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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關于侵權的法律法規，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：“互聯網+”；數字版權；法律保護
中圖分類號：DF4 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2016）09-0030-02
在“互聯網+”時代，原本“高不可攀”的出版傳播，悄然走下“神壇”，仿佛一夜之間，人人都是小通訊社，人人都是小出版社。網絡技術正在顛覆著人們的生活及生產方式。
一、網絡侵權
“知之為知之，不知百度之”的戲語，道出了上網找答案的便利[1]。QQ、博客、微博、飛信、微信、電子圖書、數字電視等新興媒體已經“飛入尋常百姓家”。人們在共享知識和信息紅利的同時，也飽受著或不經意間侵害他人知識產權的危險、或自己知識產權被無端侵害的苦惱。存有版權瑕疵的復制品充斥我們生活，即使是守法公民，也很難保證自己的“清白”[2]。
網絡侵權是指在網絡環境下所發生的侵權行為。網絡侵權是知識侵權的一種，網絡侵權行為與傳統侵權行為在本質上是相同的，都是未經版權人許可，違反法律規定而擅自行使版權人權利或妨礙版權人權利實現的行為。相較于傳統侵權，網絡侵權成本更低廉，手段更隱蔽，似乎后果更嚴重。
二、原因分析
1.令人尷尬的現狀
2016年4月26日是第16個世界知識產權日。最高人民法院日前的白皮書顯示，2015年全國法院全年共審結各類知識產權案件超過14萬件，比上年增加一成多。
有數據顯示，多數網站內容原創比例僅約10%，其余的多是“不告而取”的轉載。
根據國家版權局的信息，最新的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，目前國內網站數量已經超過69萬個。這些網站或多或少存在盜版侵權的嫌疑。比如說，目前很多網站設有聊天室和免費下載頻道，它們不僅給個人之間盜版文件的傳播提供便利，而且很多情況下是網站自己主動盜版文件[3]。
新聞原創似成重災區。據了解，排在網上被侵權最為嚴重前5位節目，4檔就是新聞節目……著作權法規定，“時事新聞可以無償使用”，而這僅止于“單純事實消息”。如果有人闖入作者具有“獨創性”之，便是典型的侵權了[4]。
目前，我國知識產權制度仍不完善，自主知識產權水平和擁有量尚不能滿足經濟社會發展需要，社會公眾知識產權意識仍較薄弱，市場主體運用知識產權能力不強，侵犯知識產權現象還比較突出[5]。這是令人尷尬的現狀：網絡知識產權保護乏力，現有的著作權制度已很難有效保護“互聯網+”環境下作者的正當權益；知識產權保護水平提升的速度，遠不及互聯網應用發展的速度?！盎ヂ摼W+”環境下的新型侵權手段不斷衍生、花樣繁多，網絡知識產權保護面臨諸多挑戰。
2.侵權分析原因
聚焦“互聯網+”背景下的知識產權侵權，原因大概不外如下幾種：（1）主觀因素。主要是版權意識薄弱。魯迅筆下的孔乙己有這樣的說道，“竊書不能算偷……”雖是文學作品，我們也不難看出 “不能算偷”的觀念由來已久，竊取知識（著作，只是它的載體而已）只是文人們的“雅事”。因此，侵犯知識產權，在許多人眼里似乎不能和一般意義上的直接攫取物質東西的“盜竊”劃上等號。這也從一個側面反映出在公眾知識產權上的誤區。再者，人們長久以來對“紙質版權”本就認識模糊，而對于更為“虛擬”的數字版權便是有意或無意地輕視、忽視了。也有惡意侵權現象。應該說，在網絡界面，多數人是無意識地在不知不覺地侵犯了他人權益。當然，惡意侵犯他人著作權的確有一些。比如，有人為了達到某種目的，謀取非法利益，不要人品人格，不管法律法規，罔顧網絡道德，胡扒亂拼，故意剽竊。（2）客觀因素。①網絡營運模式致使網絡侵權。網絡使復制成本大大降低，人們習慣于在網上獲得免費內容，一是網絡設置超鏈接易于造成侵權，二是網上下載、轉載易于造成侵權。②技術發展為盜版提供方便。應該看到，盜版技術也伴隨網絡信息技術的發展而提升。眼下，“秒盜”已然成了原創者新困惑。網絡盜版的“對照正版逐字敲字”早成歷史，已經演變為軟件的 “切換”，速度更快、效率更高。③維權麻煩大。有人不會維權、不敢維權。有人認為網絡侵權訴訟立案難、勝訴難、執行難，時間較長，程序復雜，成本太高，不值得；證據是訴訟之王。有人認為，網絡維權取證難，舉證難，證據保全更難，麻煩大。④違法成本低。王鳴教授是我國著名的育種專家，他主持培育的西瓜優良品種“西農8號”，上市以來屢遭侵權。不少人都勸他用司法手段來維權，可王鳴選擇了放棄。他說，這是無奈之舉：不是不想打官司維權，而是實在“耗不起”。比起國外，我國現行法律法規對專利侵權處罰還是過輕[6]。很多判決賠償金額偏低，“贏了官司，丟了市場”。全國著名的網絡歌手唐磊雖說打贏《丁香花》著作權糾紛官司，但賠的錢也只有區區2萬余元[7]。⑤法律有待完善。有關人士認為，在實際執法中，不少執法人員都切實感受到，現有的法律法規還不是特別完善，遇到具體案件時，有的條文不夠明確，給查辦案件帶來了難度。如今網絡侵權案件高發多發，應該認真學習世界范圍內的新案例，以不斷調整和完善網絡環境下知識產權保護的法律法規[8]。
三、防范路徑
1.破除觀念障礙
要堅持法治教育與法治實踐相結合，法治教育優先的原則，持續加大著作權法的宣傳，為著作權保護注入法治基因，教育人們學法、信法、遵法、用法，增進公眾知識產權意識，做著作權保護的宣傳者、踐行者。
著作權是一種私權，與主要依賴政府部門的強力監控保護的公權不盡相同，關鍵得靠著作權人的力量來維護。像2005年上海步升音樂傳播公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯其音像制品信息網絡傳播權案等，都是著作權人自己提出訴訟的。因此，“互聯網+”環境之下著作權的保護，有賴公眾每位個體維權意識的普遍提升并積極維護。
2.強化行政監管
行政主管部門要更新觀念、轉變思路，積極運用互聯網思維，堅持服務與治理并重，查找薄弱環節，創新監管措施，探索網絡背景下有效監管的新舉措、新模式。比如，關口遷移，主動出擊等。
3.加強依法治理
法律是著作權保護的終極武器。治理網絡侵權行為屢禁不止現象，除了以德治理之外，只能依靠強制性的法治來兜底，用法律法規為“互聯網+”環境之下的著作權保駕護航。
一是，要建立和完善知識產權保護法律法規。目前，我國已經出臺了著作權法及實施條例，信息網絡傳播權保護條例，侵權責任法以及《關于信息網絡傳播權的司法解釋》《關于審理計算機網絡著作權案件的解釋》等，然而這些顯然遠遠不夠應對伴隨網絡發展而出現的形形的侵權新情況、新動態。比如，要積極完善避風港原則。網絡服務提供者是控制者和營運者，在侵權法中處于中介者和間接侵權人的地位。他們往往會被牽扯到他人的侵權訴訟當中。因此，迫切需要規定網絡服務提供者的著作權侵權責任，完善過錯認定方法，既不能讓遵法守法的網絡服務提供者“受冤枉”，也不能讓有的只顧“追求利益最大化”，不去為社會負責的不良網絡服務提供者鉆了避風港原則的空子。這就要不斷建立和完善有關法律法規，明確網絡用戶、網絡服務提供者應該承擔法律責任、社會責任，加強“頂層設計”，織密法律的籠子。再是，要強化法律實施，嚴格執法。目前，最為關鍵的是要把現行的有關法律法規執行到位，加大對網絡侵權行為的懲罰力度，簡化辦案程序，提高侵權成本、降低維權成本。第三，要積極探索網絡環境下著作權保護的舊難題、新問題的解決之道，填補法律空白，回應公眾焦慮。比如，為何網絡著作權具有易受侵害性？此易受侵害性是否是網絡環境造成的（繼發性的），抑或是著作權自身的性質所致（原發性的）[9]？ 要切實正視互聯網發展的新動態、新情況，積極關注域外打擊網絡侵權的新舉措、新成果，積極研究、虛心借鑒；要開展諸如網絡環境下著作權利益平衡如何實現、微信平臺有關著作權的保護問題、虛擬財產的法律保護模式的選擇等等研究，為建立健全適應互聯網傳播特點和規律的相關法律法規提供理論支撐。
4.提升技術保障
要依靠技術突破贏得防治先機，掌握防治主動，應對防治挑戰，適應防治需求。要在硬件、軟件方面加大投入，搞好網絡維權技術研發。只有將“技防、物防”與“人防”形成全方位的防范體系，才能使防范效能達到最佳。比如，要積極采取技術措施進行知識產權保護升級，對作品、制品設置密碼、電子水印、加密系統等有效技術、裝置或部件，完善版權許可方式，控制復制、控制傳播，限制未經許可的瀏覽、訪問，加大破解侵權假冒難度，從技術層面保護知識產權不受或少受侵害。
不說別的，只說，就是一項較為有效的技術手段，對著作權保護的作用就不容小覷。當然，這只是一種事后手段，只能有限反映語言表述上的相似或重復。
四、結 語
“互聯網+”環境之下的著作權保護是一項長期復雜的社會綜合系統工程。正如網絡發展無止境一樣，與之伴生的網絡維權亦無窮期，我們要做好打長久戰的思想準備。加強“互聯網+”環境之下知識產權保護，要秉持法治理念、運用互聯網思維，認清新特點，應對新挑戰。只要從公眾教育、行政監管、法律保護、技術保障等方面下功夫、花氣力，堅持打建結合、德法互補、全面施策、標本兼治，良好的網絡背景下的著作權保護環境就會早日形成。
參考文獻：
[1] 編者.當教育進入網絡時代……[N].人民日報，2015-11-18.
[2] 鄭媛媛.論著作權的易受侵害性――以民法中的“占有”理論為視角[J].知識產權，2015（2）.
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[4] 張璁.新聞原創，經不起不告而取[N].人民日報，2015-12-09.
[5] 國家知識產權戰略綱要[N].人民日報，2008-06-11.
[6] 專利官司為何“耗不起”[N].人民日報，2015-11-13.
[7] 柴燕菲，王先富.取證難成本高成為網絡歌手維權官司“攔路虎”[N].中國新聞網，2009-07-25.
