時間：2022-05-21 13:19:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟程序，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A 文章編號：1001—5981（2012）05—0059—04
法律商談是“法庭程序之組成部分”，民事訴訟中，法院和當事人之間除了存在一種可用“指揮”、“管理”、“命令”來概括的關系之外，也有一種“柔性”的協商互動關系，即程序協商。首先，程序協商以民事訴訟的程序性事務為協商內容。與橫向的實體協商不同，程序協商是一種在縱向截面展開的，以訴訟程序的操作和運行為內容的協商。其次，程序協商是協商性司法的表現形式之一。程序協商是法院就其職權范圍的“司法”事務與當事人商談，主張當事人參與程序管理，減少了法院單方的職權行為，增加了法院和當事人之間的合意因子，符合協商性司法的一般特質。再次，程序協商契合了能動性司法的理念。在民事沖突的規模化、訴訟成本的擴大化等現實面前，法院不能僵硬地司職程序，做司法三段論的機器。“社會變動實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉而采取較有彈性的方式來處理糾紛”。程序協商打破了法院對程序規則的被動適應，使法院得以能動地促進訴訟程序的展開。
一、效率與參與：程序協商的價值
程序協商并非僅僅是造就當事人和法院表面平等的形式“裝綴”，其內在指向是通過訴訟規則協商和重塑，達到提高民事訴訟效率和擴大當事人參與度的目的。
第一，從單方“獨白”到雙邊促進：效率價值
程序規則的設置直接或間接影響訴訟成本和效率。在職權因素占優的傳統民事訴訟模式下，法院在訴訟程序的展開或推進方面有較大主導權。可以說，訴訟進程之規劃、“場景”之安排，是法院“獨白”的舞臺。推進程序及程序階段的轉換，法院主要任務就是利用“通知”、“傳票”、“告知書”及“裁定”等文書對當事人履行告知義務。這種傳統的單邊指令式程序安排，雖然體現了法院駕控訴訟的權威，但經常遭遇程序之反復。比如，期日安排，尤其是重要期日的安排，由于事先缺少與當事人的協商溝通，實踐中出現當事人無法按期到庭，以致當事人經常申請改期、延期，需要重新排期的情況。又如，在普通程序和簡易程序的選擇上，法院主動選擇簡易程序，導致當事人異議而再組合議庭、重新開庭的情況等。毫無疑問，對于上述情況，如法院能夠事先與當事人協商，就不會出現程序反復等訴訟不經濟行為。
程序協商是多方訴訟主體對程序的共同控制和協同促進。通過協商，訴訟過程的促進不但有合法性，也能夠在事實上得到了各訴訟主體的認可。在程序協商的前提下，在訴訟程序中，法院就可合法合理地簡化訴訟環節、縮短當事人訴訟行為時間，從而達到縮短審理期限、減少訴訟成本投入、提高訴訟效率的目的。如《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第7條規定，按普通程序審理的案件，當事人同意在答辯期間開庭的，也可以在答辯期限屆滿前開庭審理。但是，如果上述事項不事先與當事人協商并獲得當事人的認可，訴訟環節就不能縮減，否則將會受到違反程序的質疑。又如，在可構成普通共同訴訟的多數人訴訟中，法院如果與當事人協商達成的合并審理的共識，就可節省較多的司法資源，降低訴訟成本。
第二，從獨占管理到協定議程：參與價值
參與原則是程序正義的基本內涵，該原則要求利害關系人享有充分的參與解決糾紛的程序結構安排的權利。傳統上，學界多將程序參與的內容狹隘地表述為法院通知出庭、法庭聽審機會等。但這種語境中的參與，是當事人被動地參與，無論接受與否，當事人都須遵照法院的安排和指引進行訴訟行為。只是在法院行為損及訴訟權利時，當事人才可被動地尋求救濟措施反制。從這個角度而言，當事人更似一個受程序“裹挾”的程序客體；當事人的參與依然是一種由法院主導的被動參與。很顯然，這種程序模式不但與民事訴訟作為化解私權爭議的程序定位不符，也與現代市場經濟追求人的自主、自由和自治的基本精神不符，正因如此，法學家卡佩萊蒂認為，在程序法領域內，迎接時代挑戰的最佳方式“并非堅持古老的自由放任主義的辦案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”
依據程序主體性原理，程序當事人“不應淪為法院審理活動所支配的客體”。“隨著社會生活復雜化，紛爭事件大量增生涌入法院”，允許當事人依據“紛爭類型”，在“考量其程序利益和實體利益后”，選擇適當紛爭處理程序，以“松綁國家之‘司法獨占’”，顯得越來越重要。程序協商使當事人得以在平等前提下，與法院就訴訟程序規則安排進行討論，賦予當事人通過改變程序規則獲得趨利避害的機會，進一步打破了法院對訴訟程序運行的獨占安排權。這不但拓展了當事人對訴訟程序參與的廣度和深度，從某種意義上來說，也是當事人分享司法權力的重要體現。具體來說，這種參與的核心，不再是當事人簡單地出庭聽審，而是參與程序規則的重塑。從當事人對程序運行的消極服從，到當事人和法院之間共同商定程序運行規則，這是當事人平等參與協定訴訟議程的一種突破性轉變，對當事人的價值不言而喻。同時，雙邊協商中的平等對話以及談判過程中的公正性，更有可能促使當事人接受和遵守談判達成的協議結果。較之于法院獨占、排他地推進程序，協商后更容易形成值得當事人信賴的程序。作為當事人平等參與結果的協商后程序規則，以及在這些規則指引下形成的實體結果，當事人也愿意自動遵守。
二、規范和事實：程序協商的樣態
由于程序協商符合世界各國及地區提高民事審判效率、防止審判遲延的民事司法改革目標，因此，兩大法系的民事訴訟中，無論其法律規范還是司法實踐，均以不同形式確認了法院和當事人之間的程序協商制度。
第一，比較法視野中的程序協商
在促成調解方面，法國新民事訴訟法第131—1條規定，法官經過與當事人協商并經其同意，可以將訴訟案件委托給第三方調解解決；我國臺灣地區“民事訴訟法”第415—2條也有類似規定，關于財產權爭議，法院可在與雙方當事人協商情況下，確定調解的結案方式。在審前程序促進方面，以日本民事訴訟法規定的程序協商最為典型。日本民事訴訟法為了促成法院和當事人之間的對話和溝通，在口頭辯論準備、書面準備以及正式口頭辯論等階段直接確認了程序協商制度，并規定了一系列的操作規范。如特別規定“協商進行期日”，導入“計劃審理”制度，采取“圓桌會議”、“電話會議”、“說明會”等方式進行程序協商，使法院和當事人可“預先碰面協商，進而使法院與當事人對審理的推進方式及證據調查計劃形成共同理解”，這將“有助于實現充實且順暢的審理”。日本新民事訴訟法第176條規定，在書面準備程序中，法院在當事人不出庭的情況下，審判長等可以用電話會議方式，與雙方當事人協商爭點整理事項、證據事項和口頭辯論所必要的準備事項，并采取適當措施固定協商結果。在審理方式方面，域外大多國家或地區的民事訴訟制度都準許當事人和法院協商以采取適當審理程序或審理方式來提高訴訟效率。如英國民事訴訟規則第54.18條規定，法院征得“當事人雙方的一致同意，可不經審理程序，運行對司法審查之訴裁決”。又如我國臺灣地區的“民事訴訟法”在小額訴訟程序中規定，經過雙方當事人一直認可，小額訴訟可采取假日或夜間審理之方式；經過當事人同意，法院可對本應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序的案件，實行小額程序審理；且在協商并經當事人雙方同意的情況下，第二審法院可繼續適用小額程序審理。
第二，程序協商的本土樣態
隨著訴訟模式的轉換，我國民事程序運行中的職權因素逐漸減弱，非職權因素開始增多。在此過程中，為了平衡訴訟進行中的法院和當事人地位，程序協商空間有相應的拓展。
一是解紛方式選擇的程序協商。此類協商主要是在程序啟動后，法院在審前及庭審過程中的適當階段，就糾紛解決方式的選擇與當事人進行協商。其一是調解時間安排的程序協商，如有關司法解釋規定，在與當事人協商并取得同意后，法院可以在答辯期滿前對雙方爭議進行調解；在協商同意情況下，法院可延長調解期限。其二是調解形式安排的程序協商，如法院可與當事人協商并經其同意后，委托法院外的第三方調解；法律關系明確、事實清楚的案件被受理后，可在協商以后運行調解。
二是訴訟促進的程序協商。促進程序展開，提高訴訟效率是包括法院和當事人在內的所有程序參與人所追求的目標。為了實現這一目標，在訴訟程序的特定節點、特定事項上，我國民事訴訟法規定可以用程序協商的方式促進訴訟。主要有兩個方面表現，其一是送達方式的協商。根據有關司法解釋規定，法院直接送達訴訟文書有困難的，可以用法院專遞方式郵寄送達，但經由程序協商，可以放棄適用郵寄送達方式，而由當事人、訴訟人等在規定期間到法院接受送達，以減少訴訟文書因郵寄而耗費的在途時間。其二是某些訴訟期間、期日的協商。在普通程序的舉證期限上，依據民事訴訟的證據規則規定，法院給當事人指定的舉證期限不少于30日，但經由程序協商，指定舉證期限可少于30日；在簡易程序中，雙方當事人都到庭的，經由程序協商，可當即開庭。
三是庭審方式安排的程序協商。依我國現行法律規定，庭審方式的程序協商有以下幾方面：其一是縮減答辯環節的協商，即按普通程序審理的案件，法院于被告在答辯期間開庭的，也可以在答辯期限屆滿前開庭審理；其二是不開庭審理的協商，即法院按照第二審程序審理再審案件時，雙方當事人已經其他方式充分表達意見，經程序協商，并獲得當事人書面同意，可不開庭審理；其三是案件合并審理的協商，在某些多數人的訴訟中，為節省司法資源，避免另開程序，法院經由程序協商，可將性質相同或相近的案件合并審理，如普通共同訴訟案件；其四是簡易程序適用的協商，即在法院和當事人協商一致的情況下，原本適用普通程序的民事案件可適用簡易程序進行審理。
綜上可知，程序協商追求以更簡化、更便利、更快捷的程序運行規則取代常規的程序規則，其基本目標之一是以提高糾紛解決的效率來提升司法品質，是一種讓各訴訟主體共贏的協商溝通。對于法院而言，因程序協商而提高的訴訟效率可使法院快速處理糾紛，以應對訴訟案件大幅增長的現實；對于當事人而言，提高訴訟效率能節省訴訟成本。概括而言，程序協商實際上是一種對排斥當事人參與的傳統民事程序模式的反思和實踐，程序協商并沒有破壞現有的形式化程序，其只是在案件數大幅增長的背景下、在反思過往訴訟模式的基礎上，提倡法院和當事人以“協同”方式來促進程序運行。
三、限制和擴展：程序協商與協商的程序
法律程序是一種有約束力的技術規則，但不同于一般性技術規則，法律程序追求的是公平正義，國家對其有“履踐的專有權和責任”，不能將“提供正義的方法”淪落為個體的“即興創作和奇思妙想”。誠如此言，程序協商尊重法院的能動性，也尊重當事人程序參與的話語權，但在任何情況下，程序協商應是一種制度化技術規則。所以，有必要對程序協商進行相應地規制，限定程序協商應遵循的原則和操作規則。但同時，基于程序協商所體現出來的價值，也可適度擴展其適用范圍。
第一，程序協商的基本原則
程序協商應遵循如下原則：一是自愿原則。協商與平等、自愿有著天然的“親近”關系。協商意味著可選擇，反對強迫。程序協商的過程之參與，結果之達成，是訴訟主體對自身利益進行自主判斷和評估的結果。因此，協商必須以當事人同意為前提，法院須以協商者的平等姿態，尊重當事人的自主決定和選擇。當事人的反向選擇，如拒絕協商等情形，絕不能成為法院日后指責當事人、加重當事人義務或減少當事人權利的理由，更不能因此而在訴訟的后續階段對相關當事人實施“隱性”的懲罰措施。當然，作為保障，如果法院違反自愿原則，強行展開“程序協商”，當事人可以程序違法為由，對法院行為提起異議。二是民主原則。一般而言，民事訴訟是由法院、原告和被告組成的三角結構，程序協商的結果可能不僅僅影響當事人某一方的利益，還可能同時涉及到雙方的利益。所以，程序協商的主體范圍要覆蓋到原告和被告雙方。當然，如果程序協商可能影響其他第三人利益，毫無疑問，也要通知第三人參與協商。三是程序利益保護原則。一般情況下，程序協商應是對當事人的一種賦益行為。當然，當事人可“本于其程序處分權，在一定范圍內決定如何取舍程序利益。”因此，除非訴訟主體自愿通過協商增加自身負擔，其他情況下，不可借協商和提高訴訟效率的名義減損當事人的程序利益，或者對當事人施加原本在法律中沒有規定的額外負擔，比如額外增加一方當事人訴訟成本和增加參與訴訟的不便。此外，協商過程要平衡考量法院和當事人利益的追求，不可忽視當事人在程序中的重大關切而僅專注于法院的自身目的。
第二，程序協商的操作規則
程序協商還應遵循下列具體規則。一是協商的釋明。法院負有向當事人說明和闡釋協商性程序事項的義務。在釋明的時間上，因程序協商是程序運行的事前規劃，所以法院的釋明義務要在協商之前進行。在釋明中，法院應該根據當事人的要求提供充分的資訊和信息，在必要的情況下，可幫助當事人進行預先評估。在釋明的內容上，法院應全面地告知當事人的權利和義務，釋明的內容不能僅限于程序協商帶給當事人的程序或其他利益，還要具體說明程序協商可能帶給當事人的不利益。如果法院沒有盡到這種說明義務，甚至在釋明中有誤導當事人判斷之傾向，當事人可以此為由主張廢棄原有的程序協商結果。
二是協商的形式。為了便于協商后的結果履行，除了對能夠即時完成的程序事項采取口頭協商、無須以書面文件來固定協商成果外，在其他情況下，法院有必要采取書面形式來固定協商的內容和結果。尤其值得注意的是，如果法律直接規定了當事人應當出具書面同意書的，一定得以書面形式將協商內容固定，并要求當事人簽字認可；一些有關程序運行的重要事項，如普通程序轉為簡易程序審理、選擇在非工作時間開庭等事項，也應當以書面形式固定協商成果，防止當事人事后以違反程序為由非議程序協商。當然，所謂書面形式不限于法院和當事人之間專門協商文件，也包括當事人簽字認可的審前準備記錄或者庭審筆錄等。
三是禁止反言規則。程序協商實際上是當事人和法院之間的一種程序契約。根據有約必守和誠實信用原則，對雙方自愿形成的契約內容，法院和當事人應嚴格履約，協商內容理應成為法院和當事人后續行為的基本規范，不能任意變更或毀棄。具體而言，某個程序事項如果存在合法約定，約定內容應優先適用；協商不成的，仍然依原來的程序規則進行；經合法協商而改變的程序規則，不可成為當事人日后提起異議或上訴的理由。
四是程序協商的救濟。在程序協商中，為了防止法院利用自身的優勢地位損害當事人利益，應該要規定程序協商的救濟制度。這些可以提起救濟的情形包括：法院違反當事人自愿強制推行協商，利用協商誤導或欺詐當事人，未經當事人認可或違背當事人參與原則即形成減損當事人利益的協商結果等。對于上述情形，當事人有權向法院提起即時的異議，如果是事后發現法院在協商中有違法之情形的，也可以利用上訴程序進行救濟。
第三，程序協商的適度擴張
一是在導向上鼓勵程序協商。從訴訟模式的角度而言，在程序運行方面，職權主義模式下的法院主導和當事人主義模式下的當事人主導都有一定的弊端，程序協商則是強調當事人和法院對訴訟進行的共同促進，比較好的契合了世界及我國民事訴訟模式進行“協同主義”轉型的“理想圖景”。程序協商提倡訴訟主體在促進程序運行方面的地位平等，可平衡不同訴訟主體的利益要求，這不但無損法院職權，實際上還有利于法院司法能動性的發揮，同時也提高了當事人對程序的參與度，增強了程序的民主性。為了加快我國民事訴訟模式之轉型，同時也基于程序協商帶給法院、當事人及訴訟本身的價值，適度擴張程序協商的適用范圍，鼓勵法院放低姿態與當事人協商，理應成為未來我國民事訴訟制度發展和改革的一個導向。當然，也有學者認為，程序領域協商過多會破壞訴訟的嚴謹秩序。這種擔心有道理，但可避免。-一方面，程序協商是通過對話和溝通來治理程序的方式，相比于法律強制性規定的訴訟“秩序”，在一定程度上，因協商談判形成的“自治秩序”更有可能被訴訟主體遵守執行，一般不會出現訴訟進行“失序”。另一方面，即使擴大程序協商，法院永遠是協商的參與方，法院完全可以采取相關措施有效控制、維持程序規則在一定范圍內的穩定性；當事人也可憑借相應的救濟機制作為后盾，對法院在程序協商中的行為實施一定的制衡，在訴訟主體相互作用和相互牽制的互動下，可以避免程序運行的“失控”。
關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
內容提要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
一、我國民事訴訟審前準備程序現狀
我國現行《民事訴訟法》第113條至119條規定了法院和當事人于審前所進行的準備活動，這些審前準備活動包括以下幾方面：（1）送達狀副本和答辯狀副本；（2）告知合議庭組成人員和當事人有關訴訟權利與義務；（3）認真審理訴訟材料，全面了解案情；（4）調查收集必要的證據；（5）追加當事人，確定案件的管轄，預收案件的訴訟費用等。從這些規定不難看出，我國民事訴訟審前程序的準備工作以法院準備各種證據為主，即由審判人員所作的各項準備，而較少的介入當事人及其人的行為活動。這種審前準備程序存在以下弊端：
（一）在審前準備中，法官與當事人的權利與義務配置不當。如《民事訴訟法》第116條規定：“審判人員必須認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。”最高人民法院在《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》中對此作了進一步的規定：“合議庭成員應當認真審核雙方提供的訴訟材料，了解案情，審查證據，掌握爭議的焦點和需要庭審調查、辯論的主要問題。”這些規定實際上相當于授權法官可以對實體問題進行預先審理，在隨后的庭審中必應導致法官“先入為主”、“先定后審”的結果，使庭審中的當事人之間的質證、舉證、辯論等程序流于形式。同時，法官幾乎包攬了所有的審判活動，而當事人只起輔助作用。這不利于調動當事人的積極性和主觀能動性，這也有違民事訴訟程序公正的基本價值。
（二）在審判活動中，審前準備程序不是由專門的審前法官來主持，而是由庭審法官負責，使審判準備程序與庭審程序混雜在一起。如上述，法官除進行程序上的審查外還對案件材料進行實質性審查，以全面了解案情。這種混淆審判行為和審前行為的做法必須導致庭審程序虛化，法官的中立形象嚴重受損。
（三）審前準備活動的內容籠統，不利于保護當事人的合法權益。我國的審前準備活動內容籠統，例如告知當事人權利義務時，很多法院只是把當事人的權利義務印成紙條發給當事人，而不管當事人是否理解；調查證據、審核證據只一帶而過，對主體、標準、后果等從不向當事人說明。當事人明知自己的主張有證據，都沒有辦法或無能力收集到證據等。由此可見，我國審前準備活動沒有達到應有的效果，導致庭審盲目、庭審次數增加，浪費大量司法資源。
