開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新修正的土地管理法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：農(nóng)村宅基地；農(nóng)轉(zhuǎn)非；使用權(quán)

中圖分類號(hào)：B03 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2012.02.017

文章編號(hào)：1672-0407(2012）02-056-03 收稿日期：2012-01-21

快速的城市化在將大量農(nóng)村人口吸引進(jìn)城市的同時(shí)也產(chǎn)生了另外兩個(gè)后果，一是，農(nóng)業(yè)戶口的非農(nóng)化，即進(jìn)入城市的這部分農(nóng)民在城市生活工作時(shí)間久了，慢慢地就城鎮(zhèn)化了，戶籍也由農(nóng)業(yè)戶轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶；二是，城鎮(zhèn)化的這些“農(nóng)民”對(duì)農(nóng)村的宅基地是否享有權(quán)益？特別是隨著目前舊村改造補(bǔ)償項(xiàng)目的實(shí)施，現(xiàn)有的農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)的現(xiàn)象就日益顯現(xiàn)出來，相關(guān)的問題、矛盾和弊端也伴隨而生。

一、我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度簡介

（一）農(nóng)村宅基地相關(guān)法律規(guī)范

所謂農(nóng)村宅基地，是指農(nóng)村的農(nóng)戶或個(gè)人用作住宅基地而占有、利用的本集體所有的土地。立法對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)進(jìn)行的調(diào)整大體可以分為兩個(gè)階段。第一階段,1982年2月23日國務(wù)院《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，明確了農(nóng)村宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體、申請(qǐng)與審批程序、用地標(biāo)準(zhǔn)與基本使用規(guī)則。1986年6月25日頒布的《中華人民共和國土地管理法》(以下稱《土地管理法》)雖然以專章對(duì)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地進(jìn)行了規(guī)定，但在農(nóng)村宅基地使用權(quán)方面，其具體內(nèi)容與《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》并無多大差別。雖然1988年對(duì)《土地管理法》進(jìn)行了修改，但內(nèi)容并不涉及農(nóng)村宅基地使用權(quán)。1993 年國務(wù)院頒布實(shí)施了《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》，用來調(diào)整農(nóng)村房屋建設(shè)，但僅僅規(guī)定了申請(qǐng)宅基地的程序及審批條件，沒有對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)及糾紛的解決做出規(guī)定。第二階段，1998年修正的《土地管理法》確立了農(nóng)村宅基地使用權(quán)的以戶為單位的申請(qǐng)?jiān)瓌t，并明確規(guī)定農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地使用權(quán)。國土資源部于2004年11月2日制定《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》，雖提出了許多合理化建議，但也并未涉及農(nóng)轉(zhuǎn)非人員的宅基地使用權(quán)問題。2007年頒布實(shí)施的《物權(quán)法》也未對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)作出明確的突破性的規(guī)定。

總之，現(xiàn)階段我國對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的管理存在法律空白，法律規(guī)范數(shù)量極少，而且大部分是一些規(guī)范性文件，效力層次比較低。

（二）我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)的特征

農(nóng)村宅基地使用權(quán)是我國農(nóng)村特有的土地權(quán)利形式，是農(nóng)民安身立命的根本所在。從法律角度來說，其具有以下特性： 一是集體所有。我國《土地管理法》規(guī)定：城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有；二是權(quán)利主體身份的特定性。與國有土地使用權(quán)主體的任意性不同，農(nóng)村宅基地使用權(quán)主體具有很強(qiáng)的身份性，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的主體主要是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員；三是無償性。農(nóng)村宅基地使用權(quán)主要是國家為了保障農(nóng)民的住宅權(quán)益，維護(hù)農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定而為農(nóng)民提供的一種社會(huì)保障；四是永久性。只要是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員在符合相關(guān)條件下，其對(duì)宅基地的使用權(quán)就是永久性的，沒有期限限制。正是由于農(nóng)村宅基地使用權(quán)具有以上特性，特別是其嚴(yán)格的身份性，才使得“農(nóng)轉(zhuǎn)非”人員對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)產(chǎn)生了爭議。