一、養殖戶在違反行政法規的情況下，對于其養殖的水產品是否具有合法的財產權
1．養殖戶對于其非法養殖的水產品是否具有合法的財產權從上述司法審判的觀點變化上可以看出，司法實踐從全面否定非法養殖的財產權，發展到全面肯定非法養殖的財產權，最終發展到將非法養殖的財產權分離為原始成本和收益(增值)兩部分或兩種財產權益并分別進行處理，這反映了認識的發展。而隨著《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)、《中華人民共和國侵權責任法》(簡稱《侵權責任法》)的頒布和實施，似乎應該給這個問題找到一個真正的歸宿。根據《物權法》第2條規定:“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權?！钡?9條規定:“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！钡?6條規定:“私人的合法財產受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞?！钡?16條規定:“天然孳息，由所有權人取得?！钡?4條至第38條規定，侵害權利人物權的，權利人可以請求返還原物、排除妨害、消除危險、恢復原狀和損害賠償。從以上法律規定可以看出，就合法取得的水產品，養殖戶是具有所有權的，且依照法律規定對孳息也享有所有權。之所以成為“非法養殖”，是因為養殖戶對于養殖的水域并不具有使用權，違反了《漁業法》《海域使用管理法》以及各地的行政法規，如果非法養殖在港區、錨地、航道、通航密集區內，還違反了《海上交通安全法》第22條，妨礙了正常的海上航運，主管機關有權責令其所有人限期搬遷或拆除。筆者認為，這里所謂的“非法”指的是違反行政性法律法規，其行政上的不合法，并不能否定其民事法律層面上所有權的合法性。這就好比在路邊違法擺攤的商販，雖然其在街邊經營的行為違反了行政法規，但是其自身擺攤的財產及收益不允許其他私人肆意侵犯。就其非法經營的行為，僅僅可以通過行政主管機關進行處罰，對其收益，也僅僅可以由行政主管機關沒收或處理，其他單位或個人絕不可以其違反行政法規為由，肆意侵犯商販的財產或收益。同理，養殖戶的非法養殖行為應當受到主管部門的處罰，根據現行的《漁業法》《海域使用管理法》可以責令養殖戶退出其非法占用的海域，補繳海域使用費，或者沒收違法所得。所有行政處罰都是要依托于行政公權力進行的，要遵循合法的行政程序。然而，養殖戶合法所有并占有的水產品是不容他人侵害的。因此無論是船舶誤入養殖區還是污染物排放造成非法養殖的水產品毀損，都應承擔民法上的侵權責任，賠償養殖戶的實際損失。
2．如何界定非法養殖的權利范圍通過上述司法判決可以看出，人民法院在承認養殖戶享有損害賠償請求權的案件中，僅將養殖戶的可索賠損失限定在魚苗損失和養殖工具損失的范圍之內，而不認可養殖收益或增值損失，其理由是非法養殖所獲得的利益屬于非法利益，不應受國家法律法規的保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定(征求意見稿)》第19條的內容也采納了此種觀點:“受害人從事海上養殖、海洋捕撈，未經相關行政主管部門的許可，主張收入損失的，人民法院不予支持;對清洗、修理、更換養殖、捕撈設施的合理費用及其他成本等財產損失，應予以合理補償?！钡?，在后來正式頒布的《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》第15條中又將“其他成本”刪掉，似乎又不支持這種觀點。無論如何，筆者認為，上述司法實踐中限定賠償范圍為魚苗損失和養殖工具損失的觀點值得商榷。首先，《民法通則》第5條規定:“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”“合法”中的“法”應該理解為民事法律層面上的法律法規，而不應擴展到行政法律層面上的法律法規。其次，養殖戶通過自己的勞動，投入了時間精力和大量的金錢(飼料)養殖水產品，是一個不斷產生天然孳息的過程，既然《物權法》承認所有權人對天然孳息的所有權，那么養殖戶對對應的孳息也應該擁有合法的財產權;而且，既然種苗是合法的財產，那么長大的種苗(雖然還沒有成為成品)也應該是合法的財產。再次，根據《侵權責任法》第19條，侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。綜上，筆者認為，計算養殖戶非法養殖的水產品遭受他人侵害產生的損失，應該適用《侵權責任法》第19條的規定，賠償其實際遭受的直接損失，即損失水產品當時的市場價值，而不應僅限于魚苗和受損養殖設施的成本，但是對于預期增值或預期收入損失的主張，人民法院不應予以支持。
二、養殖戶違反行政法規養殖水產品的行為是否足以構成減輕或免除侵權人責任的事由
既然養殖戶對非法養殖的水產品具有合法的所有權，那么船舶觸碰、污染物排放入等致水產品損失已經初步構成了對養殖戶的侵權行為。但由于養殖戶本身存在違反行政法規的行為，對于第三人的侵害行為產生的侵權責任就需要進一步分析?！肚謾嘭熑畏ā返?6條規定:“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”《最高人民法院關于審理船舶碰撞和觸碰案件財產損害賠償的規定》第1條規定:“因請求人的過錯造成的損失或者使損失擴大的部分，不予賠償。”筆者認為，有必要對受害人(養殖戶)的違法養殖情形做區別對待，一種情況是養殖戶違反《海上安全管理法》，在通航密集區以及其他海上安全主管機關禁止進行養殖的水域進行養殖，阻礙了船舶的正常航行;另一種情況是，養殖戶違反《漁業法》《海域管理使用法》，在獲得行政機關的批準獲得海域使用權的情況下，在可進行水產養殖的水域進行養殖，并未阻礙正常海上交通。在第一種情況下，很明顯受害人對損害的發生是有過錯的，因為其應該知道養殖的水域有船舶往來，自己養殖的水產品也會阻礙航道交通，受害人對損害后果是可預見的，損害也是必然的。這種情況，類似于路人闖入封閉的高速公路，被車撞傷，但由于路人闖入高速公路本身是有過錯的，司機的侵權責任應當相應減輕。因此，符合《侵權責任法》第26條的規定，應當減輕甚至免除侵權人的責任。在第二種情況下，往往是養殖戶在未獲得證書或者證書過期的情況下非法養殖。這時就要對“過錯”的含義進行分析，此處的過錯是指對于損害結果產生而有過錯，而并不是一旦違反行政法規就出現過錯。如果在一處適合養殖的水域，養殖戶雖然沒有取得養殖證書，但采取了相關措施提醒他人不要進入養殖區，船舶或者污染物排放者此時沒有盡到謹慎處理的義務，船舶進入并損壞了養殖戶的水產品和養殖設施，污染物排放者排放超標污水，造成水產品死亡，那么此時，侵權人的主觀過錯就是損害產生的原因，而養殖戶對于此種情況下損害的產生并不存在過錯(其行政上的違法性并不導致損害的必然發生)。在這種情況下，侵權人不得以養殖戶“非法養殖”為由要求減輕或免除其所應承擔的賠償責任，但行政主管機關可以根據法定程序沒收其非法(違反行政法)所得，司法機關在判令侵權人承擔損害賠償的同時，應通過司法建議書通知行政機關介入處理，這樣既可以維護法律的尊嚴，也可維護社會的合法養殖秩序。
三、結語
綜上所述，對于違反漁業管理法律法規養殖的水產品遭受他人侵害的索賠問題，首先應當肯定養殖戶對受損害的水產品具有財產權益，對于其遭受的損失，可以參照水產品遭受損失當時的市場價值確定數額，不應僅限于養殖成本;其次，法院審理時應考慮受害人違反行政法規的非法養殖的行為是否會帶來責任認定方面的影響，即是否可以減輕或免除侵權人的責任;最后，司法機關在判令侵權人承擔損害賠償的同時，應通過司法建議書通知行政機關介入處理，而行政主管機關可以根據法定程序予以罰款甚至沒收其非法所得(部分獲賠款項)，上繳國庫，從而平衡各方利益并維護公平的社會秩序。從對于非法養殖水產品遭受他人侵害的索賠問題認識的變遷可以看出中國法治建設中市民社會的漸漸獨立。在長期的司法實踐中，私人的合法權益被限制得過于嚴格，權利人的所作所為稍有瑕疵，即會使本應享有的權利成為法律不再保護的“裸權利”?！段餀喾ā放c《侵權責任法》的出臺，對于公民個人的權利是極大的確認和保護，不僅是公民面對公權濫用的武器，更是防止私權侵犯私權的有力保障。漁業生產本身并非法律禁止的危害社會公共利益的行為，而是法律鼓勵的行為，因此，非法養殖并不意味著養殖戶的財產毫無法律上的權利。對于這一問題，司法認識的轉變，從完全否認非法養殖戶的所有權，到承認其財產權益，給予合理補償，也反映中國司法實踐將民事權利與行政義務相區分的正確發展趨勢。雖然，養殖戶應當對違反行政法規的非法養殖行為承擔相應的行政責任，但其合法的財產權益應當受到法律的合理保護。
作者：李榮存 單位：廣東敬海( 廈門) 律師事務所
論文關鍵詞 網絡聊天 違法行為 網絡 網絡謠言
一、兩種以網絡聊天為載體的典型違法行為
（一）“網絡”
那么何為“網絡”，我們一般將其定義為：一種憑借網絡平臺（聊天軟件）并依靠攝像頭，向其他不特定群體暴露自己的行為。下面我們將對網絡行為的構成要件來進行解析。
1.網絡能否視為聚眾罪。這個爭論的焦點在于何為“”。一般而言聚眾被認為是發生于自然空間中的聚眾行為，而網絡聊天發生的空間卻是虛擬存在的。我們可以看到聚眾罪其對象僅能夠發生在自然空間內。對于網絡這種虛擬空間能否滿足聚眾罪的構成要件，我認為是存在爭議的。若持有將網絡聊天行為定性為聚眾罪的概念，則可以類推出同時又網絡，網絡殺人等眾多罪名，因此該觀點是不妥當的。
2.如何定性網絡行為。簡單的認定網絡行為是犯罪或者是無罪都是不合理的?！缎谭ā返?65條的內容規定了組織表演罪的以下主要表現形式：（1）組織者組織多人為不特定多人進行表演的；（2）組織多人一對一為他人進行表演的?？梢钥吹皆诜缸镏黧w可以是一個人或少數人同時面對不特定多數人進行表演，也可以是獨立的一個人面對另一個人進行表演。那么也就是說組織表演罪追究的就應當是組織者的刑事責任，相反被組織的個人則不應承擔刑事責任。綜上認定該罪名的重要一步就在于其主體是不是“組織者”。但是還有一種特殊情況，就是無組織者，雙方自愿進行網絡視頻，從構成要件來看，雙方自愿的限于兩人間的視頻沒有對社會道德風尚造成侵犯，而且沒有涉及到損害第三者的利益的情形，那我們可以認為該行為不成立犯罪。
（二） “網絡謠言”
各國學者對謠言的定義各有不同，通常我們認為的謠言就是缺乏事實依據的言論，美國社會心理學家奧爾波特做出的定義相對更貼近我們的理解：“謠言是一個與當時事件相關聯的命題，是為了使人相信，一般以口傳媒介的方式在人們之間的流傳，但是卻缺乏具體的資料以證實其確切性”。
謠言的危害性無法準確界定，無論何種危害程度的謠言，一經傳播，尤其是出現在網上，小到可能損害某個人的名譽，大到可能破壞社會秩序。為了防止這種情形，我國建立完善關于網絡謠言的法律體系勢在必行。
（三）我國關于網絡謠言法律規制方面的缺陷
我國在網絡謠言方面的法律主要存在以下兩點缺陷：
第一，違法人承擔的法律責任太輕。對于通過造謠、誹謗、侮辱等方式損害他人利益、國家政權和社會主義制度的行為，我國《刑法》均有規定，一般處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。很顯然《刑法》中對于沒有事實依據的有危害性言論的人的制裁并不嚴重。結合現實生活中的真實案例：2011年福島核電站事件期間，“搶鹽風波”的始作俑者被行政拘留10天，處罰金500元；2010年山西“地震謠言”使得百萬人上街避難，五名造謠者中，最低行政拘留5天，最高的行政拘留10天罰款500元；2011年鹽城響水鄉“爆炸謠言”引發了群眾大規模出逃，其間造成了多起車禍，四人死亡多人受傷，四名編造傳播虛假恐怖消息的人分別被刑事拘留和行政拘留等。結合案件中對于網絡謠言事件的處理方式來看，我國法律對于網絡謠言的懲處力度不大，法律威懾不強，并沒有引起廣泛的關注，這也就解釋了為什么這類事件在社會中層出不窮。
第二，受害人難以維權。網絡作為一個虛擬空間，在網絡聊天中，陌生網友之間一般不會透露彼此真實的個人信息。因此在發生侵權事件后，由于網絡聊天的匿名性，被侵權人無法獲得侵權人的真實身份，導致公安機關不受理案件，被侵權人無人可訴。
二、網絡聊天法律規制的必要性