（四）審前準備工作不充分，不能有效防止庭審中的對方當事人突襲，違反了訴訟正當與效益的要求。審前準備程序設置的目的是為了保證當事人從程序到實體都做好充分的準備，防止一方當事人突然襲擊，確保庭審活動的集中、順暢進行，這是各國審前準備程序的共同性原則。但是我國未建立有效的證據交換制度、證據時效制度，未規定被告答辯義務，當事人的庭審準備工作有所改善，但是因與民事訴訟法有關規定相沖突，實施不容樂觀。而在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中雖然規定了舉證時限、證據交換、證據適時提出等內容，但是沒有規定當事人發現證據的方法和手段，這些狀況導致了雙方當事人由于對方當事人發現證據的方法和手段。這些狀況導致了雙方當事人由于對對方的證據沒有充分的了解和把握，不能確定有利于自己的防御方法，失去了平等的辯論機會。
二、我國民事訴訟審前準備程序改革與完善
從以上分析看，我國民訴審前準備程序的缺陷，直接造成了民訴中庭審活動被動，久拖不決的情況。為此，我國必須對目前我國民事訴訟制度進行必要的改革。同時我們應該看到，任何法律制度的改革，必須與本國的歷史傳統、司法實踐相適應。審前準備程序作為民事訴訟的一個獨立的階段，在我國還沒有完整地存在過。因此，在目前我國現有的司法環境下，民事訴訟一審前準備活動應該從以下幾個方面完善：
（一）設立獨立、完整的審前準備程序。民訴審前程序的目標應主要是為使案件適合審判狀態，以促進訴訟及尋求替代糾紛解決的可能。審前準備工作的完備與否，是提高審理工作效率和保證訴訟公平的重要前提。我國目前并無真正意義上的獨立審前準備程序，雖然在民訴法中也規定了審理前的準備，但這些準備工作只是第一審普通程序中的一個組成部分，并未發揮其實質意義。當然，《最高人民法院事訴訟證據的若干規定》對審前程序作了補充規定，但這還不足以構成一個完整獨立的審前程序。將審前準備和庭審程序真正的分離，不僅可以使案件能夠得到集中審理，提高審判效率，同時又能有效遏制證據突襲，確保訴訟公正與民主價值的實現。所以，有必要將審前準備程序從第一審普通程序中分離出來，設置一個獨立、完備的審前程序。
（二）審前準備程序適用的案件。我國現行民事訴訟法規定，一審普通程序分為普通程序和簡單程序兩種。審前準備程序僅適用普通程序還是對所有案件都適用？從學者們的探討看，觀點不一致。
經過審前準備程序，雙方當事人可以通過證據交換、明確雙方爭議的焦點，法官也可以通過雙方當事人提供證據了解案件的事實。審前準備程序的設置目的并不是為了增加程序環節，而是要簡化程序。因此，案件是否進入審前程序，可以由當事人協商決定后由法官裁定，也可以由當事人直接請求法官決定。那些真正屬于事實清楚、權利義務關系明確，爭議不大的簡單民事案件，可以直接開庭審理，而不應搞“一刀切”，對所有案件不加區分地適用審前準備程序。
（三）建立舉證時限制度。舉證時限制度是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期間內提出其主張的相應證據材料，逾期不舉證則承擔證據失效法律后果的一項民事訴訟期間制度，這一制度也被稱作證據的失權。由于證據的失權對負有舉證責任的當事人來說，很可能承擔敗訴的不利后果，因此，也可以看成是一種對當事人逾期不提交證明材料的失權制度。我國最高人民法院的《民事訴訟證據規定》對證據的失權效果也做了規定，即當事人在舉證期間內不提交證據材料的，視為放棄舉證權利。對當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證；但當事人同意質證的除外。盡管最高人民法院已經就失權的效果做了規定，但考慮到我國當事人舉證能力的欠缺，立法在規定這項原則時應該謹慎。
關鍵詞：程序 程序正義 民事訴訟程序正義
一、程序正義的緣起
學界共知，程序正義觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發展，其觀念根植于古羅馬年代的自然正義論，后來經過正當法律程序，發展為近代的程序正義理論。早在古羅馬時代和中世紀中期，自然正義作為一項程序正義標準，已成為自然法、萬民法和神判法的主要內容。[1]自然公正起源于自然法，在18世紀以前，這個概念與自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度標準，其具體內容包括：“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件”：“任何一方的訴詞都要被聽取”。[2]同時，根據英國普通法，法庭對任何紛爭作出裁判時就絕對遵循“自然正義”。為了實現自然正義，在審判程序上有兩項基本要求：⑴任何人不得作為自己案件的法官；⑵應給予聽取雙方當事人的意見[3]，并給予與案件有直接利害關系的當事人以充分的陳述機會。自然公正觀本來是英美法程序公正的最低標準，但英國法學家完全從形式主義角度解釋公正觀。自然公正是由一般行為規則構成的，其核心要素是“同樣情況同樣對待”和“不同情況不同對待”[4].在自然公正原則的基礎上，英國法律思想發展出正當法律程序的概念。同時，在美國法中，自然公正觀已被正當程序觀所取代，正當程序由麥迪在起草《權利法案》時提出，被美國聯邦憲法確立為一項基本原則。它具有一種技術上的精確涵義，只適用于法院的訴訟過程和程序。[5]正當程序具有：⑴有權向不偏聽不偏信的裁判所和正式法院陳述案情；⑵有權知道被指控的事由（事實和理由）；⑶有權對控告進行辯解。[6]經過考察，程序正義理論在英美法學界有很大的發展，程序本位理論不過是程序正義理念強調的極致而已。盡管程序正義理論在上世紀60開始大規模地出現，但作為一種理念，早在13世紀就出現在英美普通法中，并在美國得到前所未有的發展。經過30多年的發展，程序正義理論日益完善，并形成共識，認為評價法律程序的好壞優劣、判斷法律實施活動的唯一標準，是程序本身是否具備一些公認的內在品質，而不是它作為實現某種外在目的手段的有用性。由于這種理論主張公正的實施過程必然導致產生公正的裁判結果，法庭應將保證審判過程的公正、合理作為其中心任務，因而被稱為“過程中心主義”。
二、程序正義的內容
程序正義的內容即構成正義程序的必備內容，學者從不同角度進行了概括提出了許多不同的觀點。通過對程序正義內容的研究，人們試圖從程序正義的抽象理念中提煉出具體標準，并將其內在價值外化為執行命令。程序正義不僅要求糾紛的司法解決必須遵守法律所規定的程序，而且程序本身的道德也要求程序設計是正當合理的。程序正義的確切內涵在中外學者中是見仁見智的。戈爾丁認為，程序正義的標準有三個方面九項原則[7].谷口安平認為，程序正義的最基本內容或要求是確保與程序結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的，都有參加該程序并得到得出有利于自己的主張和證據的機會。同時，審判制度本身應具有公正性，判決應附理由[8].對于程序正義的內容，我國學者也進行了許多積極的探索。例如，程序正義的實現決定于這樣三個要素：沖突事實的真實再現：司法者中立立場：沖突主體的合法愿望的尊重[9].也有學者認為，程序正義的要素包括：程序規則的科學性，法官的中立性，當事人雙方的平等性，訴訟程序的透明性，制約與監督性[10].盡管學說不一，但其內容至少上包括：程序的主體地位；審判者中立；以訴訟主體確立的事實為定案依據。
三、程序正義在民事訴訟中確立的依據
程序正義，是市場經濟體制下進行經濟活動的道德準則，同樣也是市場經濟體制下解決民事、經濟糾紛程序所奉行的道德準則。由于我國傳統觀念和訴訟體制的制約和歷史慣性作用，在我國民事訴訟中沒有很好地發揮程序正義的作用。因此，在現階段，在民事訴訟中把程序正義具體化具有重大必然性。主要表現為：⑴是權利本位思想對訴訟價值觀念的影響。由于法律觀念的轉變，立法者需要定一些伸縮性很大因而適應性更強的原則條款，使法官有較大的自由裁量的同時，使審判行為更多地接受程序正義的約束。這樣可以更好地協調市場經濟條件各種日益復雜的矛盾和調節各種社會主義市場經濟關系。⑵我國建立社會主義市場經濟體制對糾紛解決機制的必然要求。市場經濟不但是法治經濟，而且是道德經濟。這就意味著市場經濟主體間的民事、經濟沖突的解決不但要遵守程序法之規定，也要體現程序正義的理念內容。無論是當事人、其他訴訟參與人，還是裁判者法院，都要遵守程序正義的原則要求。⑶是民事訴訟中力量對比平衡的要求。為了體現雙方當事人的訴訟力量均衡分配，保證雙方不至于因為訴訟力量失衡，導致明顯的不平等，此時，程序正義理論發揮了衡平作用。⑷是緩和民事訴訟過度對抗狀態的要求。當事人雙方對抗是民事訴訟的最為顯著特征，訴訟中形成的利害對立的緊張狀態，構成訴訟的基本構造。但過度對抗，會使當事人間原本比較激烈的利益之爭變得更為激烈，反而對糾紛的解決有害，程序正義卻可以緩和他們間的對抗。在實際訴訟中，確有大量的行為需要程序正義理論來約束。
四、程序正義在民事訴訟中的體現和程序保障
程序正義在民事訴訟中的體現：確保利害關系者參加程序。與程序的結果有利害關系的或者可能因該結果受不利影響的人，都有權參加該程序并得到有利于自己和主張和證據以及反駁對方提出主張和證據的機會。這就是正當程序原則的最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要的條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中，是最足以表現司法典型性的特征。[11]不過這一程序在英美國家同樣見之于行政程序，在日本也得到了廣泛的承認。主要表現為：直接的參加和間接的參與。[12]為了體現程序正義，我國新民事訴訟法較試行民事訴訟法有很大的進步。歸納起來主要表現在以下方面：⑴強化當事人的舉證責任；⑵強化庭審程序；⑶強調當事人之間的辯論；⑷強調合議制和獨任制的職能；⑸實現公開審判；⑹實行審查立案與審判分離的制度。[13]對于程序正義的程序保障，我國民事訴訟法除了直接關系民事訴訟模式的基本點的有關規定要加以修改外，還有一些與此整合協同的制度也要加以修改，例如：管轄制度、當事人制度、庭審制度、準備程序制度、證據制度、判決制度、各種子程序啟動方式、審級制度、再審制度等等。
五、程序正義與我國民事訴訟模式的透視和轉換
我國傳統的民事訴訟以職權主義著稱，法院在訴訟活動中居主導地位，當事人的作用被弱化，因而呈現出許多結構性缺陷。特別是新民事訴訟法實施以來，職權主義模式逐漸被弱化，隨之而來的是當事人主義模式的繁榮。因為在當事人主義模式中，它的最重要的特征是辯論程序的設置，主要意義在于：⑴使當事人雙方有足夠的時間和空間提出自己關于權利和事實的全部主張，使當事人雙方能針對對方的主張進行攻擊和防衛。 ⑵ 由于雙方利益的對立性，使當事人雙方在為維護自己利益的意識驅動下，盡可能地提出有利于自己的事實，這就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辯論程序也是為了讓雙方當事人消除主觀偏見逐漸接近真實，最終使當事人在心理上形成預受狀態，消除對判決的抗拒心理，自覺地履行義務。⑷從一般程序存在的價值看，通過程序吸收當事人對實體結果的不滿，使其實體結果為當事人所接受是程序存在的獨立價值之一。⑸通過辯論程序發現真實，以實現實體上公正。[14]正因為當事人主義模式具有如此優點，故而逐漸被我國民事訴訟所借鑒，這樣更能體現程序正義的內在價值取向，那么我國訴訟模式由職權主義向當事人轉換是歷史的必然。當然，這也正是程序正義理論在民事訴訟領域中的實際運用。
作者簡介：胡利明，（1979-），男，華中科技大學法學院碩士研究生。
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［關鍵詞］民事訴訟；審前準備程序；司法改革
［中圖分類號］D925［文獻標識碼］A［文章編號］1005-6432（2013）1-0082-02
1審前準備程序的概念和功能
1.1審前準備程序的概念
理論界對審前準備程序的稱謂并不一樣，至少有“庭前程序”、“審前程序”、“庭前準備程序”、“審前準備程序”等幾種，其含義界定也并不統一。在理論上學界對審前準備程序的時間界域是達成共識的，均將正式的開庭審理作為審前準備程序與其后程序的分界線。所謂審前準備程序，是指在原告后，至正式開庭審理之前，法院與當事人及其訴訟人為案件達到集中審理的程度而對爭點與證據進行整理所適用的程序。其性質是與庭審相對的獨立階段。
1.2審前準備程序的功能
庭前準備的目的就是使案件達到適宜開庭審理的程度，以便保證開庭審理的連貫性和充實性。在此目標下，審前準備程序的功能主要包括以下幾個方面：
（1）案件分流功能。審前準備程序的主要功能是為正式開庭審理做準備，以使開庭審理富有效率地進行。但作為訴訟程序的重要階段，某些案件在審前準備程序中即得到解決而無須進入正式的開庭審理階段。正因為如此，案件分流成為審前準備程序的一個功能。由此，既使糾紛得到提前解決，又使有限的司法資源集中于真正有爭議的案件中。
（2）整理和確認爭點功能。審前準備程序的另一重要功能即是整理和確認爭點功能。這有兩方面的作用：一方面，通過確認爭點使法庭調查能夠圍繞真正的爭點進行；另一方面，在于阻止下一個程序中出現任何爭點。因此，明確在審前會議中整理爭點的程序性規則是建構審前準備程序的關鍵之舉。
（3）事實展示功能。審前準備程序的一項重要功能即是通過證據的收集與開示，使當事人雙方盡可能獲取與案件相關的證據資料，呈示案件事實，以便在正式的開庭審理時雙方的攻擊和防御能夠建立在已知、充實的材料基礎上，保持實體裁判的妥當性。
（4）促進糾紛的合意解決功能。將爭議解決在開庭之前，提高訴訟的多元化程度，是審前程序的又一重要功能。在解決民事糾紛的過程中，尊重當事人之間的合意已經成為人們廣泛接受的新觀念并成為構建解決糾紛的新機制的基礎和原則。當事人雙方在法官的主持下使得雙方當事人對訴訟結果有更理性的認識，常常選擇自行和解或通過調解等其他方式進行解決。
2我國民事訴訟審前準備程序的現狀和缺陷
2.1民事審前準備程序的立法現狀
我國《民事訴訟法》對于審前準備程序并沒有明確規定，但事實上對民事審前準備程序還是有體現的。在此次民事訴訟法修改前，《民事訴訟法》第113條到第119條的規定，我國民事訴訟中的審理前的準備程序主要包括：①向當事人送達有關的訴訟文書，具體包括：人民法院應當在立案之日起5 日內將書的副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，如果被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起5日內將答辯狀副本發送原告；被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理案件。②告知當事人訴訟權利義務，人民法院可以在案件受理案件通知書或應訴通知書中書面告知，也可以口頭告知。③組成合議庭，并在組成后的3日內告知當事人合議庭組成人員。④合議庭組成人員認真審核訴訟材料。⑤追加必須共同進行訴訟的當事人。
此次民事訴訟法修改，修正案第30條規定：增加一條，作為第133條：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：①當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序；②開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛；③根據案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序；④需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。”
2.2民事訴訟審前準備程序的缺陷
此次修正案吸收了學界的一些成果，明確了案件分流功能和合意糾紛解決功能。但是此次改革幅度較小，我國民事審前準備程序仍然存在缺陷。
（1）審前準備內容規定虛化。我國目前的訴訟程序中，審前準備更像是庭審程序的前奏或附庸缺乏獨立的功能，缺乏明確細致的具體規定和要求，尤其是立法對審前需要準備哪些實質性內容未作具體規定。我國現行的民事審前程序的準備工作，法官主要是是對案件進行初步審查，大部分當事人的訴訟行為比較散漫。
（2）審前準備程序主體單一，缺少當事人的參與。立法上規定的準備程序，實質是人民法院單方面對案件的審判做出準備。在庭審程序中，法官對程序的進行起主導作用，當事人及其律師對程序的推動作用影響較小，對訴訟活動的參與性不強。這使得當事人對后來庭審階段能否得到公正的對待，權利能否充分行使形成疑慮，同時法院判決的權威性也將受到一定程度的質疑，法院的效率也必然受到不利的影響。
（3）審前準備階段，證據無法固定。對于證據在何時提出的問題，我國立法采取隨時提出主義，一審、二審甚至二審期間都可以提出證據。現行法律對逾期提出的證據的失效的后果并沒有做出規定。因此，在庭審前證據材料無法固定，在庭審過程中，對于當事人應當提出而沒有提出的證據，人民法院只能要求當事人在下次庭審中提出，這就導致了庭審的拖沓極易浪費司法資源。
3我國審前準備程序的完善
盡管此次民訴法修改并沒有對審前準備程序做出具體明確的規定，但是在以后的司法實踐及立法上應當對審前準備程序進行完善，以便更符合社會司法實踐的需要。
3.1立法上明確確立“審前程序”
現行的《民事訴訟法》及相關的司法解釋沒有明文規定。此次民訴法修正案也沒有明確確立審前準備程序。結合當今的實際情況，在《民事訴訟法》不能明確規定的情況下，為適應形勢的需要，由最高人民法院通過頒布相應的司法解釋對審前程序的時限、參與的主體、行使訴訟權利、履行訴訟義務的范圍、方式及相應的法律后果加以明確。只有這樣，才能樹立起法官、當事人及其律師的程序意識，為以后的庭審程序中的按照法定的程序和方法奠定基礎。
3.2建立審前會議制度
為了能夠連續地就當事人之間的爭點展開集中開庭進行審理，在庭審前，人民法院可以明確在開庭時將調查哪些證據，調查按何種順序進行。由于調查證據的數量、方法甚至是順序都關系到對最終事實的認定，因此，審理計劃的擬定，不能由人民法院獨自進行，應當征求當事人的意見，在實踐中人民法院可以和當事人一起制定。在各國的立法實踐中，承擔這種功能的一般是審前會議。具體做法是由預審法官組織雙方當事人及其訴訟人參加審前會議，審前會議應當不公開進行。審前會議的主要議程是：確定審前準備的日程、整理爭點、修改訴狀和答辯狀、對訴訟請求進行自認，甚至與雙方人和訴訟人商定開庭審理的訴訟請求范圍和內容、確定出庭作證的證人、進行和解等。
3.3建立和完善證據交換制度
