借款提供連帶責(zé)任保證，貸款期限屆滿后，中福實(shí)業(yè)公司未還款，運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司也未履行其保證責(zé)任。
建行向法院，認(rèn)為《公司法》第六十條第三款是對(duì)董事、經(jīng)理義務(wù)的規(guī)定，是禁止公司董事、經(jīng)理個(gè)人利用職務(wù)做出損害公司利益的行為，而不是禁止公司經(jīng)董事會(huì)決議做出為股東擔(dān)保的公司行為，運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司為其大股東提供擔(dān)保是經(jīng)過(guò)董事會(huì)決議做出的公司行為，不能適用公司法第六十條第三款的規(guī)定。運(yùn)盛實(shí)業(yè)公司為中福實(shí)業(yè)公司借款擔(dān)保應(yīng)為有效，應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。原告對(duì)《公司法》相應(yīng)條款的理解是否應(yīng)該得到支持呢？
在司法過(guò)程中一旦遭遇這種情況，就需要法官對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋或推論，發(fā)掘法律規(guī)范的真實(shí)意思和精神，消除法律文字與立法目的和法律精神的相悖之處，對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行還原或者重構(gòu)，建立起裁判的大前提。
（三）法律未規(guī)定的問(wèn)題――演繹與類比推導(dǎo)
由于立法者的局限性和法律的自身缺陷，法官經(jīng)常會(huì)遇到對(duì)于具體案件而言，法律沒(méi)有規(guī)定或無(wú)明文餓規(guī)定，沒(méi)有直接可適用的規(guī)則和先例，法律未提供任何指導(dǎo)；或者實(shí)在法不能涵蓋具體案件，存在法律空白，法律實(shí)然不及應(yīng)然等法律未規(guī)定的情形出現(xiàn)。例如如何判斷私家偵探取證的合法性？
一旦這種情況出現(xiàn)，法官就需要運(yùn)用演繹與類比推導(dǎo)――目的推導(dǎo)，即根據(jù)法律規(guī)范的目的關(guān)系或目地上的合理性進(jìn)行演繹推導(dǎo)，從“明確規(guī)則”推導(dǎo)出“隱含規(guī)則”；價(jià)值推導(dǎo)，即根據(jù)法律規(guī)范的同一法律意圖或價(jià)值取向進(jìn)行的演繹推導(dǎo)；類比推導(dǎo)，即根據(jù)某個(gè)明確的法律規(guī)范，以及該規(guī)范的法律意圖或價(jià)值取向，推論出一個(gè)類似的法律規(guī)范，或者將以條法律規(guī)范擴(kuò)大適用于一種并不為該規(guī)范的措詞所涉及的，但卻被認(rèn)為屬于構(gòu)成該規(guī)則基礎(chǔ)的立法意圖或法律價(jià)值取向之內(nèi)的事實(shí)情況。
（四）法律沖突的問(wèn)題――辨證推導(dǎo)
由于立法目的與價(jià)值取向的不一致，法律自身難以避免法律規(guī)范自相矛盾或者某些法律規(guī)范之間相互沖突。例如“李惠娟案”中《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定“種子的收購(gòu)和銷售必須嚴(yán)格執(zhí)行省內(nèi)統(tǒng)一價(jià)格，不得隨意提價(jià)。”與《種子法》的立法精神，種子價(jià)格應(yīng)由市場(chǎng)決定之間的沖突。
當(dāng)法官遭遇這一情境時(shí)，就需要其對(duì)相互抵觸的法律規(guī)范做出選擇，對(duì)相互沖突的法律目的和價(jià)值取向做出選擇，消除法律的沖突和抵觸，從而獲得可資適用的法律規(guī)范，建立起裁判的大前提。
（五）個(gè)案直接適用法條時(shí)顯失公平的問(wèn)題――衡平推導(dǎo)
法律作為一種一般性的陳述，在其創(chuàng)制時(shí)立法者所考慮的是多數(shù)案件和典型案件的情況，而對(duì)于特殊情況就無(wú)法加以說(shuō)明，所以在某些特殊案件里法律常常不能做到公正。
例如某區(qū)供電局在農(nóng)村電網(wǎng)改造時(shí)，給某鄉(xiāng)農(nóng)戶在產(chǎn)權(quán)界定點(diǎn)以內(nèi)安裝了“漏電保護(hù)器”。趙某家的“漏電保護(hù)器”發(fā)生故障后，即通知鄉(xiāng)供電所，電工來(lái)后既未更換、亦未維修，而是將電源線繞過(guò)“漏電保護(hù)器”直接接入閘刀。后趙某之子在家使用電器時(shí)被電擊身亡，趙某將供電局訴至法院要求賠償。供電局辯稱：雙方產(chǎn)權(quán)界定點(diǎn)為電表以上十公分，原告之子是不當(dāng)使用家用電器身亡的，且“漏電保護(hù)器”不是保命器，不同意賠償。
此案屬一般侵權(quán)訴訟，適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，套入侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件即：侵權(quán)的損害事實(shí)；加害行為的違法性；違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系；行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。但此案中有一些需要引起法官注意的情節(jié)：被告違背自愿原則安裝“漏電保護(hù)器”；趙某家的“漏電保護(hù)器”發(fā)生故障后，電工違規(guī)將電源線繞過(guò)“漏電保護(hù)器”接入閘刀；在謝某兒子身亡后供電所才進(jìn)行用電安全宣傳；并持制式供用電合同農(nóng)簽訂。