言論自由是公民的基本權利，但是自由需要在合理的范圍內才能稱得上自由，孟德斯鳩說“自由是做法律所許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這樣的權利?！本W絡聊天亦是如此，人們在網絡上的表達應當在法律允許的范圍內進行。
（一）對公民權利的侵犯
在網絡環境中，大多數人都是以匿名的方式存在的，而網民的個人信息，一般都處于保密狀態或者是虛假的。那么當人們在網上產生了某種聯系，就會有很大可能將個人信息傳遞出去，這其實就已經給自己的個人權利保障埋下了隱患。比如有人會竊取網友的財產，或者盜用網友的個人信息進行詐騙等。還有更典型的網絡侵權行為是“人肉搜索”，這一行為的初衷雖然是好的，意在將應當受到社會譴責的人公之于眾，借助輿論的力量維護公平正義，但是由于法律對網絡規制的局限性，“人肉搜索”這一行為開始偏離初衷，波及到了其他公民，使很多人的個人權利受到侵犯。
（二）對司法權威的影響
社會輿論的影響力我們是有目共睹的，現如今關心時事的人群數量龐大，每一起司法案件都會引起廣泛關注，那么當人們在網絡上對司法裁判隨意評判，傳播錯誤的司法價值觀，妄圖挑戰中國的司法權威，便會給司法帶來極其不利的影響，甚至破壞司法的威信、動搖法律的威嚴。
三、網絡聊天行為難以規制的原因
（一）網絡聊天立法尚不完善
由于我國互聯網的發展時間不長，且網民數量眾多，對網絡環境的規制和發達國家相比難度更大。雖然我國已經對網絡有了很多規定，但是一旦發生網絡侵權，被侵權人的合法權益依然很難得到保障。問題主要出在以下方面：
第一，雖然我國對網絡規制的辦法和條例頒布了很多，但是很零散，不同位階的法規在應用時還會發成沖突，所以我國缺少一部核心法律將這些零散法規整合以完全發揮出法律應有的威力。
第二，我國對網絡的監管工作多是由政府執行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定網絡規制的法律法規時，無法考慮到公民的利益，便也無法使制定的法律法規在網絡監管過程中發揮應有的作用。
第三，受限于我國的國情，法律對公民自由的認可程度和發達國家相比依然有不小差距，法律的實際開放程度與網絡環境的自由程度不相符，造成網絡言論缺乏有效的法律規制也是不可避免的了。
（二）網絡言論監管困難
由于網絡環境與現實生活的不同，我國以往制定的法律對媒體的監管無法涉及監管的灰色地帶。網絡言論監管的難點來自于三方面：一是承載網絡聊天行為的平臺數量大，聊天信息數量巨大。二是網絡言論的真實性分辨困難，監管人員工作難度較大。三是網絡言論違法行為取證難度高。網絡作為虛擬空間信息的流動性及即時更新性使得證據不易保存。
（三）公民的網絡法律素質不高
我國公民關于網絡聊天的法律意識總體上較為淡薄，網絡的虛擬性以及眾多網絡聊天行為的匿名性也不利于提高公民網絡聊天的道德素養及法律素養。
四、網絡聊天法律規制的幾點建議
（一）明確網絡聊天法律規制的基本原則
法律原則是法律規則訂立與發展、完善的基礎。因此，想要將網絡聊天的法律規制進行完善，首先就要明確網絡法律法規的基本原則。
1.合法性原則。對網絡聊天自由的限制應符合我國強制性法律規定，嚴格按照各項法律法規執行，不得存在規定模糊，限制范圍過寬過光等現象，公民應從各項法律法規中明確得知自己在網絡聊天行為中的各項權利義務。規定的內容應該是“可獲知”和“可預見”的。
2.比較衡量原則。網絡作為法律應用的新領域，其復雜性和虛擬性特點使得法官需要較高水準的自由裁量，法官需要對網絡聊天行為中的各方利益進行比較衡量以得出保護公益與私益的平衡點，使正當利益得到保護，不當行為受到限制。
3.公共利益原則。公共利益是有關網絡的法律所要保護的最大利益，任何公民在網絡聊天行為中不得損害公共利益，作為權利人在主張網絡言論自由的時候不得對抗公共利益。
（二）加深有關網絡實名制的法律法規建設
1.擴張網絡實名制的覆蓋范圍?，F代社會，網絡實名制已經成為規范網絡秩序最有效的手段，針對網絡的虛擬性特點，網絡實名制通過確認網絡使用人真實身份來實現對網絡環境的有效監控。但當今我國網絡實名制主要集中在網絡游戲產業，針對保護未成年人的心理身體健康所實行的網絡實名制并不能對網絡聊天進行全面有效的監督，網絡實名制應落實在各個社交軟件中，通過實名認證的社交軟件不僅提升了公民在網絡聊天中的自覺性，也為執法部門對網絡聊天違法行為的查處提供了快速有效的證據手段。因此，擴張網絡實名制的覆蓋范圍是使其能夠發揮有效監督作用的必要手段。
2.完善有關網絡實名制隱私保護的相關法律法規。網絡實名制大范圍實行的最大阻力在于公民的隱私保護問題，社交軟件，網絡游戲若實行實名制，則用戶的個人信息等不可避免的泄露給網站或游戲公司，加強對于實行實名制公司的監督體系，設置關于企業保護用戶個人信息的標準制度等，為網絡實名制的推廣掃除障礙。
關鍵詞：網絡購物；侵權；法律規制
網絡購物以便捷、靈活、多樣的優勢迅速席卷消費者的視野，成為當前最熱門的消費方式。網絡購物是日常生活消費的重要部分，但由于網絡的不確定性、多樣性、虛擬性，導致新型消費侵權案件不斷增長且呈逐年上升的趨勢。網絡購物侵權案件的增多，不僅與我國公民的法制意識和維權意識薄弱有關，更與相關部門普法宣傳力度欠缺、法律救濟機制不健全等脫不了干系。因此必須要在法律的框架內采取相應的管理措施，完善網絡侵權的法律規制，建立健全網購維權渠道，維護消費者的合法權益。
一、網絡購物的現狀分析
（一）網購群體年輕化、范圍廣、消費能力強
通過開展實地調查，整合現有資源，我們對網絡購物現狀得出了相應的數據分析。網購群體受教育程度高、偏年輕化、范圍較廣，大多為18～40歲這個年齡層次并且學歷為大專或本科的人。該階級人群屬于社會群體的中堅群體，具有較高的文化素質和經濟實力，并且消費時能憑借自己的主觀意愿進行消費，能夠花時間對比網絡上琳瑯滿目的商品，且具有較強消費能力。
（二）網絡購物侵權案件頻發，侵權方式多樣
伴隨著互聯網的普及和發展，以及大數據潮流的推動，作為新興購物方式的互聯網購物比起傳統實體店消費更能吸引人們。網絡購物具有吸引力的同時，也更容易發生侵權行為。網絡購物侵權的表現形式主要為商品質量存在缺陷，商家沒有如實按照交易時的描述發完好的商品，而發殘次品給消費者；物流配送出現延遲、丟失、損毀等現象；商家售后服務態度差，消費者換貨、退貨、售后咨詢等合法權益得不到保障；出現商家販賣消費者個人隱私的行為；存在交易時交付貨款卻找不到真實賣家的虛假商家現象與商家雇傭水軍刷好評的虛假交易等。
二、網絡購物侵權案件產生原因分析
（一）消費者對維權方式了解少，維權意識薄弱
大多數消費者會保留購物的聊天記錄，截屏，貨物清單或收據，網購記錄用于日后發生侵權問題找商家協商的依據，但除此之外他們沒有任何辦法，消費者對維權方式的不甚了解容易造成無徑維權。在進行網絡購物時，大多數消費者考慮侵權問題解決方式比較單一，沒有從多方面去考慮以此來維護自身權益。消費者維權意識淡薄，遇到侵權問題多數消費者會選擇與商家協商解決，網絡投訴等兩種途徑，但仍有消費者會選擇忍氣吞聲自認倒霉。
（二）相關部門監管不力
網絡購物侵權行為的發生，與相關部門監管制度不健全、執行力度不強有關。沒有有效監督和懲戒機制的存在，就會導致商家為追求高額利潤鋌而走險、一些不良商家就會渾水摸魚、物流監管將出現漏洞、網購平臺安全性降低、維權渠道不暢通、商品質量得不到保障等問題的發生，畝使越來越多網絡購物侵權投訴無門，網絡消費市場秩序紊亂得不到合理的調節和有效監控，使消費者對相關部門監管信任感降低，導致相關部門監管手段喪失有效作用。
（三）法律制度不健全
現我國對解決網絡購物侵權方面主要依靠現有民事、經濟方面的相關法律來調整，而對解決電子商務的糾紛方面只有正在審核的《電子商務法》草案，目前還沒有一部全國性的專門規范解決電子商務糾紛的法律法規。法律制度上的漏洞與缺陷，侵犯了消費者的合法權利，影響了網絡消費市場合理秩序，導致網購侵權發生不良之風逐年增長。
（四）法律知識宣傳力度不夠
網絡購物侵權行為的頻發，消費者的維權意識薄弱都與相關部門的法律知識宣傳力度不夠有關。相關部門沒有對不同層次的消費者進行不同形式的有效宣傳，忽略了文化程度低的群體，造成不同社會層次的消費者對相關法律知識了解度不一樣，網購侵權時處理方式也不一樣。
（五）商家誠信缺失、評價機制不公開透明
網絡商家缺乏誠信，利用網絡的特性，在進行買賣交易時將自己置于主導地位，違背職業道德，出售給消費者殘缺、安全質量不合格商品，侵犯了消費者的合法利益。更有甚者，利用當前各大網絡平臺的商家評價機制可以通過刷好評來提高自身的等級，而單純的好評、中評、差評給了商家操作的空間，例如利用網絡召集水軍刷好評，通過以假充真、以次充好，使成本轉嫁到消費者身上以此達到預期利潤；再如通過賣家秀的對比惡意抹黑競爭對手形象的行為，利用消費者比較心理達到完成交易的目的。
三、網絡購物侵權法律規制的完善建議
（一）消費者自身增強維權意識
消費者應該增強自身維權意識，如挑選信用度高的網店消費，在購物時盡量選擇有信譽的各大品牌的旗艦店購買；保護好個人身份信息和支付密碼，不要隨意在各類購物網站注冊自己的個人身份信息，在購物時盡量選擇安全性良好的私人WIFI網絡支付價款；保存發票和電子消費單；網絡購物時，應該保持良好的心態，不貪小便宜、不盲目跟風，冷靜對待折扣信息，合理選擇商品。
對于在網絡購物中的侵權問題、侵權問題的防范和救濟途徑等方面，消費者應該要加強網購侵權維權知識，多渠道了解網購維權方式，避免自身正當權利遭受侵害而所投無門。消費者應該更多的關注相關法律知識，如可以收聽相關法律電臺，瀏覽法律網站，查閱法律書籍，注意相關法律宣講等。
（二）相關部門應加強監管職能
相關部門應該加強監管職能，維護消費者權益，增強社會穩定的責任感。強化對網絡平臺服務的監督，大力懲戒網絡商家的侵權行為。相比實體店鋪，網絡交易平臺門檻要求低，這也是網購商鋪良莠不齊的重要原因。因此需要加強對網絡交易服務平臺的監督，具體可以從幾個方面來實施。
1. 推行網絡經營信用分類管理，建立有效監管體系，實行白名單加黑名單的機制，達到提醒消費者的目的。
2. 網絡交易服務平臺應對入駐商戶進行信息登記和核查，一旦發生糾紛，可以及時聯系上商戶，維權得以順利進行，對不按照規定進行登記的網絡交易服務平臺也要實施相應的處罰。
3. 制定針對性懲罰機制，對商品提供者被顧客多次舉報或者有嚴重侵害顧客權益行為的商家要予以相應的處罰，構成犯罪的應當追究其刑事責任。
當然，相關部門在合法行使監管職能的同時，也要對消費者無理取鬧的行為做出有效的制止，做到合法行政與合理行政并進。
（三）健全網絡法律法規制度
法律法規的不斷健全是規范交易雙方行為和維護網絡購物者合法權益的重要外部保障，當前應當盡快完善相關法律法規，建立網絡購物法律制度保護體系。雖然對于保護消費者權益方面我國已經存在大量的法律法規，但在司法實踐中卻難以操作和有效執行，且并沒有在電子商務領域得到廣泛用。我國還應實事求是，結合本國網絡購物的特性制定相應規范制度，并吸取國外在電商管理的優秀成果和立法上的豐富經驗，規范網上購物流程，明確網絡商戶的責任。因此，有關部門應該查缺補漏，及時了解法律漏洞，緊跟社會的發展和消費者的需求不斷健全網絡法律法規制度，以便維護消費者的基本權益。
1. 有關部門在健全網絡購物相關法制方面應該采取制定以基本國情為基礎，與社會現狀和行業發展現狀相結合的法律、行政法規、地方法規和政府規章，從上至下的完善相關立法種類。
2. 完善小額訴訟制度，對因網絡購物侵權而產生的小額糾紛案件，要及時解決，避免司法資源浪費，對案情簡潔明了，權利義務主體明確的要減少訴訟程序，在確保公平的情況下短時間高效率辦理案件。
3. 探索檢察院提起公益訴訟的方式，檢察院重在對司法領域的監督但也兼顧重大消費領域侵權案件的公益訴訟。2016年湖北省十堰市人民檢察院就周克召銷售不符合安全標準的食品侵害眾多消費者合法權益為由提起民事公益訴訟，這種由檢察院提起公益訴訟的方式可以引入到網絡購物維權中來。
4. 支持網絡購物行業自律的發展，利用消費者權益保護協會為消費者提供相關維權信息，在法律上完善為消費者權益保護協會規定一些權利和職能，讓其名副其實，我國《消法》規定消費者協會可就涉及廣泛且不特定的消費侵權事件提訟，例如違背公序良俗的格式條款、一些夸大產品質量的廣告和宣傳等侵權行為。但是由于侵權方式的多樣化，導致《消法》的規定并不能面面俱到，還需要對其他消費領域的訴訟維權進行完善。