二、“農(nóng)轉(zhuǎn)非”人員對(duì)原有的農(nóng)村宅基地是否還享有權(quán)益

眾所周知，我國現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)制度是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和城鄉(xiāng)分割的戶籍制度基礎(chǔ)之上，以保障農(nóng)村村民居住權(quán)為單一的價(jià)值取向。有學(xué)者指出：當(dāng)前我國農(nóng)村的土地最根本的功能還是為每一個(gè)農(nóng)民提供生活保障和基本福利。宅基地使用權(quán)制度設(shè)立的最初目的是保障農(nóng)民的基本居住權(quán)，其生活保障的功能被最大價(jià)值化，而其作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能卻受到了嚴(yán)格的限制，如宅基地使用權(quán)的取得具有嚴(yán)格的身份性限制，只有符合宅基地申請(qǐng)條件的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才具有取得宅基地使用權(quán)的資格，且嚴(yán)格禁止宅基地使用權(quán)的買賣、租賃、抵押和贈(zèng)與。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展和城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程不斷深入的新形勢(shì)下，我國宅基地使用權(quán)制度的先天缺陷很大程度上背離了《物權(quán)法》的基本屬性，已經(jīng)無法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，新形勢(shì)下探討宅基地使用權(quán)問題應(yīng)不僅僅局限在《土地管理法》的框架下，還應(yīng)該結(jié)合《憲法》以及《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，只有本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員才有資格享有該項(xiàng)權(quán)益。換言之，非本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員是沒有權(quán)利享有農(nóng)村宅基地使用權(quán)的。因此，根據(jù)這條規(guī)定對(duì)于“農(nóng)轉(zhuǎn)非”人員而言，由于其戶口已經(jīng)由農(nóng)業(yè)戶轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶，已經(jīng)脫離了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，就不再具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，其也無權(quán)享有農(nóng)村宅基地使用權(quán)。而根據(jù)《憲法》第十三條的規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。”這條規(guī)定以國家根本大法的形式確立了保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯的原則。據(jù)此，建造在宅基地之上的農(nóng)村房屋就屬于公民自己的合法財(cái)產(chǎn)，無論該公民是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員還是農(nóng)轉(zhuǎn)非人員對(duì)農(nóng)村宅基地之上的房屋均享有完全的所有權(quán)。如果根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定剝奪農(nóng)轉(zhuǎn)非人員的宅基地使用權(quán)，根據(jù)“房地一體”原則，建立在宅基地之上的房屋就成了空中樓閣，實(shí)質(zhì)上就變相的侵犯了這部分人員的房屋所有權(quán)進(jìn)而產(chǎn)生違憲行為。

再者，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。根據(jù)這條規(guī)定，農(nóng)轉(zhuǎn)非人員對(duì)其在農(nóng)村原有的房屋也應(yīng)享有所有權(quán)，國家也不能僅僅根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，剝奪其合法的私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。故，筆者認(rèn)為依據(jù) “地隨房走”原則，農(nóng)轉(zhuǎn)非人員對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)應(yīng)享有權(quán)益。

三、“農(nóng)轉(zhuǎn)非”人員對(duì)農(nóng)村宅基地使用權(quán)是否享有繼承權(quán)

目前我國立法對(duì)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是嚴(yán)格禁止的，然而，建造在宅基地之上的房屋作為公民個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)卻依法可由繼承人繼承。這一立法缺陷就導(dǎo)致了在繼承發(fā)生時(shí)房屋所有權(quán)的允許繼承與宅基地使用權(quán)不得流轉(zhuǎn)之間的矛盾。由此導(dǎo)致宅基地使用權(quán)繼承案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。有的法院判決，無論繼承人是否是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員均可以依據(jù)繼承法的規(guī)定來繼承，但有的法院判決非集體經(jīng)濟(jì)組織的成員不能繼承宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)繼承案件裁判標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)實(shí)，不僅暴露出了我國部門法律之間的沖突，而且也凸顯了法律、法規(guī)和國家政策在宅基地使用權(quán)價(jià)值導(dǎo)向上的模糊不清，導(dǎo)致了在城鄉(xiāng)一體化的新形勢(shì)下宅基地使用權(quán)制度與實(shí)踐的脫節(jié)，不利于保護(hù)宅基地使用權(quán)權(quán)利主體的合法權(quán)益。