這就要求，一旦發(fā)現(xiàn)對(duì)于當(dāng)前具體案件存在明確的法律規(guī)范，但如果將其直接適用于本案，就明顯有悖于情理，造成顯失公平的結(jié)果，法官要對(duì)有關(guān)的法律規(guī)范創(chuàng)制一個(gè)例外，或者為拒絕適用該規(guī)范尋找正當(dāng)?shù)睦碛桑摲梢?guī)范的缺點(diǎn)，對(duì)該法律規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)救，從而建立起裁判的大前提，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。
唯有堅(jiān)持立法過(guò)程和司法過(guò)程中的普遍理性，在法律制定和適用中原則和理性的商榷過(guò)程中尋找到最佳的平衡點(diǎn)，真正實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，法律的理性。
注釋：
規(guī)范法學(xué)派是現(xiàn)代主要法學(xué)流派之一，以?shī)W地利凱爾森為主要代表人物。他認(rèn)為實(shí)在法是法學(xué)研究的對(duì)象，即國(guó)家制定的實(shí)際有效的法律。凱爾森試圖像研究自然科學(xué)一樣來(lái)研究法律，而這種法律應(yīng)當(dāng)是純粹的，法應(yīng)當(dāng)與道德分離，與政治分離，與經(jīng)濟(jì)分離，與心理學(xué)分離，與社會(huì)學(xué)分離。在他看來(lái)，法學(xué)是純粹技術(shù)的研究和純粹科學(xué)的知識(shí)體系。法要與法律有密切關(guān)系的其他因素隔離開(kāi)，它僅僅是它自己。結(jié)合凱爾森純粹實(shí)證主義法學(xué)方法，我在這里試圖對(duì)本案進(jìn)行純粹的形式推理來(lái)分析規(guī)范法學(xué)在法律適用過(guò)程中的應(yīng)用和具體化的過(guò)程。在本案中，雙方爭(zhēng)執(zhí)不下的焦點(diǎn)問(wèn)題是：“交通事故造成的誤工費(fèi)的確定問(wèn)題”。對(duì)此，我國(guó)最高人民法院《關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉尅芬?guī)定：“有固定收入的，按照實(shí)際損失確定，沒(méi)有固定收入的，按照最近三年來(lái)的平均收入確定。”因?yàn)閺脑嫣峁┑淖C據(jù)材料看，她只提供了在保險(xiǎn)公司工作的最近14個(gè)月的連續(xù)收入的證明，以及療傷期間沒(méi)有收入的書面證明，因此，被告及其投保的保險(xiǎn)公司均認(rèn)為原告收入屬于無(wú)固定收入的情形。所以根據(jù)該司法解釋，按照其近三年來(lái)的平均收入進(jìn)行賠償。由于原告僅僅提供了近14個(gè)月的收入證明，依據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證原則，可以進(jìn)行一個(gè)法律上的推定，即原告近三年來(lái)的收入就是她這14個(gè)月的收入，即其余的22個(gè)月的收入為零。即原告近三年來(lái)的平均收入是3000余元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于她主張的8000余元。不難看出，上述推理過(guò)程的前提是實(shí)在法意義上的實(shí)際有效的規(guī)范，即司法解釋。其次，嚴(yán)格按照這個(gè)規(guī)范并結(jié)合事實(shí)進(jìn)行的法律推理過(guò)程，這個(gè)過(guò)程正如凱爾森所說(shuō)的是一個(gè)純粹的形式意義上的推理過(guò)程，而沒(méi)有糾纏其他的因素，諸如社會(huì)分析的因素在內(nèi)。這就是凱爾森所說(shuō)的純粹意義上的規(guī)范分析的過(guò)程，也是司法適用的具體化過(guò)程。
當(dāng)然，本案并非這么簡(jiǎn)單，它還沒(méi)有解決另一個(gè)問(wèn)題，就是對(duì)原告收入的性質(zhì)進(jìn)行判斷。這時(shí)規(guī)范法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的純粹意義上的規(guī)范似乎失去了強(qiáng)大的功能，因?yàn)榇藭r(shí)立法里沒(méi)有對(duì)何謂固定收入與無(wú)固定收入進(jìn)行明確界定，即立法出現(xiàn)了空白。而我們又必須對(duì)“固定收入”一詞進(jìn)行解釋。但是這種解釋的過(guò)程就不像規(guī)范法學(xué)派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)解釋法條，此時(shí)社會(huì)分析的方法就派上了用場(chǎng)，對(duì)此，筆者認(rèn)為這還須借助另一個(gè)法學(xué)方法來(lái)解決問(wèn)題，那就是社會(huì)法學(xué)方法論。