（四）多渠道進行法律知識宣傳
針對網絡購物侵權案件的發生，相關部門應該多渠道對消費者進行法律知識宣傳，用不同形式對不同層次的消費者進行法律知識的普及，減少網絡購物侵權行為的發生?？梢圆扇《喾N方式對消費者進行法律知識宣傳，如巧用標語提示，在人群聚集處粘貼法律標語，加強消費者對法律的熟悉，增強消費者的維權意識；開展專家講座，邀請法律知識人士進行普法教育，對不同階層的消費者進行法律知識的傳授；進行法律知識趣味活動，吸引消費者的好奇心，增大消費者的參與度，擴大法律知識宣傳影響力；利用官方平臺的權威性，在線上線下進行法律宣傳，增加宣傳力度等宣傳方式。
針對網絡購物侵權行為的頻發，法律知識宣講不到位等問題，可以利用具有法律知識的人群開展志愿者行動。在人群聚集處設點并制作網絡購物的宣傳單進行發放，解決消費者對法律認識存在的盲點，增強消費者的法律維權意識等。還可以通過錄制微視頻和公益廣告等方式，擴大宣傳面，將廣告投放到公交車和地鐵以及在一些城市廣場的電子顯示屏上，更直觀的引導消費者。
（五）加強商家職業道德、完善交互評價機制
加強商家職業道德，引導并監督商家，防止商家在交易過程中使用不正當手段侵犯消費者的合法權益。在網絡交易過程中，商家違背職業道德，利用交互評價機制的漏洞侵犯消費者的知情權，使消費者在進行交易的過程中不能對商品做出真實評價，存在被商家欺瞞哄騙的現象。
現如今各大電商平臺都有收貨評價等渠道來反映經營者的資信度，但少數不良賣家利用評價平臺的漏洞雇傭網絡水軍刷信譽度和好評，而且還有一個較為嚴重的問題，買家在確認收貨15天內如果沒有及時進行評價，系統就會默認為好評，而現實中卻是許多物流公司在派送前就已經自行簽收，這就導致消費者的商品被簽收，而消費者卻沒能實際看到商品，這無形中提前了默認好評的時間。更有甚者商家輪番騷擾予差評的消費者，致使許多人為了結束騷擾而違背自己的意愿刪掉差評。還有的賣家用給好評返現的手段來使消費者給出好評，使原本低價商品高價賣出，這使得售后評價制度幾乎變為空殼。而完善交互評價制度，規范評價渠道，用最真實的聲音體現交易的公平公正。無疑是解決目前評價機制缺陷問題的較為完備的方法。
四、結語
消費承擔著拉動我國經濟發展的重要任務，電子商務已經深入人們的生產生活，是互聯網發展的過程中不可避免的現象，構建安全穩定的網絡消費市場迫在眉睫。針對目前網絡購物消費者權益遭到侵害的現象，立足當前網絡購物的缺陷，必須增強消費者法律意識，健全網絡法律法規，加強相關部門監管職能，完善交互評價機制，多渠道宣傳法律知識，營造良好的網絡購物環境。
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關鍵詞：無單放貨；法律性質；責任競合；法定化
中圖分類號：D922.295 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2015）017-000-02
海運已經成為現今國際貨物貿易主要的貨物貿易運輸方式，承擔了85%的貨物貿易運輸。自改革開放以來，中國迅速成為航運大國，海運承載了中國90%以上的外貿物資。截至2007年，中國海運運輸了18.5億噸外貿貨物運輸，中國成為世界最大的海運需求國；同時中國也是世界最大的鐵礦石進口國，中國海運完成了鐵礦石運輸的99%，進口規模達到了4.4億噸。海上貨物運輸往往會涉及多方當事人，形成了錯綜復雜的貿易關系，同時也涉及了許多法律關系，而提單就是多種貿易的關鍵連接點。所以，提單是國際貿易中的關鍵，尤其在現代單證交易的制度下，提單的作用已不僅限于運輸環節，而已經發展到了貿易環節。
為了適應迅速發展的國際貿易，海運技術也隨之進步，極大的提高了船舶航行技術及碼頭的裝卸效率，但是這種快捷的海運方式要求傳統的提單也有所改變，“今天因航次短，船速快，大概50%的情況是卸貨時正本提單仍未到達卸貨港”，因此，承運人為了不影響船期，從而影響己方利益，通常會允許提貨人在沒有出示正本提單的情況憑副本提單和保函或其他保證方式交付貨物。這就是通常國際貿易中所說的無單放貨。這樣的做法雖然對疏通港口，提高航運效率和保證承運人的效率有顯著的作用，但是承運人也須承擔極大的責任風險。因此，需要全面深入的認識承運人允許無單放貨的行為，了解承運人無單放貨后的法律責任，并結合國際商事慣例和各國的立法經驗，對填補我國的海商事法律法規對無單放貨的法律規制有重要的意義。
一、無單放貨的概述
1.提單的概念
提單，是承運人運載貨物的運輸證明，是承運人和托運人建立運輸關系的關鍵證據，代表著運輸中的貨物。為了防止海上貿易欺詐、保證托運人的權益，國際商事立法和慣例要求承運人須憑正本提單交貨，這是承運人履行交貨義務的首要原則。
2.無單放貨的概念
無單放貨，是指在未收回無正本提單情況下，承運人放行或交付貨物的行為，英文表述為“Delivery of goods without presentation of the original bill of lading ”。無單放貨雖然廣泛為承運人采用，但是會帶來極大的其法律風險，使托運人的利面臨極大的風險。雖然托運人可向承運人提出責任訴求，但是關于貨物的關鍵資料掌握在承運人手中，托運人取證困難，舉證責任難以履行，容易面臨敗訴的風險，權益得不到切實保障。尤其在我國海商法中，并沒有關于無單放貨行為的具體條文，實踐中關于無單放貨的法律性質，是侵權行為還是違約行為亦或是二者競合，權利人訴求時選擇侵權之訴還是違約之訴，亦或是二者可選擇其一，以及訴求后的一系列舉證責任的確定、賠償責任額的規定等等，都值得探討。
二、無單放貨的法律性質
1.提單的性質
探討無單放貨的法律性質，需對提單的法律性質作出清晰的界定。提單的性質與無單放貨的法律性質緊密聯系。對提單性質的界定，學界主要有兩種觀點：物權憑證說和提單債權憑證說。物權憑證說認為提單代表著貨物，提單是貨物的所有權證明，其占有或轉讓與貨物本身的占有和轉讓效力一致；債權憑證說認為提單是承運人和托運人運輸合同的憑證，是托運人和承運人之間訂立運輸合同的證據。承運人持有和轉讓提單的行為只是轉讓貨物的推定占有，并不帶來貨物所有權的必然轉移?！鞍烟釂握f成是物權憑證是一場歷史的誤會”。提單應是一種可轉讓的債權憑證。作為海上貨物運輸單證的提單，是承運人和托運人海上貨物運輸合同的證明，同時也證明了貨物已有承運人接收或裝船。該觀點在業界已被普遍認同。
2.無單放貨的法律性質
承運人無單放貨違反了須憑正本提單交貨的義務，這種行為是對正本提單持有人或受讓人權利的侵權行為，或是運輸合同的違約行為，亦或是二者的競合，亦是研究的難點。
侵權說的理論前提是認為提單是物權憑證，承運人無單放貨的行為是對提單持有人的物權的侵犯。承運人違反了憑正本提單放貨的義務，有明顯的過錯，符合侵權行為的構成要件。在中國海商法實施前，這種學說是主流觀點。海事審判中將提單視為物權憑證，將無單放貨行為視為侵權行為。
違約說認為無單放貨是違約行為，承運人應承擔違約損害賠償責任?！霸诖蠖鄶祰?，承運人將貨物交給正本提單持有人以外的人，即使不構成侵權，也會被認為違反運輸合同?！狈▏?、英國法都認為，承運人無單放貨違反合同義務，提單持有人可以拒單提起違約之訴。我國大部分學者也傾向這種觀點，“無論是提單中的法定部分，還是約定部分，都是雙方意思自治的產物，因此船貨雙方因提單關系而發生的糾紛屬于合同糾紛，不管債務人違背的是約定條款還是并入條款”。
侵權與違約競合說認為，承運人無單放貨行為即是侵權行為，又是違約行為。該觀點認為提單兼具物權憑證和債權證明的性質。同時，根據我國《民法通則》第106條第2款的規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體或是他人財產、人身的，應當承擔民事責任。因此承運人無單放貨承擔侵權責任有法可依。”目前學術界贊同此觀點的人較多。
3.無單放貨的舉證責任
在無正本提單放貨案件中，如何配置當事人的舉證責任與案件的勝訴與否密切相關。在我國的海事法律中，海商法沒有具體規定無單放貨的舉證責任。但應適用我國《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據規定》）第2條。其中，我國《民事訴訟法》第64條“明確了“誰主張，誰舉證”原則；《證據規定》第2條對舉證責任作了原則性的規定?！蹲C據規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該規定在“誰主張，誰舉證”原則的基礎上，明確了舉證責任分配的一般原則。基于海商事領域無單放貨的案件的特殊性，實踐中法院一般對當事人的舉證責任有兩種做法：
一種觀點認為，無單放貨案件中原告負有主要的舉證責任，應承擔舉證不利的后果。其法律依據即是上述《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據規定》）第2條。根據法律的基本原則，法律空白時適用一般法律原則，因此在海商法對無單放貨規定缺位的情況下，應遵循上述法律法規的基本精神，由原告對其主張的承運人無單放貨的事實加以證明，即正本提單持有人在目的港無法提貨，應當證明貨物已經被承運人無單放行。
而另一種觀點則正好相反，認為應由被告承擔對無單放貨的舉證責任，提單持有人只需出具全套正本提單即可，其他舉證責任由承運人承擔。通常情況下，無單放貨糾紛均為涉外糾紛，原告取證非常困難，且大多證據掌握在承運人手中，極難取得。根據《證據規定》第7條的規定：“在法律法規對舉證責任無明確規定時，法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的分配”。即由承運人提供貨物去向的證明，如果無法證明貨物的合法去向，則要承擔不利后果。
三、無單放貨的規制法定化
由于我國海商事法律法規對承運人無單放貨問題無明確規定，所以，應當將該問題法定化，對涉及無單放貨的法律性質和責任，訴訟程序舉證責任，審判原則和賠償限額等作出具體的規定。
如無單放貨舉證責任的分配應體現公平正義的訴訟原則，平衡當事雙方的利益。由于無單放貨的法律關系復雜，且具有很多特殊性，因此審判人員應根據案件的具體情況的來判斷。應根據該證據與案件事實的關聯程度，以及各證據之間的聯系等方面進行綜合判斷，公平公正地分配當事雙方的舉證責任，。
無單放貨行為應是違約責任和侵權責任的競合，法律應明確當事人有自主選擇進行侵權之訴或是違約之訴的權利，擇一對己權利保障最有利的訴訟請求。提單的持有人應享有提單占有或提單物權，承運人無正本提單放貨的行為，侵害了提單持有人的占有或物權，應當承擔侵權責任。同時，根據我國合同法第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。”承運人無正本提單放貨的行為，違反持有人和承運人之間的運輸合同，應當承擔違約責任。
四、結語
在國際貨物運輸中，提單的大量運用不可避免會面臨無單放貨的風險。各國為了規制無單放貨行為各有法律規定，國際商事立法和慣例也有珠玉在前，我國作為世界航運大國，海商法對無單放貨的法律規制的缺失對于權利人的保護極為不利，應給予及時立法規制，從而保證貨物權利人和承運人的合法權益，保障國內公民、法人等組織在國際商事貿易中的合法權益。
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關鍵詞：交通事故；車輛貶損費；法律法規；司法解釋
現代以來，隨著我國經濟不斷增長和人民生活水平的不斷提高，私家車的數量也在不斷增多，隨之而來的是交通事故率的提高，2012年我國交通事故發生達20.4萬起。伴隨而來的是交通事故中車輛貶損費賠償問題。所謂的車輛貶損費，是指車輛經修復后和原狀相比之間的價值差距。由于目前我國法律滯后，尚沒有交通事故中車輛貶損費賠償的明確規定，最高法院也沒有針對車輛貶損費賠償司法解釋，以致在司法實踐中，不同地區的法院同一類案件的不同判決。
一、司法實踐中車輛貶損費賠償的現狀
案件一：2010年5月，一輛雷克薩斯越野車被貨車撞壞，后經鑒定該車貶值17萬余元。最終，法院判決保險公司承擔張某車輛貶值損失費、鑒定費、維修費等共計21萬余元，其中貶損費17萬余元。①