由此可見，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展和城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程不斷深入的新形勢(shì)下，我國宅基地使用權(quán)制度的先天缺陷，已經(jīng)嚴(yán)重背離了《物權(quán)法》的基本屬性，無法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。因此，筆者建議，在新形勢(shì)下構(gòu)建與我國國情相適應(yīng)的宅基地使用權(quán)繼承制度是非常必要的。

（一）農(nóng)村宅基地使用權(quán)繼承是發(fā)揮其用益物權(quán)屬性的首要途徑

我國宅基地使用權(quán)制度是建立在城鄉(xiāng)二元制基礎(chǔ)上的，其設(shè)立之初的目的純粹是為了保障農(nóng)民的居住權(quán)，因此具有嚴(yán)格的身份性限制，非本集體組織成員不得取得宅基地。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城鄉(xiāng)二元壁壘被打破，逐漸暴露出農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度理論準(zhǔn)備上的不足。3我們知道用益物權(quán)是由所有權(quán)派生的權(quán)利，但是用益物權(quán)的這種派生性并不影響它作為一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在。用益物權(quán)一旦產(chǎn)生，其權(quán)利人就在設(shè)立的范圍內(nèi)獨(dú)立的支配其標(biāo)的物，并進(jìn)行使用和收益。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，“用益物權(quán)是對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利” 按照用益物權(quán)的基本原理，宅基地使用權(quán)一經(jīng)設(shè)立，使用權(quán)人便可享有獨(dú)立于宅基地所有權(quán)的使用和收益的權(quán)利，包括對(duì)宅基地的買賣、租賃、抵押與繼承。由此可見，現(xiàn)行立法對(duì)宅基地使用權(quán)繼承的限制是與用益物權(quán)的基本屬性相違背的。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將宅基地使用權(quán)身份性的限制局限于宅基地初始取得的范圍內(nèi)，而基于繼承所發(fā)生的權(quán)屬變動(dòng)不應(yīng)在受到身份性的限制。當(dāng)農(nóng)村村民取得宅基地使用權(quán)之后，其繼承人不論是否具有本集體組織的身份都可通過繼承的方式取得宅基地使用權(quán)。

（二）現(xiàn)代物權(quán)法更強(qiáng)調(diào)對(duì)物的經(jīng)濟(jì)效益的價(jià)值追求。

農(nóng)村房屋與宅基地密不可分，離開了宅基地，房屋的價(jià)值就會(huì)喪失，它就是空中樓閣。如果人為地將房屋與宅基地活生生地割裂,它們各自的價(jià)值要么一文不值,要么大打折扣。這樣的規(guī)定既不利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展,也有悖于物權(quán)法的內(nèi)在屬性。顯然,允許宅基地的繼承是實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的有效途徑。

（三）農(nóng)村宅基地使用權(quán)繼承是保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在要求

第2篇

市人常委會(huì)：

受市政府委托，向本次會(huì)議匯報(bào)我市貫徹實(shí)施《土地管理法》的情況，請(qǐng)予審議。版權(quán)所有

我國第一部《土地管理法》是1986年頒布的，今年是20周年。期間經(jīng)過了2次修正、1次修訂。我今天匯報(bào)的，是1998年修訂、2004年修正的新《土地管理法》（以下簡稱新法）的貫徹實(shí)施情況。

一、貫徹實(shí)施《土地管理法》基本情況

新法實(shí)施以來，我市出臺(tái)了《關(guān)于對(duì)市區(qū)土地實(shí)行五統(tǒng)一管理的通知》、《××市國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣辦法》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)市區(qū)土地市場(chǎng)管理促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的通知》等20多個(gè)規(guī)范性文件，建立健全了一系列制度，土地管理工作逐漸步入了法制化、制度化的軌道。

