開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新土地管理法釋義，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

根據《城市商品房預售管理辦法》規定，商品房預售是指房地產開發企業(以下簡稱開發企業)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。由此可知，預售的主體只能是具有房地產開發資質的開發企業，預售的客體應是正在建設中的尚未竣工的房屋。那么是否意味著正在建設中的房屋均可以納入預售范圍呢?當然不是。

預售的房屋首先應符合商品房的屬性。然而，現行法律法規、國家及行業標準對于商品房概念的界定并不十分明確。國家標準《房地產統計指標解釋(試行)》(建住房[2002]66號)將商品房定義為由房地產開發企業開發建設并出售、出租的房屋。行業標準《房地產業基本術語標準》(JGJ／T30－2003)將商品房定義為：由房地產開發企業綜合開發，以建成后出售或出租為目的建設的住宅、商業用房以及其他建筑物。可見，并非所有正在建設中的房屋均屬于可以預售的商品房，納入預售范圍的商品房應具有開發經營屬性。根據現行法律規定不能納入預售范圍的房屋主要包括：

(一)業主共有部分

1.法定的業主共有部分，如物業服務(管理)用房；2.根據房屋建筑的自然屬性，屬于業主共有的部分，如建筑物的基礎、承重結構、外墻、屋頂等基本結構部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設施、設備，避難層、設備層或者設備間等結構部分；3.建筑區劃內的其他公共場所、公用設施。

(二)配套公建

根據《城市居住區規劃設計規范》(GB50180－93，2002修訂)關于公共服務設施的規定，居住區公共服務設施(也稱配套公建)包括：教育、醫療衛生、文化體育、商業服務、金融郵電、社區服務、市政公用和行政管理及其他八類設施。

(三)建筑區劃內的其他公共場所、公用設施

《物權法》規定的建筑區劃內的道路、綠地以外的屬于業主共有的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，

筆者認為，判定房屋能否辦理預售，還應結合規劃、設計規范關于房屋用途的相關規定。《房產測量規范》(GB／T17986.1－2000)房屋用地調查表與分類A6[房屋用途分類]將房屋用途分為：住宅(成套、非成套、集體宿舍)、工業、交通(鐵路、民航、航運、公交運輸)、倉儲、商業(商業服務)、金融(經營、旅游、金融保險)、信息(電訊信息)、教育、醫療衛生、科研、文化、娛樂、體育、辦公、軍事、其他(主要指涉外、宗教、監獄用房)16大類28個小類。根據國標對上述不同類別房屋的定義，住宅、商業、辦公、娛樂用房應屬于可預售的商品房范疇，同時，還應特別注意的是，影劇院、游樂場、俱樂部、劇團等特殊使用屬性的房屋，不能分割銷售，否則將影響其整體使用功能；商業服務、金融、文化用房等經規劃、建設行政主管部門或其他有權機關確認依法未列入配套公建，建成后無需移交的房屋，也可納入商品房預售的范疇；而教育、交通、醫療衛生、軍事及其他等具有公共服務性質的房屋依法不應納入預售范疇。

實踐中，隨著建筑形態的多樣化，房屋用途逐漸突破傳統規范的范疇，哪些房屋能夠納入預售范疇尚存爭議，還有賴于國家和相關行業標準的實時更新與完善。

二、土地或在建工程已設定抵押的房屋預售問題

現行有關商品房預售的法律法規均未明文規定辦理預售許可需要提交抵押權人出具同意預售的證明材料。但在房地產開發過程中，開發企業往往會通過土地抵押貸款進行工程后續的建設。《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。《房屋登記辦法》第34條規定：“抵押期問，抵押人轉讓抵押房屋的所有權還應當提交抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件”。從購房者角度來看，其取得的應為沒有物上負擔的財產，而財產抵押實際是以物的交換價值擔保，抵押物轉讓，交換價值已經實現。以交換所得的價款償還債務，消滅抵押權，可以減少抵押物流轉過程中的風險，避免抵押人利用制度設計的漏洞取得不當利益，更好的保護抵押權人和買受人的合法權益。因為如果在實現抵押權時才發現未經過抵押權人同意己轉讓了抵押財產，此時即使宣告轉讓合同無效，轉讓的財產可能也已經無法追回，而轉讓抵押財產前就取得抵押權人的同意，可以確保交易安全，節約經濟運行成本，減少糾紛。所以在辦理商品房預售許可時，應當收取土地抵押權人出具的同意預售的證明材料。