當事人對自己的主張需要證據的支持，要明確當事人之間的真正爭點所在，證據交換必不可少。一方面，通過證據出示―交換―再出示―再交換這樣一個往復來回、不斷深入的動態過程，使當事人在獲得對方證據的同時，其對案件事實的認識也進入了一個更為深刻的層次，經過證據交換之后，當事人可以根據相關證據的客觀情況，調整自己的主張或是充實自己的證據，以過濾出真正的爭議所在。另一方面，證據交換是通過人民法院進行，給當事人的證據交換，法院也同步跟蹤了案件證據的逐步展示，了解案件的真實情況，把握當事人之間的爭點所在，有利于提高庭審的效率和質量。
庭前交換證據就是在法院正式開庭審理案件前，由審判人員召集當事人雙方，使其將搜集的證據在指定期限內提交人民法院，并組織雙方當事人進行證據副本交換的一種操作規程。對于如何組織當事人庭前交換證據，有的人民法院對于簡單的案件，由書記員組織雙方當事人向人民法院提交證據并進行庭前證據交換；對于比較復雜的案件，用采取聽證的方式，即由案件承辦人主持，要求雙方當事人分別圍繞和針對訴訟請求和答辯意見出示提交所有的證據，說明各個證據的主要內容和用以支持自己的哪項主張，以幫助承辦人熟悉和明確爭議的焦點，此后，再組織當事人進行互相交換。
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論文關鍵詞 民事訴訟 審理程序 發回重審
我國《民事訴訟法》和相關司法解釋對發回重審案件的審理程序規定的很簡單，由于發回重審案件的特殊性，以致于法官在審理這類案件時常出現程序上的困惑。譬如：原告被告財產損害賠償糾紛，請求賠償5000元，一審判決后被告不服上訴，二審法院以“原判決認定基本事實不清”，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。重審中原告提交新證據并增加請求為20000元。被告辯稱增加訴訟請求沒有法律依據。一審對被告答辯無法解釋和說明理由，仍判決被告賠償原告20000元。被告不服又提出上訴，其中理由為：一審支持原告增加訴訟請求屬程序違法，對其不公。然而，法律并沒有規定，案件發回重審后原告不得增加訴訟請求。因而，上訴人（一審被告）啟動二審程序，導致發回重審，重審結果加重了其責任，這種程序公正性何在？重審程序應當如何才具有公正性？這種問題促使我們不得不去探究如何設置發回重審制度和重審案件的審理程序。
《民事訴訟法》第40條第二款規定，“發回重審案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。”除規定了審判組織的形式外，對審判程序中的其他制度未作規定，那么，是否應當完全適用第一審普通程序中的所有規則，還是僅適用庭審審判組織形式規則，法律規定并不清楚。《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）對重審案件舉證規則也沒有規定。在審判實踐中對案件是否應當重新送達舉證通知書，告知當事人舉證責任的分配原則與要求、申請調查取證的情形、重新指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果；對發回重審案件的新證據審查程序；原告是否可以增加、變更訴訟請求或者被告是否可以提起反訴等問題，存在不同的觀點。司法實踐中大多按照第一審普通程序重新進行審理。如上述案例，直接影響當事人的實體權利，一方當事人往往對審判程序的公正性提出質疑。如果完全適用第一審普通程序的規則，就會給不遵守證據規則的當事人提供機會，對遵守證據規則的當事人的利益產生不利影響。甚至會出現法官為一方利益將案件發回重審，產生腐敗現象。同樣，將發回重審民事案件完全按照一審普通程序審理，將有悖于“公正與效率”的司法主題，不可能實現程序上的公正與效率，更不可能實現實體公正。
下面本文將從重審案件的法律特征、立法現狀、程序制度缺陷分析、提出設立獨立重審審理程序建議。
一、發回重審案件特征分析
要研究發回重審案件的審理程序以及相關具體制度和規則，有必要給發回重審案件下一個比較恰當的定義，分析其特征。
發回重審案件是二審人民法院審理上訴案件或者再審人民法院審理提審案件或者經過二審終審的再審案件，認為初審人民法院存在審判程序嚴重違法，可以影響公正裁判的，經當事人在二審和再審中提出請求，撤銷原判，發回一審人民法院另行組成合議庭按重審規則進行審理的案件。其法律特征：第一，是二審人民法院和上級人民法院行使審判監督權，依法發回一審人民法院重新審理的案件；第二，是因為一審法院程序違法、一審和二審程序違法，可能影響案件公正裁判的案件，而且僅限于對審判程序是否違法實行的監督，不能因為當事人舉證不力或者原判對案件基本事實認定不清而發回重審；第三，必須經當事人二審程序、在二審和再審程序中均提出一審程序違法，請求撤銷原判發回重審。如果當事人在二審程序中沒有提出，二審法院不能發回重審，即使在再審程序中提出，再審法院也不能發回重審。第四，其目的在于糾正下級人民法院程序違法的情形，是對一審審判程序的監督，而不是對當事人的訴訟活動實行監督，上級法院不能因為當事人的違法行為而導致將案件發回重審，發回重審與當事人及其他訴訟參與人的訴訟活動無關；第五，是由最初審理的一審人民法院適用重審程序審理的案件。
根據現在的法律規定和司法解釋，對發回重審案件進行分類：按照行使監督權的程序不同，分為二審發回重審案件和審判監督程序再審發回重審案件；按照發回重審的原因不同，分為事實錯誤發回重審案件和程序違法發回重審案件。從分類的情況不難看出，法律對發回重審這種法律制度規定不完善，在審判監督程序中不分情況一律將案件發回重審，當事人得到的公正也是遲到的公正；以判決認定事實錯誤發回重審對一方當事人是明顯不公正，不分情由以程序違法發回重審同樣不公正。
為了與原一審民事案件區分，本文將原一審民事案件稱為初審一審民事案件。發回重審民事案件與初審一審民事案件的區別：第一，引起審理原因的不同，初審一審民事案件的審理是基于原告的訴訟權利，而發回重審民事案件是基于上級人民法院的審判監權；第二，審理案件的審判組織不同，初審一審案件可以采用合議制或者獨任制，發回重審民事案件只能適用合議制；第三，計算審限的起始時間不同，初審一審案件從立案之日起開始計算，發回重審的案件從原審法院收到發回重審的裁定之日起開始計算；第四，質證的程序有所不同，初審一審案件的證據除證據交換過程中認可并記錄在卷的證據外均應組織當事人進行質證，發回重審的案件除因應當回避、追加當事人的情形外，經過證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，原庭審經過質證的證據不需要經過質證以及一審程序違法不影響當事人自認的證據，可以作為認定案件事實的依據。
二、民事案件發回重審制度的立法現狀
《民事訴訟法》和相關司法解釋沒有明確規定發回重審案件的法律概念，只是規定了應當發回重審的幾種情形。根據《民事訴訟法》第170條第一款第（三）項的規定，原審判決認定基本事實不清的，首先要作出撤銷原判決的裁定，可以選擇發回原審法院重審，也可以在查清事實之后改判。在第（四）項中規定，原判決中有遺漏當事人、違法缺席判決等違反法定程序的情況，首先作出撤銷原判決的裁定，然后發回原審法院重新審理。第二款規定，該發回重審的案件，由原審法院再次審理并裁判后，當事人又上訴的，二審法院不能選擇再次發回。根據最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第325條規定，可以認定為《民事訴訟法》第170條第一款第（四）項的規定嚴重違反法定程序的情形有：第一，審判組織的組成不合法；第二，應當回避的審判人員未回避；第三，無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟；第四，違法剝奪當事人辯論權。根據第326條的相關規定，對于當事人在第一審程序中已經提出的訴訟請求，原審法院未作審理、判決的，二審法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，此時調解不成的，發回重審。根據第327條的相關規定，必須參加訴訟的當事人、有獨立請求權的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，二審法院可根據當事人自愿的原則進行調解，此時調解不成的，發回重審。根據第329條第一款的相關規定，一審法院判決不準離婚的案件，二審法院認為應當離婚的，可以根據當事人自愿的原則調解，此時關于子女撫養、財產問題也可一并調解；調解不成的，發回重審。第422條第一款規定，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，，必須共同進行訴訟的當事人未參加訴訟，可以根據《民事訴訟法》第200條第八項的規定，自知道或者應當知道之日起六個月內申請再審，但此處同時規定，符合本解釋第423規定情形除外。第二款接著規定，人民法院因前款規定的當事人申請再裁定再審，按第一審程序再審的，應當追加其為當事人，作出新裁判；按第二審程序再審，如經過調解不能達成協議，此時應撤銷原裁判，發回重審，重新審理時追加其為當事人。依照《證據規定》第46條的規定，未能在指定期限內舉證是由于當事人的原因造成的，致使案件在二審、再審期間由于提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的，在這種情況下原審不屬于錯誤裁判案件。最高人民法院《關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》第一條規定：對于同一案件，二審法院以事實不清將案件為由發回的，只能發回重審一次。一審法院重審后，二審法院認為其判決中認定事實仍有錯誤，或者該判決認定事實不清、證據不足，應當在查清事實后依法改判。關于重審的規則也只有《民事訴訟法》第40條第二款規定有關審判組織的規定。
上述是我國現行法律中有關民事案件發回重審的規定，這些規定雖然比修改以前的民事訴訟法有很大進步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原審判決認定基本事實不清，需要作出撤銷原判決的裁定，發回原審法院重審的情形；以及關于原審法院對發回的案件作出判決后，若當事人又上訴，二審法院不能再次發回的規定。與民事訴訟法的當事人訴訟權利平等原則、處分原則等基本原則相沖突。《證據規定》的相關規定也與此不一致，不利于司法實踐中公正審理案件。盡管有所進步，但仍沒有從根本上解決法律上的缺陷和漏洞。
三、程序制度的缺陷分析
從我國民事訴訟的立法現狀看，上級人民法院通過發回重審行使審判監督權規定了兩個方面的情形，基本事實不清發回重審和程序違法發回重審。一方面是事實和證據的監督；另一方面是對審判程序的監督，也就是下級法院審理的案件時存在這兩方面的問題，上級法院就可以撤銷原判發回重審，由一審法院按照第一審程序另行組成合議庭重新審理糾正錯誤或者違法。至于一審法院在重審程序上是完全按照一審普通程序重新審理，還是僅另行組成合議庭進行開庭審理，沒有明確規定，程序規則的缺陷致使有的當事人為此上訴、申訴上訪。下面筆者將從發回重審的事由和重審程序兩個方面進行分析。
（一）上級法院發回重審對案件基本事實的監督存在如下缺陷
1.從發回重審的實體理由看，導致審判程序甚至實體上的嚴重不公正。法律規定，原審裁判認定基本事實不清，人民法院作出撤銷原判決的裁定，發回原審法院重審，或者查清事實之后改判。認定基本事實不清產生的原因有兩種：一種是查證的案件事實是清楚的，判決認定錯誤；另一種是查證的事實本身是錯誤的，判決因此認定錯誤。基本事實不清的原因是當事人的舉證責任，是因當事人對案件的事實陳述不清或者舉證不力，導致原判認定基本事實不清。不論是哪種原因都有可能是當事人的舉證責任，因當事人的訴訟行為錯誤不應當將案件發回重審，否則導致對另一方當事人不公正；不論是哪種原因導致基本事實不清都不影響上級法院的公正裁判，不必要通過發回重審予以解決，同時法律也規定可以查清事實后改判，否則，有悖司法的公正與效率。
2.從當事人的處分權看，違背了民事訴訟法的處分原則，處分原則是當事人在法律規定的范圍內有權處分其民事實體權利和民事訴訟權利的原則。《民事訴訟法》第13條第二款規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”
3.有違背誠信訴訟的原則。《民事訴訟法》第13條第一款規定，民事訴訟應當遵循誠實信用原則。從保護守法者的利益看，重審對不遵守證據規則的當事人有利，為其提供機會：不按時舉證的目的實現；增加本來已經放棄的訴訟請求，破壞了平等訴訟。
4.從當事人平等地位看，有悖當事人訴訟地位平等原則。平等原則是民事訴訟當事人在民事訴訟活動中訴訟地位完全平等、平等地行使訴訟權利的手段和人民法院對當事人在適用法律上一律平等的原則。訴訟平等原則的深層機理在于將訟爭的雙方當事人視同競賽的對抗兩方。重審妨礙了對程序正義與程序效益的追求，訴訟效率低下。程序正義要求訴訟當事人雙方的攻擊和防御機會都是對應和均等的。
5.從訴訟效率看，降低訴訟效益，也導致訴訟成本增加。不僅嚴重干擾了訴訟活動的正常進行，也使人民法院重復勞動，浪費了有限的審判資源，妨礙法院審判效率的提高。
6.從發回重審的責任看其主要原因是審判機關的審判活動，影響了人民法院的威信。審判機關不能因為自己的違法行為而損害一方當事人的利益。不能因為法官的原因而影響或者損害無過錯當事人的利益。
7.從發回重審裁定的效力看，發回重審的裁定是否可以再審，法律沒有規定。發回重審的法律制度源于上級法院的監督權，發回重審的裁定送達當事人即發生效力，當事人不能申請再審。如果一旦發回重審的不當，當事人又得重復訴訟，增加訴累。
（二）重審案件審理程序存在的缺陷
1.原告是否可以增加、變更訴訟請求，被告是否可以提出反訴。
2.是否重新送達舉證通知書。
3.初審質證的證據對的效力。
4.重審案件的新證據。
5.重審案件的審理期限。
6.因重審而擴大的損失承擔。
四、發回重審民事案件審判程序獨立性的思考
從以上分析，筆者認為，發回重審案件非普通的一審案件，上級法院應當正確地利用發回重審的監督權，一審法院應當合理適用審理重審案件的程序，實現司法的公正與效率。樹立程序公正是絕對公正，實體公正是相對公正的觀念。規定非因一審存在程序違法的情形不可以將案件發回重審；若一審存在程序違法，可能影響案件的公正審理，一旦當事人提出經查證屬實就應發回重審。重審案件審理應當適用重審程序規則。
1.取消“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審”的法律規定。發回重審應以糾正程序違法為依據，采用的原則應當是“程序糾錯原則”，而非實體糾錯原則。法律之所以設立發回重審制度是因為程序公正是能夠實現的公正。法院的審判活動只有程序合法才具有絕對公正的特性，程序違法可以通過重審實現絕對公正；實體公正只能是相對公正。如果案件基本事實不清，是因當事人的舉證原因，原審已經判決駁回原告訴訟請求，二審應當維持；如果一審支持了原告的訴訟請求，二審應當改判駁回原告的訴訟請求。如果案件基本事實不清是裁判文書認定的事實不清，應當查清后改判。
2.發回重審的理由應當修改為，原審程序違法，經當事人提出并查證屬實，可能影響上訴人或者再審申請人合法權益的情形，才能發回重審。如果只要原審程序違法，可能影響公正判決的，就發回重審，就可能出現案件重審時對上訴人或者再審申請人不利的結果。如果上訴人提出上訴，申請人申請再審導致最終的結果是對自己不利，相反為沒有主張權利的被上訴人或者被申請人主張了權利，那么法律的這種規定顯然是不公正的。而且個別法官可能會利用這種法律漏洞滋生腐敗。
3.重審程序，原告不能增加、變更訴訟請求，被告不能提起反訴。按照現行的法律規定引起發回重審的情形：即事實上的原因和程序上的原因。導致這些原因既可能是法院的審判活動，也可能是當事人的訴訟行為。超過一定期限訴訟請求應當恒定，不論哪種原因導致的，均不能變動。
4.審理期限應短于初審案件的審理期限，確定為三個月比較適當。由于案件已經過一次一審審理，在審理期限上應當比初一審要短，除因未達舉通知書而發回重審的案件外，重審案件不必再送達舉證通知書。其審理期限應短于初審案件，否則，不利于審判效率的提高。
5.舉證規則不同于其他審理程序。《民訴法解釋》第99條第二款規定，“人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當事人提供新的證據的第二審案件不得少于十日。”發回重審案件不需要送達案件受理通知書和應訴通知書，在初審時已送達舉證通知書，所以不必再送達舉證通知書。筆者認為，從程序公正的角度，不應當重新送達舉證通知書。如果重新舉證期限可能浪費審理期限。應由當事人申請，法院批準。
關鍵詞:再審的提起、再審事由、再審程序。
我國《民事訴訟法》中的審判監督程序,總的指導思想是要加強對審判活動的監督,本著實事求是、有錯必糾的原則,使那些確有錯誤的審判案件,能夠通過審判監督程序予以糾正。這就需要明確監督的重點,講究監督的實效,減少重復勞動、無效勞動,使審判監督程序成為名副其實的監督程序。
一、審判監督程序的概念、特點
審判監督程序:是指有監督權的機關或組織,或者當事人認為法院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤,發動或申請再審,由人民法院對案件進行再審的程序。它與第一、二審程序相比較、具有以下特點。
1.具有補救的性質。
適用審判監督程序并不是審理每個案件所必須的程序。只有在發現發生法律效力的判決、裁定確有錯誤,需要進行再審的,才能適用再審程序。從訴訟階段來說,也不是每個案件的審理都必須經過的訴訟階段,對那些沒有必要再審的案件,就不經過這一特殊的訴訟階段。
2.由特定的主體提起。
民事訴訟法規定,提起案件再審的,由人民法院(包括原審人民法院的院長、二級人民法院和最高人民法院)提起,有當事人申請,還有人民檢察院抗訴。除此之外,其他任何人、任何機關都無權提起再審。這些提起再審的主體,雖然都認為院判決、裁定確有錯誤,但提起的具體理由和條件不同。
3.審理的對象
審判監督程序的審理對象是已經發生法律效力的判決、裁定,再審的原因是原判決裁定確有錯誤。其判決、裁定不論是第一審人民法院還是第二審人民法院作出的,都是已經發生法律效力的判決、裁定,并且確有錯誤,也只有當判決、裁定已經發生法律效力,并且發現確定有錯誤的,才能通過再審程序進行糾正。
4.適用程序
人民法院對案件進行再審,沒有統一的審級、具體有適用程序,有可能是第一審程序,也可能是第二審程序,實施再審的人民法院,有可能是原審人民法院,也有可能是原審的上一級人民法院或最高人民法院,具體程序也各相同,人民法院提起再審、人民檢察院抗訴提起再審、當事人申請再審各有不同的程序,不是統一的一個程序。
二、提起再審的條件
根據《民事訴訟法》第一百七十九條規定當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:
