時間：2023-09-06 17:07:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地管理法條文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞 新農村建設；土地流轉機制；法律思考
作者簡介 樊德玲(1971－)，女，信陽師范學院政法學院講師。(河南信陽 464000)
社會主義新農村建設，是黨和政府從我國基本國情和發展階段出發做出的一項戰略安排，是持續數十年、惠及八億農民、全面提升我國現代化整體水平的一項重大而又艱巨的歷史任務。新農村建設涵蓋農業生產、農民生活、農村管理、村鎮建設、社會事業、國土整治等方方面面，需要一整套完備的土地政策體系作支撐。經過三十年的改革探索，我國已經建立了一系列實踐證明是行之有效并需要繼續堅持和完善的農村土地政策。而與此同時，隨著農業發展和經濟結構的調整，土地流轉問題日益成為新農村建設中一個不可回避的重要課題。
一、新農村建設中土地流轉問題的提出
土地作為農業最基礎的生產資料、農村最重要的資產和農民最具保障的財富，具有其他生產要素無法比擬的經濟價值、社會價值和生態價值。同時，土地是協調農村、農業、農民關系的紐帶，是農民賴以生存的最基本的生產、生活資料，在社會主義新農村建設中起著舉足輕重的作用。農村家庭聯產承包經營責任制是我國二十世紀八十年代初以計劃體制為背景而推行的一項土地制度。它適應了當時生產力發展水平，極大地調動了億萬農民經營土地的積極性，使土地的原始生產潛力迅速釋放，農民的生活水平明顯改善，成為我國改革開放的標志性起點。但是，二十世紀八十年代后期以來，隨著改革開放的深入，市場經濟的確立，農村社會發生了根本性的變化，原有的以計劃體制為背景的土地制度的缺陷日益暴露出來，已不適應新農村建設的需要，并由此而產生了一些不和諧的因素。如，承包土地量與農村人口不平衡，激化農村內部矛盾；土地與農村勞動力結構不合理，造成土地和勞動力的雙重浪費；個體化的承包機制與社會化的生產建設發展需要不相適應等。因此，為適應新農村建設、構建和諧農村的需要，改革和完善農村土地制度，盤活農村土地，強化農村土地的開發利用與管理，允許農村土地的合理流轉，建立、健全適合農村社會經濟發展的土地流轉機制，已成為當前新農村建設中亟待解決的問題。
黨的十七屆三中全會通過的《決定》提出，要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變，按照“依法、自愿、有償”的原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。這種從“長期不變”到“長久不變”，一字之別，意味著國家將進一步延長土地承包期限，容許土地流轉，農村改革繼續向縱深推進。
二、當前農村土地流轉過程中存在的法律問題
目前，雖說我國涉及農村土地的性質與使用權流轉的有關法律主要有：《憲法》、《民法》、《村民委員會組織法》以及一部專門的《土地管理法》。但是，這些有關農村土地流轉的法律規定仍存在很多問題。
(一)農村土地流轉缺乏可操作的法律規范。在《民法通則》、《土地管理法》、《農業法》中，對農村土地承包經營權和使用權規定的過于原則和籠統。在《農村土地承包法》中，雖然規定了土地流轉的形式、原則、合同形式、違約責任以及法律責任等條款。但是，由于我國農業地區發展不平衡，土地流轉的原因、形式和規模等諸多方面千差萬別，因此，它不能較全面地指引和規制土地流轉，甚至因為缺乏具體的實施細則而對某些利益集團約束乏力。許多地方缺乏土地流轉具體的可操作的實施辦法，也沒有結合本地區實際制定出《土地承包法》的實施細則，對土地流轉雙方的權利義務、利益補償、流轉價格、糾紛處理等方面還有待進一步的規范。
(二)農村土地集體所有權歸屬不清。《憲法》第10條規定，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，《土地管理法》第8條和《農業法》第3條重申了這一點。至于哪一級和哪一個組織機構代表農村集體擁有土地的所有權，《土地管理法》第10條則繼續規定“已經屬于鄉鎮農民集體經濟組織所有的，由鄉鎮農民集體經濟組織經營、管理。”同時，我國的《民法通則》第74條也有類似的規定，“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業合作社等農村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。已經屬于鄉鎮農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉鎮農民集體所有”。根據有關的調研資料顯示，鄉鎮、村民小組和農民集體擁有的土地多數均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1:9:90，似乎農村集體土地的性質與所有權主體并不存在所謂“模糊”之類的問題。但是，在實際進行農村土地流轉的許多案例中，土地產權歸屬的糾紛嚴重。當農村集體土地發生轉移時，土地集體所有權屬與使用權在法律上未能得到明確的規定和保障，從而產生一系列的問題顯得十分棘手、難于管理。
(三)流轉登記制度不健全。完備的登記制度是財產交易有序化的必要條件。農地承包經營權作為一種不動產使用物權，登記的意義極為重要。相對而言，農地承包經營權的登記是普遍不受重視的。從目前法律、法規的規定可以看出土地承包經營權登記存在以下幾個問題：一是承包經營權的設立在法律上未規定以登記為要件，僅以合同成立為要件。這與物權法中不動產物權都需要通過登記才能設立的規定相違背，這也是土地承包經營權登記制度不健全的法律起源。二是對土地承包經營權的變更登記僅以當事人自愿為主，未經登記變更的土地承包經營權的法律后果僅為不能對抗善意第三人。三是在土地流轉較頻繁的經濟較發達地區，一旦發生土地承包經營權轉讓而沒有及時辦理登記手續，則以后的受讓人就有可能難以與轉讓人從事正常的交易，其受讓的權利也可能遭他人剝奪，甚至會發生在轉讓中的上當受騙。
(四)政府定位不當，損害農民利益。一些鄉村組織直接充當土地流轉的主體，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉。有的把土地流轉作為增加鄉村收入的手段和作為突出政績的形象工程。有的在流轉操作中違背土地政策，強行反租，租金補償過低，土地租金的收益分配缺乏透明度，極大地損害了農民利益。
三、農村土地流轉制度的法律完善
就目前及今后一段時間而言，隨著農村經濟水平的不斷發展和農民收入結構的日益多元化，農村土地流轉必然會越加頻繁和復雜，流轉的范圍、方式、程度都將發生翻天覆地的變化，權屬變動必然涉及權利、義務的調整，如何在整體規劃下規范并促進流轉的發生便成為當務之急。《土地管理法》規定，土地使用權依法轉讓，然而至今沒有成形的政策和法規對農村土地的流轉進行規范調整。筆者認為，必須盡快依法規范農地流轉，建立和完善相應的政策和法律制度。
(一)加強和完善土地流轉的法律規范以促進土地流轉。首先，推進土地流轉，要在堅持和完善以農村家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的基礎上，按照“依法、自愿、有償”的原則，尊重農民土地流轉的主體地位，切實保障農民土地權益；其次，制定土地流轉格式合同，明確雙方當事人的權利和義務。由于各地農業經濟發展參差不齊，所以地方立法可以適當超前，可以先行制定地方性的條例或辦法之類的，以法律的形式對本地農村土地流轉加以規范，使土地流轉有序進行，從而達到集約利用、規模經營的目的。對暫不具備立法條件的地方也應借鑒發達地區的經驗，完善土地流轉的政策，確保土地流轉規范、有序的進行。
(二)要用法律來保障農民享有真正的所有權。中國現階段農村土地所有權主體被法律界定為“集體”，這里基本沒有爭議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權，都很不明確，而現在此權利基本上由行政村組織來行使。由于它是一個黨政不分、政社不分的行政附屬組織，集體和作為集體分子的農民之間，均無雙向選擇的自由，土地的所有權當然不可能由村民代表來行使，而只能由作為地域性經濟組織的村長來行使，這樣問題就來了。因為村長有事實上的土地處置權，卻并不負擔半點風險，因此為農村土地尋租埋下禍根。因此，應修改《土地管理法》及相應法律法規，解決集體土地所有權的錯位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會行使，刪除農村集體經濟組織和農業合作社等虛置概念，賦予農村集體土地所有權主體――村民委員會和使用權主體――承包戶的市場主體地位。所以必須從立法上保證農民享有真正的土地所有權，從而使其享有擁有土地的收益權。
(三)要依法建立規范的農村土地市場流轉機制。市場經濟實質就是法制經濟。把土地流轉回歸到市場，實行優勝劣汰，有利于提升農村土地流轉的效率，提高農村土地的產出率，提高廣大農村村民的生活水準，這也是新農村建設的應有之義。如果人為在政策、法規上對農村土地流轉進行“堵”和“壓制”并不符合生產力發展要求。比如要修改與《憲法》不協調的有關法律表述，如現行《土地管理法》63條可改為“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設，但符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地土地使用權可依照法律規定發生轉移”。從法律層面允許農村土地流轉，同時也要加快相應實施條例出臺，以便于實際操作管理。另外，在中國，大多數地方政府或法院有關機構尚未形成處理土地流轉糾紛的規范化制度，也缺乏相關的法律條文與仲裁根據。因此，必須進一步制定仲裁土地經營權流轉糾紛的相關法律法規，完善相關的爭端處理機制。并通過設立專門的土地法院，聘請專家判案，為解決土地流轉糾紛提供法律援助。
(四)建立完善的土地承包經營權登記制度。應該建立一個便捷、高效、安全的土地承包經營權變動登記公示、公信制度，這對物權流動制度保持高效運轉具有極大的影響力。一方面，如今土地承包經營權的主體不再局限于集體經濟組織成員，非集體經濟組織成員的單位和個人可以通過租賃、轉包和招標、拍賣等方式獲得土地的承包經營權。承包經營權人身份的多元化使得借由考察權利人是否具備集體成員身份來判斷權屬狀況的困難系數及風險系數大大增加，無形中提高了交易成本。另一方面，土地流轉涉及復雜的利益關系，具有頻繁的重復發生率，需要明確的法律登記制度對法律關系各方的權利狀態加以公示化，明晰化、確定化。
“盜土案”引發爭論
某建筑公司因開發征用了一塊土地，征地補償金等相關費用已付，土地也已平整。2003年4月1日至13日夜間，犯罪嫌疑人趙某雇用許某、王某等人，使用挖掘機等設備，將該建筑公司已取得使用權的土地內的1709.45立方米土挖走變賣。所取土方，土地部門估價人民幣11996元。
司法機關在對趙某的行為是否構成犯罪的問題上，主要有以下兩種不同的意見：