二、社會(huì)法學(xué)派
主要代表人物及其觀點(diǎn)：尤根·埃里希《法律社會(huì)學(xué)基本原理》序言中的“無(wú)論現(xiàn)在或是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心都不在立法、法律科學(xué)，也不在司法判決，而在于社會(huì)本身”[1]。他認(rèn)為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應(yīng)當(dāng)是在更廣范圍的社會(huì)中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際上起法的作用的那些類法的規(guī)則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”[3]美國(guó)社會(huì)法學(xué)派代表龐德強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益最大化，認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)起著很大的作用。“通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)發(fā)現(xiàn)并通過(guò)理性來(lái)發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費(fèi)和阻礙的情況下，給予整個(gè)利益方案以最大的效果。”[4]
顯然，社會(huì)法學(xué)派與規(guī)范法學(xué)派強(qiáng)調(diào)規(guī)范本身為法學(xué)研究的唯一對(duì)象，強(qiáng)調(diào)法學(xué)方法的純粹性不同，社會(huì)法學(xué)派更看重這種“規(guī)范”以外的社會(huì)本身。社會(huì)法學(xué)派是以某種更為寬廣的眼光來(lái)看法學(xué)和法律，它在某種程度上可以彌補(bǔ)立法的空白和缺陷，用廣泛的社會(huì)實(shí)際存在的規(guī)范來(lái)進(jìn)行填補(bǔ)甚至是發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造，從而推動(dòng)著法律規(guī)范的發(fā)展。
在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現(xiàn)有的法律規(guī)范沒(méi)有具體的規(guī)定，而這個(gè)問(wèn)題又是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)不下的問(wèn)題，所以法官必須解決這個(gè)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)從中國(guó)社會(huì)目前存在各種收入并存的實(shí)際情況出發(fā)。首先，應(yīng)考察原告的工作性質(zhì)。原告是保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員，從我們國(guó)家的工作現(xiàn)狀來(lái)看，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業(yè)績(jī)不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來(lái)看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個(gè)月兩萬(wàn)多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強(qiáng)，回避了本案的關(guān)鍵問(wèn)題。即便假設(shè)我們說(shuō)它是固定收入，那么根據(jù)司法解釋的規(guī)定，也要計(jì)算出原告的實(shí)際損失是多少，進(jìn)而進(jìn)行賠償。如果說(shuō)沒(méi)有實(shí)際損失的話有點(diǎn)說(shuō)不過(guò)去，因?yàn)槿绻麤](méi)有被撞傷的話，她本來(lái)可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現(xiàn)有的證據(jù)來(lái)看，是不能直接確定她的實(shí)際損失數(shù)額的。而該數(shù)額按照最近連續(xù)14個(gè)月的平均收入計(jì)算較合理。或者更應(yīng)該以原告公司可能有的基本工資來(lái)計(jì)算，即我們通常說(shuō)的底薪。而從原告提供的證據(jù)中看不到這些材料。但是在我國(guó)，法官是有權(quán)力主動(dòng)調(diào)取證據(jù)的，更何況被告當(dāng)時(shí)是明確提出申請(qǐng)請(qǐng)求法官調(diào)取證據(jù)的。所以從負(fù)責(zé)任的角度講，法官應(yīng)調(diào)取原告與保險(xiǎn)公司簽訂的勞動(dòng)合同調(diào)查其中規(guī)定的工資發(fā)放情況究竟如何。這才是公平且負(fù)責(zé)任的得出判斷的過(guò)程。