《城市房地產抵押管理辦法》第3條規定，“在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。

對于將己預售的房屋辦理了在建工程抵押的情況，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002116號)的意見是，“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第286條規定，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和債權”。且按照最高人民法院法釋[2002116號批復第2款的規定，“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程款受償權不得對抗買受人”。按照上述規定，善意購房人的優先受償權優于工程款和在建工程抵押權。因此，對己預售的商品房，又設立在建工程抵押的，抵押權的優先受償權將受到限制。

三、預售許可的最小單元問題

對商品房預售許可的最小單元原本并無限制，近年來，國家和地方為規范房地產市場秩序，打擊丌發企業捂盤惜售、哄抬房價等不規范銷售行為，確保房地產市場健康平穩發展才陸續出臺相關限制性規定，特別限定了住宅項目商品房預售許可的最低規模。

(一)住宅項目預售許可的最小基本單元

住建部在《關于進一步加強房地產市場監管完善商品住房預售制度有關問題的通知》(建房[2010]53號)中指出：各地要結合當地實際，合理確定商品住房項目預售許可的最低規模和工程形象進度要求，預售許可的最低規模不得小于棟，不得分層、分單元辦理預售許可。

可見，商品房項目預售許可的最小規模是棟，而對于商品房住房項目的理解，筆者認為：只要規劃設計的樓棟中有住宅(含別墅、公寓)這一用途，即應當嚴格執行上述規定，不予分層、分單元辦理預售許可，不能要求整棟房屋僅為商品住宅這一唯一用途。

(二)整體地下室能否分割預售

整體地下室是指地面上有多棟獨立的建筑，共用一個整體相連通的地下室。國家《房產測量規范》(GB／T 17996.1－2000)對幢的定義為：幢是指一座獨立的，包括不同結構和不同層次的房屋。《四川省房產測繪實施細則》(2010年4月)

規定：棟是一座獨立的，包括不同結構和不同層次的房屋。棟以主管部門批準的棟數為依據進行劃分(規劃許可證及規劃總平面圖)。主管部門沒有明確規定的，對于地面有多座獨立的建筑，僅由一個地下室相連通(共用一個大地下室)，地面建筑為多棟，地下室視為一棟。

根據國標和四川省地方房產測繪技術規范的規定，為多棟房屋共用的整體地下室為獨立的一棟，而對于住宅項目最小預售規模即限定為棟，那么，要解決整體地下室能否分割預售的問題，僅需論證地下室不屬于商品住宅項目，問題自然迎刃而解。

建設部《房地產統計指標解釋(試行)》(建住房[2002]66號)將住宅界定為：專供居住的房屋，包括別墅、公寓、職工家屬宿舍和集體宿舍(包括職工單身宿舍和學生宿舍)等。《房地產業基本術語標準》(行業標準JCJ／T30－2003)將住宅(dwelling house)定義為：以個人或以家庭為生活單位供人們長期居住的房屋。《住宅建筑規范》(GB 50368 2005)明確：住宅建筑(residential building)供家庭居住使用的建筑(含與其他功能空間處于同一建筑中的住宅部分)，簡稱住宅。住宅應按套型設計，套內空間和設施應能滿足安全、舒適、衛生等生活起居的基本要求，應滿足人體健康所需的通風、日照、自然采光和隔聲要求。

而地下室在技術規范上是房間地面低于室外地平面的高度超過該房問凈高的1／2的建筑物；地下室的設計用途多為機動車或非機動車停車庫、人防、倉儲、設備、管道工程等輔用途，《商品房屋租賃管理辦法》(住建部令第6號)也明令地下儲藏室作為禁止出租供人員居住。住宅的臥室、起居室(廳)、廚房不應布置在地下室，特殊情況下地下室作為住宅的輔助用房，住宅地下室應采取有效防水措施。可見，地下室在房屋設計用途為機動車停車位的不屬于商品住宅項目，不應受住宅項目最小預售許可規模為棟的限制。在具體操作層面，筆者認為，整體地下室分割預售的，應將地下室作為一個整體一次性完成房屋面積測繪，以避免因適用面積測算規則的不同或其他原因導致己售和未售部分存在公攤面積差異引發合同糾紛。