有人認為，趙某的行為不構成犯罪。其理由是：“土”如同空氣、水一樣，是一種隨處可見的物質，而不是通常所說的財物。我國目前的司法解釋，僅僅將電、氣、技術成果等與一般財物不同的特殊性物質作為盜竊罪的對象，并沒有將“土”作為盜竊罪的對象，因此，趙某的行為不能構成盜竊罪。此外，非法占用農用地罪，是指違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占有土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的行為。趙某的行為所針對的是已被建筑公司征用的土地，其耕地的性質已經改變，而且趙某的行為也不符合該罪的行為特征，因此，對趙某的行為也不能按非法占用農用地罪定罪處罰。
也有人認為，對趙某的行為應按盜竊罪追究刑事責任。理由是：雖然目前刑法和司法解釋沒有明確規定“土”可以成為盜竊罪的對象，但按照立法精神，凡是有經濟價值的物質均能夠成為財物。在當前社會經濟條件下，“土”可以賣錢是眾所周知的道理，趙某盜賣“土”的行為一方面使自己獲得了非法錢財，另一方面給土地使用人造成了損失，土地管理部門也依據行情對“土”的價值作出了評估，因此，趙某的行為完全符合盜竊罪的構成要件。
由于本案中趙某的行為既不符合非法占用農用地罪的行為特征，也不符合該罪的對象特征，因此，顯然不能構成該罪。本案爭議的焦點是趙某的行為能否構成盜竊罪，而這一爭議又是由“土”是否可以成為盜竊罪對象的“財物”所引起的。否定論者認為，我國刑法和司法解釋均沒有將“土”明確規定或解釋為“財物”，因此，將盜賣他人具有使用權的“土地”上的“土”的行為按盜竊罪定罪處罰沒有法律根據，有違罪刑法定原則的要求。而肯定論者認為，根據刑法的規定，盜竊罪的對象是“財物”，而一種物質能否成為盜竊罪對象的“財物”，不應以刑法或者司法解釋是否有明確規定為限，而應以該物質是否具有經濟價值為標準，凡是有經濟價值的物質，均可以成為盜竊罪對象的“財物”。而“土”是有經濟價值的，因此，可以成為盜竊罪的對象。
從犯罪構成的封閉性與開放性理解罪刑法定
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上述觀點的分歧從深層上講，是如何理解罪刑法定原則以及怎樣把握罪刑法定原則與刑法解釋的關系問題。
我國現行刑法明確規定了罪刑法定原則，這一原則要求對犯罪和刑罰的規定明確、具體，而不能抽象、模糊。罪刑法定原則的這一要求一方面是為了使廣大公民能夠認識什么行為是犯罪，各種犯罪會受到何種處罰，從而選擇自己的行為。這就是罪刑法定原則所具有的預測功能。另一方面，罪刑法定原則派生出的明確、具體的要求，旨在限制司法人員恣意適用刑法和隨意定罪處罰，從而保障被告人的權利。這是罪刑法定原則所固有的人權保障機能。但是，應該注意的是，罪刑法定原則對刑法規定所要求的明確性和具體性，不是絕對的，也不應該是絕對的，而只能是相對的。這種相對性是由刑法的保護社會的機能所決定的。刑法的保護機能是刑法產生和存續的一個重要根據。刑法的這一機能要求刑法的規定具有一定的社會適應性，以使刑法的規定不因為社會情勢的變化而過時。任何過于確定和僵化的刑法條文的生命力都是微弱和短暫的。
上述理論告訴我們，罪刑法定原則下的刑法規定既具有相對的封閉性，也具有一定的開放性，是封閉性與開放性的矛盾統一。刑法規定的開放性，意味著刑法的規定仍然需要解釋，刑法規定的封閉性，表明對刑法規定的解釋不能隨心所欲。就刑法所規定的具體個罪的犯罪構成而言，當然也是封閉性與開放性的對立統一。犯罪構成的開放性使得對刑法所規定的構成要件存在著解釋的空間，而犯罪構成的封閉性則使得對犯罪構成要件的解釋限制在一定的范圍之內。
現在我們回過頭來討論上述案例。刑法第二百六十四條規定盜竊罪的對象是“公私財物”，這里所講的“財物”既是一個封閉的概念，也是一個開放的概念。其封閉性將非財物性的物質排除在盜竊罪的對象之外，其開放性使得所有具有財物內在屬性的物質均可以成為盜竊罪的對象。據此，我們在認定某種物質是否可以成為盜竊罪對象的時候，絕不能以刑法或者司法解釋是否有明確的規定為標準，而是應該以某種物質是否具有財物的內在屬性為根據。那么，財物的內在屬性是什么呢？對此，盡管中外刑法理論上存在著爭議，但一般認為，只有具有一定經濟價值的物質，才能成為財物，而判斷某種物品是否具有經濟價值，其標準應該是客觀的，不能以主觀上的標準來評判。經濟價值是指能夠用客觀的價值尺度衡量的經濟效用。某件物品是否具有經濟價值，主要通過市場來體現。筆者贊成此種觀點。根據上述“經濟價值”是財物的內在屬性的理論主張，我們可以判斷“土”是否屬于財物。不可否認，一般情況下，“土”隨處可見，隨處可取，似乎不具有經濟價值。但是，在特定的場合和特定的情形之下，“土”的經濟價值是顯而易見的。例如，磚瓦廠為制造磚瓦而購買的“土”，其經濟價值就不容懷疑。本案所涉的“土”是某建筑公司征用地上的“土”，表面上看，建筑公司要的是“地”，而不是“土”，但“地”和“土”是密切相聯、不可分割的，將“地”上的“土”挖走了，必然影響“地”的使用和開發，因此，這里的“土”對于建筑公司來講，毫無疑問是有經濟價值的。而且趙某已經將“土”變賣，土地管理部門也對“土”的價值進行了評估。在這種情況下，仍然認為“土”不能成為財物，從而不能成為盜竊罪的對象，顯然并不妥當。
總之，本案中趙某客觀上實施了秘密竊取他人財物的行為，并且財物的數額達到了構罪的標準，主觀上具有非法占有的目的，完全符合盜竊罪的構成要件，對其應以盜竊罪定罪處罰。
隨著中國土壤污染問題的加劇，各種食品安全事件層出不窮，湖南問題鎘大米流向廣東餐桌事件曝光，更讓人們將目光專注于這片滋養萬物卻又滿目瘡痍的土地。當前，城鎮化與工業化所帶來的負面環境影響與日俱增，全國土壤污染范圍逐步擴大，危害逐步加劇。土壤污染從工業轉移到農業，尤其農村的土壤污染從單純的農業生產過程中的污染逐漸出現了重金屬污染以及有毒化工的污染，這也使得我國近年來土壤污染的事故頻頻發生。根據2014年中國土壤污染數據報告分析：“全國土壤環境狀況總體不容樂觀，耕地土壤環境質量堪憂，工礦業廢棄地土壤環境問題突出。全國土壤總的點位超標率為16.1%，其中重度污染點位比例1.1%。”其中，點位超標率，是指土壤超標點位的數量占調查點位總數量的比例。由此可見，目前我國土壤污染問題亟待重視。根據我國土壤分布不均、耕地面積匱乏，同時在農業生產中化肥、殺蟲劑的不合理使用，加之工業化帶來的工業重金屬流入土壤，部分耕地基本喪失了再生能力。農業部總農藝師孫中華表示，耕地質量事關國家糧食安全、農產品安全。由于長期高負荷利用，土壤質量有所下降，自凈能力也相應減弱，從而影響了農作物的產量和安全，甚至可能會危害人體健康。在受到重金屬污染的土壤上生長的食品，對人們身體健康構成了嚴重威脅。例如20世紀初，日本頻發的“水俁病”“痛痛病”，2009年中國湖南省鎘大米事件。這些由土壤污染帶來的食品安全問題時刻提醒人們，土壤污染納入法律體系嚴格控制刻不容緩。
二、土壤污染引發食品安全的原因分析
（一）土壤污染危害食品質量與安全直接原因
土壤污染是指進入土壤中的有害、有毒物質超過土壤自凈能力，致使土壤的物理、化學和生物學性狀發生改變，影響到農產品的產量和品質，從而危害人體健康的情況。土壤受到污染后直接影響到蔬菜和水果的生長發育和產量與質量，人畜食用后影響到人類的健康以及畜禽生育。
1.農業的面源污染
農業的面源污染主要指化肥、農藥等有機物殘留物的污染。植物在生長過程中通過其根系將土壤中的農藥運轉至植物組織內被，進而被吸收，通常水生植物體內殘留大量農藥。如果被污染的植物成為禽畜的飼料，被禽畜食用，最后被食物鏈最高層的人類食用，進而危害人體健康。另一方面，在農業生產過程中，農民們不斷對土壤“增肥”使得土壤不堪重負。南京農業大學農業資源與生態環境研究所所長潘根興表示，由于化肥不含有機質和腐殖質，大量使用化肥后，土壤團粒結構就會遭到破壞，造成土壤板結和肥力下降。目前我國最常用的農業化肥是氮肥，氮肥中的硝酸鹽隨著植物進入人體，可被還原成亞硝酸鹽一種強致癌物質，對人體健康造成巨大危害。
2.工業中重金屬的污染
目前中國有約10%的耕地受重金屬污染，其中鎘、砷污染的比例最大，分別占受污染耕地的40%。金屬在土壤中大多呈氫氧化物、硫酸鹽、硫化物、碳酸鹽或磷酸鹽等固定在土壤中，這些重金屬殘留在土壤中難以遷移，并且隨著污染源日益增加不斷積累，由此不僅對土壤本身造成了難以挽回的危害，更是嚴重危害了人體健康。國家環保部數據顯示，2009年重金屬污染事件致使4035人血鉛超標、182人鎘超標。華南地區某城50%的農地遭受鎘、砷、銅、鋅等多種重金屬污染，致使10%的土壤基本喪失生產力，也曾發生千畝稻田受銅污染及水稻中毒事件。這些日趨嚴峻的食品安全事件都體現了工業重金屬污染對農業可持續發展和人類健康造成的重大影響。
（二）土壤污染危害食品安全的法律原因
土壤污染的面積逐年擴大，也間接使得食品安全事件頻頻發生，這些事件中，無疑暴露了我國對土壤污染以及農產品質量問題中的法律、監管的缺失，主要表現在：
1.立法：有關土壤污染缺少具有約束力的法律條文
我國針對土地的立法不在少數，但是涉及到土壤污染的不多，包括《環境保護法》《土地管理法》《基本農田保護條例》《水土保持法》《礦產資源法》《固體廢棄物污染防治法》《水污染防治法》等，面對土壤污染形勢嚴峻，現行的相關立法不能滿足現實需要。現行立法中能夠對于土壤污染的防治的相關法律條文只是原則性地指出了“防止土地的污染、破壞和地力衰退”“改良土壤”，并沒有實質性具有約束力和懲罰性的條文。
2.執法：管理土壤污染的行政體系不健全
在我國環保機關中沒有設立專門管理土壤污染的部門，土壤污染行政管理分工不明確，行政機關之間相互推脫責任。環境執法難度大，地方環保局對開發區不敢查、對重點保護企業不敢查、領導不點頭不敢查。行政體系的不健全導致執法過程中出現的問題不能得到及時解決，立法的缺失使得執法機構行使職權缺乏必要的法律依據。這一現狀導致土壤污染問題得不到及時解決，加劇了土壤污染。
3.司法：土壤污染造成的危害缺乏司法救濟途徑
土壤污染以及食品安全問題的司法專門化需要推進，目前缺少相對應的土壤污染和食品安全相關的訴訟專門制度，以及相關法庭，尤其是對于引發的的審判，責任主體的確定等問題，尚還需要改觀。其次，目前我國在職法官具有專業環境法知識的極少，同時與土壤污染與農產品食品安全息息相關的農民也缺乏相應的法律知識的普及，以至于在農民土壤受到重金屬污染時，不知道該如何尋求自身的權益保護。
三、法律對策
（一）立法層面
1.建立健全防治土壤污染和保障食品安全的法律法規
2015年1月1日，史上最嚴《環保法》的實施，給人民對于環境污染和治理帶來了曙光，重度污染企業面領著極大的壓力和挑戰。2015年兩會上人大宣稱《大氣污染防治法》《土地污染防治法》已經納入立法的進程中。全面推進環境立法，將土壤污染的監督防治納入立法規劃中已刻不容緩。
2.食品安全監督機關、環保部門應該加強完善相關的部門法規
大部分農田被污染后，政府和相關部門都無法及時治理，也未把風險控制在可防御的范圍之內，導致了土壤狀況的惡化。由于各地的土壤污染狀況不一致，但依靠具有穩定性的法律來調整是遠不夠的，還需要各地方政府、人大、以及食品監督部門、環保部門加強配合，依據本地區具體的情況制定相應的法規和規章制度，從源頭防治土壤污染。