案件二：2010年9月，在京珠高速公路中山路段發生一起三車連環相撞的車禍，車主楊某的中華牌尊馳汽車嚴重變形，根據維修公司及某資產評估公司所作出的評估證明，評估出的車輛貶損價值為4.2萬元，楊某遂以此價作為賠償的訴訟請求。但是，廣東省中山市人民法院最終判決駁回原告的訴訟請求。②
通過上述案例我們可以發現，同樣是發生在2010年，同樣是因為交通事故，但是判決的結果卻是截然相反的，原因是車輛貶損費賠償問題上沒有法律的明文規定。這充分說明了在我國司法實踐中車輛貶損費賠償問題上是存在爭議的，毫無疑問，隨著交通事故率的升高，車輛貶損費賠償問題也將會是法院面臨的一個重大難題。
二、車輛貶損費賠償，同案不同判的原因
交通事故中之所以會出現同案不同判的現象，我認為主要有以下幾方面原因。
首先，最重要也是最直接的原因就是并沒有關于交通事故中車輛貶損費賠償的規定。正是因為法院沒有明確的規定，也給了法官適當的自由裁量權，不同的法官可以基于不同的理解，所以那些支持原告的法官認為即使是修復了，但是受損的車輛的性能、安全等各方面也都不如以前了，因此車輛的價值比之原來明顯是貶損了，因此，被告賠償原告的車輛貶損費也是順理成章的。
其次，最高院沒有相關的司法解釋，沒有規定交通事故中車輛貶損費賠償問題。最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2012年12月21日起施行，其中第15條已經明確規定了道路交通事故中賠償的范圍，但是其中并沒有車輛貶損費?？梢姡谲囕v貶損費的訴訟中，一沒有相關的法律法規的明文規定，二是沒有最高院的司法解釋，原告提起車輛貶損費的訴訟就會面臨著不同的結果。要么法院基于依法無據或沒有司法解釋直接駁回訴訟請求，要么就是法官依據《侵權責任法》、《物權法》、《民法通則》等法律法規的理解進行自由裁量，同案不同判也就不難理解了。
再次，在司法實踐中，很多鑒定機構對車輛貶損也有不同的理解，做出的鑒定結論也各不相同，不同當事人選擇不同的鑒定機構，因此，不同當事人對車輛貶損費也存在著不同的理解，這就使得鑒定機構做的鑒定結論往往缺乏令人信服的科學依據，給法院的工作造成了很大的困擾，而法院可能以此為由做出不同的判決。因此，有必要規范車輛貶損費的鑒定機構，或者讓原告、被告共同選定一個有權威的鑒定機構。
三、車輛貶損費賠償支持的理由
雖然目前我國還沒有出臺車輛貶損費賠償的法律法規，也沒有相應的司法解釋，但是，我認為原告提出的車輛貶損費應當得到支持，理由如下。
第一，《民法通則》第一百一十七條的規定，“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失。”所謂折價賠償，“就是將被侵害的財產計算出實際減少的價值，按照實際減少的價值進行賠償。比如，侵害財產致使原物滅失的，以原物的原有價值進行賠償；如果侵害財產使原物受到破壞或者可以返還原物或者恢復原狀的，但原物價值仍然受到一定影響的，就要計算出原物實際減少的價值進行賠償?！雹郾粨p車輛雖然已經修復原狀，但是其性能、安全等內在方面和以前已經不能相比，所以被修復的車輛的價值和原來相比，實際上已經是減損了，而車輛貶損費正是原物實際減少的價值，所以，損害他人的車輛，應當折價賠償，那就應當賠償車輛貶損費。
第二，《侵權責任法》第19條規定“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算”。比如一輛汽車原來是10萬元，但是出了交通事故之后，即使汽車被修復了，但是其投入二手市場是價格很可能就會低于10萬元，因為出過交通事故的車輛進入二手市場，價格一般都會低于沒出事故之前的，車輛貶損那是不爭的事實，所以要求肇事者賠償按照市場價格賠償車輛貶損費那是無可厚非的。
第三，賠償車輛貶損費也是符合我國《民法通則》中全部賠償原則的?！斑@一原則主要決定于損害賠償制度補償受害人損失的目的。受害人所蒙受的損失，是因為加害人的侵權行為所致，所以，加害人應當對所有的損失進行賠償。這是侵權損害賠償的最根本也是最重要原則。”④所以，加害人除了要賠償車輛的修復原狀費用外，也應當賠償車輛貶損費，因為車輛的損失不但包括維修費，還應當包括其價值貶損部分，車輛貶損費實際上也是一種間接損失，因為這是受害人因侵權行為而喪失的可得利益，假如把修復的車輛投入到二手市場中，那么它的價值肯定是減損了，受害人也因此喪失了這部分的可得利益。
四、小結
由于我國尚沒有關于交通事故中車輛貶損費的法律規定和司法解釋，導致司法實踐中車輛貶損費問題的同案不同判，但是，筆者傾向于車輛貶損費賠償支持請求。另外，為了能夠早日解決交通事故中車輛貶損費問題，制定相關的法律和及時司法解釋是十分迫切的。（作者單位：蘭州大學）
注解
①豪車被撞性能縮水 保險賠17萬貶損費[N]成都晚報，2010—05—17（07）
②車輛貶損費 究竟該不該賠[N]四川法制報，2010—09—03（03）
1體育賽事隱蔽營銷的成因
1.1高昂的贊助費用
大型體育贊助費用極為高昂，人們普遍認為這是專屬“巨人”的游戲規則。企業不僅要花大價錢獲得贊助商資格，如果想取得更好的贊助效果，還需一系列整合營銷作為跟進，這筆費用遠遠高于贊助費用。如此龐大的費用使得很多企業根本無法承受，因此，他們就會采用隱蔽營銷的方式，在省去其高額贊助費用的前提下，達到宣傳推廣自己的目的，從而節約大量的品牌傳播成本。
1.2主辦方與贊助商的不作為
大型體育賽事涉及面八管理幅度大、情況復雜多變，而賽事活動往往在短短的幾天內進行，賽事組織者與贊助商無法完全估計到各種隱蔽營銷行為的產生。而在隱蔽營銷行為出現后，贊助商也不愿采取法律手段進行維權，因為進行訴訟不僅會消耗大量的人力、物力、財力，甚至會讓消費者認為“倚強凌弱”，最終影響企業在消費者心目中的形象，還會增加隱蔽營銷行為者的曝光率，在無形中為其進行更進一步的宣傳提供機會。所以許多贊助商在隱蔽營銷行為出現后對隱蔽營銷行為者采取“不作為”的方式。
1.3相關政策法規的缺位
規避隱蔽營銷行為要以立法為依據，但目前我國關于規制隱蔽營銷的政策法規還不完善。關于隱蔽營銷行為的法律規制主要分為一般性法律規制和特殊性法律規制。一般性法律法規中沒有直接詳細地對隱性營銷中侵犯重大體育賽事行為的規制，同時一般性法律法規都是從各自的立法角度做出的間接規定，不僅分散而且操作性不強，在司法實踐中舉步難行。特殊性法律規制因賽事的復雜性使得法律也只能限制實體空間內的賽事贊助侵權行為，不能對互聯網等進行規避和限制。
2體育賽事隱蔽營銷的負面影響。
2.1削弱正式贊助商的投資效果
隱蔽營銷行為對體育賽事正式贊助商的投資效果會帶來不利影響，主要體現在一些企業在沒有經過體育賽事正式贊助商的許可，就擅自在企業名稱、產品或服務上使用體育賽事相關標志，進而就會造成誤導，使得公眾誤以為該企業是體育賽事贊助企業，進而侵占正式贊助商的市場，賺取不正當利潤，從而嚴重影響了正式贊助商的預期利益。
2.2阻礙賽事本身和賽事主辦城市的發展
隱蔽營銷行為不僅對體育賽事的贊助商造成了直接的不利影響，而且還將波及到體育賽事本身、賽事主辦方(包括理事會、組委會)以及主辦城市的發展。由于隱蔽營銷行為侵犯了正式贊助商的合法權益，使贊助商的利益無法得到保障，導致贊助商贊助意愿降低，最后將影響體育賽事的財政狀況以及體育賽事的正常舉行。如果對隱蔽營銷行為打擊不力，還將進一步影響到主辦方的形象，甚至會影響到主辦城市及體育賽事的未來發展。
2.3損害消費者的知情權
《消費者權益保護法》中規定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受服務的真實情況的權利。然而企業通過在廣告宣傳中涉及體育賽事標志等知識產權，或者未經允許擅自使用體育賽事特定的會徽、吉祥物、口號、主題詞等進行隱蔽營銷，從而誤導消費者的認知，給消費者以錯誤認識，甚至誤導其進行消費。因此，對于消費者來說隱蔽營銷行為嚴重損害了消費者的知情權。
2.4降低隱蔽營銷實施者的信譽
企業營銷是為了提高其美譽度與知名度，實施隱蔽營銷可能會提高其知名度和實現一定的商業價值，但是其行為一旦被曝光不僅給企業帶來信任危機和聲譽危機，同時影響企業品牌在公眾心中的地位。2006年某乳制品集團在廣告中使用了類似奧運五環的圖案(各環顏色相同)、“激情OS現在出發”等字樣，北京奧組委市場開發部下函要求其停止該廣告的制作及使用，并在今后的工作中注意對奧林匹克知識產權的保護，當時在企業界和社會公眾引起廣泛關注，給企業也帶來很多負面影響。
3體育賽事隱蔽營銷的規避策略
3.1政府完善法規政策，保護贊助商合法權益
在國外已經通過法律法規體系以及相應程序盡量把隱蔽營銷的危害降到最低程度，我國也應該建立和完善相應的法規政策，嚴厲打擊隱蔽營銷行為。首先，在現有的法律法規基礎上，應當進一步出臺關于隱蔽營銷行為如何處理的細則，做到有法可依。其次，加強執法，建立各部門執法的聯動機制，加強各部門相互之間的溝通與合作，減少權力的摩擦，提高執法的效率，在最短時間內處理發生在不同地方的隱蔽營銷行為。再次，對企業進行法律宣傳教育，對公眾進行法律常識普及，增強企業和公眾消費者的權利意識。最后，在隱蔽營銷侵權行為發生后，被侵權者提起訴訟時，司法機關要嚴格司法程序、及時有效地處理案件，避免隱蔽營銷行為給正式贊助商帶來更大的不利影響。
3.2主辦方多方舉措，積極防范
體育賽事主辦方應采取積極措施把防范隱蔽營銷的工作落實到體育賽事籌辦工作的各個方面，消除籌辦工作中產生隱蔽營銷的市場的條件。首先，體育賽事主辦方應設置專門的“規制隱蔽營銷”機構，在體育賽事贊助的整個過程中做好充分預案。其次，培養高素質、專業性強的集體育、法律、營銷、管理、新聞傳播等知識于一身的體育賽事贊助經營管理人才或團隊，進行媒體協調、公共關系、市場營銷等一系列市場運作。再次，在遇到突發蔽營銷事件時，能及時、高效、合理的停止非正式贊助商的隱蔽營銷活動。最后，為贊助商提供體育賽事比賽和體育賽事轉播共同贊助的途徑，盡可能多層次、多領域的對體育賽事的隱蔽營銷活動進行規制，以保證正式贊助商合法權益的享有。
3.3贊助商加強階段宣傳，提高維權意識
贊助商應在贊助活動前期做好贊助策劃，與賽事組織者爭取賽事“打包銷售”的機會，獲得贊助體育賽事以及贊助體育賽事轉播的共同贊助權。在進行現場贊助宣傳和“場外活動”宣傳的同時，做好賽事前期，比賽過程中，賽事結束后的各階段的宣傳推廣活動。贊助商與體育賽事組織者簽訂一份詳細的合同，明確合同細則，確定彼此的權利義務。同時，當有隱蔽營銷行為出現時，贊助商要敢于拿起法律的武器維護自己的合法權益。
關鍵詞：企業名稱；法律適用；權利沖突
中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）06-0-02
一、企業名稱的法律保護體系
目前，我國對于企業名稱保護法的法律，尚無統一的專門的法律。涉及對企業名稱保護的法律條文或法規等多散見于多個法律法規中。
(一)《民法通則》等為主的法律對企業名稱的保護
在《民法通則》中，涉及企業名稱的法律條文主要有第二十六條、第三十三條、第九十九條、第一百二十條以及《最高人民法院關于貫徹執行
《民法通則》從民事主體的人格角度和企業的人身權的保護出發，將企業名稱權作為一項民事權利給予保護，著重保護企業的精神利益，即是將盜用、假冒、詆毀他人的企業名稱的行為認定為民事侵權行為，適用侵權責任的有關規定，被侵權人有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響。同時，企業名稱具有商業價值，對企業名稱權的侵犯，一般會造成該企業的財產損失，被侵權人有權要求賠償。《民法通則》是企業名稱保護的基本法律依據。在保護的途徑上，被侵權人既可以采取自我救濟的方法，也可以采取司法救濟的方法，或者在自我救濟無效、無力的情況下，再向法院請求保護。這些途徑對企業名稱權的保護都是被動的，即在企業名稱權受到侵害時，始有其適用。
(二)《反不正當競爭法》等為主的法律對企業名稱的保護
在反不正當競爭法體系中，涉及企業名稱保護的法律條款主要有《反不正當競爭法》第五條和第二十一條以及《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《商標法》相關法律條款等等；涉及的司法解釋主要有《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條以及《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》第二、三條等等；相關法規主要有《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理條例》等。