上述對(duì)于原告工資性質(zhì)的思考并不是由法規(guī)范規(guī)定的，而是法官根據(jù)社會(huì)生活實(shí)際，根據(jù)法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和智慧得出的，這其實(shí)是一個(gè)發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造活法的過(guò)程。活法即可能是某種商業(yè)慣例，可能是某種社會(huì)習(xí)慣。三、結(jié)論
法官司法的過(guò)程應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具體化的過(guò)程，這包括尋找現(xiàn)有法律、法律解釋、法律推理，其間法官應(yīng)當(dāng)使用多種法學(xué)方法予以進(jìn)行。法官首先應(yīng)當(dāng)提高自己的業(yè)務(wù)素質(zhì)，以一套規(guī)范的法學(xué)方法來(lái)規(guī)范和指導(dǎo)司法過(guò)程，樹(shù)立起負(fù)責(zé)任的形象，對(duì)每一個(gè)個(gè)案都進(jìn)行這樣極盡細(xì)致乃至藝術(shù)化的法律分析，只有這樣才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。
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行政判決書是行政訴訟審判中法院向當(dāng)事人和社會(huì)公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。本文針對(duì)現(xiàn)行行政判決書中存在的主要弊端，結(jié)合行政判決書制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等幾個(gè)方面，較系統(tǒng)地闡述了行政判決書創(chuàng)新與完善的具體措施，突出了理論推理的重要性和改善措施。
行政判決書是法院在行政案件審理終結(jié)時(shí)就案件實(shí)體問(wèn)題的處理所制作的最終決定法律文書。它是行政訴訟案件所有程序、實(shí)體和適用法律的最終的集中體現(xiàn)，是衡量案件質(zhì)量、法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的主要評(píng)判依據(jù)之一，是法院向當(dāng)事人和社會(huì)公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。
我國(guó)自行政訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)，行政判決書的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段，即行政訴訟法實(shí)施后、1992年最高法院文書樣式（以下簡(jiǎn)稱“1992年樣式”）和最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》實(shí)施后重新制作的樣式（以下簡(jiǎn)稱“最新樣式”）。1992年樣式及之前的行政判決書樣式實(shí)已廢棄，經(jīng)過(guò)改革和探索，現(xiàn)在適用的最新樣式已較規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。現(xiàn)筆者結(jié)合行政審判工作實(shí)踐，對(duì)我國(guó)現(xiàn)存的行政判決書的模式，芻議幾點(diǎn)粗淺認(rèn)識(shí)。
一、現(xiàn)行行政判決書存在的主要弊端
與普通法國(guó)家或港、澳、臺(tái)地區(qū)等行政判決書相比較，我們現(xiàn)適用的最新樣式雖有簡(jiǎn)明扼要等特點(diǎn)，卻仍有不能體現(xiàn)完善的法律程序，理論推定說(shuō)服力不強(qiáng)，公開(kāi)透明度不高等體例、內(nèi)容上的諸多問(wèn)題，具體表現(xiàn)為：
（一）行政判決書內(nèi)容上不完整，體例不規(guī)范，不能真正體現(xiàn)文書的法律價(jià)值。
1、未能完整體現(xiàn)訴訟的全過(guò)程。對(duì)于向社會(huì)公布案件的所有程序和實(shí)體的表現(xiàn)形式，應(yīng)完整地記載和反映訴訟全過(guò)程，如舉證、證據(jù)交換、送達(dá)等時(shí)間不表述，超審限事由不明、財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行情況不作交待等，影響了案件訴訟程序的公開(kāi)性和透明度。
2、對(duì)行政機(jī)關(guān)是否享有行政管理職權(quán)的審查、對(duì)作出具體行政行為時(shí)應(yīng)遵循哪些程序和適用哪些法律的審查在查明事實(shí)部分得不到完整反映。
3、對(duì)事實(shí)認(rèn)定中證據(jù)瑕疵尚缺少必要的分析認(rèn)定。證據(jù)有瑕疵，某些時(shí)候也可作為定案根據(jù)，但對(duì)其缺乏分析取舍，證據(jù)與客觀事實(shí)的聯(lián)系亦缺乏嚴(yán)密邏輯判斷推理。特別是對(duì)間接證據(jù)定案的，沒(méi)有對(duì)間接證據(jù)間關(guān)系、證據(jù)縫合是否嚴(yán)密等問(wèn)題進(jìn)行論述。
4、說(shuō)理部分過(guò)于僵化。大多套用一些法律術(shù)語(yǔ)和習(xí)慣用語(yǔ)，缺乏個(gè)案的針對(duì)性，不能反映法官的法理和文字功底，判決反映的理論性、專業(yè)性不強(qiáng)。