（二）執法層面
1.消除污染源
要控制食品中金屬毒物的污染，必須從治理環境入手。有關部門應加強環境監控力度，嚴格按照《環境保護法》《工業“三廢”排放標準》《污水綜合排放標準》的規定對不達標的企業給予曝光、停產、整改、取締的行政處罰。及時責令其改正，完善城市垃圾處理系統，嚴格把握對農村垃圾處理，避免污染源對農田、水源、土壤的進一步危害。建立區域性動植物產品定期監測制度或監控計劃，對區域性的監測結果進行分析，采取綜合措施，逐步凈化重金屬對食品的污染。妥善保管有毒有害金屬及其化合物，減少和控制環境污染，使其污染物對人體和食品安全的影響降低到最低限度。
2.加強監督檢查與檢驗檢測力度
監督機構要加強對食品生產企業的長期有效的監管，應從種植養殖，到生產加工、包裝、儲運、銷售等入手，實行追溯制度，從源頭上把好食品生產、出廠、出售等質量關；檢驗檢測機構要加大對各類食品的檢測力度；食品生產經營單位要全面貫徹執行食品安全法律、產品質量法及和國家的相關標準要求，妥善保管有毒有害金屬及其化合物，防止誤食誤用外或人為污染食品。對制假售假的，要依法處理，并列入“黑名單”，向社會曝光。對廣大群眾要普及產品質量和食品安全知識，提高人民群眾的質量意識和防假能力。健全食品安全監督檢查工作。
3.加快食品安全體系建設
食品生產企業在有效執行各項法規的基礎上，要應用國外先進的質量管理體系，要以良好生產規范（GMP），ISO9000質量管理體系認證，危害分析與關鍵控制點（HACCP）系統，ISO22000食品安全管理體系，GB/T22000—2006《食品安全管理體系食品鏈中各組織的要求》為重點，逐步落實和推廣。食品安全體系的建設要多部門的協調與合作，全面提升我國食品的生產水平，建立長效的食品安全保障體系，加快食品質量安全認證工作，大力發展綠色食品、有機食品、無公害食品，以達到食品安全鏈條的各個環節的食品安全得到有效控制，為社會提供安全、可靠、放心的食品。
（三）司法層面
1.在基層人民法院設立專門處理環境訴訟的人民環境法庭
據初步統計，自2007年貴陽清鎮市人民法院成立我國第一家生態保護法庭以來，迄今已有16個省（區、市）設立了134個環境保護法庭、合議庭或者巡回法庭，依法審判了一批有影響的環境資源類案件，取得了良好的法律效果和社會效果。由于土壤污染問題屬于專業性較強的法律問題，需要專門的法庭進行專門地審理，更加有利于保護當事人的合法權利。
2.構建合理的訴訟成本負擔機制
土壤污染造成的危害大多是，直接受害者是農民。農民在司法救濟中處于弱勢，所以應進一步擴大司法救助的范圍，實行農村環境案件緩、減、免交訴訟費的制度。在環境訴訟過程中，作為原告當事人的農民如無法負擔律師費用，法院應當為其指定律師提供法律援助。例如，在最高人民法院的《關于全面加強環境資源審判工作為推進生態文明建設提供有力司法保障的意見》中規定，合理確定訴訟費用的承擔主體，在原告勝訴時，原先訴訟支出的合理律師費、調查取證費、鑒定評估費等費用可以判令由被告承擔。
3.培養和培訓環境案件專業法官
對于環境案件的審理，法官由于環境法律知識的欠缺或者經驗不足，常常會似的此類案件陷入困境。通過培養或者培訓法官，是審理案件的法官熟識環境法律法規，了解環境案件中的舉證責任分配、因果關系判定以及裁判依據中的法條競合等問題，促進環境法律、法規的正確執行，提高環境案件的辦案效率和審案質量，使我國的司法制度及運行時間與環境保護的實際需要相適應。
4.加強農民的法律知識的教育
內容提要: 本條規定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權核心規范，與其他條文一起完成請求權規范鏈條，為此應在體系之中，按民法規范“要件—效果”的理念予以構造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規定的關系。在適用范圍上，一要注意基礎行為與履行行為的區分，二要注意基礎行為自身與前置行為的區分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償等救濟方式，厘定復雜的規范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。
引言：一道法教義學難題
《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋（二）》”）第8條規定了批準或登記生效合同下申請義務以及違反該義務所生的責任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對批準（登記）生效合同制度的進一步完善。[2]
《解釋（二）》第8條（下文時或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區間。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實益，晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準生效合同上，二分無論有否實益都已是給定的事實。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護締約自由為主，符合特別要件時始有締約過失責任發生；生效后則恒以“有約必守”為優先，一旦違反即生違約責任，僅在消費者撤銷權、試用買賣選擇權（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關系較為復雜，直接體現在：何時發生締約過失責任、責任發生后究竟賠償到何等范圍等基本問題都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區間，涉及的問題更加復雜。
首先在責任構成上更加復雜。此時合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實信用原則解釋出大量“法定的”義務關系。此外當事人自己的約定，除了那些須待批準的以外，也可能已是有效的“意定”義務的來源，義務來源如此多樣，責任構成自然復雜。其次，在責任范圍的確定上也較為復雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強可行。[5]但是本條所給出的救濟方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責任所可囊括，它對于損害賠償有何影響亦為“信賴利益”說所不能回答。
不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因為即便是在德國法上，[6]理論通說、判例和權威學者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說：
按照理論和判例，一般來說，如果合同當事人阻礙了批準或者沒有為批準的做出盡到努力，僅發生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第826條的請求權。實際上在此情形卻存在基于合同的請求權。盡管合同約定就其生效須有批準，合同當事人有關促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定。此類義務可獨立地約定，它也理所當然地因須批準合同之締結而生成，該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了。故而在須批準的合同之上當事人有此義務，不得阻礙批準或致其延誤；當一方的配合為促成批準所必需時，對方取得有關必要協作的履行請求權。[7]
締約過失抑或違約責任？這段話里交代了嚴重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請義務都可以強制履行，以及實際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳的。于是一些德國法院仍舊宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]
這是一道德國法也未解決的法教義學難題：在此區間生活樣態的締約過程過于復雜，以至于在制度樣態的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當事人義務的層面，它體現為究竟是定位于“附隨義務”還是定位于“（從）給付義務”；在責任形態的層面，它體現為究竟是締約過失責任還是違約責任；在救濟方式的層面，它體現為究竟是允許實際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現為究竟是信賴利益還是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應實務的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責任”這樣的環節（后來又依樣產生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴利益”），每一個環節界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現在因合同生效有了個障礙，各個環節陡然生變，諸多概念紛紛登場，大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學的理想狀態，就每個環節問個明白，把整條繩子徹底捋直，結果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。
那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認每個環節確實有多個選項。為了從中選擇一項（如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”），一方面應該重新審視相關制度間的關系；另一方面朝向事實，將生活樣態的締約關系通過“法律構想”，[9]納入協調之后的制度體系，在價值評價的指導下實現“相同事實相同處理，不同事實不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構想”也如影隨形。
一、與鄰近制度的關系
在法律繼受的過程中，后發法域容易被動地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學的一項優點：借助制度體系儲藏價值，降低法律決策成本，避免時時事事從零開始工作。[10]但是，當面對的是批準生效合同這種“難題”時，上述“優點”即難謂優點，反會助長思維的惰性。此時打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學評價上的關系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點”的理論先導。