《反不正當競爭法》對企業名稱權的保護是最深層次的和最主要的。企業名稱的反不正當競爭法保護具有典型意義。“《反不正當競爭法》第五條第三款之所以保護企業名稱權和姓名權，顯然不是立足于人權保護的角度，而是將其納入仿冒范圍，即在企業名稱和某些姓名具有商業意義時，他人冒用會導致市場混淆，因而影響競爭秩序，構成不正當競爭?！雹僖簿褪钦f，侵犯企業名稱權的行為不僅僅是一種民事侵權行為，它擾亂了正常的交易秩序，破壞了公平競爭的市場法則，構成了對社會公共利益的侵犯，構成了不正當競爭行為，因此，侵犯企業名稱權的行為人除了承擔民事責任外還要承擔相應的行政責任。工商行政管理機關作為企業名稱登記主管機關，通過行政處罰來懲戒侵犯他人企業名稱權的行為，其措施包括：責令停止侵權行為、罰款、沒收非法所得、扣繳營業執照等。
二、企業名稱的法律適用問題
(一)侵犯企業名稱權行為與不正當競爭行為的理解及法律適用
在法律適用的過程中，需要區分侵犯企業名稱權的行為和不正當競爭行為，侵犯企業名稱權主要是指未經權利人許可，擅自使用他人已登記注冊的企業名稱的行為，而企業名稱的不正當競爭行為，根據《反不正當競爭法》第5條的規定不僅是指將他人的企業名稱作為自己的企業名稱使用，還應包括進行類似使用、引起公眾誤認的行為。侵犯企業名稱權的行為對于侵權企業和被侵權企業沒有同一行業的要求，而企業名稱的不正當競爭行為則相反，必須屬同一行業、生產同一產品的企業才可能構成不正當競爭，才有《反不正當競爭法》的適用。在《民法通則》與《反不正當競爭法》的關系上，《反不正當競爭法》為特別法，在符合該法要件前提下，應優先適用，《民法通則》只具有補充的效力；只有在不符合《反不正當競爭法》所要求的要件的情況下，才適用《民法通則》第120條。
(二)企業名稱與其他商業標記的權利沖突及法律適用
在我國，企業名稱、注冊商標、域名等商業標記的登記注冊機構、制度不同，獲取權利的途徑也不同，可能受不同的法律調整，而且我國尚未建立商業標記數據庫聯網及跨庫檢索制度，企業名稱與商標、域名等商業標記容易相互混淆，相互之間在享有和行使權利上不相容而抵觸，產生矛盾。因此，在對企業名稱進行保護的過程中，在遵循在先原則、權利合法原則、知名度原則以及制止不正當競爭原則的基礎上，需要針對不同情況，進行正確的法律適用。
1.企業名稱之間的權利沖突及法律適用
目前，我國企業名稱實行的是分級登記管理制度。企業名稱經核準登記注冊后方可使用，在規定的范圍內享有專用權。企業名稱是由行政區劃、字號或者商號、行業和組織形式四個要素構成的，《企業名稱登記管理規定》只是要求“在登記主管機關轄區內不得與已經登記注冊的同行業企業名稱相同或者近似”，超出轄區范圍就不再此限了。因此，企業名稱之間的沖突主要發生在商號相同的企業名稱之間，根據現行法律法規的規定，其情形主要有：
(1)在同一登記主管區域內，將其他行業已注冊的商號注冊為另一行業商號；
(2)在不同登記主管區域內，將相同或相近行業已注冊的商號注冊為商號；
關鍵詞：一般人格權 其他人格利益 司法保護
本文為西南政法大學2013年度研究生科研立項創新計劃項目（2013XZYJS259）成果。
一、我國對一般人格權司法保護的法律思維
通常來說，一般人格權是關于人之存在價值及尊嚴的權利，是對人格權的概括性規定，概括了人格尊嚴、人格自由和人格平等的完整內容的一般人格利益。自從“一般人格權”這個法律術語引入中國以后，學界對它的存廢問題評價不一。綜觀近年以來法院相關判決，我國對一般人格權司法保護的法律思維如下：
（一）司法實踐中的請求權基礎
我國法律中關于人格自由、人格尊嚴、名譽權等其他人格利益的保護的相關規定主要體現在以下具體的法律條文之中：
在《憲法》明確規定了中華人民共和國公民的人身自由和人格尊嚴受到法律保護，任何人、任何機關都不得在違反法律的情況下剝奪個人的人身自由、侵害個人的人格尊嚴。但是這種規定過于抽象簡單，沒有實際操作性。
《民法通則》的第五章第四節列舉了各類具體人格權的相關內容，而在民事責任這一個章節也對人格權的法律保護做出了專門規定。《未成年人保護法》規定了未成年人的其他人格利益保護?！稓埣踩吮Ｕ戏ā芬幎藢埣踩说钠渌烁窭娴谋Ｗo。除此以外，《婦女權益保障法》《消費者權益保護法》以及《最高院關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）等都有相關規定。雖然這些法律法規都可以構成其他人格利益保護的請求權基礎，但是這些條款過于散亂，有些內容甚至不一致，如同《憲法》存在的問題，只有原則性規定，沒有具體性規定，即使有相應的法律后果，也只是一筆帶過或者只適用于某一個領域。
（二）司法實踐中的適用方法
1.依據請求權基礎
所謂請求權基礎，就是法院對案件進行判決所依據的實體性規范。我國是一個法治國家，強調依法治國。在這樣的一個法治社會，法院進行判案的最重要的一個裁判依據即為成文法。如“骨灰盒遺失案”。在該案中，法院據以做出侵權行為認定判決的依據就是《中華人民共和國侵權行為法》以及《解釋》。
2.法律擬制
法律擬制是指法律擬制是一種將本不一樣的案件視為一樣案件來進行法律適用的方法。在一般人格權的司法實踐之中則是指司法機關將侵害其他人格利益轉化為法律有所規定的具體人格權進行案件認定。
如“同性猥褻案”適用了《民法通則》關于名譽權的規定；“冒用姓名辦理結婚登記侵犯姓名權案”適用了《民法通則》關于姓名權的規定；“長期電話騷擾案”適用了《民法通則》關于身體健康權的規定。但事實上上述案件受侵害的權利并不如法院判決的那么簡單。所以司法機關適用名譽權、姓名權或者健康權的法律規定本質上是一種法律擬制。
3.利用法律原則
這也稱作“衡平”的方法，即法院避開法律規則的使用，利用法律原則進行自由裁量，據此來認定案件事實。如“骨灰盒遺失精神損害賠償糾紛案”、“強行將正常人送往精神病院案”這兩個案件的依據是誠實信用以及公序良俗等法律原則。
（三）其他人格利益的類型
作為一般人格權所要保護的對象，其他人格利益在法律上是沒有明確規定的。但是，隨著社會生活的不斷發展，它仍然會受到侵害，仍然需要法律對其保護。由于它具有不可窮盡性，以下只列舉幾項目前我國主要保護的其他人格利益：
1.性自由的利益
性自由應當包括積極方面與消極方面。積極方面是指當事人可以自由決定的時間、對象地點等；消極方面主要指當事人可以拒絕。在我國異性之間的性自由受到侵害可以通過刑法等保護，但是同性之間的犯以及對男童進行的害等法律是沒有規定的，但是法院據此仍然認定為侵權行為。如“同性猥褻案”中，法院在一定程度上認同了性自主，特別是性取向的自主。
2.個人信息自由的利益
在信息化時代，個人信息很容易受到侵害，例如每天手機受到的垃圾信息、不斷而來的垃圾電話等。然而卻沒有一部法律是可以對這種利益進行明確保護的。它包括三個方面的自由：其一，獲取個人信息的自由。個人的信息對自己的人生規劃至關重要。如“丟失病灶標本案”，法院認定被告侵害了原告的生命、健康知情權和精神健康權。其二，公開個人信息的自由。我國司法上一致認可這種人格利益。如“洗浴中心男保安進入女浴室，看到原告身體案”，法院認定被告侵害了原告的人格尊嚴和隱私權。其三，個人信息不被扭曲。個人信息不被扭曲是指被扭曲的信息絲毫沒有貶低當事人， 只不過侵害人通過一定手段強加給被害人的信息與被害人本身不符。我國“強行將正常人送往精神病院案”中充分體現了對這種利益的保護。將正常人送往精神病院，會使社會認為原告得了精神病，而這信息與事實是不一致的。
3.個人生活安寧的利益
個人的生活安寧是人們在勞動過后身心得以舒展回復的重要條件，尤其是對目前高度發達的經濟社會之中尤其重要。因此，在我國，雖然法律沒有明確保護其利益的規定，但是在司法實踐中越來越受到法院的保護重視。如“租用電話后受到原號碼使用人客戶干擾案”中，法院認為被告的行為影響了原告的正常家庭生活或者影響了原告及其及家庭生活的正常作息，以此認定被告侵權，這是對個人生活安寧的利益的保護。
（四）其他人格利益的損害賠償
其他人格利益的損害賠償分為兩個標準：
其一，如果不涉及刑事犯罪，就給予一般人格利益損害精神損害賠償。這與德國的傳統形成了較大的差異。德國法律規定，只有在法律規定的情況下才能因非財產損害而請求金錢損害賠償。所以，德國司法機關一直不承認對侵害一般人格權的精神損害賠償。直到“騎士案”以后才有轉變。
其二，若侵害人的行為需要接受刑法的制裁之時，根據我國最高司法機關通過《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》排除了被害人對受到刑事制裁的侵害人請求精神損害賠償的權利，從而將民事救濟和刑事制裁置于不能同時實現的地位。
二、我國對一般人格權司法保護的不足
1.請求權基礎不明確
我國屬于大陸法系國家，法院進行判決的時候是規范出發型。因此，一個完整健全的實體法規范體系是我國對一般人格權進行司法保護的基礎。
然而，我國的用以保護其他人格利益的請求權基礎并不健全。一方面，法律法規十分稀少，且散見于不同的法律法規之中。法院在尋找裁判依據的時候耗時耗力甚至多時效果不明顯。另一方面，法律法規規定得過于簡單，沒有可操作性。法官在此基礎之上所尋求的自由裁量權就沒有一定的界限，各個地方的法院判決也有可能不同意，可能會造成法院之間、判決之間的混亂局面。
2.適用方法不統一
由于我國判定侵犯其他人格利益所依據的請求權基礎的缺陷，我國對這個問題的法律適用也充滿了隨意性。
司法機關的法律適用并不確定，相同類似的案件也是如此。例如“盜掘墳墓毀損尸體案”和“偷遷親屬墳墓案”都涉及到同樣的基本事實，即擅自挖墳，但兩者適用的法律卻不同。
3.其他人格利益的類型判定標準不明確
上文中講述的其他人格利益只是我國司法機關予以保護的一部分。這些其他人格利益的類型是無法窮盡的，而且在我國的法律法規中也沒有相應的規定。而且，這些保護都是屬于個案保護，也就是說只有當這個其他人格利益實在地受到了侵犯，法院才會考慮是否對其進行保護以及法院如何保護它，沒有統一的規定。因此，在很多關于其他人格利益的案件中，司法機關往往因為缺乏法律法規而不予保護，使得這類案件無法得到救濟。
4.精神損害賠償標準規定不完善
精神損害是一種無形損害，本質上不可計量。必須由法官對精神損害的程度、后果和可歸責性做出評價，然后進行自由裁量確定賠償數額，具有相當大的任意性。
《解釋》規定了若干原則。其中認為確定撫慰金的相關因素之一是侵權人的經濟能力以及受訴法院所在地的平均生活水平。但是由于我國地區發展不平衡，對賠償的具體標準未統一。但是這就造成了在實踐中，法院之間、甚至是一個法院的個案之間的精神損害賠償標準有所矛盾與沖突。
三、我國對一般人格權司法保護的不足與完善
1.健全請求權基礎，發揮司法機關的主觀能動性。
上文中已經強調了請求權基礎對其他人格利益司法保護的重要性。因此鑒于我國相關的實體法律規范稀少零散的特點，立法機關應當補充關于其他人格利益保護的相關內容與懲罰措施，并將其規定在統一的法律之中，以便法官和法律界人士查找相應的條文，提高辦事效率，尋求法律的支持。因為一般人格權是“框架性權利”，所以對一般人格權的界定， 需要司法機關發揮主觀能動性進行利益衡量。
2.規范適用方法，形成相對的統一。
上文中談到我國對這個問題的法律適用充滿了隨意性，司法機關的法律適用并沒有確定的規律，甚至相同或相似的案件適用不同的法律。因此當務之急就是規范法律適用方法，形成相對的統一。對此，我國司法機關要充分肯定法律擬制、衡平法和立法這三種方法的正確性和有效性，而且我國是大陸法系的國家，原則的使用前提是規則窮盡或者被排除，所以順序應當是依據請求權基礎判案到法律擬制再到依據法律原則進行判案即衡平的方法。
3.整理受到司法保護的其他人格利益，使之類型化。
在目前的立法司法中，并不存在一個統一的其他人格利益的類型化。據此，立法機關和司法機關可以依據現存的關于其他人格利益保護的判例進行整理，將其類型化。分為幾下幾種：其一，侵犯人格尊嚴，非常典型常見，如在超市被搜身。其二，物質損失的同時導致精神損失，即人格化的財產損失，如唯一的結婚照片在照相館滅失。這種分類的侵權行為直接作用在某物上，因該物的損毀而導致他人精神損害。其三，其它損害人格利益的案件。如悼念權、權等這種類型與前幾種有著較明顯區別，既不是典型的人格尊嚴被侵犯，也沒有明確的憲法依據，更傾向于以社會公德或善良風俗為原則做出的價值判斷與性質認定。