1.有新的證據,足以推翻原判決、裁定的;
2.原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的;
3.原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;
4.原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;
5.對審理案件需要的證據,當事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調查收集,人民法院未調查收集的;
6.原判決、裁定適用法律確有錯誤的;
7.違反法律規定,管轄錯誤的;
8.審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;
9.無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人,因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由,未參加訴訟的;
10.違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;
11.未經傳票傳喚,缺席判決的;
12.原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;
13.據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。
對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形,或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的,人民法院應當再審。
三、我國再審程序存在的問題
1.實事求是、有錯必糾原則與生效裁判穩定性之間的沖突
我國民事訴訟法設定再審程序的立法宗旨為“實事求是,有錯必糾”。其目的在于對已經發生發律效力的裁決,發現確有錯誤的,仍有通過法律程序得到糾正的機會,從而有效地保證人民法院裁決的正確性,合法性,維護社會主義法律的尊嚴和審判工作的權威,保護當事人的合法權益。這一立法出發點完全是好的,內容無疑也是正確的,但是,如果一味的追求糾正錯案,而犧牲法院裁決的穩定性,那么其正確性就不是絕對的了,實事求是,有錯必糾意味著司法機關無論什么時候發現生效裁決的錯誤都應當主動予以糾正,而當事人只要認為生效裁決存在錯誤就可以不斷的再審。如果照這樣的立法思想設置再審程序,那么糾紛的解決就會陷入循環往復,永無止境,而人民法院裁決的穩定性,權威性也必然別犧牲。同樣,如果就當事人來說,對人民法院已生效的裁決,裁定沒完沒了的長期申訴,不但耗費了大量時間,財力,增加訴累,而往往由于事過境遷 ,無法再對案件事實進行復查,或者是無理糾纏而達到申訴所要得目的,不利于民事經濟秩序的穩定,也不利與社會的安全團結。既然人民法院的裁決,裁定已經發生法律效力,既然是實行兩審制,就應當保證法院裁決,裁定的穩定性和權威性,不應當輕易變更或者是不予執行。允許在長期內無限制的糾錯申訴,要求再審,實際是使人民法院生效的裁決,裁定處予不正定狀態,使民事關系也處于不穩定狀態。
2.審判監督權的擴張于當事人訴權,處分權行使的沖突
依據司法自制的原理和法律對訴權,處分權的規定,民事訴訟權利,國家不得隨意干預并應當保障當事人行使這種權利。特別是隨著我國市場經濟體制的逐步建立,當事人的這種權利更應得到尊重。但由于我國民事再審程序超職權主義模式的影響,法院和檢察院在審判監督方面被賦予了相當大的權利,而當事人的訴權和處分權反而被壓縮,從而導致了審判監督權的擴張與當事人訴權、處分權行使的沖突。現行民訴法規定了三種發動再審的程序,在支動再審的三種主體中,法院和檢察院享有充分的發動再審的權力,檢、法兩院發動再審均沒有時間限制。檢察只要抗訴,法院就應再審,法院自己可以主動發動再審,撤銷其認為確有錯誤的裁判。不僅上級法院可以通過再審撤銷生效的裁判,原審法院也可以通過再審撤銷自己的裁判。這就必然會引起審判監權的擴張。而當事人申請再審有嚴格的條件限制,必須經過法院認可和確認再審事由的程序,當事人完全感覺不到自己訴權的存在。當事人向原法院申請再審,一些法院要么長時間不作答復,要么簡單地通知駁回,很少能夠得到再審。當事人的上級法院申請再審,上級法院往往將案件批轉到原審法院。轉到原有法院后大多數便石沉大海。許多當事人對按照正常程序向法院申請再審失去信心,以至于采取一些非法或過激的行為來達到申請再審的目的。另一些“有辦法”的律師和當事人轉而采取非正當的方法,如通過黨政機關、人大等部門給法院施加壓力,或打通法院內部一些“關節”來引發再審程序。這樣再審程序的發動就有了很大的隨意性,并因此而成為滋生司法腐敗的一塊土壤。
四、對我國再審程序制度的完善
1.更新立法觀念
首先堅處分原則持放棄職權主義思想。處分原則是民事訴訟法的重要原則之—,其內涵是當事人有權在法律規定的范圍內對自己的程序利益作出安排,法院應當尊重當事人的選擇。訴訟雖然是公權性救濟方式,在—定程序上體現國家的意志,但民事訴訟畢竟不同于刑事訴訟和行政訴訟,其解決糾紛屬于“私法”領域的權利義務,當事人理應有我決定的權利。應當尊重當事人對再審程序的選擇權,這樣才能在訴訟中建立起公權當事人處分權之間松緊有度的制約機制。
其次,堅持法的安定性和程序公正原則。在 實事求是,有錯必糾總的指導思想下,應當重視要保持人民法院裁判的穩定性和權威性。法的安定性是西方國家再審程序廣泛適應的理念。尤其是在判例法國家,因確定的終局裁判既有創制法律規則的功能,科學地對待生效裁判被置于突出的地位。而我國民事再審制度是將發現真實進而維護當事人權益作為唯一的法的價值目的,進而將再審制度作為糾錯的基本手段,此為輕程序重實體誤區的又一表現。訴訟的目的雖在于發現真實,但不可能究盡證據。現實的選擇是只能在保障程序公正的基礎上實現實體公正。
2.取消法院職權提起再審。
首先,人民法院依職權提起再審違背了民事訴訟“不告不審”的原則,是對當事人處分權的侵犯。眾所周知,法院行使權力的特征是被動式的,或消極的,為了保證其被動性,法院實行不告不審,告什么審什么的原則。特別是在民事訴訟中,法律明確規定了當事人對自己實體和訴訟權利的處理權,對生效的裁判,即使有錯誤,只要當事人不提出異議,法院就不應主動干預。否則,在當事人權衡利弊放棄再審請求權行使的情況下,法院若強行予以干預,不僅會違背法院以消極主義行使權利的特征,同時亦構成了對當事人處分權的侵犯。
其次,我民法院發動再審,違背了判決效力的基本理論。判決因宣告或送達而成立后,就產生一定形式的能力,其中對法院的效力,稱為拘束力。如果法院系統能夠隨時(無期限限制)、隨意(無制度的約束)地否定自己或下級法院作出的確定判決,那么判決的權威性、人民法院的威信就蕩然無存了。
法院作為居中裁判者,如果又充當再審提起人,混淆了訴訟權和審判權,與訴審分立相矛盾。現實中人民法院啟動再審,絕大數來源于當事人申訴和檢察院抗訴。因而既然規定了當事人有權申請再審,國家司法機關依職權啟動再審就沒有重復規定的必要。
3.完善檢察院抗訴再審
訴訟請求是一種私權,私權在法律上被普遍認同私權自治的基本原則。對這一領域的權利行使,國家一般不干預或少干預,否則會導致對當事人處分權的侵犯,而檢察機關抗訴引發再審是國家職權干預私法領域權的表現,有損訴訟的公平與效益。現行檢察機關的抗訴監督存在諸多弊端。人民檢察院依法提出抗訴的案件,與當事人申請再審不同,必須引起再審程序的發動。
4.完善當事人申請再審制度
在重新確立民事再審的受理制度時,要考慮當事人的再審申請權利得到保護。當事人只要在法定期限內申請再審,符合形式要件,法院即應受理,并進行司法審查。無論當事人的再審之由是否妥當,無論法院是采取實質審查,還是形式審查的再審立案標準,法院不能對當事人的再審申請無限期地置之不理。只要當事人提出再審請求,即意味著再審程序的啟動,哪怕法院作出不予以受理的裁定或駁回通知,致使案件不可能進入重新審理階段,那也意味著當事人的再審之訴得到了司法回答。完善當事人申請再審制度應考慮以下因素:
①將再審前審查作為決定是否再審的前提條件。如果缺乏這一過程,則無法確定當事人的再審申請是否符合再審條件。因而再審前的審查必須組成合議庭,采取合理的方式,在合的期限內審查完畢并及時給予當事人司法回答。
②再審事由必須具體。這既有利于當事人行使其訴權,也便于人民法院具體審查。
③要縮短申請再審期限。現行民訴法規定:當事人再審應在法律文書生效后二年內提出,時間過長,不利人民法院進行審查,應將申請再審的期限定為法律文書生效后6個月內提出為宜。
④要限制當事人申請再審的次數。對當事人的申請再審的次數應為限定為一次,不能允許多次申請再審,以防當事人無理糾纏。
⑤關于再審審查的期限。現行訴訟法沒有明確規定,導致案件的審查無期限,增添當事人訴累和法院的抱怨,因此規定再審審查期限十分必要,應以三個月為宜。
⑥對當事人申請再審應收取必要的再審審查費用。因為人民法院受理當事人的再審申請后,需要調卷書面審查,詢問當事人或舉行聽證和證據交換,這些活動必然耗費一些司法資源,所以收取再審審查費用是必要的,也可防止當事人以申請再審代替上訴權利的行使。
5.嚴格再審事由
由于現行訴訟法對再審條件的適用范圍過于原則和寬松,給實際工作帶來諸多不便,因此必須嚴格再審事由,可以從以下幾個方面對我國民事再審事由進行重構。
1、 裁判主體不合法
①、 裁判機構不合法。
②、 法官對本案沒有審判權。
③、參與該案的法官在審判案件過程中實施了職務上的犯罪行為。
④、當事人的自認是在他人實施違法行為的情況下被迫作出的。
2、裁判根據不合法,即包括事實根據和法律根據。
事實根據包括:
①、 作出裁判的證據材料是虛假或不真實的。
②、 原判決、裁定認定的事實的主要證據不足的。
③、 應裁判 的重要事項是遺漏的。
法律依據包括:
①、 作為原判決,裁定依據的判決和裁定已經被撤消或變更。
②、 作為原判決,裁定依據的行政處分被撤消
③、 原判判決,裁定無明確的法律根據。
2、 法院嚴重違反法定程序
①、 違反民訴法的規定,沒有給予當事人舉證期限的。
②、 違反管轄規定的。
③、 無訴訟行為能力的當事人沒有通過法定人直接進行訴訟的。
④、 當事人有新的證據,足以推翻原判決,裁定的,但當事人在原審訴中遲延訴訟為目的,故意不提出該證據或舉證期限提供證據的除外。
注:參考文獻
1、《中華人民共和國訴訟法》。
2、《民事訴訟法》江偉主編,高等教育出版社、北京出版社出版。
3、《民事訴訟法學》常惦主編,中國政法大學出版社2002年出版。
同時，隨著法院各項制度改革的逐步深入，我們應當對傳統的訴訟調解進行重新審視。伴隨著最高人民法院進行法官助理試點工作的推行和庭前準備程序改革的進行，構建庭前調解獨立程序的觀點逐漸引起人們的重視。所謂庭前調解，是指案件立案后至開庭前，根據當事人自愿、合法的原則，由負責庭前程序的法官召集、組織、主持雙方當事人進行調解的訴訟活動行為。此項工作在司法實踐中開始運行并得到推廣，取得了一定成效。但仍存在一些突出問題，在很多情況下，并沒有真正發揮其在庭前程序中的重要功能作用，主要表現在如下方面：
1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準備程序中的調解法官與審判法官完全分離的“調審分離”的天然缺陷有關。主觀上，庭前調解法官對調解工作的意義認識不夠，忽視庭前調解，加上庭前調解結案的案件又不完全屬于調解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據交換”的一種錯誤認識，對庭前調解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導致其結果便是庭前調解流于形式、效率低下。可以說，認為這種獨立性的庭前調解可以充分調動當事人調解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實際上卻往往事與愿違。
2、庭前調解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調解協議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調解協議是否符合法律規定的審查權，是屬于了解案件情況的庭前調解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調解往往在事實不清，是非不明的基礎上進行“模糊調解”，調解成功的可能性比較小。
出現這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調解制度的設置上存在的缺陷有密切的關系，作為一項新的制度，其所固有的優點應是制度本身的設置能優化和調動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調解程序進行規范顯得非常重要。
一、各國民事訴訟庭前調解程序的模式。
當前，各國法院的庭前調解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調解模式是調審分立式，法院庭前調解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區。第二種庭前調解模式是調審結合式，法院的調審主體不分離，即庭前調解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統調解模式亦不例外。第三種庭前調解模式是調審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調解程序的設立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應從我國的實際出發，在我國傳統調審結合式的訴訟調解模式的基礎上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發展規律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調解模式。
二、我國民事訴訟庭前調解程序應具有的特性。
1、庭前調解程序屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
在對構建庭前調解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構建庭前調解程序的合理性問題，認為建立一個統一的民事訴訟庭前調解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調解程序，由專門的審判人員負責調解，調解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序審理的案件一并納入庭前調解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關于設立適用簡易程序審理案件的立法意圖。民訴法對適用簡易程序審理的案件類型是一審中一些事實清楚、權利義務明確且爭議不大的案件，并且規定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序審理的案件之前再加上一個庭前調解的程序，再安排一個審判人員進行調解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應該設立庭前調解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關系不復雜，如一些涉及人身權的離婚、撫育、探視、扶養等案件，這些糾紛產生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調解，而發生以判壓調的可能性比較小。況且，適用簡易程序審理的案件是由審判員一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調解的工作，獨任法官盡早介入案件的調解，既符合最高院《簡易程序審理民事案件的規定》的要求，且與庭前調解的程序并不沖突，又能節省審判資源。綜上，簡易程序中構建庭前調解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調解程序應僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
2、庭前調解程序具有其相對獨立性。庭前調解程序的獨立性體現在調解程序與立案程序的分離，庭前調解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設一個調解機構，專司訴訟庭前調解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內進行調解成功的可能性極小，設立立案前的庭前調解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉交各審判庭，因此，庭前調解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調解程序屬于庭前準備工作中的一個程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調解程序獨立的相對性表現在，其與庭審程序是相對分離的，即調審主體的相對分離。要求庭前調解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調解主體可能挾審判權進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調解，確保當事人在完全自愿的基礎上接受調解，保護當事人意思自治的權利。
三、規范庭前調解程序的幾點建議。
1、從加強庭前調解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調解的意義。要讓庭前調解法官充分認識到庭前調解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調解充分發揮法院司法職能，發揮司法對社會關系的規范、調節、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構建社會主義和諧社會。
2、準確把握調審主體相對分離的原則，對庭前調解程序法官進行重新定位。