（一）與預約的關系
《解釋（二）》第8條所稱合同是已經成立的合同，只是其生效系于未來的批準而已，似與預約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預約之所以既非時時必須卻又有其重要性，就是因為當事人之間常常存在某些障礙不能當即締結生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機關或其他第三人的批準 。[12]所以批準生效合同是預約的多發領域。這一觀點晚近受到批評，批評者稱，附條件合同或單方選擇權合同等構造模式比預約構造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對通說的批判，也在印證：面對同一生活樣態的締約事實，是承認預約還是承認須批準的本約或是別的什么，往往是“構想”的結果。[14]這種模糊性顯然將導致預約制度與批準生效合同制度互有強烈的影響。
首先，預約制度對合同形式要求的態度可能影響批準生效合同。[15]預約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強證據，而有警示功能以防當事人倉促接受約束，此時預約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術合同雖根據《技術進出口管理條例》應制成書面，但是在達成合意未訂立書面時，其預約即未必不能執行。這顯然會促使當事人在“預約”和待批準生效之“本約”間搖擺。其次，針對本約的批準要求，預約同樣被認為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協議若被認定為房屋預售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經預售批準而無效；但是相反，法院卻認定了預約的獨立存在，其效力即不受批準程序的影響。由上可知，合同形式和批準要件對效力的影響無疑會成為當事人選擇預約或本約的進路時重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復，[19]但可以肯定，在具體事實面前，構成預約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量，則是預約“違約”救濟方式及其賠償范圍與批準前“締約過失”之間的區別，因為二者都不甚確定，[20]所以這一考量更為復雜。
這些構成要件及法律效果上的重要考量就像請求權競合那樣，會給當事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請求權競合，因為“預約與本約相區別是首先應該堅持的”，[21]一旦通過“法律構想”承認了其中之一就不能如自由競合那樣任由當事人選擇。它是“前競合”的“區分”，是法制對待競合問題慣用的第一步—區分原則的體現。不過，請求權競合那種因法律技術設計而翻云覆雨的弊端在這里一點不缺，故而在法學評價的層面上，應該看到預約與批準前合同均屬于締約過程中動態的約束，具有意定締約強制的色彩。應在諸多方面強調“相同事實作相同處理”的可比性，并在區分之后像競合理論中請求權相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評價因子，以盡可能縮小擇取進路時“投機”的空間。
（二）與條件的關系
本條所涉合同的效力系于批準，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關條件的規定。不過這些區別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因為批準生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩定的狀態，其間合同當事人都負有忠實、審慎行事的義務，而權利人則擁有一項期待權。由于各批準要求意旨迥異，各自的特殊規定又多簡略，民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實相同處理，不同事實不同處理”原則的指導下，更加凸顯了比照價值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評價時的征引。[23]申言之，有些情況下，批準要件有任意條件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此時盡管是法定的批準要求，但是也以意愿權利人的選擇自由為優先，[25]而起到為當事人提供猶豫庇護機制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請，批準即為必然，而且依規范目的此一批準要求也無意給批準義務人以特殊保護，此時若因批準義務人阻撓而未獲批準，雖然因批準要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當于德民第162條）的規定，直接視為條件成就而要求實際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責任，以達到這種將阻礙條件和條件成就等同（Gleichset-zung）對待的效果，[26]似屬合理。
例如公司并購中涉及國有資產時須經國資管理部門決定、人民政府批準（《企業國有資產法》第53條），其中前者應與公司合并由公司股東會表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準和國資部門決定其實是同質的，所以此時該批準要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農村土地承包經營權以轉讓方式流轉的須經發包方同意（《農村土地承包法》第37條1款），這也是以批準為合同生效要件的情形（《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準要件對申請義務的影響更為復雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準，即使發包方沉默也將視為批準（前述解釋第13條后句），所以有學者認為這種批準程序是無益的，“應不斷弱化直至消失”。[28]相應地就申請人的責任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準，那么違反申請“義務”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因為出讓人一申請就必獲批準還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準程序放入鄉村人情社會的場景里，我們可能體會到，它在農民失地之前提供了一個猶豫庇護機制：如果該農民毅然決然地非要轉讓承包權，村民集體只能同意，但當他通過申請行為向熟人社會公開此事時，就有了反思余地，也許有人出更好的價格，也許對自己的“脫產”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準程序從交易中解脫。鑒此筆者認為，這一批準要件也應被視為“任意條件”，更應考慮農民的猶豫庇護，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責任。
（三）與同意、追認的關系
我國現行法沒有體現出批準生效制度與《合同法》第47、48、51條規定的追認制度之間的關系來。德國法對私法同意和公法機關批準也有區分，但僅影響批準行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關同意的一般性規定。[29]但是，須機關批準和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準為止，都存在效力未定狀態，在此未定狀態各行為當事人之間也都具有類似的權利義務關系。[30]所以德國法統一把握公法、私法上法律行為實施前的允許（Einwilligung）、實施后的追認（Genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關注者正是這個未定狀態以及其間的義務違反，似應借鑒德國法的上述做法以統一把握須公法批準和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進本條和《合同法》等有關私法同意（追認）規定之間的“交流”，擴張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準的復雜交易場合，籍此充分考慮同意與批準的可比性，不致出現評價上的體系違反。
（四）與強制性規定的關系
當法律規定批準要件時，經常不只是為法律行為設置了一個生效要件，也是提出了強行的要求，而在必要時可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規定實施未批準法律行為，將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準的法律行為”[34]可見須批準行為與強制性規定的密切聯系。《解釋（二）》第8條將批準規定限定于“法律、行政法規”，與《合同法》第52條5項（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯系有所體察。
但是這種聯系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評注又頗為矛盾地進一步申說：不管是未批準的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因為德民第134條，而是基于具體規定的批準必要性之意旨。[35]若合同當事人盡管明知機關批準的必要性，卻事先企圖不經批準而實施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據是德民第138條1款有關善良風俗的規定，而并非由于違反了強制性規定（德民第134條）。[36]
德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強制性規定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規定時”，這一限制反而取代該條本身成為人們關注的重點。[37]而即便是那些“法律無其他規定”的情形，也不是當然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]