（一）宣傳力度不斷加，社會(huì)各界的依法用地意識(shí)逐步增強(qiáng)。新法出臺(tái)以后，我市把對(duì)新法的宣傳作為“三五”普法、“四五”普法的重要內(nèi)容，堅(jiān)持“6.25”全國土地日集中宣傳與日常宣傳相結(jié)合，采取舉辦培訓(xùn)班、召開座談會(huì)、發(fā)放宣傳材料、舉辦國土資源杯“歌唱××”歌曲創(chuàng)作賽和土地管理電視知識(shí)競賽等形式，對(duì)新法進(jìn)行廣泛深入宣傳。1999年以來，全市舉辦培訓(xùn)班100多期，培訓(xùn)1.5萬人次，召開座談會(huì)70多次，發(fā)放宣傳材料70多萬份。通過宣傳，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、用地單位和廣群眾對(duì)新法的認(rèn)識(shí)不斷提高，資源憂患意識(shí)、依法用地意識(shí)明顯增強(qiáng)，有力地促進(jìn)了新法的順利實(shí)施。

（二）耕地保護(hù)機(jī)制不斷健全，耕地保護(hù)力度不斷加。一是建立耕地保護(hù)責(zé)任制和目標(biāo)考核辦法，明確各級(jí)耕地保護(hù)的目標(biāo)和責(zé)任。特別是在基本農(nóng)田保護(hù)方面，市、縣、鎮(zhèn)、村、農(nóng)戶逐級(jí)簽訂了基本農(nóng)田保護(hù)責(zé)任，全市共簽訂55萬份，確保責(zé)任落實(shí)到人，措施落實(shí)到位。二是建立健全了耕地占補(bǔ)平衡制度、繳納耕地開墾費(fèi)和新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)制度、基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)管理制度、監(jiān)督檢查制度等制度，并嚴(yán)格執(zhí)行基本農(nóng)田“五不準(zhǔn)”等上級(jí)關(guān)于耕地保護(hù)的各項(xiàng)政策，實(shí)現(xiàn)了耕地保護(hù)工作的制度化、規(guī)范化。三是力實(shí)施土地開發(fā)整理復(fù)墾工作，增加有效耕地面積。“十五”期間，我市爭取國家級(jí)、省級(jí)土地開發(fā)整理項(xiàng)目26個(gè)，爭取資金2.2億元，全市通過開發(fā)整理復(fù)墾增加耕地3000多公頃。1997年土地利用總體規(guī)劃修編時(shí)，確定我市耕地保有量為192969.12公頃，基本農(nóng)田面積為169943.86公頃，基本農(nóng)田保護(hù)率為88.1%。到2005年，我市經(jīng)審批的建設(shè)用地，連續(xù)7年實(shí)現(xiàn)耕地占補(bǔ)平衡，基本農(nóng)田保護(hù)率始終保持在88.1%以上。