調審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數意見認為，從目前我國法院實際情況看，調審主體不應分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調審不分離的觀點，既要結合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調解程序中調審主體不分離應理解為只是一相對分離，即調解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：
一有利于提高調解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質量負有責任，在調解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調解的法官參加合議庭對案件的結果有影響，心理上會更容易接受調解。而不會出現有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序審理的案件，是合議庭在審理，應充分發揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調解程序中的調解法官，能充分發揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調解的成功率。有些案件調解的成功率高低與否，雖與調解法官的工作有很大關系，但與當事人的心理亦有密切關系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調解。而如果是參加合議的其他法官主持調解，當事人調解的心理便產生一定的變化。加上調解法官在調解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調解對自己是有利的，最終選擇調解，從而提高了調解的成功率。
四有利于保護案件的承辦法官。我們現在反對以判壓調，而且在很多案件的調解特別是一些與當事人經濟利益相關的案件中，調解法官可以在調解中通過法理的分析，向當事人預測判決結果提供參考，或對訴訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調的感覺，當事人也不會責難承辦法官。
具體做法：從合議庭成員中確定庭前調解的法官。如果立案庭立案時已確定合議成員和承辦人的，按審判管理流程將案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中審判長和承辦人之外的另一名合議庭成員擔任庭前程序的法官，由該法官負責庭前程序工作和主持案件的調解。調解結案的，結案數統計在調解結案的法官名下，而非立案時確定的承辦人名下。如果立案庭未確定合議庭及承辦人的，案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中的一名擔任庭前程序的法官，負責庭前程序工作和主持案件的調解，調解成功的案件屬于調解法官的個人結案。如果調解不成的，庭前程序結束后，由其他合議庭成員承辦案件和擔任審判長，案件屬于承辦人的結案數。
何為公正？justice一詞具有公正、正義、正當、公平等意思，
這些詞含義大體相同，但意義的強弱、范圍、側重點卻有差別，中文在不同的場合選擇了不同的詞語加以解釋，而在法律方面多數場合被翻譯成公正或正義。公正或正義是人類普遍公認的崇高價值，但其確切的內涵到底是什么，卻沒有完全統一的理解，因而呈現出見仁見智的情形。
龐德說：“在倫理上，我們可以把它看成是一種個人美德或是對人類的需要——或者要求的一種合理、公平的滿足。在經濟和政治上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度。在法學上，我們所講的執行正義（執行法律）是指在政治上有組織的社會中，通過這一社會的法律來調整人與人之間關系及安排人們的行為；現代法哲學的著作家們也一直將它解釋為人與人之間的理想關系。”〔1〕
美國當代哲學家羅爾斯（J.Rawls）認為，
“正義的主要問題是社會的基本結構，或者準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。”〔2〕
博登海默認為，“如果用最為廣泛和最為一般的術語來談論正義，人們就可能會說，正義所關注的是如何使一個群體的秩序或社會的制度適合于實現其基本目的的任務……滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必需的——就是正義的目標。”〔3〕
關于正義或公正的解釋還可以列舉很多，可以說，不同時代，不同社會制度、意識形態、歷史文化傳統，不同國家，不同階級或群體，不同學派，甚至可以說不同的人，對正義或公正的內涵都有不同的理解。這種眾說紛紜的情形，并沒有影響人們對正義或公正的價值追求，因為人們可以在相對的意義上找出公正或正義的構成要素，找到識別公正及正義與否的標準，特別對具體的事物可以從公認的意識出發，做出公正或正義與否的判斷和選擇，追求并努力實現公正的價值。
筆者認為，綜合關于公正的各種理解，可以看出其基本價值內涵：公正是指人們之間權利或利益的合理分配關系，如果人們之間的權利或利益分配——分配過程、分配方式和分配結果——是合理的，則被稱之為公正；反之，則被稱之為不公正。也就是說，公正是指人們之間分配關系上的合理狀態。
二、訴訟中之公正價值
訴訟作為解決爭議的活動，實際上也就是在當事人之間合理地分配程序性和實體性權利和利益的過程；它本質地要求將公正作為其最高價值。訴訟的采用是以權利義務爭議為基礎的，這種爭議的存在意味著權利、義務關系的扭曲和混亂，訴訟旨在對其加以矯正，為了實現這一目的，這種矯正手段必然要具備公正性。“法哲學家通常認為公正在解決沖突這一特殊過程中具有更高的價值。”〔4〕
首先，訴訟需要給爭議各方提供一個有序的環境去保證爭議主體之間權利義務關系回復有序狀態，在這里只有訴訟環境具有公正的氛圍，訴訟的保障功能才能得以發揮。實體法的適用以及實體法所體現的法律正義的實現，不僅需要訴訟程序的適用，還需要這種程序是公正的，只有這樣才能排除法官在適用法律過程中的不當偏向，從而使法院最終的裁判結果符合社會公眾的普遍正義感（這種正義感在一般意義上說是與法律關于權利義務的規定是一致的），這樣不僅使當事人自身服判并自愿履行自己的義務，而且使社會公眾對判決做出積極的評價，反過來給當事人履行判決規定的義務提供輿論環境。無疑，這就順利地實現了法律關系的有序狀態。相反，如果判決是不公正的，那么判決的履行將因當事人以及社會公眾的抵制而出現阻礙，即使靠強制措施得以執行，法律所體現的正義也無從實現。
其次，訴訟除了直接具有解決個案爭議的功能外，還間接地具有積極暗示、感召和倡導的作用，這一作用的發揮是以訴訟公正為基礎的。爭議的發生既是不可避免的，又是可以預防和減少的，司法者在通過訴訟手段使既往的發生扭曲的法律關系回復正常的同時，對將來的爭議也發生影響。公正的裁判有助于社會成員對自己的行為后果作出預測，消除實施違法行為可逃脫法律責任的僥幸心理，從而選擇合法的行為，以避免不利于自己的后果。因此，訴訟公正對社會能產生積極的暗示和導向效果。如果訴訟失之公正，這一效果也就無從發揮，甚至會給社會造成消極的暗示和導向效果，弱化社會公眾的守法意識。此其一。其二，爭議主體在選擇訴訟方式解決爭議的時候，總會考慮既往的訴訟的公正性，如果他們對訴訟的公正性有所懷疑，就會降低訴諸法院的積極性，甚至尋求法外途徑，鋌而走險；如果既往的訴訟是公正的，“有理”的一方（裁判結果產生之前只能說是自以為有理的一方）才會愿意向法院提訟，而被訴的一方也會減少應訴的心理障礙，積極地運用法定的程序維護自己的合法權益。因此，對既往案件的公正裁判，會對將來的爭議主體選擇訴訟、參與訴訟，矯正被扭曲的法律關系產生感召力。
第三，“司法最終解決”原則決定了訴訟是公正和正義的最終保障手段，這一保障手段自身的公正性對于社會管理的諸多領域具有示范作用，因而具有廣泛的社會價值。社會可以從公正的訴訟中吸取公正的意識，獲得公正的力量，進而對社會管理的大系統發生廣泛的影響。一種事實可以證明這一點：特定的時期，特定的區域，法院的不正之風可以在一定程度上反映這一時期、這一區域的社會風氣不正和管理混亂。其內在的邏輯在于，沒有訴訟公正就沒有法律的力量，社會公正或正氣也就失去了根基和保障。
綜上所述，公正價值對于訴訟尤為重要，不公正的訴訟無法保障實體法的實施以及實體法所體現的法律正義的實現，會弱化公眾的守法意識，會使公眾藐視訴訟，最終也為社會做出不公正的示范。這些無不表明公正是訴訟的靈魂和生命。
三、訴訟公正之內涵
民事訴訟作為人民法院在當事人和其它訴訟參與人的參加下解決民事權利義務爭議的活動，其構成可以圖示如下：
（附圖{圖}）
根據這一示意圖，民事訴訟實際由兩個部分構成，其一為訴訟過程，其二為訴訟結果。訴訟過程始于訴訟申請（），終于裁判。這里所講的裁判應作廣義的理解，即既包括法院作出生效的判決或裁定，也包括調解結案或撤訴結案以及因某種特殊情況終結訴訟。訴訟結果即廣義的裁判一般由兩部分內容構成，即認定事實部分和適用法律部分，前者為后者之基礎，后者則為前者之繼續，二者共同構成訴訟之最終結果。
訴訟公正乃指訴訟構成之公正，即訴訟過程的公正及訴訟結果之公正。訴訟過程表現為法院、當事人及其它訴訟參與人的行為組合，即訴訟程序，因此訴訟過程的公正可以簡稱為程序正當或程序公正。訴訟結果公正也就是裁判公正，其標準是事實之真實發現、法律之正確適用。做到這兩點，該裁判對當事人之間實體權利義務的分配則被視為合理。法院通過訴訟程序的進行，最后在裁判中認定的事實應盡可能與案件的客觀真實情況相近似，最理想的境況是二者完全相符，二者之誤差越小，表明裁判越公正；二者之誤差越大，表明裁判越不公正。實際上這里存在形式真實與實質真實的矛盾關系。在訴訟中法官運用證據認定的事實狀態是一種形式真實的狀態，而符合案情本來面目的事實狀態才是實質真實的狀態，法官認定的事實（形式真實）如果與作為案情本來面目的事實（實質真實）完全一致，那么這種事實認定的結果是公正的。問題在于這一點有時是做不到的，例如在借貸糾紛訴訟中，找不出能證明借貸事實存在的證據（如借據、借貸合同、證人等），借款人又否認這一事實存在，即使這一案件的實質真實狀態為存在借貸事實，法官也只能認定這一事實是不存在的，這種情況下形式真實與實質真實不相一致，甚至完全相反，這種情況下如何理解訴訟中事實認定的公正性問題呢？筆者認為從以下兩點意義上講，形式真實的認定是公正的：其一，民事訴訟中當事人負有舉證責任，法院對證據的調查只是個別情況下的補充，只要法院和法官根據訴訟程序的規定，給當事人各方提供平等的機會、手段和時間進行舉證，舉證相對更為充分的一方所主張的事實，即應被法院和法官確認，這種形式真實的公正性透過訴訟程序的平等性得以體現。其二，根據證據的多少、證明力的強弱認定事實是法院和法官唯一可以做到的，這樣做從概率上講，可以最大限度地保證形式真實符合實質真實，因此從蓋然性的角度看這樣認定事實也是公正的。上述兩種意義上認定事實的形式主義（形式真實）都被視為公正，其中都離不開程序的保障作為前提——保障程序公平、保障充分舉證。
從適用法律的角度來講，裁判對爭議的解決結果越符合現行立法，裁判越公正；越背離現行立法則裁判越不公正。“依據法律規范來裁定具體的個別糾紛，從而維護作為權利、義務體系的法秩序，正是以依法審判為根本原則的近代司法制度的一個本質屬性。”〔5
〕這里無法回避另一對矛盾，即適用法律上的嚴格規則主義與自由裁量的矛盾關系。馬克斯·韋伯曾經指出了形式合理性與實質合理性的悖論問題。決定者的裁量余地被限制，決定內容被事先存在的規范所規制，就意味著減少了根據具體狀況靈活機動地解決糾紛的可能性，其結果反而背離了法律原本的精神，因此不能認為是公正的。〔6〕現代各國基于這種情況，通常都賦予法官一定的自由裁量權，
但是這種自由裁量必須通過嚴格的訴訟程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。
四、訴訟程序及其價值取向
在一般的意義上“程序”被理解成程式、次序，它反映人類行為的有序性，并與無序、混亂相對立。換句話說，“程序”是人們對某種行為經過多次重復對其規律的認識和確定。隨著人類實踐經驗的積累和認識能力的提高，行為越來越廣泛地變成有序并被通過某種規范形式如習慣、命令、法律等確認下來，從而形成程序。其中最重要的部分就通過法律的形式固定下來并要求全社會加以遵守，被稱為法律程序，如行政程序、選舉程序、立法程序、訴訟程序等。訴訟程序是一種最具代表性的法律程序，由于這個原因，法律程序在狹義上被理解成訴訟程序，程序法被理解成訴訟法，認為“有關訴訟手續的法律為程序法，又稱訴訟法”，〔7〕國外也有類似的觀點。〔8〕訴訟程序反映人們對訴訟活動規律的認識，可以說它是如何進行訴訟的一種技術。
訴訟程序的內容包括立法者對訴訟行為時間和空間上的要求。時間要求包括時序和時限，時序是訴訟行為的先后順序，時限即期間，期間是訴訟法上的重要制度，它是立法者對訴訟行為時間的規范與限制。而訴訟行為空間，既包括立法者對訴訟行為方式的要求，也包括立法者對行為空間關系的要求。“空間關系，即行為主體及其行為的確定性及相關性，比如審判行為只能由法院來進行，這是確定性；‘一切其它機關不得干預審判’，則表明各主體在空間上的相關性”。〔9
〕訴訟程序通過主體的權利、義務以及各主體之間的相互關系得以體現。
訴訟程序的法律依據是訴訟法。通過訴訟法加以確認的訴訟程序具有強制性和規范性，不象民俗習慣、風俗儀式那樣任意、松散，它被作為一種行為模式被反復適用，對行為主體具有約束力。違反訴訟程序則產生相應的事實后果、法律后果。
訴訟程序是一種技術，又是一種關系，也是一種規范，這種技術、關系和規范都是由立法者根據一定的價值取向進行創造和設計的。那么，人們在創造和設計訴訟程序的時候，應當基于什么價值取向來進行呢？如前所述，公正價值對于訴訟尤為重要，是訴訟的生命和靈魂。但如果說公正是訴訟的基本價值、最高價值或第一位價值目標的話，卻不能認為公正是訴訟唯一的價值目標。訴訟理論界不少人認為訴訟價值目標體系由公正、效率、效益三者構成。
效率的概念反映行為的快速、有效，訴訟效率則指在訴訟程序中各種主體行為的速度及有效性。民事訴訟的目的在于實現當事人的權利，使當事人之間的權利義務關系回復正常，以“維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。”〔10〕如果訴訟不講求速度和有效性，就從根本上背離了上述目的。正因為如此，
我國民事訴訟法第2條規定了民事訴訟法的任務，并在“審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律”等語前冠以“及時”二字，意在強調訴訟程序對效率的追求。民事訴訟中影響效率的因素較多，包括各種主體訴訟行為的速度和有效性、訴訟程序的繁簡、訴訟時限的長短等等。
效益是一個經濟學概念，從本世紀六、七十年代開始被引入法律領域，反映了在法制建設方面人們對經濟規模的重視。效益這一概念反映成本與收益，投入與產出之間的比例關系，二者之比值越小，則效益越高，二者之比值越大，則效益越低。需要明確的是法律領域所講的成本與收益、投入與產出即效益問題不完全是經濟學上的含義，具有非經濟的含義，訴訟程序的成本既包括法院和當事人的開支，如訴訟費用、費用、法院的人力與物質耗費等，也包括因訴訟導致的當事人的名譽損失；訴訟程序的收益既包括通過裁判實現的當事人的經濟利益、被挽回的經濟損失，也包括法院通過訴訟對合法社會關系的保護，對法律程序的維護及對糾紛的預防和抑制作用等等。影響訴訟效益的因素也是比較多的，包括訴訟周期、訴訟費用、訴訟程序的繁簡、裁判結果的公正率等等。
訴訟程序三大價值目標即公正、效率、效益具有各自特定的含義和要求，同時三者之間又具有密不可分的聯系，三者互相包容，公正應當是講究效率、追求效益的公正，效率應當是在公正的基礎上并符合效益原則的效率，效益應當是既有效率又符合公正的效益。筆者在此討論訴訟程序之價值目標體系，意在說明訴訟程序設計的多元價值取向，防止將程序價值目標單一化和簡單化。后面將探討如何從程序機制方面保障訴訟公正的實現，但決不是說程序設計只需要考慮保障訴訟公正的問題。事實上民事訴訟程序機制的建立應當全面地考慮公正、效率、效益三大價值目標，最理想的程序機制應當能最大限度地實現三價值比例及價值整合。如果不這樣看，許多問題的研究就得不出正確的結論，甚至產生謬誤。比如，單純考慮訴訟公正價值取向，為了發現案件之客觀事實，保障法律適用之準確性，訴訟中動用的人力及物力越多越好，審級設置越多越好，那樣可以保證證據收集的充分性及認識的多次往復性。顯然，那樣做有違效率與效益取向，既無必要也不可行。
五、訴訟公正之程序保障機制
（一）訴訟公正與程序公正的關系
根據訴訟公正的構成，程序公正乃訴訟公正之組成部分，二者是種屬關系的概念，程序公正是訴訟過程的公正，而訴訟結果的公正則包括案件事實之真實發現與裁判對法律的正確適用。前面對訴訟公正內涵的分析，已經表明，訴訟過程與訴訟結果密不可分，案件事實之真實發現、法律之正確適用都離不開訴訟程序的保障。程序公正既是訴訟公正的有機內容，又是訴訟公正的保障手段，在此意義上可以將訴訟公正與程序公正二者劃上等號。
關于程序公正對訴訟結果公正的保障價值和保障關系，中外均有頗多論述。馬克思將程序與法（實體法）的關系比喻為植物的外形和植物的關系、動物的外形和血肉的關系。〔11〕美國著名大法官F.福蘭克弗特認為：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史。”〔12〕訴訟法學家們更注重程序公正對訴訟結果公正的保障意義。認為，“程序的公正是正確選擇和適用法律，從而也是體現法律正義的根本保障。首先，程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當偏向。……其次，公正的程序本身就意味著它具有一整套能夠保障法律準確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律準確適用的常規機制”。〔13〕
認識程序公正的保障價值是必要的，也是十分重要的，但是如果僅僅看到這一點又是不夠的。程序公正作為訴訟公正之相對獨立的組成部分，它具有自身獨立的價值，這主要表現在以下方面：其一，當事人系屬于訴訟，不僅要求最后的裁判結果是公正的，而且要求裁判的過程中程序是公正的。程序公正往往可以疏導當事人之間的緊張關系，使訴訟無判而終，出現撤訴或調解結案的結果。這里充分體現了程序公正的力量。其二，訴訟程序作為法律程序最為典型的程序，對其它程序的設計和運行具有示范作用，也就是說訴訟程序公正本身對于仲裁程序公正、非司法組織調解爭議的程序公正等，都具有示范意義，訴訟程序公正的這種價值是獨立的。