但是有關條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反，認識到這種聯系以及“強制性規定”在其中的局限性，對于理解須批準行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準”字樣，而從強制性規定的性質入手，考察其運作時是否存在機關同意或追認的環節，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關，既然違反強制性規定對合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認清有關批準的規定之規范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。
二、適用范圍
（一）在批準和登記之間
根據本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準或登記要求的規定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術進出口管理條例》第16條這些極少數條文符合要求。如果嚴格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。
《解釋（一）》第9條也關注到上述適用范圍狹窄的問題，對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴張：將“應當辦理批準手續”和“辦理批準手續才生效”的規定一體把握。不過在登記方面，仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續時，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務實的一面，法律和行政法規對批準和登記的運用的確大不相同，批準的要求往往意味著公權力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價；而登記的要求要么只是主管機關備案的需要（如《技術進出口管理條例》第17條、《城市房地產管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結果（例如物權變動登記或者企業設立、變更登記），其實都已經超出了合同本身，自然也不應影響對合同效力的評價。
隨著我國民法學成功區分了合同與基于合同的物權變動，[40]登記確實已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實現了生效和登記的切割（《城市房地產管理法》第54條及《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對物權變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權變動本應經批準合同才生效的，但是根據最高人民法院2004年司法解釋（法發[2004]11號文）的規定，若劃撥土地使用權抵押已經登記，即可認定其為經過批準。這樣將批準和登記合二為一之后，劃撥土地使用權抵押合同就由批準生效轉化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請實際履行，而應結合《物權法》第15條前段的規定適用《解釋（二）》第8條。
以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準要求。但是在批準要求方面，《解釋（一）》第9條將“應當辦理批準手續”和“辦理批準手續才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節與強制性規定的關系部分：違反具體的強制性規定是否影響合同效力以及因此而導致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責任”，應以該強制性規定的規范目的判斷為前提。
此外，要求批準或登記的法律、行政法規，其實也很少直接著眼于“合同”，假如嚴格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱，“需要批準或者登記始生效的合同，多數涉及國家對某一行業的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業準入型的規定，往往并不聚焦于某個合同，而是直指行業“門檻”本身，例如從事券商業務、黃金業務、彩票業務等等。
可見，這些批準要求作為強制性規定，與合同效力以及后續的“締約過失”問題究竟有何關聯，尚需進一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。
（二）德國法的啟示
在德國民法和經濟法中，存在大量有關合同的批準要求。[42]面對繁雜的批準規定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實益作必要的區分。若一合同需要批準，德國法上基本的區分為：是其基礎行為（Grundgeschaft）還是履行行為（Erfullungsgeschaft）須批準。[43]如果是基礎行為須批準，則在批準作出前合同尚未生效。只要還未作出批準，任何當事人就都無義務給付，于是當事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據誠實信用原則（德民第242條）使當事人負有義務（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權。[45]反之，當只是履行行為需要批準時，作為基礎的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務雖未屆期，但也不會阻礙根據《德國民事訴訟法》第259條對義務人作出判決，只是必須表明在批準作出以后方可執行判決。[46]在批準被確定拒絕時，以上兩種須批準合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]
這是德國法對須批準行為的基本的劃分。此外，在須批準的基礎行為方面還區分兩種情況：其一，批準乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準時法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準的外匯業務或卡特爾行為；后者則以營業許可為典型。[49]
德國法這兩個層次的劃分有相同的實益追求，即借此把握批準對行為效力的影響，區分批準前不同的權利義務狀態。[50]例如在具體法律行為自身須批準的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準的情形，欠缺批準時后續合同的效力即取決于被違反法律規定的保護目的，從而又將批準對合同效力的影響與強行性規定的影響聯系了起來。
所以德國法上述分類經驗的說服力，不在于路徑依賴，而在于區分的“實益”。
（三）我國現行法的再整理
我國現行法下有關批準的規定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學上的分類方法，但還應考慮我國的實際。
1.履行行為須批準者
如前所述，行業準入型的規定，例如從事券商業務、黃金業務、彩票業務等等所需的批準，對于為從事這些行業而合股設立企業的投資合同來說，似應屬履行行為須批準的情況。申言之，企業的設立行為固然必須經歷批準、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關的合同（即發起人協議等），其意義原就在于為成立中公司（企業）提供合同基礎，自無待批準、設立才生效。若批準被確定地拒絕時；或批準不再可能獲取時；或其作出已絕無可能時，則該須批準的履行行為確定的嗣后不能。當義務人對批準拒絕負有責任時，即應承擔不履行之違約責任。[51]如果在發起人協議中約定了由某方承擔申請批準、登記義務，在該方違反時，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規定。所以行業準入如是針對企業設立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。
但是中外合資、合作合同因批準要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準要求均同為針對企業設立而設。根據《中外合資企業法》和《中外合作企業法》的規定，合資合同和合作合同均須批準方可生效。一般而言，發起人協議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業法》、《中外合作企業法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設立、存續乃至清算后責任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業設立批準制度影響及于發起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。
2．基礎行為須批準者
基礎行為須批準者又可分為行為本身以批準為生效要件者和有“前置的”批準要求者。
（1）行為本身以批準為生效要件者
最典型的例子當數前面已征引的《技術進出口管理條例》第16條規定的技術進口合同。其他如企業國有資產轉讓合同（《企業國有資產法》第53條）、經營者集中協議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權轉讓合同（《城市房地產管理法》第40條）也與此相類似。有時候批準被要求在合同成立之前獲得，例如根據《農村土地承包法》第48條似要求批準前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準要求”，因為此處須批準者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準要求”下那種獨立于合同之外的批準（盡管該批準也可能發生于合同成立之后而似“追認”）。另如前引《技術進出口管理條例》也關注到這個問題。根據該條例第13條，技術進口的一般程序是先提申請，經批準獲得進口許可意向書后方可訂立進口合同，再將該合同提交第二次審批，批準后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準實無意義，所以在第15條規定，申請人可以在第一次申請時一并提交已經簽訂的技術進口合同副本，由審批機關對申請及其技術進口合同的真實性一并進行審查，作出終極決定。
上列這些類型的合同均以批準為生效要件，是本條適用的典型情形。
（2）“前置的”批準要求
這類批準規定如德國法一樣廣泛地存在于營業許可中，例如前面所舉的券商業務、黃金業務、彩票業務等等。其他如商品房預售許可（《城市房地產管理法》第45條第1款第4項）、融資融券服務（《證券法》第142條）、農用地轉用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權出讓前的規劃許可（《城鄉規劃法》第38、39條）等等皆是。