（三）土地市場(chǎng)不斷規(guī)范，土地資源的市場(chǎng)化配置程度不斷提高。一是建立土地儲(chǔ)備制度。市及各市國土資源部門都成立了土地儲(chǔ)備中心，通過收回、收購等方式儲(chǔ)備土地，并制定土地供應(yīng)計(jì)劃，根據(jù)市場(chǎng)情況，適時(shí)推向市場(chǎng)，起到宏觀調(diào)控土地市場(chǎng)的作用。二是建立國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度。2000年，市政府出臺(tái)了《××市國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣辦法》；2001年，又出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)市區(qū)土地市場(chǎng)管理促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的通知》。兩個(gè)文件都明確規(guī)定，對(duì)商業(yè)、旅游、娛樂、房地產(chǎn)開發(fā)等經(jīng)營性用地，必須采取招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓。2002年，各市區(qū)都建立了經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度，率先在全省全面實(shí)行。2002年以來，國土資源部門建立健全了局長辦公會(huì)集體會(huì)審出讓底價(jià)制度、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督公證制度、監(jiān)督管理方案審批備案制度、公告和信息披露制度、拍賣底價(jià)和競買人報(bào)名保密制度等制度，不斷完善工作程序，使“招拍掛”工作規(guī)范運(yùn)行，國有土地的資產(chǎn)價(jià)值得到充分顯現(xiàn)。2005年，我市又進(jìn)行了工業(yè)用地招標(biāo)拍賣掛牌出讓試點(diǎn)。2005年，全市“招拍掛”出讓經(jīng)營性土地129宗，實(shí)現(xiàn)政府純收益9.5億元，占土地總收益的比例由2000年的6%提高到59%。三是建立地價(jià)管理制度。2000年，我市將市區(qū)土地劃為7個(gè)級(jí)別，制定了相應(yīng)級(jí)別不同用途的基準(zhǔn)地價(jià)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市基礎(chǔ)設(shè)施狀況的改善，2001年和2004年，又對(duì)土地級(jí)別和基準(zhǔn)地價(jià)進(jìn)行了兩次調(diào)整，使地價(jià)水平與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，保證了國有土地資產(chǎn)的保值和增值。對(duì)采取協(xié)議方式供地的，供地價(jià)格均以基準(zhǔn)地價(jià)為基礎(chǔ)依法進(jìn)行評(píng)估，并經(jīng)國土資源部門集體會(huì)審確認(rèn)，保證了土地出讓的公平、公正、公開，確保國有土地資產(chǎn)不流失。四是建立國有土地使用權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓交易制度。市及各市都建立了土地交易市場(chǎng)。除城鎮(zhèn)居民住房、法院判決等國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓外，對(duì)其他國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)行在交易中心掛牌交易，對(duì)申報(bào)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格低于實(shí)際評(píng)估價(jià)格20%的，政府行使優(yōu)先購買權(quán)。該制度的建立，培育和規(guī)范了土地二級(jí)市場(chǎng)。土地市場(chǎng)建設(shè)的不斷深化，使土地資產(chǎn)收益逐年幅度增加。2005年，全市實(shí)現(xiàn)政府土地純收益16.3億元，是2000年的10倍。

（四）征地管理不斷加強(qiáng)，被征地農(nóng)民的合法權(quán)益得到有效保障。重點(diǎn)強(qiáng)化了四項(xiàng)措施：一是規(guī)范征地程序。凡是征地前沒對(duì)土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行聽證或測(cè)算征地標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到我市最低標(biāo)準(zhǔn)的，國土資源部門一律不受理征地審批報(bào)件。二是依法適當(dāng)提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。新法出臺(tái)后，我市對(duì)征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了3次調(diào)整。2000年，市政府辦公室下發(fā)17號(hào)文件，將市區(qū)征用土地年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和地上附著物標(biāo)準(zhǔn)提高了20%左右。2005年，市政府辦公室轉(zhuǎn)發(fā)《省政府辦公廳關(guān)于調(diào)整征地年產(chǎn)值和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的通知》，規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)耕地年產(chǎn)值最低標(biāo)準(zhǔn)環(huán)翠區(qū)為每畝1800元，榮成市、文登市為每畝1600元，乳山市為每畝1400元；城市規(guī)劃區(qū)外耕地最低年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)為每畝1000元。土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，兩項(xiàng)合計(jì)不得低于畝產(chǎn)值的16倍。為有效解決征地中同地不同價(jià)的問題，使征地工作更加公平合理，并進(jìn)一步提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，按照國土資源部和省國土資源廳的統(tǒng)一部署，從2005年下半年開始，國土資源部門在全市組織開展了征地區(qū)片綜合地價(jià)和征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)制訂工作。在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)征地的，適用區(qū)片地價(jià)；在城市規(guī)劃區(qū)外征地的，適用統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)。市區(qū)區(qū)片地價(jià)分了10個(gè)區(qū)片、5個(gè)級(jí)別：分別是每畝8萬元、7萬元、5萬元、4萬元和3萬元；統(tǒng)一年產(chǎn)值分了5個(gè)區(qū)域，標(biāo)準(zhǔn)都是每畝1300元，補(bǔ)償倍數(shù)分別是23倍、22倍和20倍。目前各市區(qū)全面完成了制訂工作，待省上批準(zhǔn)后公布實(shí)施。三是嚴(yán)把征地補(bǔ)償關(guān)。從2004年開始，對(duì)新增建設(shè)用地，供地報(bào)件中必須附被征地村出具的土地補(bǔ)償費(fèi)到位證明和被征地農(nóng)民領(lǐng)取補(bǔ)償費(fèi)的證明，否則國土資源部門不予受理和批準(zhǔn)供地。四是做好失地農(nóng)民的安置工作。我市先后采取了貨幣安置、農(nóng)業(yè)安置、留地安置、轉(zhuǎn)權(quán)讓利、土地入股等安置方式。為從根本上解決失地農(nóng)民的生活問題，2004年，市政府下發(fā)《關(guān)于建立失地農(nóng)民基本生活保障制度的實(shí)施意見》，通過“政府出一塊、村集體補(bǔ)一塊、農(nóng)民個(gè)人繳一塊”的方式，把失地農(nóng)民的基本生活納入社會(huì)保障體系，實(shí)現(xiàn)保障的社會(huì)化。目前各市區(qū)都根據(jù)實(shí)際情況出臺(tái)了相關(guān)政策。