5、適用法律過(guò)于概括。一般只引用法律條文，不闡明適用法律的道理，缺乏法官適用法律依據(jù)的法理分析。
6、合議庭或?qū)徟形瘑T會(huì)討論記錄對(duì)當(dāng)事人保密，缺乏透明度，嚴(yán)重影響了行政判決書的公正和權(quán)威性。
7、判決書尾部缺乏當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)行使的說(shuō)明。
（二）表述形式上的缺陷。
1、整個(gè)判決書外觀形式上過(guò)于單調(diào)，與一般打印材料無(wú)異，給人有法院判決也就“一張紙”的感覺(jué)，突出不了法律的權(quán)威性。
2、判決書字體不統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)使用不精確，數(shù)字用法欠規(guī)范。
（三）行政判決書制作效率不高。
法官作風(fēng)拖沓，文書制作不及時(shí)，因此經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人的矛盾激化。
二、行政判決書的制作應(yīng)遵循的原則
行政判決書的制作應(yīng)遵循以下基本原則：
（一）公正原則。司法公正是審判工作的生命和靈魂，是人民法院工作永恒的主題，而“裁判文書是司法公正的最終載體。”（1）司法公正包含程序和實(shí)體兩個(gè)方面，一份優(yōu)秀的行政判決書應(yīng)始終圍繞著這兩個(gè)公正來(lái)體現(xiàn)法律的正義價(jià)值。
（二）公開(kāi)原則。即判決書的公開(kāi)性和透明度。這是行政判決書改革完善所必須遵循的重要原則。現(xiàn)行行政判決書存在的缺陷，即說(shuō)明其尚不能完全體現(xiàn)這一原則，如合議庭和審判委員會(huì)討論分歧意見(jiàn)對(duì)當(dāng)事人保密，明顯缺乏審判的透明度，違背了公開(kāi)原則的本意。“審判公開(kāi)，只能做到裁判理由公開(kāi)才是最終的，實(shí)質(zhì)性的。能夠把裁判理由闡述清楚，也是不容易做到的。長(zhǎng)期以來(lái)，我們的裁判文書千案一面，缺乏認(rèn)證斷理，看不出判決結(jié)果的形成過(guò)程，說(shuō)服力不強(qiáng)。這樣，裁判文書即使在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上沒(méi)有錯(cuò)誤，有時(shí)也不能說(shuō)服當(dāng)事人，往往造成一些當(dāng)事人纏訟，未能取得良好的社會(huì)效果。同時(shí)也使一些法官撰寫裁判文書的業(yè)務(wù)水平長(zhǎng)期得不到提高。”（2）
（三）合法性原則。合法性原則包含兩個(gè)方面的含義：其一，依法制作原則，制作行政判決書，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的要求；其二，合法性審查原則，即行政判決書的制作圍繞整個(gè)行政審判活動(dòng)所突出的被訴具體行政行為是否合法來(lái)進(jìn)行。
（四）說(shuō)理原則。行政判決的理由是行政判決書的靈魂，是將事實(shí)與判決主文有機(jī)聯(lián)系的橋梁，是反映法官職業(yè)素質(zhì)的重要窗口。判決通俗易懂，推理嚴(yán)謹(jǐn)，剖析隱微，說(shuō)理透徹，使人無(wú)從懷疑其公正性與合法性，從而心悅誠(chéng)服，這應(yīng)是一份優(yōu)秀行政判決書的至高境界。
（五）針對(duì)性原則。行政判決應(yīng)側(cè)重于各方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，側(cè)重于個(gè)案的實(shí)際情況，使判決有的放矢。
（六）效率原則。“公正與效率”是現(xiàn)代司法理念的主題與靈魂。行政判決書將行政訴訟全過(guò)程全面地展示給公眾。則如何體現(xiàn)效率原則也是十分突出的問(wèn)題。
三、行政判決書創(chuàng)新與完善的具體措施
行政判決書中存在的問(wèn)題，對(duì)行政審判工作產(chǎn)生了一系列消極影響，妨礙了法院“公正與效率”為主題的審判方式改革的進(jìn)程。故行政判決書的不斷創(chuàng)新與完善乃必然趨勢(shì)。現(xiàn)結(jié)合行政判決書制作的基本原則，從內(nèi)容、體制和形式等方面，側(cè)重于一審行政判決書的創(chuàng)新與完善擬提幾點(diǎn)建議，供商榷參考。
（一）行政判決書內(nèi)容和體制上的改革與創(chuàng)新。
1、首部：
最新樣式已較1992年樣式有較大突破，其將合議庭組成人員、當(dāng)事人出庭情況，、受理及開(kāi)庭時(shí)間列入判決書中，但仍不能反映所有訴訟活動(dòng)和程序的內(nèi)容。應(yīng)作出如下修改：
（1）人欄，增設(shè)權(quán)限的說(shuō)明；
（2）只注明、受理時(shí)間，而未注明送達(dá)訴狀副本、通知答辯時(shí)間，顯然難以體現(xiàn)判決公正性和透明度，應(yīng)在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送達(dá)狀副本，并通知其十日內(nèi)向本院提舉作出具體行政行為的證據(jù)（或根據(jù)具體案情擬定通知舉證情況）。”