就此首先需要闡明的是，營業許可具有雙向的影響：一方面它對合股從事相關營業的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對于后續交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業而與他人訂立的有關彩票合同。
其次，這類批準對后續交易行為效力的影響依具體規定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復雜的一環，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業務需要聯邦監督機構的批準，未取得這一批準的銀行業務應依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準而違禁，這個合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。[54]這是考察具體規范保護目的而得出的正確結論。相應的在我國現行法下，彩票業務的批準因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關善良風俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強制性規定”的規格要求，若未經批準從事彩票業務而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務雖然需要批準，但應屬管理性強制規范，券商在受批準之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁，似不宜責其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。
注釋:
[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（下文簡稱“《外資糾紛規定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業股權轉讓合同所涉報批義務做了規定，該等規定將于下文納入討論。
[2]因現行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準”，而在第二部分第一節處分析登記生效的具體問題。
[3]參見陳自強：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認為成立與生效要件的區分，“顯然是概念法學全盛時期法律概念過度抽象化的產物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請參看該書頁314以下崔建遠教授等人對該文的評論。
[4]支持的做法見德國法實務，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。
[5]該條前段將締約過失的成立區間限定于“訂立合同過程中”。
[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]關于法律構想的詳細闡述請參閱（德）Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。
[10]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。
[11]尤應注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經出現關注這些制度聯系的自發趨勢，例如，在重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決書（載北大法意網）中，法院著意分析了批準生效合同與附條件合同的關系；參與起草《外資糾紛規定（一）》的法官，更宣稱在報批義務不履行時應準用《合同法》第45條（即條件成就之擬制），見主編：《＜關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。
[12]這是德國通說，參見Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]預約與本約的區分本來就是很難的，有關區分的詳細方法請參閱Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批準合同的場合這一區分更加困難。
[15]關于預約的形式請參閱MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，見前注[14]，Rn. 60 。
[17]關于批準和形式強制的可比性請參閱R. Bork，見前注[14]， Rn. 63 。
[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報》2008年第4期。
[19]R. Bork，見前注[14]，Rn. 57ff。
[20]關于預約請參看R. Bork，見前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，見前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，見前注[13]， 291。前兩種文獻顯示出德國通說支持實際履行和履行利益的賠償請求，后者則借鑒英美法的觀點，傾向于拒絕預約尤其是實際執行締約強制。關于批準前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。
[21]R. Bork，見前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關系所做的分析。
[23]關于德民第158條以下禁止適用和準用于法定條件，請參閱StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是關于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論，請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4這里隱藏了復雜的評價思維，有關法定條件的具體規范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。
[24]關于任意條件請參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; H. P. Westermman，見前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 f。
[26]關于這種等同做法的法理依據和具體應用請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規定，監護人或法定人應就其某些行為申請監護法院的批準，但可自由決定是否使監護法院的批準付諸實施。甚至在批準期間發生更有利的賣出機會等情事時，還負有義務向監護法院報告該等情事以促使拒絕批準。只有當監護人沒有通知對方他不欲獲取批準或者不欲將業已獲取的批準付諸實施時，對方當事人才可能取得損害賠償請求權。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱Werner Flume，見前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，見前注[23]，Rn. 5
[28]參見朱虎：“土地承包經營權流轉中的發包方同意”，《中國法學》2010年第2期。
[29]參見湯文平：“德國法上的批準生效合同研究”，《清華法學》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中機關“同意”是公權力的行使，就用語習慣來說更似對應于中文的“批準”，本文準此。并且對現行法使用“同意”描述公權力“批準”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時通稱“批準”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．該條即為有關違反禁止性規定行為的基本規范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處，再次出現矛盾敘述，作者認為：“如果當事人一開始就以繞過已知批準要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準的法律行為無效。……如果當事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準，同樣依德民第134條無效。此外對批準要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風俗對待。”Rolf Sack，見前注[32]，Rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。
[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。
[39]參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強制或禁止規定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，頁30以下。
[40]在上個世紀90年代初期作出這種區分之前，針對物權變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。
[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。
[42]參見湯文平，見前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有時基礎行為這一術語又被債務行為（Verpflichtungsgeschaft）所取代，見Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，見前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，見前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78
[47]關于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。