(三)裙樓帶塔樓的房屋建筑，各塔樓能否單獨預售

《四川省房產測繪實施細則》(2010年4月)規定：一棟建筑由多個塔樓和裙樓組成，在各塔樓及其相應裙樓之間有兩邊不相通的伸縮縫或隔墻為明顯界線，且各部分之間無共有面積的，則各塔樓及其相應裙樓可按多棟建筑物處理，否則應視為一棟建筑。由此可見，只要滿足建筑和設計上的特定要求，己售和未售部分不會產生面積糾紛，各塔樓完全有可能成為獨立棟單獨申請辦理商品房預售許可。

四、預售許可變更及轉讓問題

(一)取得商品房預售許可證后的預售許可變更

《行政許可法》第49條規定：被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請；符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續。按照上述規定，商品房預售許可的變更應是對客體的變更，不含主體變更；主體變更(不包括出賣人名稱變更)實則為在建工程轉讓，《行政許可法》第49條恰恰契合了該法第9條確立的行政許可原則上不得轉讓的規定。

根據相關法律規定，發生預售許可變更的情形還可能有：

1.預售主體名稱變更：即出賣人(預售人)名稱變更。

2.預售客體變更：主要包括預售面積、套數、用途等。

《商品房銷售管理辦法》(建設部令第88號)第24條對取得預售許可后發生規劃、設計變更的情形做出了明文規定：商品房銷售后，房地產開發企業不得擅自變更規劃、設計。經規劃部門批準的規劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構形式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現合同當事人約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的，房地產開發企業應當書面通知買受人。買受人有權做出是否退房的書面答復。買受人未作書面答復的，視同接受規劃、設計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產開發企業未在規定時限內通知買受人的，買受人有權退房；買受人退房的，由房地產開發企業承擔違約責任。《商品房銷售管理辦法》的上述規定即是對預售客體即房屋本身屬性發生變更的規定。

筆者認為預售商品房的地址發生變更的，不宜辦理預售許可變更。理由是預售商品房在開發階段往往尚未按門牌管理的相關規定編排確定的地址，己辦理的預售許可只要國土證地址與規劃、施工許可地址一致即可，公安機關重新編排門牌號沒有進行預售許可變更的必要，建議在房屋竣工驗收后初始登記階段一并按新地址進行登記。否則，極易引起樓盤表和預售合同備案管理混亂，不但不利于規范管理，也可能會給買受人帶來不必要的麻煩。

預售許可變更的程序，應按申請――受理――審核――核準――換發預售許可證的流程進行。開發企業申請預售許可變更的，應書面說明變更原因；對于已經預售部分發生變更的，應按《商品房銷售管理辦法》第24條的規定，取得買受人書面確認后方能辦理；審核后符合變更條件的，應收回原預售許可證換發新證，并注明原證取得時間。

(二)在建工程轉讓與預售許可的辦理

房地產開發項目轉讓又稱“在建工程轉讓”。《城市房地產開發經營管理條例》第20條規定：轉讓房地產開發項目，應當符合《城市房地產管理法》第38條、第39條規定的條件。《城市房地產管理法》第39條規定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；(二)按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25％以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。

在建工程轉讓的項目，其預售許可的辦理根據轉讓時間的不同，可分為兩種情形：

一是進行了一定程度的開發但尚未取得預售許可而轉讓在建工程的。根據《土地管理法》的規定：依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。開發企業轉讓已經取得規劃許可、施工許可等建設手續的在建工程的，應辦理國有土地使用權證變更，并向規劃、建設等主管部門申請變更規劃許可、施工許可證照，再由受讓主體依法向房管部門申辦預售許可。

二是取得預售許可證后轉讓在建工程的。《行政許可法》第9條規定：依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。按照張春生編的《行政許可法釋義》的意見，根據法定條件賦予法人和其他組織特定的資格、資質的行政許可，被許可人不得轉讓。正是被許可人符合法定條件，行政機關才頒發許可。如果被許可人轉讓這種許可，實質上是對整個資格資質制度的破壞，也侵犯了行政機關的管理權。商品房預售許可是賦予具有房地產開發資質的開發企業銷售正在建設中的房屋