程序公正獨立的價值與保障價值并非毫無關系。程序公正的標準是相對的，一般需要借助于程序最后導出的結果反過來驗證程序設計是否公正，很難單從程序本身說明其是否公正。比如，我們說公開、透明的程序比秘密的程序公正，是因為公開、透明的程序更容易保障訴訟結果的正確性。我們只能在這個前提下說公開程序是公正的，既具有保障訴訟結果正確的價值，同時也具有自身獨立價值。“當某一案件的判決結果符合社會成員普遍的正義感覺（這種感覺不單純建立于對立法規定的熟悉和掌握，更主要是對司法實踐中多種判例的經驗性感知），那么人們通常認為審理該案的訴訟程序是公正的。反之，則會對該案訴訟程序的公正性作出否定評價。”〔14〕
（二）訴訟公正對程序的要求——程序公正的要素
從前面的論述可以看出訴訟公正必然要求程序公正，訴訟公正對程序的要求因此具體體現為程序公正的要素或稱這為內容和標準。由于公正概念內涵豐富且具有相對性，程序公正的要素必然是多方面的、復雜的。學者多根據自己的理解提出程序公正的要素。我國學界對程序公正的要素存在不盡相同的意見。有人認為“程序公正與否的評斷標準有四：（1）當事人地位平等。……（2）權利義務相當。……（3）排除恣意專斷。……（4）程序合理。”〔15〕也有人認為，“程序公正的實現決定于這樣三個要素：沖突事實的真實回復；執法者中立的立場；對沖突主體合法愿望的尊重。”〔16〕還有人認為，“程序的民主性、程序的控權性（從人權角度看）、程序的平等性、程序的公開性、程序的科學性和程序的文明性是現代法治社會對程序公正的基本要求，離開了這六方面，那么程序公正將是不完整的。”〔17〕
筆者認為，上述意見反映了不同的人對程序公正的內容、標準和要素的理解角度不同，各種意見的總和接近于程序公正的完整內容。為了實現訴訟公正，筆者認為訴訟程序應符合以下要求（這些要求反映了程序公正的要素）：
1.程序規則的科學性
程序規則的科學性是就程序的技術因素而言的，其內涵十分豐實，包括程序規則的設計符合訴訟行為的客觀規律，符合效率和效益的要求，有利于發現客觀真實等等。中外訴訟史上都出現過諸如“神判”、“天罰”、“占卦”等被稱為“巫術”的程序，帶有濃厚的迷信色彩，依靠肉體的力量、手勢甚至套語等方法判斷是非，〔18〕都是反科學的。而現代訴訟程序中確立合議制克服法官個人認識能力的不足，確立公開制以限制法官偏私，確立舉證和辯論制以保證案件事實的真實發現等等。
關于程序規則的科學性與程序公正之間的關系，我國訴訟法學界不少學者做過論述，一種有代表性的觀點是將二者視為同一，認為“實質上，在解決社會沖突這一特定的領域內，程序的公正性與程序的科學性是同一實質的不同概念。程序的科學性不僅僅是對訴訟的一種技術的評價；程序的公正性也不只是訴訟程序的政治特征。”〔19〕這種觀點盡管不無偏頗（比如，科學的程序要求符合效率與效益原則，但違反這一要求的程序不一定是不公正的），但從強調“程序的公正性需要相當多的技術性因素的支持”〔20〕的角度來看，無疑又是正確的。
2.法官的中立性
法官中立主要是對法官品行的要求，但同時也是對法官能力的要求。戈爾丁認為，中立有三項規則：其一、任何人不能作為有關自己案件的法官；其二、沖突的結果中不含有解決者個人的利益；其三、沖突的解決者不應有對當事人一方的好惡偏見。〔21〕戈爾丁所講的前兩個規則意在強調法官在利益上與案件無涉，而第三個規則則強調法官在主觀方面不受自己情緒誤導，對當事人雙方平等處置。從制度的層面上來講，前兩個規則可以通過法律規范予以貫徹，如實行回避制保證法官離開與自己有利益關聯的案件，實行檢察監督制防止法官因受賄而作出不公的判決。第三個規則在法律上就很難規范，很大程度上取決于法官的價值取向，稟性情緒、性格愛好等等，因此存在諸多法外的不確定因素。
法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號，其原因在于法官是訴訟的主宰者，法官中立是程序公正實現過程中最基本的也是最重要的因素。訴訟的基本結構可以用一個等腰三角形表示，爭議的當事人雙方各置一端，法官居中裁決，與當事人之間形成等腰關系（等距離關系），從而形成當事人之間的均衡對抗。只有這樣，審判方才能主持公道，不偏不倚地聽取雙方意見，客觀地作出事實認定，準確地適用法律解決當事人之間的爭議。當代西方當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式只是在發揮法官的職權作用方面程度不同，但都十分強調控辯雙方的均衡對抗。
3.當事人雙方的平等性
當事人雙方的平等意味著在訴訟中對原、被告給予無差別對待。這一目標的提出和實現是訴訟史上的一大進步。中國古代法律中有所謂“命夫、命婦不躬坐獄訟”的做法，確認了貴族不必出庭受審的特權。中世紀歐州的法律更是規定了證人證言的證明力因身份而異，男子優于女子，宗教人士優于世俗人士。這些都體現了身份不平等和當事人之間的差別對待。正因為如此，倡導法律公正的近代資產階級首先便提出了法律面前人人平等的口號作為反封建的旗幟。在訴訟法上則設定了當事人平等的規則。當事人平等的實現程度是衡量程序公正乃至訴訟公正程度的公認的天平之一。
4.訴訟程序的透明性
訴訟程序的透明包含以下內容：訴訟行為（主要指庭審行為）在一定場合中公開進行；作為裁判基礎的事實以及裁判的法律根據向當事人及社會公開。保證訴訟程序透明的途徑包括新聞媒介、當事人的直接參與、公眾的庭審旁聽等。訴訟過程（主要是庭審）的公開是相對的，盡管是通常的要求，但是有例外；而訴訟結果（裁判）的公開則是絕對的。〔22〕
訴訟程序保持透明是防止司法專橫與擅斷，發現和彌補訴訟不公的有效途徑。古代****的訴訟制度下，訴訟活動基本上是封閉的，統治者借助于這種封閉的程序實行司法專橫擅斷，強化審判的恐怖和威脅，以便達到偏私的目的。近代資產階級革命中，公開審判被作為實行訴訟革命的口號之一得到了倡導。它既是保證訴訟公正的程序要素，同時也被視為司法審判民主化的一個表征。
5.制約與監督性
“制約”者，牽制、制衡，約束；“監督”者，監察、督察、督促。制約與監督表明民事訴訟中多種主體之間權利與義務關系上的聯系及相互影響，合理的制約與監督與訴訟公正不可或缺的原素。
關于制約與監督，人們常常只看到這一機制對權力的限制。戈爾丁認為，行使權力的行為“不應當是反復無常或專橫武斷的”〔23〕言下之意，權力失控將導致不公正，所以需要制約和監督。羅伯斯庇爾認為，“訴訟程序，一般來說，不過是法律對于法官弱點和私欲所采取的預防措施而已。”〔24〕此話更是偏激地指出了權力制約與監督的重要性。毫無疑問，筆者同樣十分重視民事訴訟中的制約與監督機制對于克服司法人員偏私方面的作用，但是筆者認為這還是不夠的，應將視野同時放到制約與監督機制的廣泛功能，包括訴訟法律關系各主體之間的相互影響、訴訟的結構、保持訴訟中權利義務關系的協調性等等。換句話說，制約與監督有利于優化訴訟中各主體之間的相互關系，有利于優化訴訟結構，從而保證訴訟公正。
為了實現訴訟公正，民事訴訟程序應當符合上述諸要求，這些要求同時也就是程序公正的要素。需要特別指出的是，程序公正的諸要素之間存在你中有我，我中有你的關系。很難說一項程序的設計只是符合其中的某一要素，而與其它要素無關，實際情況恰好相反。比如法律上設置復審程序，這是符合對事物反復認識的客觀規律的，因而體現了科學性，然而復審程序同時也為上級法院對下級法院實行制約與監督提供了手段，因而也體現了制約與監督性。由于程序公正的諸要素之間存在這種交錯關系，因此，對訴訟公正之程序保障機制的研究，不應采取將程序制度與上述某一要素簡單化地一一對應、對號入座的方法。
（三）訴訟公正的相對性與程序設計的復雜性
訴訟程序的最高價值取向為公正，保障訴訟公正應當是程序設計的最重要的標準。從抽象的理性出發，訴訟程序的設計應當圍繞如何實現訴訟公正來進行，這就好比訴訟公正是圓心，訴訟程序是圓周，程序設計不過是圍繞圓心來劃出圓周。但是這一工作并不簡單，其復雜性是由以下因素決定的：
1.訴訟公正是程序設計的最重要的標準，但不是唯一的標準，民事訴訟程序的價值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之間應當保持合理的價值比例，很顯然立法者不能取此舍彼。比如，為了保障訴訟公正，設計程序應當注意保障各方當事人在裁判者面前應有充分的機會、充足的手段陳述有關案件事實認定和法律適用的主張，賦予當事人較大的時空活動范圍，使當事人在訴訟過程中有較多的時間和較大的空間開展攻防活動。但是，真理再往前跨一步便是謬誤。無休止的爭辯，不符合效率和效益的價值要求，即便是公正的，也應當加以限制。總之，公正的理念并非程序設計的唯一依據。
2.訴訟公正的概念本身是一個“變量”而非“定量”。因為不同的人對公正的理解不盡相同，而且，公正的原素本身也是不確定的、可變的、比如公正要求程序上的制約與監督，這么講是以適度為前提的，過度的制約與監督同沒有制約與監督一樣百弊叢生。因此，對訴訟公正的目標只能做定性的思考，難以做定量的分析。
3.訴訟公正是一個抽象的概念，直接以此為據設計訴訟程序幾乎是不可能的，很難說某方面的程序設計如此是公正的，如彼即是不公正的。但是訴訟公正的價值取向迫使我們又不能回避上述難題，可行的辦法就是借助于中介橋梁，將訴訟公正這一抽象的概念分解為多種中介價值目標，如平等、公開、中立、制約與監督、科學等等。這種分解本身卻存在著明顯的認識誤區，這些中介價值目標的簡單相加未必就等于訴訟公正，更何況這種簡單的相加實際上是不可能的，其間會遇到種種矛盾，比如，民事檢察監督體現了程序上的制約與監督，但是這種做法未必符合科學、中立的要求，其中有一個復雜的價值合成過程。也就是說借助于中介目標進行程序設計時，首先需要對中介目標之間的關系進行分析，保證彼此協調。
綜上所述，對訴訟公正的概念應當做相對的理解，不可絕對化，據此進行程序設計不可能使用1+1=2式的數學思維方式。
不可能直接地討論將某項程序設定為A或B就保障了“公正”，而是將訴訟公正作為一個潛在的而非直接的依據，對訴訟程序進行評析、檢討和設計。這種做法實際上就是“把法律和政策中內在的價值抽出來，以這些價值作為基準，批評既成的規則和創造新的規則，并使它們適合于不斷變動的社會環境。”〔25〕只有采取這種立足于法律應當實現的價值對現存制度進行評析，并努力追求法律內在精神的能動態度，才能使司法保持公正。
六、程序合成與程序保障機制
訴訟公正的保障有賴于程序優化，我們不僅應當從程序元件的角度即程序的個別狀態出發，即不應孤立地探討某一程序問題的應然狀態，沒有聯系的研究是不可取的，研究程序優化應當用結構的、系統的眼光，進一步探討程序合成的問題。
所謂程序合成，就是指由程序元件組合成能夠發揮整體作用的程序體系，程序合成是一個動態的過程，即程序的立體組裝——配套協調過程，“系統的各要素通過結構組織才組織為一個整體系統。結構愈合理，系統的各個部分之間的相互作用就愈協調，系統在整體上才能達到最優。”〔26〕訴訟程序的優化不應局限于程序元件的優化，還應強調和重視程序合成的科學化。訴訟程序可以分解為程序的觀念與價值形態（應然形態）、程序的規則形態（制度形態）與程序的運作形態（行為形態）幾個層次，程序合成過程首先是將這幾種形態的程序轉化和演變過程，其原則是各種形態的內容保持同一，盡量避免轉化和演變過程中出現失真。從訴訟公正及效率、效益的價值理念出發，確定訴訟程序的應然狀態，然后制定出具體的程序規則，再將這種規則加以實施，后面的環節不能背離前一環節。這一問題通俗地講就是理論、立法及司法實踐之間的相互關系問題，一定的理論（程序的理念形態）指導程序立法，司法實踐則應嚴格依照程序規則的要求進行運作。為了避免這幾個環節之間的脫節，需要做到理論的科學化、立法理性化并在司法領域嚴格執法——不是機械地、教條式地適用法條，而是在探求立法精神和本意的前提下，能動地操作法律程序，這本身與立法一樣需要科學理論的指導。
程序合成的過程還包括各種程序形態自身各部分之間的協調，就程序的理念形態而言，需要進行價值整合，公正、效率、效益諸價值之間的矛盾如果不能予以消除，則會導致立法規則之間的沖突和不和諧，并造成司法實踐上程序運作上的困難。筆者認為，訴訟程序價值整合的原則是突出和強調公正價值取向，同時兼顧效率、效益諸價值。就程序的規則形態而言，需要正確評估和處置各種程序規則相互之間的關系，使之相互協調一致。并在法律規范的結構上得以體現，即要求法律的體系、結構科學化。就程序的運作形態而言，要求訴訟行為符合程序設計的理性本質，并依程序規則的本來要求加以實施。
訴訟程序元件及系統的優化是訴訟程序優化的完整內容，二者構成訴訟公正的程序保障機制。需要明確的是，這一程序保障機制是實現訴訟公正的必要條件，但不是充分條件，切蛋糕的事例最能說明這一問題：為了保證蛋糕分割均勻，需要設立切蛋糕的人最后領取自己應得的一塊的程序——以此防止偏私；但有了這一程序并不能肯定蛋糕就能夠均等分割——切蛋糕的人可能沒有能力。這既可以說明程序保障的重要性，又可以說明程序的局限性，這一局限性的克服有賴于執法者——法官素質的提高、司法環境的改善乃至公眾文化素養與法制觀念的加強等諸多方面。＊
〔1〕龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務》第55頁，商務印書館1984年中譯本。
〔2〕羅爾斯：《正義論》第5頁，中國社會科學出版社1988年版。
〔3〕博登海默：《法理學、法哲學及其方法》第238頁，華夏出版社1987年版。
〔4〕〔21〕〔23〕馬丁·P·戈爾丁：《法律哲學》第232頁；第240頁；第236頁。三聯書店1987年中譯本。
〔5〕棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》第30頁，中國政法大學出版社1994年4月版。
〔6〕參見韋伯著、小野木常編譯：《法社會學》第8章，日本評論社，1960年。
〔7〕《中國大百科全書·法學》第88頁，中國大百科全書出版社1984年版。
〔8〕參見《法學總論》第26頁，知識出版社1992年版。
〔9〕孫笑俠：《法律程序剖析》，載《法律科學》1993年第6期。
〔10〕我國民事訴論法第2條。
〔11〕《馬克思、恩格斯全集》第1卷，第178頁。
〔12〕轉引自季衛東《程序比較論》，載《比較法研究》第7卷第1期。
〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕見顧培東著《社會沖突與訴訟機制》第67頁，第73頁，第90頁，四川人民出版社1991年3月第一版。
〔15〕張令杰：《程序法的幾個基本問題》，載《法學研究》1994年第5期。
〔17〕孫笑俠：《兩種程序法類型的縱向比較》，載《法學》1992年第8期。
〔18〕《羅馬法》第336頁，群眾出版社1987年版。
〔24〕羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》第30頁，商務印書館1986年版。
〔25〕PhilipperNonctandPhitipSclznick,LawandSocictyin
[論文關鍵詞]民事訴訟；審前程序；改革設想
一、我國民事審前程序的現狀分析
（一）“審前準備程序”與“審前程序”的概念辨析
很多學者在研究民事訴訟程序時，將“審前準備程序”與“審前程序”混為一談，在使用時兩個概念混用的情況也時有發生。筆者認為“審前準備程序”與“審前程序”是兩個不同的概念，不能等同使用。區分這兩個概念的不同，對發現我國審前程序的弊端起重要作用，還有利于審前程序的改革與完善。
“審前準備程序”對于庭審程序而言，在形式上具有獨立性，但究其根本，設置審前準備程序的目的在于為庭審程序的有效運行服務。在審前準備程序中，法官處于中立地位，主要負責指導雙方當事人交換與固定證據、整理固定爭點，為隨審程序的順利進行打好基礎。而在功能上，審前準備程序并不具有獨立性，它對庭審程序具有高度的依賴性，審前準備程序中的“準備”是為庭審程序而做的“準備”。離開了庭審程序，“審前準備程序”也就缺少了發揮的空間，因此“審前準備程序”不能獨立存在。
“審前程序”不僅具有交換證據，整理爭點等“審前準備程序”的傳統功能，還具有其獨立的功能，即通過當事人雙方和解或法院調解，以此完成民事訴訟的任務并終結整個民事訴訟程序。由此可知，審前程序的獨立功能的目的并不是為庭審程序的順利進行提供服務，而是力求將有待庭審程序解決的問題提前到“審前程序”中解決，只要解決成功，整個訴訟程序即可宣告結束。與“審前準備程序”相比較，“審前程序”無論在形式上還是在功能上，它都具備了鮮明的完整性和獨立性。
經上述的比較分析得知，“審前準備程序”與“審前程序”是兩個不同的概念，在使用時不能混為一談，更不能將“審前準備程序”等同于“審前程序”，因為“審前準備程序”只有被賦予獨立功能后，才能稱之為“審前程序”。
（二）我國的審前程序實質上停留在審前準備階段
根據《民事訴訟法》第113條至119條的規定，我國民事訴訟審前準備活動主要有以下幾個方面的內容：（1）依法向當事人送達起訴狀副本和答辯狀副本；（2）告知當事人合議庭組成人員及當事人享有的訴訟權利和義務；（3）全面了解案情，調查收集必要的證據；（4）通知必須共同進行訴訟的當事人參加訴訟。[3]再結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》以及《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》的相關規定，立足我國民事審前程序的司法實踐，可看出，多年來我國民事訴訟的一系列審前準備活動還只是處于審前準備階段，并沒有形成完整的審前程序。
我國的審前程序仍停留在審前準備階段的原因有：（1）程序強調的是“先后秩序性”，而在我國民事訴訟程序中各項審前準備活動的側重點卻是事務性工作，這些工作并不強調“先后秩序性”，出現了不連貫、主次不分、先后不明等問題；（2）在這些審前準備活動中，沒有正確處理審判權與處分權的問題，強調以法官為中心，法官在準備活動中起主導作用；（3）這些準備活動與庭審程序的各項活動在司法實踐中往往職能不分，將兩個不同階段的活動混淆。2001年12月6日最高人民法院制定了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》），《規定》中對審前準備活動進行了改革。例如，該《規定》第34條所規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”但這只能說明我國的民事審前程序處在不斷完善的階段，民事訴訟審前活動只是向著程序性的方向邁進一步，它仍然不能完全脫離“審前準備階段”的范疇。
二、我國民事訴訟審前程序的改革設想