[48]Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 177 。 [49]詳細法例參見湯文平，見前注[29]。
[50]詳細分析參見湯文平，見前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 185。
[52]所以在實踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在，亟待深入研究。
關鍵詞：罰金刑 罰金 問題
罰金刑是指人民法院判處犯罪分子強制向國家繳納個人所有的一定數額金錢的刑罰。[1](P191)它具有主刑和其他附加刑不可替代的作用。隨著刑事立法的發展，罰金刑在刑事制度中的作用越來越大。新刑法為了更好的懲治經濟犯罪和貪利性質的犯罪，大量規定了罰金刑，適時調整了我國的刑罰結構，是刑罰立法的重大進步，但從新刑法頒行的一段時間來看，在罰金立法成果的落實即罰金執行方面卻不盡如人意，面臨著一些困境。
一、罰金刑面臨的現實困境
（一）罰金刑的修訂
在我國的舊刑法中，自由刑在刑種配置中占絕對優勢，在刑種適用中，生命刑占5.10%，資格刑占3.82% ， 財產刑占 8.92% ，而自由刑卻占82.16%。[2](P263)在新刑法中罰金刑地位顯著上升，包括罰金在內的財產刑由舊刑法中的8.92%上升到23.08%。具體說，在刑法分則的條文中“共有147個條文規定了罰金刑，占分則條文總數的近1/2，廣泛分布于刑法分則的7個章節”。
首先，關于罰金刑的適用范圍。在1979年刑法中，規定罰金刑的只有20個條文涉及21個罪名，占全部罪名的不足15%。[3]而在修訂后的刑法中，自然人犯罪的法定刑中規定有罰金刑的多達162個罪名，約占全部413個罪名的39.23%，達到甚至超過了一些發達國家刑法規定的比例。從審判實踐看，由于規定有罰金刑的犯罪多為常發罪、多發罪，因而實際運用的比例更高。據統計，1998年全國法院審結的刑事案件中涉及法定罰金刑的罪名有138個，占當年全國審結案件所涉310個罪名的44.52% 。無疑，無論是刑事立法，還是審判實踐，罰金刑的適用范疇已經大大地擴大了。
其次，關于罰金刑在我國刑罰體系中的地位。盡管在修訂后的刑法中，罰金刑仍然處于附加刑地位，但是，應該看到，1979年刑法沒有規定單位犯罪，而1997年刑法對單位犯罪持完全肯定的態度，在全部413個罪名中，規定單位犯罪的就有117個，約占總數的28。31%。按照修訂后的刑法規定，罰金刑是對單位犯罪適用的唯一的刑罰方法，因而，罰金刑在我國刑罰體系中的地位，在事實上已經有了較大提高。
再次，關于罰金刑的執行方法。與修訂前的刑法相比較，修訂后的刑法關于罰金刑執行方式的修改，主要是增加了“隨時追繳”的規定，即“對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。”
最后，修訂后的 刑法在罰金的適用方式上，也根據犯罪的不同情況作了各種不同的規定，較為豐富。罰金的適用方式主要有以下幾種情形：（1）單科制，（2）選科制，（3）并科制。并科制有必并制與得并制之分，必并制更具有強制性。修訂后的刑法中罰金的并科制，幾乎都規定為必并制。這也是1997年修訂后的刑法關于罰金刑適用方式的一大特點。（4）復合制，即罰金的單處與并處同時規定在一個條文之中，以供司法人員參考。
修訂后的刑法在罰金數額上，總則仍然維持無限額罰金制。但在分則對罰金數額作了多樣化的規定。規定了無限額罰金制、限額罰金制和倍比罰金制。
（二）罰金刑的困境
由上可見，1997年修訂后的刑法廣泛擴大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑在我國刑罰體系中的地位，增設了隨時追繳的執行方法和倍比罰金與限額罰金制等。足見我國刑罰順應世界潮流，加大和強化適用罰金刑的決心，但是幾年來的適用實踐證明，1997年刑法對罰金的修訂是 不完善、不徹底的，因而其適用效果自然也不盡人意。從總體上可以這樣概括：（1）應罰不判。相當一部分犯罪，依法應當判處罰金刑，由于考慮到諸多情況，卻沒有判處，就全國范圍來看，某一資料表明，這一比例高達30%左右。再者就是一些法院在判決前，先讓被告人繳納罰金作為從輕考慮的情節然后再判 ；（2）判而不繳。已經判處了的罰金刑也沒有得到有效執行，隨時追繳制使大量執行案件長期積壓，罰金刑“空判”現象十分突出。某統計資料表明，1998年全國法院已執行的罰金數額僅為應執行數額的20%；（3）數額失衡;（4）比例隨意。作為審判機關，對依法應當判處罰金的，必須判處罰金，否則便是違法，“先罰后判 ”從一定程度上來說也是違反法定程序的。而大量判處罰金刑，卻又不能得到有效的執行，判了白判，這就是罰金刑在我國現實實踐中所面臨的困境。
二、罰金刑陷入困境的原因
（一）審判人員執法不嚴無疑是導致罰金刑陷入目前困境的原因之一。因為從審判實踐來看，確有一些依法應當判處罰金刑的案件，由于是異地作案、流竄作案，判處罰金刑后執行困難而沒有判處罰金刑。已經判了罰金刑的，有的犯罪人有能力繳納而想方設法逃避，加之執行機關、執行程序、執行費用不明確等，導致罰金刑得不到執行。[4]而且1997年修訂的刑法大幅度的擴大了罰金刑的適用范圍，必并制成為罰金適用的主要方式，為貫徹罪刑法定原則，法官很難象在舊刑法條件下有一定的自由裁量權，促成了罰金刑的適用率急劇上揚，從而使罰金執行案件激增，給執行階段造成重壓。但是，最根本的原因還是由于1997的刑法對于罰金刑的修訂，脫離了 我國的現實國情，相當一部分犯罪人根本無能力繳納罰金，審判機關為了避免空罰只好不判 。
法律是上層建筑的重要組成部分，法律的內容在任何時候都不能脫離一定的經濟基礎而存在。罰金刑是以剝奪犯罪人的一定財產權利內容的刑罰方法，這就決定了罰金刑的適用范圍及罰金數額與老百姓的富裕程度密切相關。要使這種刑罰方法真正發揮其應有的刑罰功能，前提條件是被判處罰金刑的人有財產權利可供剝奪。如果被判罰金刑的人根本無財產權利可供剝奪，其結果 只能是即使判了罰金刑，也不可避免地成為一紙空文。我國的現實情況是：一方面，改革開放20多年來，綜合國力大為增強，人民的物質生活水平有了較大提高。但是，另一方面，普遍的物質生活水平還不很高，對于絕大多數人來說還僅僅是剛剛解決了溫飽問題，遠遠說不上富裕，而且發展很不平衡，地區與地區之間，人與人之間發展貧富差距是客觀存在的事實。這些國情決定了我國無論是罰金刑的適用范圍還是罰金數額都不能與發達國家相比。
（二）立法中存在的問題
1997年刑法對罰金刑的修訂脫離了我國的國情，集中表現為盲目地擴大罰金刑的適用范圍，過于機械地規定罰金的數額。具體表現在以下幾個方面：
首先，對于罰金數額的規定。在舊刑法中，罰金的數額均為概括性的規定，即刑法沒有規定應當判處罰金的絕對或相對數額。[5](P308)在審判實踐中，法官可以根據具體的案情決定罰金的數額 。在以后頒布的單行刑事法規中，罰金的數額漸趨具體化。而修訂后的刑法兼蓄并收，對罰金數額的規定主要有四種方式：一是明確規定罰金的具體數額。如刑法第一百九十六條規定：“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的……并處二萬元以上二十萬元以下罰金……”；二是明確規定罰金數額按一定的百分比確定。如刑法第二百二十八條規定：“以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的……并處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用要價額5%以上20%以下罰金……”；三是明確規定罰金數額按一定的倍數確定。如刑法第二百二十七條規定：“偽造或者倒賣偽造的車票、船票、郵票或者其他有價票證，數額較大的……并處或者單和票證價額一倍以上五倍以下罰金……”；四是不規定罰金的具體數額。如刑法第二百一十三條規定：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的……并處或者單處罰金……”。在對罰金數額作了具體規定的情況下，罰金數額有著明確的下限，沒有法定或特殊的減輕情節，法官便不能在法定下限以下判處罰金，否則便是違法。
刑法明確規定罰金的具體數額，可以方便法官具體適用罰金刑，減少適用刑金刑中的主觀隨意性。但是，我國幅員遼闊，各地經濟發展極不平衡，人民群眾的生活水平也不一樣，尤其是經濟發達地區和貧困地區懸殊更大。刑法機械的規定罰金的數額，只會導致判處的罰金刑無法執行。
其次，對于適用罰金刑強制性的規定。罰金刑適用的強制性有“必處”和“得處”之分。所謂必處，是指法官在判決時應當無條件地對犯罪人適用罰金刑。在沒有明確規定“可以”的條款中，就是指必處罰金；所謂得處，是指法官判決時可以酌情決定是否對犯罪人適用罰金刑。在修訂前的刑法中，罰金刑的適用具有很大的彈性，相當多的條款規定的是可以判處罰金，而不是應當判處罰金。而在修訂后的刑法中，必處罰金的條款在規定有罰金刑的罪名中占了絕對的主導地位。
修訂后的刑法無論是關于罰金數額的規定，還是關于適用罰金刑強制性的規定，除了意在增強罰金刑在打擊犯罪中的作用外，還是為了限制法官的自由裁量權，而且實際上也確實達到了這一目的。然而，這些規定最直接的結果是要求法官不顧具體案件中被告人的實際情況，不顧能否達到判處罰金刑的目的，盲目、機械地判處罰金刑。這不僅影響了人民法院的判決、裁定的嚴肅性，而且也影響罰金刑真正效能的發揮。
再次，對于確定罰金數額依據的規定。刑法第五十二條規定：“判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額”。根據這一規定，犯罪情節成為法官確定罰金數額的唯一依據。然而，罰金刑作為一種財產刑雖然有形式上的合理性，對同一種犯罪，處以相同的數額的刑罰，似乎平等，但是，罰金刑可能導致實質的不平等。犯罪人的經濟能力存在差異，對于腰纏萬貫的富人，判處一定數額的罰金如去九牛之一毛，無關痛癢，而對于一貧如洗的窮人，同樣數額的罰金可能足以使其家破人亡，造成終身之累，從而產生效果上的不平等。鑒于此多數學者認為，罰金刑適用應充分考慮犯罪人的個人情況和其經濟能力。由于我國刑法未規定適用罰金時考慮犯罪分子的經濟能力，所以罰金適用要么罰不當罪，一些經濟能力強的犯罪分子對罰金沒產生期待中的感受；要么，刑罰過剩，使犯罪分子不能承受罰金，也因而使罰金不能執行。[6](P242)
第四，對于罰金刑執行方法的規定。修訂后的刑法對于罰金刑執行方法的規定過于籠統，缺乏必要的配套措施。修訂后的刑法關于罰金刑的執行，只是增加了“隨時追繳”的規定，再無其他的修改。[7]而這一增加卻帶來許多不可回避的問題。其一是如何認定哪些財產是被執行人的財產，特別是被執行人與父母家人共同生活時，更難以確認被執行人的財產。在無法確認被執行人的財產時，執行就難以進行，更談不上實施強制執行措施。其二是罰金的被執行人均是涉案罪犯，被判處罰金的同時其人身自由多數已受到限制，有的長達數年、數十年，如果對其進行追繳，執行時間長、執行難度大、執行效果不佳，況且幾年、十幾年以后的被執行人有沒有財產可執行還很難說。其三，這一規定與該條“如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除”的規定也相矛盾。因為后者所列事由只是不能繳納罰金的臨時原因，這些原因消失后，被判處罰金的人仍可能有財產供執行罰金刑。因而，現行刑法在保證罰金刑的適量判決與保證罰金刑的有效執行方面是嚴重失衡的，它只片面強調擴大罰金刑的適用范圍，卻忽視了對罰金刑有效執行的保證，一定程度上也可以說是目前我國刑法學界及司法部門重定罪輕量刑、重量刑輕行刑的不正常狀況的縮影。