（五）執(zhí)法監(jiān)察機(jī)制不斷健全，土地執(zhí)法力度不斷加。市縣兩級(jí)國土資源部門都成立了執(zhí)法監(jiān)察科，組建了執(zhí)法監(jiān)察支隊(duì)和隊(duì)，建立了市、縣、鎮(zhèn)、村四級(jí)土地動(dòng)態(tài)巡查網(wǎng)絡(luò)，制定了《××市土地動(dòng)態(tài)巡查辦法》，與公安部門建立了聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制，對(duì)土地違法案件做到早發(fā)現(xiàn)、早制止、早處理。2001年以來，扎實(shí)開展了城市房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)用地清理整頓、土地衛(wèi)片執(zhí)法檢查、土地市場(chǎng)秩序治理整頓、開發(fā)區(qū)清理整頓等集中治理整頓工作，全市共制止土地違法行為500多起，立案查處土地違法案件930余件，拆除違法占地建筑面積11萬平方米，有力地規(guī)范了土地市場(chǎng)秩序。截至2005年，市國土資源局連續(xù)3年被市整規(guī)辦評(píng)為整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序先進(jìn)單位；2004年，被山東省整規(guī)辦評(píng)為土地市場(chǎng)秩序治理整頓先進(jìn)集體。

（六）土地調(diào)控力度不斷加，促進(jìn)了全市經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行。2003年，國務(wù)院把國土資源部門定位為宏觀調(diào)控部門，把土地作為宏觀調(diào)控國民經(jīng)濟(jì)的重要手段，下發(fā)了國發(fā)〔2004〕28號(hào)和〔2006〕31號(hào)文件，制定了一系列土地調(diào)控的措施。對(duì)此，我市態(tài)度鮮明，行動(dòng)積極，措施果斷，一是嚴(yán)格執(zhí)行國家產(chǎn)業(yè)和用地政策，從嚴(yán)控制新增建設(shè)用地。做到“三禁止、一嚴(yán)格”，即禁止向違背國家產(chǎn)業(yè)政策、高耗能高污染、違反土地利用總體規(guī)劃和城市建設(shè)規(guī)劃的項(xiàng)目供地，嚴(yán)格控制列入國家產(chǎn)業(yè)政策限制類的項(xiàng)目用地。二是嚴(yán)格按照上級(jí)要求，認(rèn)真開展2006年新開工項(xiàng)目用地清理工作。今年國慶節(jié)期間，市國土資源局組成7個(gè)督導(dǎo)檢查組，進(jìn)駐各市區(qū)，對(duì)新開工項(xiàng)目逐個(gè)進(jìn)行土地報(bào)件檔案和實(shí)地現(xiàn)場(chǎng)督導(dǎo)落實(shí)。對(duì)10個(gè)違法占地項(xiàng)目全部依法進(jìn)行了查處，其中依法拆除的4個(gè)，沒收的3個(gè)，移送公安機(jī)關(guān)立案處理的3個(gè)，恢復(fù)土地原狀的1個(gè)；對(duì)8個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行了罰款；給予黨紀(jì)、政紀(jì)處分的責(zé)任人10人，追究刑事責(zé)任的2人，做到了既處理事，又處理人。10月16日，我市新開工項(xiàng)目清理工作順利通過國務(wù)院督查組的檢查驗(yàn)收。