（3）依照最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，增加通知舉證、當(dāng)事人舉證及證據(jù)交換時(shí)間。前面已提及通知舉證在送達(dá)訴狀副本時(shí)一并作出，則在“依法組成合議庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提舉了作出具體行政行為的證據(jù)，X年X月X日，原告向本院提舉了證明被告違法的證據(jù)，X年X月X日，本院組織原、被告進(jìn)行了證據(jù)交換。”在訴被告行政賠償案件中，應(yīng)在被告舉證前添加“X年X月X日，原告提舉了因被告行政行為而造成損害的
證據(jù)。”
（4）在“公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案”后增設(shè)“X年X月X日，合議庭對(duì)本案進(jìn)行了評(píng)議”。經(jīng)審判委員會(huì)討論的，再增加“X年X月X日，案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論。”
（5）另超審限的要注明超審限事由。先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全的，也要說(shuō)明清楚。
（6）充實(shí)“原告訴稱”內(nèi)容。原告因被告具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而訴之法院，但很多原告文化素養(yǎng)不高，狀表達(dá)不完整等情況存在，現(xiàn)判決書多對(duì)原告訴訟請(qǐng)求進(jìn)行簡(jiǎn)單歸納概括，極易給原告造成法官偏袒被告行政機(jī)關(guān)的印象。故在表述原告請(qǐng)求時(shí)要完整地指出其事實(shí)理由和訴訟請(qǐng)求。
（7）將證據(jù)提交情況納入正文部分，確保當(dāng)事人陳述和舉證、質(zhì)證、認(rèn)證、事實(shí)認(rèn)定分別各自連成一體，形成連貫性。
2、正文：
正文主要分為三個(gè)部分，即事實(shí)推定、理論推定和判決主文。由事實(shí)認(rèn)定到理論推斷、分析，從而衍生出判決結(jié)果。
（1）事實(shí)推定。事實(shí)推定主要是根據(jù)最高法院證據(jù)規(guī)定的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證來(lái)表述的。具體分為以下幾個(gè)步驟：
其一，歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)。其是有當(dāng)事人訴辯主張和舉證的銜接作用，這也是行政判決書制作的針對(duì)性原則所要求的。根據(jù)雙方的訴辯主張，歸納出爭(zhēng)議焦點(diǎn)。同樣，雙方的舉證也緊緊圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)而展開(kāi)，故將最新樣式中歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)部分，從事實(shí)推定尾部移到當(dāng)事人舉證之前，對(duì)整個(gè)事實(shí)推定部分起到引導(dǎo)作用。美國(guó)法院的行政判決，如著名的美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院就泰國(guó)菠蘿罐制工業(yè)有限公司等訴美國(guó)反傾銷行政復(fù)審終裁決定案的判決書（3），即采取了這種方式。
其二，先由各方當(dāng)事人舉證，再籠統(tǒng)地將質(zhì)證、認(rèn)證融為一體，顯然缺乏連貫性。故對(duì)該部分的表述，可就每一系列關(guān)聯(lián)的證據(jù)由一方當(dāng)事人舉證，他方質(zhì)證，法院認(rèn)證，具體設(shè)定為“被告X在答辯中提舉了以下主要證據(jù)”，對(duì)每同類型證據(jù)歸納出證明目的，“對(duì)此，原告提出質(zhì)異，認(rèn)為……，被告對(duì)原告質(zhì)異予以辯駁，認(rèn)為……，合議庭認(rèn)為……。”然后，再由他方當(dāng)事人舉證，如此舉證、質(zhì)證、認(rèn)證一氣呵成，更清楚地體現(xiàn)了證據(jù)規(guī)則的要求。在其中的合議庭認(rèn)證部分，對(duì)證據(jù)瑕疵也要作出分析認(rèn)定，并確定瑕疵證據(jù)是否可以作為定案依據(jù)的分析說(shuō)明。另外，在認(rèn)證過(guò)程中，當(dāng)庭認(rèn)證的應(yīng)記錄在合議庭筆錄之中，并允許當(dāng)事人查閱，確保認(rèn)證的公開(kāi)、透明度。
其三，“本院根據(jù)采信的證據(jù)，確認(rèn)以下案件事實(shí)”，是最新樣式中認(rèn)定案件事實(shí)的開(kāi)頭，但卻對(duì)事實(shí)有主觀臆斷的之嫌，可將該部分更改為“上述經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)，證明了以下案件事實(shí)”。認(rèn)定事實(shí)過(guò)程中，首先要注明清楚對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)的審查結(jié)果，即對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有管理職權(quán)進(jìn)行審查。對(duì)事實(shí)的敘述，也不能過(guò)于簡(jiǎn)略，應(yīng)結(jié)合相關(guān)確認(rèn)的證據(jù)來(lái)進(jìn)行。另外，為被訴行政行為所認(rèn)定，而合議庭因證據(jù)等問(wèn)題不能認(rèn)定的也應(yīng)闡明理由。