第五、新刑訴法和新刑法對罰金的繳納作了一些規定，但失之籠統，在案件的具體執行時無法操作；各地法院在對罰金執行機構的確定，執行強制措施的運用，執行終結條件的適用等許多方面做法不一，執行局面較混亂，目前，大部分法院由于沒有罰金執行的法律規范而套用民事訴訟法的規定進行執行，但刑罰的執行依據民事法規是明顯不妥的。
（三）罰金執行案件的特殊性
罰金執行案件的特殊性主要表現在：一是犯罪人一般被限制人身自由，甚至被執行死刑，罰金的繳納與否與其主刑的執行無關，犯罪人及其親屬往往抱著消極或抵制的態度轉移、隱匿、變賣、甚至毀損可供執行的財產，尤其是在金融、經貿體制日益完善的今天，轉移財產、抽逃資產變得非常簡便，更易導致財產流失，轉移而無法追回，無法補償，給執行工作帶來極大困難。[8] 二是近年來異地作案、流竄作案的犯罪分子劇增，審判地法院與被執行財產所在地很可能相距甚遠，執行成本勢必增加，加之罰金執行案件沒有執行費，而罰金數額多少不一，很多罰金執行案件的成本可能超過罰金數額，給法院執行工作增加負擔。三是由于許多犯罪人系因貧窮而實施犯罪，其根本無財產可供執行，且犯罪分子往往將犯罪所得揮霍一空，連追贓都難以實現，更何況罰金的執行了。
（四）當前人民法院普遍面臨著人少案多，執行硬件條件較差，執行環境不盡如人意等客觀條件的限制，也影響了罰金執行的力度。
三、罰金刑擺脫困境的出路
通過對罰金刑陷入困境的原因分析，我們可以看出我國的罰金刑存在著立法、司法、執行等方面的種種缺陷，以至使罰金刑的適用和執行陷入困境，其自身的優勢難以得到發展，那么如何才能使罰金刑擺脫困境，走向光明呢？我覺得應該從立法、司法 、執行保障等幾個方面綜合治理，建立完善的、無懈可擊的罰金刑適用和執行機制，落實罰金刑的立法和執行成果，真正實現立法的意圖，不能望難卻步，淺嘗輒止，從根本上否定罰金刑。為此，應從以下幾方面改進：
（一）從思想上重視罰金刑的執行，克服執法不嚴現象。罰金刑作為犯罪人向國家交納一定數額金錢的刑罰方法，表明罰金繳納后要入國庫，作為國家的國庫收入。而執法人員作為國家強制力的代表者，必須從思想上重視罰金刑的執行，保證裁判效果落到實處，達到刑罰懲罰和教育改造的目的。另外法院的審判人員應力避“先繳后判”現象的出現。“先繳后判”雖然有利于罰金的執行，但卻是一種違法現象。這種現象不僅影響裁判的權威性和法官在人民心目中的形象，而且極易給犯罪人造成種種誤解，影響對其的改造。
（二）是建立罰金刑監督執行機制。[9]一般的民事、經濟、行政、刑事附帶民事等執行案件，都有申請執行人，申請人會不斷地要求法院執行，而單處或并處罰金的案件，罰金執行到位后要上繳國庫，法院既代表國家行使權力，又代表國家執行這一權力，如果沒有一定的監督執行措施，勢必影響其效能的發揮。
（三）科學理解刑法的規定，力避空判現象發生。
1、雖然現行刑法沒有規定在確定罰金數額時應當考慮犯罪人的經濟狀況，但法官在具體判案時卻不能忽視這一因素。尤其是在法定罰金數額不具體的案件中，更不能忽視這一因素。現行刑法規定犯罪情節是決定罰金數額的唯一依據，據此，情節嚴重的，罰金數額應當多些，情節較輕的，罰金數額應當少些。從罪刑相適應的角度看，這一規定無疑是合理的。[10]但是，由于罰金刑的內容具特殊性，這就決定了對相同數額的罰金，不同的犯罪人具有不同的刑罰適應性。罰金刑作為附加刑，其主要的功能應該是使犯罪人在經濟上占不到便宜，剝奪其再犯的能力。因此，人民法院在對犯罪人決定判處多少罰金時，除了考慮犯罪情節外，還應考慮犯罪人的經濟承受能力。如果數額較多，超過犯罪人的負擔能力，犯罪人就會無法繳納或繳納后嚴重影響生活，這對教育改造犯罪人和爭取他們的家屬都不利；反之如果數額過少，則會使犯罪人感受不到經濟懲罰的痛苦。
有人提出，確定罰金數額時考慮犯罪人的經濟狀況，違背適用刑法一律平等的原則。其實，這是對經濟刑罰觀的偏頗理解。隨著社會主義市場的確立和發展，金錢作為“凝固化或具體化的自由”在很大程度上決定著一個人實現自由的程度，對金錢的剝奪在某種程序上也是對自由的剝奪。當今最能體現罪刑相適應原則的并不是單一刑種的運用，而是對被告人的人身自由與金錢的雙重剝奪。法官依照罪刑法定原則實施雙重剝奪時，考慮被告人的不同經濟狀況對自由刑和罰金刑進行不同形態的并科組合。盡管組合中二者在量上不同，但他們之間的組合在所追求的公正與效益的總體價值方面是可以互相接近甚至等價的，這種追求的現實意義在于既符合刑罰的理念，又便于刑罰的落實。另外還有人認為這樣是以錢贖刑，其實這種看法也應該予以否定，首先罰金刑既然同樣是刑罰，就不存在贖的問題；其次二者的互換形式是有條件的，并不是無限制地可以以罰金刑代替自由刑。
2、對法定罰金數額有明確下限的，如果被判刑人具有依法應當減輕或者免除處罰情節的，這種情節不僅適用于主刑，而且同樣可以適用于罰金刑。例如，依照我國刑法規定，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。而我國勞動法規定，公民只有滿16周歲才可以就業，只有少數行業可招收未滿16周歲的未成年人。因此，未成年人一般沒有經濟收入和個人財產繳納罰金，如果以其監護人的財產繳納罰金，又有悖于罪責自負的刑法基本原則。因此，在法律沒有對此作出明確規定的情況下，只能依據未成年這一法定從寬情節，在法定罰金數額下限以下確定應處的罰金數額。而且，對主刑與對罰金刑從寬的幅度可以不必強求一致，即可以對主刑作從輕處罰，而對罰金刑則作減輕處罰。
3、科學選擇適用罰金刑與沒收財產刑。本來，在我國刑法中，沒收財產刑的嚴厲程度要高于罰金刑。這是因為沒收財產是以剝奪犯罪人個人所有的全部或部分財產為內容的刑罰方法，其適用對象都是罪行較嚴重的罪犯。但是，刑法對罰金刑作了修訂以后，情況發生了變化。沒收財產刑是以罪犯現有的財產作為剝奪的對象，其數額也是不具體的；在判處沒收財產時還應當對犯罪分子及其撫養的家屬保留必需的生活費用；沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收財產償還的，經債權人申請，應當償還。由于有了這些限制，實踐中沒收財產刑不存在空判問題。而罰金則不同，罰金剝奪的對象不限于罪犯現有的財產，相當一部分罰金有明確的數額要求。為此，在罰金刑與沒收財產刑選科的情況下，如果犯罪人的經濟承受能力有限，應當盡可能地選科沒收財產刑。罰金刑與沒收財產可以選科的罪名共有52個，適用的對象均為刑期較長的罪犯，而這也正是實踐中罰金刑難以執行的對象。
（四）從立法上完善罰金刑的各項制度和措施
第一、針對新刑法和刑訴法對罰金執行中的種種問題鮮有改進，無法可依現象日益嚴重的情況應從以下幾方面健全執行機制。[11]
確立執行機構。我國法院目前內部機構的設置體現了審執分離和專業化的特點，執行庭作為財產執行的專業化機構，在執行條件及實際操作方面均具有法院其他機構無法比擬的優勢，因此罰金刑的執行也宜由其執行，應從立法上予以明確，這樣有利于執行力量的集中和統一協調。規定移送執行的條件。刑法第53條規定，罰金應在指定的期限內一次或分期繳納，期滿不交納的應強制繳納。據此判決指定的期限應當是犯罪人自動繳納的期限。期滿未繳納或未完全繳納才是適用罰金刑執行的先決條件。這里所謂的期滿，不僅包括一次繳納罰金 的期滿，還應包括分期繳納的部分期滿。因此，只要犯罪人罰金不如期繳納時，即視為沒有按期繳納罰金，就應將此類案件移送執行，以免犯罪人規避法律拖延繳納。
制定執行措施。由于罰金刑執行所涉及的是被執行人的財產，在制定執行措施是可以參照民事案件財產執行的規定，同時更應考慮罰金執行難的成因，相應的采取下列措施：一是人民法院應在全國范圍內搞好委托執行，建立被執行人財產所在地法院執行罰金的制度，由該法院統一執行罰金，上繳國庫，以及時解決大量的異地作案、流竄作案導致的罰金執行案件，消除執行空白，降低執行成本。二是建立罰金刑與主刑執行相聯制度。罰金刑執行不影響主刑的執行，被執行人及其家屬自然對罰金的執行有抵觸情緒，如果罰金刑的執行可以作為減刑、假釋的參考條件，那么被執行人交納的積極性就會增強；況且，罰金繳納也是刑罰的執行。執行的好說明被執行人的悔罪誠意，以此作為減刑、假釋的條件也是較符合法理的。三是從立法上設立罰金刑執行的易科制度。由于自由刑與罰金刑同歸于刑罰，同時，金錢作為一種物化的自由，蘊含著犯罪人消費的自由，剝奪自由與剝奪金錢在使犯罪人感到痛苦這一點上有一定的一致性，至于程度不同，正是罰金刑趨于輕緩化的表現。所以在刑罰上規定罰金刑與自由刑之間的交換關系，確立罰金易科制度，對于解決確無財產可供執行的罰金刑案件，具有重大現實意義，也能有效的避免犯罪人逃避制裁，同時也體現了刑罰的及時性原則。
第二，針對犯罪人設法轉移、隱匿，有能力抵抗繳納罰金的現象，我國應通過立法等途徑建構完善的罰金刑保障機制。
建立財產調查和附卷移送制度。偵查階段伊始，司法機關便著手調查行為人的財產狀況，開列清單，詳細審查各類財產，包括銀行存款、固定資產，抵押情況，各類債務等。將調查結果移送后繼機關，便于后繼機關進一步了解，查清行為人的財產狀況。建立這項制度可有效避免犯罪人及親屬設法轉移、隱匿、變賣可供執行的財產，造成無財產可供執行的假象。況且罰金的執行不同于民事案件的執行，有申請執行人承擔提供被執行人財產線索的義務，罰金執行的財產線索提供只能依靠司法機關，如果法院在執行時有先行機關的財產報告，就可以掌握犯罪人的財產線索，初步明確可供執行的財產范圍，克服盲目性。
建立財產保管義務人制度。財產調查和附卷移送制度為罰金的執行提供了可能性，但在實現過程中，尚需建立財產保管義務人制度，使行為人財產在執行終結前處于相對穩定狀態。財產保管義務人應當是行為人委托的或是司法機關指定的行為人親屬或財產共同所有人，必要時也可以單位組織，其負有保證行為人的財產在罰金執行終了前不被轉移、隱匿、變賣、銷毀的義務。這項制度的優點有（1）操作簡便、可行性強，在行為人委托或司法機關指定保管義務人后，有司法機關制作登記表，明確財產保管的具體范疇和期限，告知其保管期間的權利和義務，并由其財產保管義務人簽字蓋章，待到罰金繳納完畢后解除其保管義務。
這樣操作客觀上保護了行為人的合法財產不受非法侵犯，使財產處于相對穩定的狀態，即使沒有對行為人判處罰金，也不至于對財產產生不良影響，同時，既可以減少司法機關的工作量，又同樣能達到控制行為人財產的效果。（2）財產保管義務主體確定符合情理。行為人的親屬或財產共有人與行為人在財產上密不可分，這兩類人在保管行為人財產方面具有他人不可替代的先天優勢，而且一般行為人均在押，在押期間的財產受益人往往是其親屬或財產共有人，有這兩類人承擔保管義務符合情理。（3）財產保管義務人的法律責任明確。履行保管義務期間，如果是義務人轉移、隱匿、變賣、毀損行為人的財產，情節較輕的，可有其來承擔民事上的賠償責任。情節較嚴重的，可依照刑法追究刑事責任。