我國現行民事訴訟立法對于審前程序的規定過于單一，給審判實踐活動帶來了較多弊端，特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展，這種基本由法官包攬，而當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中，其弊端日益突出。結合我國審前程序的不足之處，筆者認為可以從以下幾方面進行改革：
（一）設立案件分流機制
審前程序設置的目的在于簡化程序，使案件得到及時，有效地解決，基于訴訟經濟原則，其自身可分為復雜程序和簡化程序。在司法實踐中，對于簡單的案件，法院認為雙方當事人的爭點明確，案件事實比較簡單、清楚，在被告向法院提交答辯狀后，便可確定開放審理的日期，無需法官對雙方的爭點進行整理；對于爭點不明確，事實關系比較復雜的案件，則可進入爭點整理程序。而實現簡化程序目的有賴于案件分流機制的創新和完善。
根據我國民事訴訟法的相關規定，目前我國的法院將案件主要劃分為簡易案件和普通案件，但對于如何區分案件繁簡，立法上還沒有明確規定，通常案件的繁簡由有關領導批準立案，分案時直接決定。然而案件的繁與簡并不能直觀地看出，在實際的審理過程中很多案件由簡易程序轉入普通程序即是明證。因此，為了更好地區分案件的繁與簡，在立法或制度建設上，制定明確的簡易案件的標準是必要的。如從訴訟標的額大小、是否存在爭議焦點、爭點的分歧大小以及案件的復雜程度及其影響范圍等方面加以明確。
（二）審前程序法官與庭審法官相分離
我國最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第6條規定：“合議庭成員和獨任審判員開庭前不得單獨接觸任一方當事人及其訴訟人。”該條規定的用意是顯而易見的，而落實則需要相應的措施：審前法官與庭審法官相分離。審前程序法官與庭審法官相分離，即在審前程序中設置預審法官，專門負責主持民事審前程序，把庭審法官從審前工作中脫離出來。預審法官組織當事人進行補充和更改訴訟請求，收集、提交和交換證據，整理爭點，依職權進行調查等庭前準備工作，以便集中審理，提高庭審效率，庭審法官不介入審前程序，有利于法官公正審理案件，防止先入為主。
審前程序法官與庭審法官相分離的典型有兩種模式， “大立案”模式將審前程序由法院單獨設置的立案庭法官負責，在完成法律規定的審前準備工作之后再移交給審理案件的合議庭或獨任法官。“三二一”模式由合議庭法官的法官助理來負責審前準備程序，法官只管坐堂問案。這兩種模式都是負責案件審理的法官不參加事先的審前程序，其支持觀點主要基于：實行審前準備法官與本案審判法官相分離的制度，有助于提高司法的公正性，極大限度地防止“人情案”的發生。
我國可以借鑒法國的做法，在整個民事訴訟過程中，不應只由同一合議庭或審判員來完成，不同的訴訟階段應由不同的法官負責。審前法官與庭審法官相分離，不僅指形式的分離，還要求實質上的分離，不僅不能同為一人，還要求禁止兩者之間互換意見，以保障庭審法官排除預斷。因此，筆者認為在今后的《民事訴訟法》的修訂中，應增加審前程序法官與庭審法官相分離的內容。
（三）開設預審庭
預審庭是審前程序中的重要環節，法官在預審庭中的主要職責是：調動各方當事人的積極性，對爭點和證據進行整理，補正訴狀、答辯狀，對事實和證據自認，對證人和證明文書辨別，避免不必要的證明和重復；確定開庭審理日期或對當事人達成一致意見的條件進行裁決。在預審庭即將結束時，法官對整理后的爭點問題和證據、當事人的申請、開庭審理日程的確定等事項作出審前裁定，裁定在后，對日后的訴訟程序產生拘束力，如果不會產生顯失公平的后果，一般情況下不得隨意修改。
結合我國改革實踐，美國在預審庭制度上的經驗值得我國借鑒。美國預審庭制度實行的是審前會議程序，具體指在審前證據交換后，由審前專職法官組織當事人和律師參加，審前專職法官引導當事人詳盡總結無爭議的訴訟主張、案件事實和證據，并將其固定；細致總結歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據，縮小訟爭范圍。同時，法官在預審程序中，應盡量尋求當事人和解的機會，使糾紛得到迅速、妥當、公正的解決。
（四）完善訴答制度
由于原告和被告雙方缺乏充分的交涉，導致雙方當事人在起訴和答辯中難以全部表達對案件和對對方觀點的理解。為了解決這一問題，在訴訟之初設置了訴答程序。但訴答程序的主要功能是啟動訴訟，其次才是整理爭點，所以過多地寄希望于訴答程序是不現實的，要達成整理爭點的目的，還需要通過建立預審制、審前會議等制度來實現，以及建立強制答辯制度。完善訴答制度可從以下幾點進行：
1.規定訴訟請求時限和事實主張時限。制定相關法律，規定當事人要變更訴訟請求和事實主張，應在審前程序中提出，在開庭過程中提出變更訴訟請求和主張的，除非可能造成明顯的不公正，否則，法院對當事人的變更將不予以考慮。
2.強制答辯制度。強制答辯制度就是將被告對原告起訴的答辯作為一項法定義務。這個制度的建立有利于原告了解被告的主張和事實理由，以此來保障當事人平等地位；有利于發揮審前程序整理爭點的關鍵之一。通過當事人雙方積極的答辯和再答辯，雙方的爭點則逐漸清晰，提高庭審的公正和效率。
3.答辯失權制度。答辯失權制度是強制答辯制度的保障。要使答辯作為一項強制性的義務，需要明確不履行答辯義務則要承擔的不利后果，以不利后果來督促當事人答辯。即如果被告不依法答辯，則視為默認，意味著承認原告的訴訟請求、事實和理由，從而失去其在庭審程序中的攻防權利。
（五）建立健全的證據交換制度
隨著我國司法改革的深入進行，在吸收司法界理論研究成果和有益經驗的基礎上，最高人民法院在2001年12月6日頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，該《規定》比較詳盡地規定了舉證時限和證據交換等制度，初步構建了我國審前程序的內容，從司法解釋上改變了“一步到位”的做法，取得了較大進步。但其改革的不徹底性也是顯而易見的，筆者認為還應該從以下幾方面進行改革：
1.明確證據交換的范圍
我國可借鑒美國證據開示的做法，美國《聯邦民事訴訟規則》第26.2.1條規定：“任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯，并且不屬于保密特權的任何事項”，即除保密特權外，凡與案件有關聯的事項都可作為證據開示的對象。因此，證據交換范圍應該是與案件有關聯的事項，我國法律應進一步明確兩方面的內容：一是明確需要證據交換的案件范圍；二是明確需要交換的證據范圍。
2.證據交換的主持
我國《民事訴訟法》第39條規定：“證據交換應當在審判人員的主持下進行”，即將證據交換的主持賦予了審判人員。但是這項規定并不明確，筆者認為應設置審前法官，由其主持審前程序的證據交換。證據交換的時間、地點、方法等內容也應該由審前法官根據實際案件的性質來確定。
3.證據交換的程序
任何一項訴訟活動的進行都必須遵守一定的程序，證據交換也不例外。審前程序證據交換由審前法官對簡要程序進行釋明后，當事人要依次交換證據。證據交換完成后，法官經當事人同意后，明確案件爭點，爭點明確后，非經當事人同意，不得變更。
4.建立證據失權制度
我國《民事訴訟法》第115條規定，當事人可以在法庭上提出新的證據。這種“證據隨時提出主義”的法律規定，造成了司法實踐中許多當事人搞當庭“證據突襲”，致使對方當事人無從準備而處于不利的訴訟地位。最高人民法院《證據規定》對此進行了改革，有了舉證期限的規定。“證據隨時提出主義”在一定程序上被“證據適時提出主義”所替代，這項改革的實現還有賴于建立證據失權制度。證據失權制度即當事人雙方在舉證時限內不交換的證據材料，除法定事由外，這些材料將不能作為證明案件事實的證據。對于證據失權制度，我國還應該加強對于當事人和法官證據失權意識的培養，使該制度得到切實執行。
（六）完善解決糾紛的相關配套制度
當下各國司法改革的趨勢之一是司法糾紛方式的多元化。司法是社會正義的最后防護線，司法改革不僅要促成新型糾紛解決機構的構建與發展，還要使國家司法機關與其保持一定程度上的聯系與牽制，以此達到糾紛解決方式的多元化與法制化。美國ADR是糾紛解決機制的典型，值得我國民事司法改革借鑒。筆者認為要從以下幾點改革：
1.完善我國的和解機制
此項改革的關鍵問題是賦予和解協議足夠的法制權威，使其具有強制的執行力。只要雙方當事人所達成的和解內容不違背法律、社會公共利益和第三人的合法權益，法院應當予以認定，并以和解內容為基礎制作民事調解書。以和解方式解決雙方之間的民事糾紛，使案件無需進入庭審程序，就可終結訴訟程序。
2.為了發揮審前調解程序的作用，我國首先要在審前程序中設置調解程序
在審前程序中，審前法官主持雙方當事人進行調解，達成調解協議的，即可制作調解書，終結該案訴訟程序。另外，審前調解還應進一步向當事人自身主導的調解傾斜而不宜有太強的法官主導色彩。
（七）建立“二次”交費制度
關鍵詞： 民事訴訟
二審程序
附帶上訴
第二審反訴
在我國，民事訴訟的二審程序即上訴程序是補救第一審人民法院未確定的裁判瑕疵的救濟程序。該程序的立法目的在于糾正一審裁判的錯誤，維護當事人利益，保證法律的統一適用，實現法制的統一。與國外的上訴程序的通常做法相比，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）規定的上訴程序存在著一些缺陷，如第一審和第二審的關系的處理不甚科學、缺少附帶上訴的規定、上訴中的反訴以及上訴裁判的規定不完善等等。由此，我國的上訴程序的應有功能得不到充分發揮。從我國近年民事司法改革的情況來看，上訴程序的改革尚未引起司法實務界的廣泛關注。因此，借鑒其他國家和地區的有關上訴程序的先進立法經驗，從理論上探討我國第二審程序的改革和完善問題，應當成為我國民事司法改革過程中的重要課題。
一、一審和二審的關系的科學定位
在各國立法中，民事訴訟第一審與第二審的關系主要有三種，即復審主義、事后審主義和續審主義。按照復審主義，相對于第一審，當事人在第二審重新提出事實資料，法院以該資料為依據進行裁判。事實上，復審主義之下的第二審是對第一審案件的重新審理，具有獨立的第二次第一審的性質。按照事后審主義，當事人在第二審不得提出新的訴訟資料，第二審原則上限于采用第一審的資料，法院只對第一審的判決是否妥當加以審查。按照續審主義，第二審以第一審言詞辯論時的狀態為前提，繼續審理，允許當事人提出新的訴訟資料。續審主義是復審主義和事后審主義的折衷。第二審與第一審的關系采取復審主義，第二審法院實際上又重新進行第一審的工作，這種做法雖然有利于裁判的正確，促進司法公正，但卻嚴重損害了司法的效率。第二審與第一審關系采取事后審主義，有利于實現司法的效率價值，但如果沒有相關制度和措施的配套，將不利于實現司法的公正。美國在第二審與第一審的關系上通常采取事后審主義，這是由其陪審制所決定的，而且，第二審采用事后審制，必然要加強第一審事實審的功能，而這一點在美國是有保障的，這是因為美國的第一審有完備的審前準備程序，而且美國法院的第一審充分貫徹了直接言詞原則。第二審與第一審關系采取續審主義，第二審既是事實審也是法律審，續審主義的立法目的既要保證案件的正確裁判，又要保證法律的統一實施，尤其是要發現案件真實。第二審采取續審制，允許當事人提出新的證據材料，但如果新證據材料的提出不受限制的話，將會影響一審功能的發揮，有可能出現審理的重心由一審轉移到二審，影響司法的效率。正因為如此，20世紀后半期以來，在第二審與第一審的關系上原采用續審主義的一些國家也在改造傳統意義上的續審主義，主要通過 “完善準備程序，重視當事人的參與和當事人的陳述，強調法官的闡明權和訴訟指揮權，限制隨時提出主義或采用適時提出主義等措施改善一審的審理形式，把事實審的重心由二審轉移到一審”。①
在我國，1982年《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》（以下簡稱《民事訴訟法（試行）》規定，第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制。在《民事訴訟法（試行）》實施以后，上訴實際上是在訴訟法律關系存續中聲明不服、進一步維護自己權益的方法，具有繼續進行訴訟的性質，第二審人民法院既對第一審判決、裁定所根據的事實、理由、證據進行審查，同時也對當事人在第二審程序中提出的補充或新的事實、理由和證據進行審查。第二審程序和第一審程序雖然是兩個審級的人民法院的審理程序，但實質上，第二審對第一審是同一訴訟法律關系的繼續進行和發展。從這個角度來講，是將案件的整個審判程序劃分為第一審程序和第二審程序兩個階段進行而已。②1982年的民事訴訟立法實際上是將第二審與第一審的關系作為復審關系來對待的，第二審是對第一審法院認定的案件事實和適用的法律進行重新審理。這種上訴審的審理結構造成了第一審審理功能的弱化，當事人完全可以“不打一審打二審”，從而使得司法的效率價值得不到實現。1991年修改了1982年的民事訴訟立法，制定了新的《民事訴訟法》，根據1991年《民事訴訟法》的規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用的法律進行審查。在上訴期間，當事人可以提出新的證據，進一步陳述案件的事實。1991年的民事訴訟立法所規定的第二審雖然同1982年立法一樣是第一審的繼續，但此時第二審法院不再對第一審案件進行全面的重新審理，第二審審理的范圍要受到當事人上訴請求的限制。從總體上看，1991年立法所確立的第二審與第一審的關系屬于續審主義。在1991年《民事訴訟法》實施以后，一些二審法院的審判人員仍然不受當事人上訴請求的限制，他們不是針對上訴人的請求范圍審理案件，而是機械地依職權實行全案審理、全面審查，結果是事與愿違，既違背了當事人的意愿，訴訟效率又不高，事倍功半、得不償失。③這實際上使二審與一審的關系又回到了復審主義的老路。針對這一問題，不少法院進行了二審的庭審方式改革，如上海市的法院根據二審的特點對二審庭審方式作出了兩點改革：一是審判長宣布開庭后，簡要歸納一審時雙方當事人的訴訟請求和答辯意見、一審裁判書對事實的認定和主文、提起上訴的主體。這一改革體現二審是一審的繼續和發展，使得旁聽人員了解一審的情況，便于旁聽人員聽明白二審的內容。二是庭審調查針對上訴人上訴請求的有關事實和法律適用進行舉證、質證、認證，改變了傳統習慣上全面審理的庭審方式，體現了二審與一審的區別，突出了二審庭審的重點是雙方爭議的事實，提高了二審效率。④盡管各地法院進行了二審的庭審方式改革，但是，由于我國的民事訴訟立法對二審期間當事人提出證據沒有限制，與國外的民事司法改革的潮流并不一致，無法將事實審的重心落實到第一審。
將我國的民事訴訟中的第二審與第一審的關系定位為續審主義并無不當，關鍵在于不能將案件審理的重心錯位，應當將事實審理的重心放在第一審，以實現司法的公正和效率價值。為此，必須做到：第一，法律應當明確規定在第一審所為之訴訟行為，在第二審也有效力。在第一審所為的訴訟行為，既包括當事人在第一審所為的訴訟行為，也包括法院在第一審進行的調查證據的行為。如當事人在第一審中自認的事實，第二審法院應直接予以認定，第一審已經認定的證人證言，第二審不必再對證人進行調查。在第二審庭審時，應由當事人陳述第一審言詞辯論的主要內容，審判人員也可以宣讀第一審判決的主要內容和言詞辯論的筆錄。第二，應當嚴格限制當事人在二審期間提出新證據。第二審是第一審的續行，第二審既要審查事實問題，又要審查法律問題，如果不允許當事人提出新的證據，則達不到上訴的目的。因此，應當允許當事人在第二審中也可以提出證據，但是，如果不對當事人提出證據加以限制，則易使訴訟拖沓。所以，通常只有在因客觀原因不能在一審期間提出證據的情況下，才允許當事人在二審期間提出新的證據。當然， 同意第一審被告在第二審提出反訴的，當事人可以就反訴提出新的證據。第三，第一審應當充分貫徹和落實直接言詞原則，強化一審的庭審功能，從而真正使得審判的重心落在第一審。第四，在二審期間，法院通常應當只就當事人上訴請求的有關事實和適用的法律進行審查，即不對全案進行審查。《民事訴訟法》第151條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”如果二審法院在審理過程中發現當事人上訴請求以外的判決還有錯誤，那怎么辦呢？《民事訴訟法》沒有給出明確的答案。1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條規定：“第二審人民法院……發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。”司法解釋的這種規定是有失偏頗的。因為這樣做有可能違背處分原則，一審法院即使對某些事實的認定有誤， 但當事人出于某種原因，而不要求二審法院予以糾正的，法院也就沒有必要審查和糾正這些錯誤了。如果第二審法院只要發現當事人上訴請求以外的原判有錯誤，都進行審查并予以糾正的話，則有可能回到1982年《民事訴訟法（試行）》的有關上訴規定的老路上。當然，第二審法院對于當事人上訴請求以外的原判的錯誤一概不問，也是不科學的。當事人上訴請求以外的原判的錯誤是多方面的，有些存在錯誤的問題本身應當屬于法院依職權審查的范圍，如當事人民事訴訟能力的有無、法院的審判組織是否合法、是否違反專屬管轄的規定等，對第一審的這些錯誤，即使當事人未提出上訴請求，法院也應當予以審查，作出相應的處理；有些存在錯誤的問題在于原判決違反法律的禁止性規定，損害了社會公共利益，為發揮第二審的審判監督作用，這些錯誤的審查也不受當事人上訴請求的限制。
二、確立附帶上訴與第二審反訴制度
（一）附帶上訴
按照我國《民事訴訟法》的規定，當事人雙方可以在收到判決書之日起15日內提起上訴。在實踐中，有的當事人在接到判決書以后，即使他有部分敗訴，但只要另一方不上訴，那他也就不上訴，而另一方上訴是不會通知他的，在他知道他方上訴以后，他卻過了上訴期。這時，他能否就他不服的部分提起上訴呢？我國現行法律是不允許的。筆者認為，這種立法規定不利于平等保護雙方當事人。當事人上訴以后，二審法院只就當事人上訴請求的有關事實和適用的法律進行審查。如果被上訴人在上訴人提出上訴以后不能提起上訴，上訴審理只能以上訴人的主張為轉移；相反地，如果一方當事人提起上訴以后，被上訴人在已開始的上訴程序中也能提出上訴，這就使得上訴法院的審理不受上訴人的上訴范圍的限制，使上訴人與被上訴人獲得同樣的上訴權，從而得到平等保護。這種一方當事人提起上訴以后，被上訴人在已開始的上訴程序中提出的上訴，稱為附帶上訴。附帶上訴是大陸法系民事訴訟法上的概念，法國、德國、日本的民事訴訟法都有附帶上訴的規定。法國民事訴訟法規定，上訴得由被上訴人附帶對上訴人與其他被上訴人提出；附帶上訴也可就引起附帶上訴的主上訴或附帶上訴，由在一審程序中作為當事人的任何人提出，即使其并非被上訴人；附帶上訴得于訴訟的任何階段提出，即使提出附帶上訴的人已經喪失以主上訴之名義進行訴訟的權利，但如主上訴本身不受理，附帶上訴也不得受理；對意圖遲延訴訟故意不盡早提出附帶上訴或引起的上訴，上訴法院得判處損害賠償。德國民事訴訟法規定，被控訴人即使在舍去控訴或已逾控訴期間的，仍可提起附帶控訴，控訴經撤銷或控訴因不合法而被駁回時，附帶控訴失其效力，被控訴人在控訴期間內提起附帶控訴的，視為他獨立提起控訴。提起附帶控訴，應向控訴法院提出附帶控訴狀，提起附帶控訴應在控訴理由書提出期間內提出，如附帶控訴在控訴理由書提出期間屆滿后提起的，應在附帶控訴狀中敘明理由。在上告審中， 當事人可以提出附帶上告。日本民事訴訟法規定，在控訴審中，被控訴人即使其控訴權消滅后，但在口頭辯論之前，仍可以提出附帶控訴。附帶控訴在撤回控訴或因不合法而駁回控訴的情況下，失去其效力；但是，具備控訴要件的，則視為獨立的控訴。這些國家對附帶上訴的規定，就是為了平等保護雙方當事人的利益。