（2）理論推定。即“本院認(rèn)為”部分，該部分是行政判決書的重點(diǎn)內(nèi)容，與審查認(rèn)證及判決結(jié)果呼應(yīng)，是由事實(shí)到判決主文的紐帶。理論推定要符合“七性”，即法律性、針對(duì)性、透徹性、確認(rèn)性、邏輯性、規(guī)范性和全面性。（4）此前，因受大陸法系國(guó)家法官不得造法的禁錮，法官主觀能動(dòng)性受到抑制，法院的行政判決書的理論推定的透徹性、邏輯性和全面性等幾個(gè)方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判決書理論推定的弊端與缺憾，使行政判決不斷創(chuàng)新與完善，是寫好行政判決書的關(guān)鍵部分，也是難點(diǎn)所在。筆者建議做到以下幾點(diǎn)：
其一，加強(qiáng)法官的政治、法律、文學(xué)等綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。一名優(yōu)秀的法官，必能洞察案件秋毫，公開(kāi)評(píng)斷是非。行政判決書不僅包括法律的內(nèi)容，還有可能涉及到文學(xué)、自然科學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)等各方面的內(nèi)容和知識(shí)，只有具備各方面的基礎(chǔ)知識(shí)，并善于把握案件的整個(gè)脈胳，法官才有可能制作出優(yōu)秀判決書。否則，涉及到判案法官無(wú)法認(rèn)知的方面，難以判明，更無(wú)從制作出好的判決書。法官素養(yǎng)是行政判決書的人的因素，也是優(yōu)秀行政判決書必備的外部條件。
其二，破除固定化三段論式的論述。以美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家，法院判決內(nèi)容具體、推理嚴(yán)謹(jǐn)，法官大量運(yùn)用判例等說(shuō)明認(rèn)識(shí)過(guò)程和判決的合法性，由一具體案件的審判，闡述、歸納出一項(xiàng)具普通性指導(dǎo)意義的法的規(guī)則。由于成文法制度的背景約束，我國(guó)法官主觀能動(dòng)性受到抑制，判決只能是對(duì)適用法律的被動(dòng)分析，一般采取大前提、小前提到結(jié)論的三段論式的脈胳，說(shuō)理簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)。故建議對(duì)理論推定部分，以說(shuō)理充分、透徹、表達(dá)清晰為側(cè)重點(diǎn)，不拘泥于固定的模式，使法官有自由發(fā)揮的空間，促使法官能竭盡能事，制作優(yōu)秀的判決文書，且其對(duì)推進(jìn)法律的完善也是大有裨益的。
其三，增加邏輯推理的內(nèi)容。直到現(xiàn)行的最新樣式，我國(guó)歷來(lái)行政判決書均在理論推定方面大多應(yīng)用法律推理，論證以法律術(shù)語(yǔ)和習(xí)慣用語(yǔ)為主，而基本上沒(méi)有邏輯推理的內(nèi)容，沒(méi)有對(duì)裁判結(jié)果的唯一性和必然性等進(jìn)行邏輯分析和充分論證，造成說(shuō)理不全面、不透徹，甚至給人一頭霧水的感覺(jué)。
“邏輯推理指法官運(yùn)用形式邏輯的相關(guān)法律，結(jié)合個(gè)案的事實(shí)進(jìn)行演繹、歸納、類比等推理，從而得出較有說(shuō)服力的真實(shí)案情的結(jié)論。”（5）這一推理的運(yùn)用就是我國(guó)與英美法系等國(guó)家行政判決書說(shuō)理部分存在差距的重要原因之一。目前我國(guó)行政判決書的理由部分因缺乏嚴(yán)密的邏輯推理的環(huán)節(jié)，只有幾百字的法理說(shuō)明，甚至僅幾十字即可敲定全部?jī)?nèi)容，給人頭重腳輕的感覺(jué)，而英美法國(guó)家的行政判決書融合了法律與邏輯推理的相關(guān)內(nèi)容，給人“無(wú)可辯駁”的感覺(jué)，具有更強(qiáng)的說(shuō)服力。當(dāng)然講求邏輯思維和推理，并非洋洋灑灑，將判決書寫成議論文，而是要緊密結(jié)合案件的證據(jù)，“充分論證案情事實(shí)和運(yùn)用法條的關(guān)聯(lián)性，”（6）從而杜絕空洞的理論說(shuō)教。
其四，增加法律、法規(guī)、規(guī)章等適用的解釋、分析判斷的內(nèi)容。法律具有一定的確定和明確性，但正如美國(guó)波斯納所說(shuō)“法律的規(guī)則經(jīng)常是含糊的，無(wú)底的，理由是臨時(shí)的，有很多爭(zhēng)論的。此外，不僅可以變更而且實(shí)際上也經(jīng)常變更。”（7）法律概念、規(guī)則規(guī)定等具有模糊不清、含混歧義和籠統(tǒng)抽象等現(xiàn)象存在，這就賦予辦案法官解釋法律的責(zé)任。