4.制定地方的精神損害賠償標準，避免同一地方的類似判決相互矛盾。
我國可以建立相對統一適用的標準以便法官進行公正裁判。也就是說，可以在一定的合理的區域內實行統一的損害賠償標準，這既可以使得處于同一個經濟水平相對一致的區域中的人得到相對公正的裁判，也不違背《解釋》的原則性精神。
綜上，一般人格權意圖解決的問題是所有法治國家共同面臨的問題即如何保護法律沒有明確規定，可對于保障人權卻必須的人格利益？在我國，司法實踐中關于其他人格利益進行司法保護的案例無處不在。因此，只有從一般人格權視角下去研究其他人各利益的司法保護問題，去提出相應的改革意見，才會真正地保障人權，維護人們的人格尊嚴，才能實現真正的法治。
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論文摘要:從電子商務的發展給商標權制度帶來的影響出發,分析了電子商務中新的商標侵權形式和主要的侵權行為,并對電子商務環境下企業商標的保護提出了相應的保護策略。
電子商務,是指以互聯網為運行平臺進行的商事交易活動,其基本交易流程與傳統的貨物或服務貿易相同,只是通過網絡這一媒介進行。對于商家來說,網絡是一個虛擬市場,具有巨大商業潛力。正因為網絡同樣具有信息媒介和市場等功能,所以現行商標法規定的商標權可以延伸到網絡上,而電子商務活動中的商標使用也與傳統商標權使用存在相同之處,因此在網上發生的商標權糾紛有一大部分亦是傳統商標侵權行為。但電子商務活動畢竟與現實中的商務活動存在著區別,所以基于網絡的特殊性,電子商務環境下的企業商標也出現了一些新問題新挑戰。
一、電子商務中的新型商標侵權行為
(一)商標的域名搶注
這是目前網絡商標侵權最主要的表現形式。域名的沖突在于,雖然商標的地域性和專屬性允許多個相同商標在不同的國家不同的商品上和平共處,但在COM域下,一個域名在世界范圍內只能為一個人所有。域名搶注包括兩種情況:一種是真正法律意義上的“域名搶注”,侵權人故意把知名或比較知名的商標或商號大量注冊為域名,這些搶注者通常還將搶注的域名進行出售、出租或讓商標權人高價“贖回”;另一種則屬于域名注冊人與知識產權人之間的權利沖突,即域名注冊人并無故意“搶注”,是由于域名的唯一性和“先申請先注冊原則”,不可避免地與知識產權人發生權利沖突。這種情況雖有搶注的事實,但卻不構成真正法律意義上的“域名搶注”。在國外,域名搶注行為的出現還要早上幾年,其中也不乏一些極具諷刺意味的事件,如域名制度創設之初負責全球域名注冊登記的機構——全球互聯網絡信息中心(Inter2NIC)的域名就曾一度被人搶注。典型的案例有:紅塔山被菲律賓的一個廠商注冊,后來在當地設廠并生產了大量的香煙并銷售到亞洲的很多國家,甚至返銷中國。最近幾年搶注中國商標比較嚴重的應是中國香港地區,在大陸比較有名的商標,例如“恒源祥”、“大寶”、“小護士”、“鎮江香醋”、“雪中飛”等都遭到搶注。
(二)網頁鏈接中的商標侵權
在因特網上,處于不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來。只要上網瀏覽者在網頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”),另一個網頁或者網頁的另一部分內容就呈現在用戶的計算機屏幕上。合理設置的鏈接,在網絡上都是允許的,因為鏈接技術是互聯網存在的基礎。但是,如果在自己網頁上將他人注冊商標或馳名商標設為鏈接,采用深度鏈接或加框鏈接技術,繞開被鏈接網站的主頁,這種行為就有借他人商標的知名度來增加自己點擊率和瀏覽量的“搭便車”的嫌疑。在一起涉及微軟公司的案件中,原告票務專家公司是一家在美國各地出售各類演出門票的公司,它的網站列舉了各類演出信息及相關服務,用戶可以通過電話或公司的網頁訂票或咨詢。微軟公司為在互聯網上拓展新的商機,開設了一個名為“西雅圖人行道”的網站,專門提供與西雅圖城市有關的各種服務,并且未經票務專家公司的允許,就在自己的網頁上設計了一個以票務專家公司商標為圖案的鏈接圖標指針,通過該指針,用戶可繞過票務公司的主頁,直接鏈接到訂票頁面(即所謂的“縱深鏈接”),享受其提供的各類服務。票務專家公司訴稱微軟的行為是“電子形式的剽竊”,尤其是繞過該公司的主頁的“縱深鏈接”使之大為惱火。所以在實踐中隨意使用他人的知名商標、字號、商品名稱作鏈接標志,這種鏈接行為必然會直接或間接地引發商標侵權行為。
(三)搜索引擎中的商標侵權
元標記指萬維網超文本置標語言的一種軟件參數,網主用以描述其網站,包括網主的基本情況、版權聲明及關鍵詞等這些信息訪問人是看不見的,但搜索引擎必須依靠它工作。將他人的商標用作自己網頁的元標記,將元標記埋藏于自己網頁的關鍵詞中,雖然并沒有以可見的形式使用他人的商標,但當消費者使用搜索引擎查找他人的商標時,行為人的網頁則會從搜索結果中跳出來,因此,在網頁的元標記中埋置他人的商標,網民在通過搜索引擎尋找時就會不知不覺地訪問該網站。這種不經商標權人許可而使用商標作為關鍵詞的行為明顯構成對商標合法權益的侵犯。
(四)電子商務中的其他商標侵權行為
此外,電子商務中還存在通過網絡廣告、遠程登錄數據庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務活動中假冒、盜用他人的注冊商標推銷、兜售自己的產品或服務或在網上隨意地詆毀他人商標信譽等侵權行為。
二、電子商務環境下新型侵權行為產生的原因
(一)商標的域名搶注行為
在傳統商標法中除本國加入的國際條約另有規定外,商標權只能依一定國家的法律產生,又只在依法產生的地域內有效,只在該國范圍內受到法律保護,任何國家都不承認其他國家或地區保護的商標權。但隨著網絡時代的到來和電子商務的展開,商標的這種固有的地域性在逐漸減弱。又因為域名本身具有的國際性,很多從事電子商務的商家企業,為了吸引用戶的注意力將他人的知名商標注冊為域名從而產生了大量的域名搶注侵權案件。我國法律法規的不完善也對域名搶注起到了推波助瀾的作用。對于域名的管理和規制,我國目前主要通過《中國互聯網絡域名注冊實施細則》和《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》來調節,但這兩部法規存在著明顯的缺陷,最突出的就是對域名的注冊采取了非常寬松的態度,域名的管理單位雖然要求用戶不得將他人已在中國注冊過的商標或者企業名稱注冊為域名,但是這些單位并不負責向商標注冊機關或者工商管理部門查詢用戶使用的域名是否與注冊商標或企業名稱相沖突,這就給搶注者提供了非常大的空間。
除此之外兩部法規都沒有提出一個完善的域名爭議解決機制,這也顯然不利于從根本上解決域名搶注問題。
(二)網頁鏈接中的商標侵權行為
在互聯網上,雖然處于不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來,但通常,直接用被鏈接文件的網址作為圖標的情形是很少的。設計者常用標題、文字或標志作圖標的外表,因此,一些著名企業的名稱或商標就被用來招引用戶,從而引發網絡商標侵權。因為這種連接技術的簡單易行,而且伴隨著電子商務環境下商標地域性和時間性的日趨淡薄,這種侵權行為也逐漸成為電子商務環境下商標侵權的主要形式。除此之外,因這種侵權行為并不直接針對特定的商品或服務,而是直接針對特定的鏈接,所以現行的法律法規并沒有對這種行為做出明確的規定,目前只能通過《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《反不正當競爭法》中的相關條款勉強給予調節和規制。法律的滯后也是侵權行為增多的原因。
(三)搜索引擎中的商標侵權行為
在電子商務環境下商標跨地域、跨行業類別的使用幾率擴大,給商標權的確認、有償使用、侵權監測及實施保護其專有權的實現帶來新的困難。基于這種現狀在網頁的元標記中做文章,將他人的商標文字埋置于自己的元標記中,通過埋置關鍵詞檢索,網民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網頁,這種不經商標權人許可而使用商標作為關鍵詞的行為明顯構成對商標合法權益的侵犯。
三、電子商務環境下商標權的保護策略
電子商務的健康發展,需要有一個相當適合的法律、法規和政策環境。在我國現有法律體系中,對電子商務還沒有專門的立法。對此應當組織法律和電子商務方面的專家,根據我國電子商務和商標權實際情況,對于現行法律、法規無能為力的部分,參照發達國家的成功做法加強立法,將其納入法律管制的范疇;對有缺陷的部分,進行填補和修正。
(一)電子商務環境下商標侵權行為的構成要件分析
要打擊電子商務環境下商標侵權行為,就要先確定什么樣的行為才算是電子商務環境下的商標侵權行為,即電子商務環境下商標侵權行為的構成要件。本質上講,電子商務中商標侵權行為和傳統的商標侵權行為認定沒有根本的不同,相對于傳統商務而言,電子商務只是改變了一種交易形式。但是電子商務中的商標侵權行為畢竟是一種新型的商標侵權,其構成要件主要除了侵害行為、損害結果、因果關系以外更應該強調行為人的主觀過錯。因為電子商務中的商標侵權的歸責原則主要是過錯責任原則,因而在電子商務商標侵權責任的認定中,過錯要件是重要的必備要件之一,要求行為人主觀上具有故意或過失,即明知或應當知道其行為侵犯他人商標權仍然實施或是為了牟取非法利益的,才能追究其法律責任。這樣做是為了保護電子商務合理使用商標者的合法權益,以促進電子商務的快速發展。
(二)對規制電子商務環境下侵權行為的幾點建議
1.針對我國目前用于域名的管理和規制的《中國互聯網絡域名注冊實施細則》和《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》的不足,可以作出以下調整和補充:
首先,針對域名的搶注問題。域名注冊的主管單位在接到新域名注冊申請時,應負責向商標注冊機關或工商管理部門查詢用戶使用的域名是否與注冊商標或企業名稱相沖突。其次,針對域名爭議的案件,可以借鑒美國的做法通過下面三種途徑解決:第一、當先注冊方與爭議方都能提供各自的商標注冊文件,證明其對該特定稱謂擁有合法使用權時,先注冊方可以繼續使用該域名,雙方可通過訴諸法律,按照法庭裁決對爭議進行解決;第二、當先注冊方不能提供、而爭議方能夠提供商標注冊文件證明其對該域名擁有合法使用權時,互聯網網絡信息中心可以要求先注冊方于90天內登記并啟用另一域名,而該爭議域名將不允許任何一方使用,直至雙方通過訴諸法庭并按照法庭裁決對爭議進行解決;第三、雙方達成妥協,互聯網網絡信息中心按雙方同意的解決方案執行。最后,對現行的法律、法規中有涉及電子商務中域名的侵權案件,可以明確推定適用。域名侵權往往和企業的商標、商品、企業名稱相聯系,所以域名糾紛往往會和這些現存的知識產權發生聯系,從而轉化為商標權案或不正當競爭案?？梢酝贫ㄟm用《商標法》和《反不正當競爭法》。
關鍵詞：勤勉義務；董事職權；賠償責任
現行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）關于董事勤勉義務標準、違反勤勉義務的賠償范圍等規定不詳。本文嘗試以案例與法條分析相結合對公司董事勤勉義務的判斷標準、違反勤勉義務的賠償責任進行研究。鑒于獨立董事的特殊性，本文未研究獨立董事。
一、董事勤勉義務內容
（一）我國現行法上董事勤勉義務的規范分析
我國現行規定董事勤勉義務規范性文件包括法律層面、行政法規及證券交易所文件，但均未解釋什么是勤勉義務。勤勉義務內容與董事任免、董事職權、董事會決議程序等相關。
1、董事任免
董事任免包括任職條件、任免程序，董事任職條件包括限制與積極條件?！豆痉ā返?46條規定五種情形不能擔任董事，《證券投資基金法》第13條第5款、第16條及《上市公司治理準則》第20條、第41條、第34條規定證券投資公司董事、上市公司董事任職除不違反《公司法》規定的限制條件外，還應當取得從業資格并具有相關年限的從業經驗，董事應當運用不低于一般專業的標準履行職務。選舉董事的股東會或股東大會決議瑕疵是否影響董事的勤勉義務？細查《公司法》第149條，“董事”并未區分瑕疵選舉與非瑕疵選舉董事，故選舉董事決議瑕疵不影響董事在任期間的勤勉義務。