（七）服務(wù)功能不斷增強(qiáng)，對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的保障能力不斷提高。一是強(qiáng)化窗口辦文工作，提高服務(wù)效率。各級(jí)國土資源部門都建立了窗口辦文制度，把土地審批事項(xiàng)納入窗口管理，實(shí)行“受理”與“辦理”分開。依托城鎮(zhèn)地籍信息系統(tǒng)，把城鎮(zhèn)居民土地登記發(fā)證時(shí)限由法定的2個(gè)月縮短到15分鐘以內(nèi)，極地方便了市民。2003年，市國土資源局辦文窗口被省國土資源廳和市直機(jī)關(guān)工委分別評(píng)為“優(yōu)秀辦文窗口”和“文明窗口”；2002年—2005年，連續(xù)4年被市行政審批中心授予“群眾最滿意窗口”稱號(hào)。二是堅(jiān)持開源節(jié)流，力推進(jìn)土地節(jié)約集約利用。在節(jié)約用地方面，全市通過舊城改造、治理“城中村”和“空心村”、處置閑置土地等措施，盤活土地1.6萬多畝，節(jié)約土地7000多畝。在集約用地方面，2005年，市政府下發(fā)31號(hào)和38號(hào)文件，對(duì)30個(gè)類別工業(yè)項(xiàng)目用地的投資強(qiáng)度、建筑密度、容積率、綠化率做了詳細(xì)的規(guī)定。依據(jù)這兩個(gè)文件，國土資源部門在用地審批中嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)達(dá)不到我市土地集約利用控制標(biāo)準(zhǔn)的，堅(jiān)決不予批地或核減用地面積。我市土地節(jié)約集約利用工作得到省政府的充分肯定，2006年，全省土地利用管理工作暨節(jié)約集約用地先進(jìn)企業(yè)表彰會(huì)議在我市召開，我市金猴集團(tuán)、萬得集團(tuán)、三角華盛輪胎、華力電機(jī)等8家企業(yè)受到表彰。三是千方百計(jì)保證項(xiàng)目落地。2003年以來，我市共爭取審批建設(shè)用地8.3萬畝，綜合全省各市城市面積和經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)政收入等因素（這些因素是省上分配用地指標(biāo)時(shí)的參考依據(jù)），批地總量排在全省15個(gè)市（除濟(jì)南、青島外）前列。堅(jiān)持有保有壓、區(qū)別對(duì)待的供地政策，實(shí)行“五個(gè)優(yōu)先”，即優(yōu)先保證國家、省、市重點(diǎn)工程，教育、衛(wèi)生等經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展薄弱環(huán)節(jié)，高科技項(xiàng)目，重點(diǎn)利用外資項(xiàng)目以及資金到位的項(xiàng)目用地。

2003年，市政府被省政府評(píng)為全省實(shí)施2001-2002年度國土資源管理目標(biāo)責(zé)任制先進(jìn)單位。2002-2005年，市國土資源局連續(xù)4年被××市委市政府評(píng)為先進(jìn)單位；2003年，被省國土資源廳評(píng)為全省國土資源管理工作先進(jìn)單位；2004年，被人事部、國土資源部授予“全國國土資源系統(tǒng)先進(jìn)集體”稱號(hào)；2005年，榮成市國土資源局、文登市國土資源局被省人事廳、國土資源廳授予“全省國土資源系統(tǒng)先進(jìn)集體”稱號(hào)。

二、土地管理中存在的困難和問題

（一）社會(huì)各界特別是個(gè)別地方領(lǐng)導(dǎo)依法用地意識(shí)有待進(jìn)一步增強(qiáng)。個(gè)別地方把發(fā)展同多占地劃等號(hào)，認(rèn)為發(fā)展就要多占地，多占地就是發(fā)展。有的地方用地根本不把土地利用總體規(guī)劃放在眼里，想開發(fā)哪塊就開發(fā)哪塊，投資商看中哪塊就給哪塊，不管符不符合規(guī)劃，不管有沒有用地指標(biāo)，也不管是不是基本農(nóng)田，對(duì)國土資源部門的依法制止和規(guī)范，他們認(rèn)為是阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。有的地方甚至搞“毀地招商”，什么項(xiàng)目也沒有，把地推平了再說。有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)以租代征違法用地現(xiàn)象比較突出。