所謂解釋法律，是指法官根據(jù)確認(rèn)的案件事實(shí)，適用法律期間，而“法律概念或術(shù)語(yǔ)，法律規(guī)定或規(guī)則模糊不清，含混歧義和籠統(tǒng)抽象時(shí)，法官基于法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律意圖和目的的考量，法律價(jià)值的判斷，以及社會(huì)習(xí)慣或慣例考察，社會(huì)利益或社會(huì)效用衡量，社會(huì)公共政策或社會(huì)公平正義的價(jià)值判斷或選擇等，對(duì)法律概念、術(shù)語(yǔ)以及法律規(guī)定或規(guī)則作出明確化、確定化或具體化的解釋或推論，發(fā)掘其確切含義，消除其模糊、含混或疑義，從而獲得判決的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地說(shuō)，就是闡明并確認(rèn)所適用的法律。由于行政審判所涉及的法律適用較刑、民更加復(fù)雜，其不僅涉及法律、法規(guī)、規(guī)章的適用，還涉及各類效力不等的規(guī)范性文件參考運(yùn)用和認(rèn)定，且它們之間經(jīng)常發(fā)生適用上的沖突，則對(duì)法律適用的解釋，在行政判決書中尤為重要。
在具體操作中，應(yīng)注意幾個(gè)方面的問(wèn)題：1、適用最高法院司法解釋的，應(yīng)注明法律涵蓋力有限情況下適用司法解釋的必要性。基于司法解釋公布范圍尚不能與法律并論，且有的已超越了法律規(guī)定的范圍，則需對(duì)具體司法解釋的條文進(jìn)行必要的詮釋。2、對(duì)參照規(guī)章及以下效力的規(guī)范性文件，應(yīng)比對(duì)相應(yīng)法律、法規(guī)等，并結(jié)合案件事實(shí)和合理性因素進(jìn)行必要的評(píng)述，以確定是否作為依據(jù)使用。3、對(duì)法律概念進(jìn)行解釋，以推斷具體行政行為的合法性等。如《治安管理處罰條例》對(duì)尋釁滋事行為作出必要的處罰規(guī)定，但對(duì)尋釁滋事在行政處罰中卻難以找到明確具體的定義，那么，在對(duì)該類案件進(jìn)行判決時(shí)，法官可比照刑法中關(guān)于尋釁滋事的規(guī)定，結(jié)合學(xué)理上的解釋對(duì)尋釁滋事進(jìn)行解釋，再據(jù)此對(duì)行政行為中的尋釁滋事定性的合法性進(jìn)行比對(duì)判決。再如尚待實(shí)施的《行政許可法》中許多概念，在法院適用時(shí)可先對(duì)其作出必要的解釋，使行政相對(duì)人一目了然，增強(qiáng)法院判決的公信力。
其五，參考典型案例闡述理由。普通法系國(guó)家大多將判例法作為判決案件的主要參照依據(jù)之一，而大陸法系國(guó)家多采用成文法典作為判決依據(jù)，這是二者的主要區(qū)別。在我國(guó)行政判決中，也難以找到判例作為參照依據(jù)的案件。現(xiàn)存的法律狀況，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化不斷發(fā)展，而一些法律法規(guī)尚停滯在幾年，甚至幾十年前的狀況中，還有一系列新型案件尚無(wú)法律、法規(guī)加以規(guī)范。基于上述情況發(fā)生，創(chuàng)造性地審判新型案件，并適當(dāng)適用最高法院公布的一系列典型案例作為依據(jù)，則是目前法律適用上的補(bǔ)充。最高法院《人民法院五年改革綱要》第14條規(guī)定，最高人民法院公布的經(jīng)審判委員會(huì)討論決定的有關(guān)適用法律問(wèn)題的典型案件，可作為各級(jí)法院審理類似案件闡述理由時(shí)參考適用判例提供了依據(jù)。
3、結(jié)尾：
（1）增加判決書簽署人欄。判決書制作、審核、簽發(fā)人，應(yīng)在判決書中署名。
（2）增加說(shuō)明當(dāng)事人在案件生效后的救濟(jì)時(shí)間和途徑。
（3）注明判決的送達(dá)時(shí)間，明示行政判決書的制作、審核、簽發(fā)、生效時(shí)間，并由送達(dá)人在送達(dá)給當(dāng)事人的文書中簽名，確保法官辦案的公開(kāi)、效率原則得以落實(shí)。
（二）行政判決書形式上的改革與創(chuàng)新。
判決書作為法律最直接的體現(xiàn)，除有公正、嚴(yán)明的內(nèi)容，在社會(huì)生活中必要的形式要件也是體現(xiàn)法律權(quán)威性所必需要的。現(xiàn)有行政判決書形式上過(guò)于平溯，難以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅與權(quán)威性。筆者建議作以下完善措施：
1、增設(shè)判決書封面，上列“人民法院判決書”字樣，中間印紅色與金黃色相間的天平（胸徽）圖樣，下列判決書制作法院，簡(jiǎn)結(jié)明了地反映法院判決與一般文書的差別，突出法律的權(quán)威性。
2、統(tǒng)一行政判決書的字體，準(zhǔn)確規(guī)范適用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和數(shù)字，確保判決書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性不因此而受到影響和懷疑。
3、增設(shè)行政判決書封底，并將上述的判決書生效和救濟(jì)問(wèn)題及送達(dá)時(shí)間在封底內(nèi)而說(shuō)明。
（三）其他需要注意的問(wèn)題。
1、杜絕行政判決書的打印和校對(duì)錯(cuò)誤。行政判決書作為法院審理案件的最終決定文書，具有確定性和法律權(quán)威性的特點(diǎn)，其行文較其它文書更為嚴(yán)肅。其中出現(xiàn)校對(duì)和打印錯(cuò)誤，將對(duì)判決書本身以及法院造成不良影響。所以要杜絕打印和校對(duì)錯(cuò)誤，更不能加蓋文書校對(duì)印章。