我國應當借鑒大陸法系的先進立法經驗，在民事訴訟的上訴程序中確立附帶上訴制度。在上訴程序中，被上訴人在上訴人提起上訴以后，在其上訴期間屆滿后，對一審判決的不服部分可以提起附帶上訴。附帶上訴應當具備以下條件：第一，附帶上訴只能針對上訴人提出。附帶上訴是針對原來的上訴而言的，附帶上訴中的上訴人是原上訴中的被上訴人，附帶上訴中的被附帶上訴的人是原來上訴中的上訴人。附帶上訴是以上訴的存在為前提的，因此，只有在當事人一方提起上訴以后，他方才能提起附帶上訴，如果上訴人撤回上訴或者因上訴不合法而被裁定不予受理的，被上訴人不得提起附帶上訴。第二，附帶上訴在被上訴人的上訴期間屆滿，言詞辯論終結之前（對開庭審理而言）或判決作出之前（對逕行判決而言）提出。如果當事人一方在他方提出上訴以后，在上訴期間內提出上訴，則他也是上訴人，此時不作為附帶上訴處理，這一點不同于大陸法系立法。附帶上訴在其上訴期間屆滿以后提出，此時被上訴人是否在上訴期間聲明放棄上訴權或者上訴后是否撤回上訴，可以在所不問。如果被上訴人提起附帶上訴以后又撤回附帶上訴的，則不得再提起附帶上訴。第三，提起附帶上訴應當向上訴法院提交附帶上訴狀，并在附帶上訴狀中載明上訴的理由。與上訴人應當提交上訴狀一樣，被上訴人提起附帶上訴也應當提交附帶上訴狀，而不得以口頭形式提出。附帶上訴狀應當寫明上訴理由。被上訴人在第二審言詞辯論時提出附帶上訴的，則允許以口頭的形式提出附帶上訴，并記入法院筆錄。此外，提起附帶上訴應當交納訴訟費用。被上訴人提起附帶上訴以后，法院應當同上訴人的上訴一同審理。
（二）第二審的反訴
按照我國《民事訴訟法》的規定，在一審期間，被告有權提起反訴，被告提起反訴的，人民法院可以合并審理。這種反訴制度的規定，有利于平等保護雙方當事人的利益，有利于簡化訴訟程序，提高訴訟效率。在二審期間，是否允許被上訴人提出反訴，我國的《民事訴訟法》沒有規定。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條規定，在第二審程序中， 原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。有學者認為，“這樣的處理，既可以避免因第二審人民法院直接作出裁判而造成事實上的一審終審，致使當事人的上訴權被無形取消，又可以防止因發回原人民法院重審而導致原審原告最初所提起訴訟請求的審理滯延。由此可見，告知當事人另行起訴顯然是一種兩全的處理。”⑤筆者認為，對于二審期間的反訴，在調解不成的情況下，要求當事人一律另行起訴，實際上意味著在上訴階段法院不對當事人提出的反訴進行審理。這種做法忽視了當事人雙方的意愿，不利于訴訟效率價值的實現。這是因為，在調解不成的情況下，提起反訴的一方不一定愿意另行起訴，而被反訴的一方也希望在二審階段一次性解決，即雙方都愿意在二審期間通過審判方式解決一方提起的反訴。實際上，為了提高訴訟效率，及時解決雙方之間的糾紛，他們都愿意放棄一個事實審審級的審理，放棄審級利益。當事人的審級利益是私人利益，在不損害社會公益和他人利益的前提下， 應當允許當事人自由處分。根據德國《民事訴訟法》第530條的規定，在控訴審期間，提起反訴須經對方當事人同意后，或者法院認為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當時，準許提起。我國臺灣地區的“民事訴訟法”規定，在第二審提起的反訴，非經他方同意不得為之，此種同意既可以采取書面形式也可以通過口頭形式。如果對他方提起反訴無異議而進行本案的言詞辯論，視為同意。德國《民事訴訟法》和我國臺灣地區“民事訴訟法”的這種規定，充分體現了對當事人程序主體地位的尊重。我國臺灣地區的“民事訴訟法”還規定，民事訴訟程序中的婚姻事件及親子關系事件，在第二審提起反訴，無需得到他方同意。我國的民事司法改革的基本方向也應當是尊重當事人程序主體地位，尊重當事人的程序選擇權。由于我國實行兩審終審制，在上訴審期間，如果一方未經他方同意提起反訴，法院就此進行審判的話，那將會損害當事人（原審原告）的審級利益。如果當事人愿意放棄審級利益，在第二審同意他方提起反訴的，那么，上訴法院應尊重當事人雙方的選擇，對一方當事人提起的反訴進行審理。上訴法院對經他方同意的反訴進行審理，有助于擴大民事訴訟制度解決糾紛的功能，節省法院的審判成本和當事人的訴訟成本，尊重了當事人的程序主體地位，同時也不損害當事人的審級利益。為此，我國在修改《民事訴訟法》時應當規定，在上訴審期間，一方提起反訴，他方同意的，法院可以對反訴進行審理；一方提起反訴，他方未提出異議而進行辯論的，視為同意反訴。
三、第二審裁判之改進
根據我國《民事訴訟法》第153條的規定，第二審人民法院對于不服一審判決的上訴案件，經過審理，按照情況作出三種類型的裁判，即（1）判決駁回上訴，維持原判； （2）依法改判；（3）發回重審。這一規定顯得較為粗陋，尚存在一些問題，例如是否還有其他裁判類型？依法改判能否作出比原判決更不利于上訴人的判決？遇到法律規定的發回重審的情形，是否都要發回重審？這些問題都必須予以澄清。
（一）移送裁判之規定
移送裁定是指因第一審法院違反專屬管轄的規定，第二審法院裁定撤銷原判決，將案件移送到有管轄權的法院審理。我國《民事訴訟法》對上訴案件的審理未規定移送裁定這一裁判類型。無管轄權即無審判權，第一審人民法院在受理案件的時候，如果發現本院無管轄權，應當將該案移送到有管轄權的法院進行審理；被告在答辯期間，發現受理案件的法院無管轄權，可以提出管轄權異議。如果當事人未提出管轄權異議，法院也沒有將無管轄權的案件移送到有管轄權的法院進行審理，那么，根據現行法律的規定，一審法院作出判決以后，即使當事人以原法院無管轄權為理由而提起上訴，第二審法院也會以“原判決認定事實清楚，適用法律正確”為由，判決駁回上訴，維持原判決。因此，實際上我國法律默認了應訴管轄，但這里還存在著矛盾現象，因為我國《民事訴訟法》對于協議管轄不允許采取默示形式，雙方當事人必須達成書面的管轄協議。為消除這種矛盾現象，我國應當完善協議管轄制度，承認默示的協議管轄。當然，承認默示協議管轄或應訴管轄不是絕對的，默示協議管轄不得違背專屬管轄的規定。筆者認為，一般情況下，在無管轄權的第一審法院作出判決以后，如果只要當事人以原審法院無管轄權為理由提起上訴，第二審法院就一律撤銷原判決， 那將有悖于民事訴訟的效率要求，是不可取的。但是，在第一審法院違反專屬管轄規定時，第二審法院也不撤銷原判決并將案件移送到有管轄權的法院，這也是不科學的。因為，民事訴訟法有關專屬管轄的規定是一種強行性規定，任何人都不能違反。因此，第一審法院的判決違反專屬管轄的規定，在當事人上訴以后，第二審人民法院應當裁定撤銷原判決，將案件移送到有專屬管轄權的第一審法院審理，不得發回原法院重審。
（二）明確確立不利益變更禁止原則
在一定情況下，第二審法院可以變更原判決，那么，法院改判后，能否作出比原判決更不利于上訴人的判決呢？大陸法系國家的民事訴訟法有一項原則，即上訴程序不利益變更禁止原則。所謂不利益變更禁止原則是指，第二審法院不得變更第一審判決，導致對當事人更加不利。我國《民事訴訟法》尚未明確確立這項原則。當事人上訴的目的是為了通過上訴請求法院改變對自己不利的判決、獲得比一審更有利的判決，從而更好地保護自己的利益。我國《民事訴訟法》應確立不利益變更禁止原則，這將有助于實現上訴的目的，同時消除上訴人上訴的顧忌，使上訴機制更好地發揮作用；確立不利益變更禁止原則，也是落實當事人處分權的需要，第二審法院要受上訴請求的約束，只能在當事人上訴請求的范圍內進行審判，而不能在上訴請求以外對上訴人作出更不利的判決。根據這一原則，上訴審判對上訴人來說，最壞的情況也不過是駁回上訴而已，而不會受到比原判決更不利的判決結果，第二審法院不得加重上訴人的民事責任或者減少上訴人的應得利益。當然，不利益變更禁止原則也不是絕對的，有例外情形的存在。一是被上訴人提出附帶上訴時，上訴人為擺脫遭受比原審判決更不利的判決，他可以撤回上訴，因為一旦撤回上訴，附帶上訴也即失去其效力；二是對方當事人提出上訴以后，在對方提出上訴的部分，第二審法院對本方當事人的判決可以不受不利益變更禁止原則的約束；三是原判決在當事人上訴請求以外還存在違反法律禁止性規定的瑕疵的或存在其他應由法院依職權調查的瑕疵的，對于這些瑕疵，盡管當事人并沒有提出上訴請求，第二審法院也要進行審查，此時法院所作的判決可以不受不利益變更禁止原則的約束。
[關健詞]質證當事人程序模式
一、引言
古今中外的司法實踐中，質證活動普遍存在。但是在很長時期內，人們并沒有把質證作為一個專門術語在理論上加以闡釋和在法律上加以界定。在我國，1979年的《刑事訴訟法》和1982年的《民事訴訟法（試行）》都沒有明確使用“質證”的概念，更不用說質證程序模式的選擇。1991年的《民事訴訟法》首次在法律上明確了當事人質證權，規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”。隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟中愈加注重強調證據的當庭質證。由于司法實踐中沒有準確界定好法官與當事人在質證過程中的相互關系，質證程序的功能難以發揮，筆者通過兩大法系質證程序模式比較分析，選擇和程序設置，認為可以建立既保留我國注意發揮法官積極的傳統特色，又要借鑒吸收英美法中注重當事人之間直接對抗注重程序規則的方向發展。
二、質證的概念
何謂質證，學術界見仁見智，眾說紛紜：有人認為，質證是指“由雙方當事人對證據通過辨認、言詞辨駁或其它方式予以質詢，以供審判人員審查真偽訴訟活動”①。有的人認為質證是“提出問題，要求證人作進一步陳述，以解除疑義并確認證明作用的訴訟活動，是審查核實證人證言的一種方式”②。有人認為，質證的概念有廣義與狹義之分，“從廣義上而論，是指在訴訟中，由法律允許質證……對包括當事人提供的證據在內的各種證據采取詢問、辯認、質疑、說明、解釋、咨詢等形式，從而對法官內心確信形成特定證明力的一種訴訟活動”；而狹義的質證，“主要指在庭審過程中，由訴訟當事人就法庭上所出示的證據進行對質、核實等話動”①。也有的人認為，質證是指“在法官的主持下，由當事人雙方對法庭上出示的各種證據材料及證人證言等進行質疑核實的活動”②。也有的人認為，“質證是指在開庭審理過程中，在法官的主持下，雙方當事人通過聽取、核對、辯認、詢問等方法對證據材料的客觀性、關聯性和合法性發表意見，進行確認或提出異議的訴訟活動”③。還有人認為，“質證是指訴訟當事人及其法律人在審判過程中針對對方舉出的證據進行質疑和質問”。④
應該說，上述定義均存在一定的缺陷，它們或是僅說明了質證的部分對象，或是僅說明質證的基本形式，而均缺乏從量上和質上對質證的內涵予以全面而準確的闡述。筆者認為科學的定義應當做到內涵完整，外延明確，并能使相關概念區別開來，因此，若要科學揭示出質證的內涵和本質屬性，應結合質證基本構成要素來進行，基于此，筆者認為，質證是當事人在庭審過程中，對雙方當事人或其他訴訟參加人提供的證據進行公開的辯認、說明、質疑、質問和辯駁，以供審判人員對證據的真實性、合法性和關聯性予以確認和否認的一項法律制度。
三、我國質證程序之現狀考察
（一）質證程序的實踐現狀
質證是庭審方式改革采用的審查核實證據的方式⑤。在舊的審判方式中，審查核實證據幾乎完全是法官的工作，當事人在這一過程中基本處于消極被動狀態，即典型法院職權主義。而采用質證方式后，當事人變被動為主動，變消極為積極，這是非常好的一面。但由于有關質證立法不足，法官素質不高等眾多原因，質證實踐現狀是當事人牽著法官的鼻子走，由一個極端即典型職權主義走向另一端即英美法國家古典自由主義。在實踐中還暴露了其他許多問題，具體說：
1、不質即采。盡管法律明確規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”，但實踐中仍存在只將部分證據材料交由當事人質證的情況，如視聽資料往往以沒有播放設備為由不予質證；對未到庭的證人證言筆錄一經宣讀未經質證便確定其有效性；對法官依職權調查收集的證據材料因已形成“確信”，未經質證便予采納；質證權是當事人的一項重要訴訟權利，未經質證便予采納屬于程序上的違法行為。
2、形式化的質證。在實踐中也有證據材料雖在形式上經過質證，但實質上質證并不充分，也并未起到影響法官認證的作用。如證據材料雖讓當事人過目，但卻限制當事人發問和質疑；證人、鑒定人、勘驗人不出庭，審判人員在庭前依職權進行大量調查工作，對證據基本已形成“內心確信”，造成了“你質你的，我定我的”的后果，從而使質證流于形式。
3、無序化、簡略化質證。質證活動所追求效果本來是希望通過雙方井然有序地你來我往的攻擊和防御，但由于缺乏一套完整系統的操作規范，常使庭審質證活動雜亂無序、程序簡略化，固然有其合理因素，但因其過于簡略，而導致許多實踐中問題產生，從而影響了質證功能的發揮。
（二）質證程序立法現狀
有關民事訴訟質證的立法只有《中華人民共和國民事訴訟法》第66條規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”。規定只是解決了質證問題的法律地位，最高人民法院后來的《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干問題》和《關于民事經濟審判方式改革問題若干規定》對質證問題作了一些補充規定①。特別是《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第50條規定“質證時，當事人應當圍繞證據真實性、關聯性、合法性、針對證據證明力有無以及證明力不小、進行質疑、說明與辯駁”，原則性規定質證內容和要求，也暗示法官在質證程序中的職責是指導作用。但并沒有完全解決質證的實際操作規程問題，對當事人而言，缺少程序保障的質證權是不完全的權利。且不說《規定》內容本身如何，單就形式而言，就有其先天不足，如剛性不足、普遍性、公開性較差等，因而仍然難以滿足實際需要。
四、二大法系質證程序模式之比較
以美國為代表的英美法系國家，采用以當事人主義為主要特證的質證程序模式，質證活動完全為當事人自由作為。法官在質證過程中始終處于消極地位，僅作為質證程序的組織者。美國是以證人證言為中心，在質證程序采用直接詢問與交叉詢問的方式進行，質證程序在證據開示程序、審前會議、及庭審三個階段中解決。傳統的英國質證程序模式是典型的當事人自由主義模式，當事人的自由過度膨脹，自主控制訴訟質證程序。傳統的英美法系國家質證模式能充分發揮主體的主觀能動性，有助于法官正確、客觀地審查判斷證明材料的真偽，確定案件真實。以德國為代表的大陸法系國家，通常采用以職權主義為主要特征的質證程序模式，法官主持質證活動并始終指揮質證活動的進行。當事人在質證過程中的訴訟行為始終受法官控制，處于消極被動的地位。質證一般實行職權詢問，采用以法官為主，以當事人為輔的詢問方式進行，是否實際采取交叉詢問方式完全聽憑法官的自由裁量。
兩種模式對于查明案件客觀真實性這一根本目的，應該說有其生命力的，其優劣之分體現在不同方面。前者在展示程序正當性方面具有優勢，但結果導致訴訟的拖延；后者能有效克服訴訟效率不高的弊端，但往往不能排除法官主觀判斷對質證程序正當性和質證效果的妨礙和影響。日本民事訴訟模式設置時就采用了結合式做法。如1996年《日本民事訴訟法》第202條第1款規定“證人詢問順序首先是提供詢問申請的當事人，然后是其他當事人，其次審判長”①。它在大陸法系原有體系上引入英美交叉詢問方式，實行審判長指揮下的交叉詢問方式，看來兩大法系國家在民事訴訟質證程序上，當事人權利與法官權利正處在一個動態分配，而且經過改革后可能會越來越有更多的共性。筆者亦贊同我國在質證模式的構建時采用這種兼容并蓄的做法。但認為如何吸收與借鑒在實踐中有進一步考案，在理論上進一步探討的余地和必要。
五、我國質證程序模式之選擇
質證程序模式這一局部的訴訟模式的選擇同一國整體訴訟程序模式的選擇密切相關，并受各國經濟基礎、文化背景、法律傳統等因素的影響和制約，因此，如果完全照搬別國的做法必然出現“南桔北枳”之效。那么，在充分考慮我國的實際狀況的基礎上，借鑒兩大訴訟模式各自優點，科學合理地確定當事人和法院在質證程序中的地位和作用，就不失為一種較為明智和科學地選擇。從目前我國質證的實際過程來看，雖然有了一定當事人主義色彩，但當事人之間的直接對抗仍顯不夠，因此，筆者認為我國質證模式應當朝著既要保留我國的注意發揮法官積極性的傳統特色，又要借鑒、吸收英美法中注重當事人之間直接對抗注重程序的方向發展。法官職權相對獨立的當事人直接對抗交叉詢問模式。也就是說，當事人行使質證權進行質證時，實行當事人之間直接的正面對抗，法官對質證的職權主義保留相對獨立，待當事人質證完畢后集中進行。這種模式是當事人主義和職權主義質證模式結合，采用一種階段性互補方式，而不是在整個過程中加以揉合。
質證的主體雖然是當事人，但并不等于法官在這過程中無所作為，相反，法官積極性的適度發揮更會有助于質證功能的充分實現，法官在質證程序中應當其具有以下權力：（1）詢問權，即在當事人質證后，對一些仍不清楚明確的問題包括就有關案件實質性問題發問，以求案件事實，防止當事人僅憑質證技巧取勝，從而維護公平。（2）引導權，即引導雙方緊緊圍繞證據的三個屬性進行質證；把握雙方當事人直接對抗交叉詢問的限度，否則可能造成當事人為求勝訴，不擇手段，甚至以假亂真，還要防止當事人及律師漫無邊際地詢問、辯論，以及對細枝末結的過分糾纏，以提高訴訟效率。（3）解決權，組織雙方當事人有序質證，對于當事人質證偏離程序規則予以矯正；對當事人因質證程序性問題引發爭端解決；對當事人已質證的證據的無端糾纏予以終止。
參考文獻
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