的特定資格，依法應屬于禁止任意轉讓的行政許可。綜上，如己取得商品房預售許可的開發企業將在建工程轉讓的，除變更國有土地使用權證，申請換發規劃、施工許可證照外，預售許可辦理的程序應是先由原開發企業申請注銷商品房預售許可證，再由受讓的開發企業重新申辦預售。

五、“聯建”與商品房預售許可

房地產經營中的聯合開發，俗稱“聯建”，是指一方提供土地使用權，他方提供資金，進行合作建房，并對建成后的房地產共同經營管理或進行利益分配的行為。我們通常所說的聯建協議、合作開發合同、聯合開發合同都屬于聯建合同。聯合開發房地產屬于《民法通則》規定的法人聯營，房管部門在為“聯建”項目辦理商品房預售許可時應把握以下幾點：

(一)主體特定性

根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第15條的規定，合作開發房地產，至少一方當事人必須具備房地產開發的資格，否則，聯建合同被認定為無效。

(二)聯建各方共同經營、共享利益、共擔風險

在雙方的聯建協議中應體現為共同出資，并按照雙方的約定或投資比例取得竣工房屋的所有權。根據協議內容的不同，可能存在以下幾種不屬于聯建的情形。

第一，合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，屬于土地使用權轉讓合同。

第二，合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，屬于一般的房屋買賣合同。

第三，合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，雙方屬于借貸關系。

聯建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯建，都應根據協議的內容，正確把握其法律特征。聯建合同簽訂后，開發企業應當按照法律、法規之規定及時辦理土地使用權證書的變更髓記，辦理與建設工程有關的許可證書和其他相關批準文件的變更手續。只有申請辦理土地使用權變更手續并獲得批準后，聯建方才獲得該土地使用權。之所認規定要求辦理土地使用權證書的變更登記，是因為參建、聯建名為合作，而聯建方往往并沒有申請土地使用權，但通過參建、聯建，其變相獲得了土地使用權而又未經有關部門審批，參建或聯建等于變相變更了土地使用權的歸屬。所以，不申請變更土地使用權證書便違反了《土地管理法》關于“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續”的強制性規定。

六、預售許可中的“超規”問題

由于預售商品房是正在建設中的尚未建成的房屋，無法依照房屋建筑的實際形態進行實地測繪，房屋預測面積是房產測繪機構依據施工圖審查機構審查合格的施工圖進行測算得出的，而商品房在建設過程中，尤其是體量較大的建設項目往往因各種因素影響導致建成后實際面積比原預測面積增加，于是就產生了通常所說的“超規”問題。

對于預售許可過程中遇到的“超規”情形，房管部門應注意以下問題：

(一)“超規”形式

“超規”通常以建筑物“長高”或“長胖”的形式出現。“長高”是指建筑物超過規劃部門準予修建的建筑高度，主要是超出規劃許可的總層數或超過設計層高，以此增加建筑物總高度。實踐中，以加層的方式“長高”建筑物一般難以通過施工圖審查，往往不會獲批；開發企業和設計單位常以提高每層建筑物“層高”的形式達到“長高”的目的。在銷售過程中，將超過原規劃層高的空間向購房人許以“變幻空間”或“贈送面積”，吸引消費者。由于部分地方規劃行政主管部門對于容積率控制和房屋建筑面積的計算并無技術限制手段，開發企業往往通過上述形式進行“偷面積”，變相破壞城市規劃控制和房地產市場秩序健康發展。因此，部分地方出臺了控制容積率的技術規范，有效遏止了個別企業的違規行為。“長胖”是指建筑物在修建過程中未超出規劃許可高度或層數的情況下，超出規劃許可面積，主要是水平空間增大。

(二)對“超規”的處理

根據《城鄉規劃法》、《城市房地產管理法》、《物權法》、《房屋登記辦法》等相關法律法規的規定，超出規劃許可范圍建設的房屋屬于違章建筑，法律禁止其轉讓。因此，在無規劃行政主管部門或其他有權機關認可的情況下，超出規劃許可的房屋不能納入預售范圍。