2、董事職權
公司設董事會的，董事通過董事會行使職權。董事會職權或職責主要由法律法規或公司章程規定，但亦有如《上海證券交易所股票上市規則》第3.1.5款第（三）項規定的“社會公認的其他勤勉義務”。
3、遵守法律法規或公司章程的規定
《公司法》第147條、第149條均規定遵守法律、行政法規和公司章程為董事的勤勉義務，董事的職權主要由法律法規和公司章程規定，法律法規和公司章程內容遠大于董事職責，董事的某些職責可能未規定，但董事也應當履行，如一般社會公認職責。
4、董事會會議決議
《公司法》第112條規定，股份有限公司董事會決議瑕疵，造成公司“嚴重損失”的，參與決議的董事對公司負賠償責任，但表決時表明異議并有會議記錄的董事免責?！渡鲜泄局卫頊蕜t》亦有類似規定，但采“損失’標準。有限責任公司董事會決議違反法律、行政法規或公司章程、股東會決議的董事賠償責任應當包括在公司法第149條規定的董事執行公司職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定造成公司損失的賠償責任中。由此，董事關于董事會決議瑕疵賠償責任的損失要件，股份有限公司“嚴重損失”，有限責任公司、上市公司“損失”，嚴格程度不同。
（二）判決中的勤勉義務
1、案例選取
以案例分類“損害公司利益責任糾紛”、關鍵詞“違反勤勉義務”為條件，在“北大法寶”網檢索到3個判決。刪除類似案件，最后選?。?010）浙商終字第37號、（2012）渝-中法民終字第04533號兩個案例。
2、勤勉義務定義
（2010）浙商終字第37號判決定義勤勉義務：勤勉義務又稱善管義務、注意義務，指董事、監事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現公司最大利益努力工作。
3、董事職責與董事勤勉義務
（2012）渝-中法民終字第04533號案，法院在判斷楊XX是否履行勤勉義務時，首先分析與員工簽訂書面勞動合同是否為楊XX的職責。（2010）浙商終字第37號案認為車輛經使用折價出售屬正常，且折價比例（82%）并未明顯過低，董事具有出售汽車的職權，故吳小虎折價出售汽車的行為不違反董事勤勉義務。上述兩案表明，董事無職責或有職權且并未損害公司利益不構成違反勤勉義務。
4、違反董事勤勉義務的責任承擔
（2010）浙商終字第37號案件中，在吳小虎擔任執行董事期間，公司管理當局未M行過有效的存貨盤存核對，公司盤虧損失5784953.15元，法院認定吳小虎的怠于履行職責行為與公司盤虧損失具有因果關系，吳小虎違反董事勤勉義務，應賠償公司損失。關于損失賠償范圍，法院考慮其在公司所獲得的報酬與其所造成的公司損失比例懸殊，依據公平原則，判決其對盤虧損失的70%承擔賠償責任。
二、董事勤勉義務司法審查標準
（一）主客觀標準
主觀標準指，董事盡了其技能水平和經驗所要求的一般勤勉，就視為其已履行了勤勉義務。客觀性標準，指只有該董事盡到了具有同類專業水平或經驗的專業人員應該具有的勤勉時，才被視為盡到了合理勤勉。（2010）浙商終字第37號案勤勉義務審查標準與美國“善意”、“合理的相信其行為是為了公司的最佳利益”的客觀標準具有一致性?！渡鲜泄局卫頊蕜t》、《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》等要求上市、證券、期貨等公司董事應當具有相關從業資格。因此，我國公司董事勤勉義務標準一般行業或一般類型公司與特殊行業或特殊類型公司分別使用嚴格客觀標準、一般客觀標準。
（二）形式與實質標準
形式審查要求董事履職具有職權及履職程序符合法律法規或章程的規定。實質審查在前述形式審查基礎上，要求履職行為實質上不損害公司的利益。《公司法》第149條規定公司利益受損為董事承擔賠償責任的前提，（2010）浙商終字第37號案法院通過職務行為是否符合職權范圍與是否損害公司利益的形式審查與實質審查相結合審查吳小虎出售汽車是否違反勤勉義務。
三、違反勤勉義務的賠償責任
（一）構成要件
董事違反勤勉義務的賠償責任為侵權責任。一般侵權責任有違法行為、損害事實、因果關系、過錯為要件，賠償范圍以補償損失為一般原則?！豆痉ā返?49條、112條規定的董事違反勤勉義務的賠償責任符合侵權行為的構成要件。
（二）賠償范圍
損害賠償之目的，在恢復被害人損害發生前之原狀，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。關于董事違反勤勉義務的免責，包括法定免責，如《公司法》第112條第3款及《上市公司治理準則》第38條均規定董事會會議明確表示反對并記錄的免責。其次，公司章程對董事違反勤勉義務的賠償責任作出限額或免責性規定。再者，如《上市公司治理準則》第39條規定，董事責任險適用于董事合法執行職務行為給公司利益造成損失或董事違反股東大會決議。另外，不可抗力作為一般侵權行為的免責事由亦適用于董事免責。關于“商業判斷規則”，我國司法實踐可合理采用“商業判斷規則”，在判斷董事經過必要調查與了解并盡了以處于相同位置的法定的具有相關專業知識技能人員在類似情況下的注意，且該職務執行程序不違反法律法規或公司章程的規定后，合理免除董事的損害賠償責任。
關鍵詞 大學生就業 就業維權 維權意識
中圖分類號：G647 文獻標識碼：A
目前，高校畢業生的就業問題得到了社會各界的廣泛關注，就業形勢的日益嚴峻使得用人單位牢牢的占據著主導地位，大學生就業中受到的侵權現象不斷凸顯，如何提高畢業生就業維權意識，保障他們的合法權益，穩定就業市場，維護社會秩序，使畢業生順利完成從校園到社會的過渡，不僅是保障畢業生就業權利與提高高校就業指導工作水平的客觀需要，也是維護社會和諧穩定的重要內容。
1 當前大學生就業權益遭受侵犯的現狀
近年來，全國大學生就業形勢每況愈下，對于經驗欠缺、就業維權意識不強、剛剛走出校門的畢業生來說，人才市場供需的不平衡、用人單位的挑剔苛刻、社會輿論的質疑壓迫，都使他們的求職之路危機重重，舉步維艱。
1.1 以“試用期”為名的智力掠奪
一些用人單位在面向高校畢業生招聘時，為了降低用人成本，使用廉價勞動力，模糊“試用期”這個概念，簽約時不對試用期進行明確說明，往往試用期一結束，就以各種理由辭退求職者。應聘的大學生在試用期階段付出很多辛苦努力工作卻只能獲得很微薄的報酬，期待轉為正式員工后大幅加薪的愿望也變成了鏡花水月。
1.2 “李代桃僵”的招聘崗位
在招聘過程中，部分用人單位企圖用夸大招聘崗位的方式達到粉飾實際工作職責的目的，應聘者在招聘時看到的明明是“銷售經理”、“商務代表”等，結果入職之后，才發現其實際上只是普通的“推銷員”、“業務員”等。
1.3 “唯我獨尊”的簽約作風
與高校畢業生就業日益艱難的境況不同，用人單位的強勢地位不斷凸顯，簽訂“三方協議”時，往往是按照用人單位的要求來擬訂約束條款，部分單位約定的違約金甚至高出市場平均水平三倍五倍之多。個別單位承諾給畢業生了許多待遇，但當其正式上崗后，這些待遇不兌現或大打折扣，面對這些損害自身利益的種種，大多數畢業生選擇隱忍。
2 當前大學畢業生就業遭受侵權的原因
2.1 法律因素
（1）相關法律欠缺衍生就業歧視。目前，有關大學生就業方面的法律法規在我國還比較欠缺，主要依靠《勞動法》、《就業促進法》、《勞動合同法》來約束雇傭關系。由于缺乏針對性，用人單位鉆法律漏洞的現象發生頻繁，就業歧視現象比比皆是。（2）地方性法規限制就業環境的良性發展。在高校畢業生求職的過程中，常常會出現各地方政府為了保證本地人口的就業，采用一系列的政策和制度來限制外省市籍貫或高校的大學生來當地就業，用人單位限制應聘學生的地域，甚至限制學生的學校，這些地方性法規缺少全國性法律法規的限制，從自身利益出發，剝奪了非本地生源大學生的就業權益。
2.2 社會因素
（1）勞動力市場供求矛盾日益尖銳。近年來，我國勞動力市場一直處于供大于求的現狀，隨著各大高校的連年擴招，就業人數也逐年上升，就業崗位增加的速度遠遠低于就業人口增加的速度，而社會需求和畢業生的擇業需求之間也差距甚遠，這種結構性矛盾構成了極大的就業壓力。（2）勞動力市場監管不力，用人單位責任缺失。當今，勞動市場滋生了很多不和諧的因素，加之對市場秩序監管力度不夠，很多不法用人單位為了牟取更大的利益，隨意侵害應聘畢業生的合法權益，如克扣工資，隨意差遣、無故辭退等，造成了很不好的影響。
2.3 高校因素
（1）高校就業維權教育不深入。高校的就業指導工作中，著重體現對學生職業技能的培訓，往往忽視對學生維權意識的教育。就業維權意識應教育投入力度不深，僅僅浮于表面，法制教育投入力度不深，高校內部少有維權組織，就業維權體系亟待完善。（2）高校人才培養與社會需求不合。高校的專業設置相對穩定，不能根據瞬息萬變的市場需求轉變自己的育才方向，專業設置與市場需求的錯位導致高校畢業生就業困難，侵權事件屢有發生。
2.4 畢業生自身因素
（1）維權意識淡薄。高校畢業生維權意識淡薄，多年的校園生活使得他們缺乏對自身權利和義務的認識，不能從法律的角度來思考問題，契約意識不強，遇到侵權事件往往束手無策，不能很好的保護自己。（2）法律意識缺失。我國大學生在就業壓力的作用下，受傳統思想的影響，在權利受到侵害時，“人微言輕”和“多一事不如少一事”的觀念往往就會發生作用，多數畢業生會選擇消極應對的策略。
3 提高大學畢業生就業維權意識的途徑
3.1 明確政府的主體責任，加強大學生就業市場的法制建設
我國適用于高校畢業生的相關就業法寥寥無幾，而目前畢業生的就業體制與形勢迫切要求相關部門出臺一些法律法規，一方面要確立畢業生就業市場的運行規范，明確畢業生就業市場主體的權利和義務，規定糾紛的解決機制。另一方面要明確各大高校和就業主管部門的工作職責，以及發生侵權事件時對就業主體的救援途徑。只有加強對非法行為的治理，才能從源頭上減少大學生就業侵權事件的發生。
3.2 加強高校維權教育，構建校內維權服務體系
根據教育部辦公廳印發的《大學生職業發展與就業指導課程教學要求》中規定，高校職業發展與就業指導課程，應著力體現就業權益保護內容，而實際教學中，勞動合同法的介紹較多，維權內容的介紹較少。因此，高校就業維權體系的搭建，應做到以下兩點：（1）加強法制教育，提高維權實踐能力。畢業生法律素質的提高是維護其自身合法權利的前提。高校在就業指導課程中，可將法律救濟、就業觀念，契約意識、維權教育等貫穿始終，并對求職過程中常見的侵權、違法、違約、勞動爭議以及社會保險等內容進行重點講授。（2）疏通維權渠道，搭建校內維權體系。高校在建立健全畢業生就業維權體系的同時，也應發揮其對畢業生的協助力，如設立專業的法律咨詢室，為畢業生提供就業維權咨詢和協助；在畢業生中成立就業維權組織，讓他們在實踐中增長就業維權的能力。
3.3 增強用人單位法律意識，規范用人單位錄用管理
用人單位應當認真學習《勞動法》等相關法律法規的內容，在和諧的勞動關系中，實現招就雙方的真正平等。其中包括：雙方簽訂就業協議后，不得隨意毀約；用人單位不得將畢業生的個人信息外泄，保護畢業生的個人隱私；用人單位需嚴格按照程序辦事，不得對新入職畢業生隨意壓榨等，將畢業生就業中遭受侵權可能性降至最低。
3.4 提高畢業生就業維權法律意識，樹立正確的維權觀
高校畢業生要想從根本上做到維護自己的合法權益，只有不斷提高自身的專業能力和綜合素質，樹立彈性就業的就業觀，努力體現自身的價值，使用法律武器同侵權行為做斗爭，為社會的和諧發展貢獻自己的力量。
（1）端正就業態度，明確自身勞動權利和義務。就業是一個雙向選擇，面對紛繁復雜的招聘信息，高校畢業生應端正求職態度，學會辨別真偽，同時學習了解《勞動法》、《勞動合同法》等就業相關的法律法規。只有對自己的權利和義務有足夠的認識，才能更好地應用法律武器保護自身的合法利益；（2）謹慎簽訂勞動合同，注意留存就業過程中的相關證據。勞動合同是以書面形式存在的經雙方同意后簽訂的契約，正規的勞動合同包含以下七個方面：合同期限、工作內容、工作報酬、勞動紀律、勞動保護和條件、合同終止條件和違反合同應受的責任。高校畢業生在簽訂合同時，應明確合同雙方的權利和義務，謹慎對待，避免自身利益受到侵害。同時，一定要細心搜集、整理就業過程中的相關證據，以防自己遇到就業侵權事件時，能夠及時有效的應對。
參考文獻
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