（二）土地節(jié)約集約利用水平有待進(jìn)一步提高。近年來，我市在優(yōu)化土地資源配置、推進(jìn)土地節(jié)約集約利用上進(jìn)行了不懈地探索，積累了一些成功的經(jīng)驗(yàn)。但從總體上看，社會(huì)各界節(jié)約集約用地的意識(shí)還不強(qiáng)，土地節(jié)約集約利用還停留在較低水平。開發(fā)區(qū)中工廠建一層廠房的較多，有的還講排場(chǎng)，建花園式工廠，搞面積綠地，土地利用效率較低。土地閑置浪費(fèi)的現(xiàn)象比較突出，不是有項(xiàng)目沒地，而是有地沒項(xiàng)目，不是土地制約了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而是有些地方土地的閑置荒蕪引起了群眾的不滿。土地集約利用的審批考核機(jī)制有待于進(jìn)一步健全，有的企業(yè)不是根據(jù)投資強(qiáng)度確定用地面積，而是虛報(bào)投資強(qiáng)度到國土資源部門騙取多批地；批地后，一些用地單位沒有按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行投資、建設(shè)。

（三）征地中損害農(nóng)民利益的現(xiàn)象仍然存在。發(fā)展經(jīng)濟(jì)、推進(jìn)工業(yè)化必須要占用農(nóng)民集體土地，但是農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的過程，應(yīng)當(dāng)是農(nóng)民分享工業(yè)化、城鎮(zhèn)化成果的過程，應(yīng)當(dāng)有利于增加而不是損害農(nóng)民的利益，應(yīng)當(dāng)有利于縮小而不是擴(kuò)城鄉(xiāng)的差距。但有的地方領(lǐng)導(dǎo)干部腦子里缺乏這種觀念，截留、挪用征地補(bǔ)償費(fèi)的現(xiàn)象依然存在，甚至違背農(nóng)民意愿強(qiáng)行征地。造成征地糾紛不斷發(fā)生，農(nóng)民上訪不斷出現(xiàn)，影響社會(huì)穩(wěn)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，因?yàn)檎鞯貑栴}引起農(nóng)民上訪占土地量的40%。從反映的情況看，有的地方的征地行為作風(fēng)粗暴、性質(zhì)惡劣，莊稼眼看就要收了，一夜之間強(qiáng)行把地推平，這種做法必須糾正。

（四）土地歷史遺留問題較難處理，亟待妥善解決。近年來土地方面暴露出來的歷史遺留問題較多，其中最突出的有三個(gè)方面：一是原來出讓的土地，后來由于《森林法》的有關(guān)規(guī)定或者規(guī)劃調(diào)整為綠地等原因，使土地使用者不能按原用途使用，形成遺留問題，比如初村北海、張村沿海等1.3萬畝土地。土地使用者紛紛要求解決，處理難度很。二是乳山銀灘開發(fā)區(qū)于1992-1993年越權(quán)批準(zhǔn)出讓的一些土地，現(xiàn)在還有1萬畝左右由于當(dāng)時(shí)沒有確定具置而空掛，用地單位都來找，難以解決。三是以前有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)搞以地生財(cái)，把地擅自賣給開發(fā)商，由于沒經(jīng)過轉(zhuǎn)用征收，不能辦理正常的用地手續(xù)，前任領(lǐng)導(dǎo)把收開發(fā)商的錢挪作他用，換屆后下一任領(lǐng)導(dǎo)不承認(rèn)，現(xiàn)在開發(fā)商想辦理用地手續(xù)，符合規(guī)劃的沒有資金，不符合規(guī)劃的辦不了手續(xù)。

三、今后我市土地管理的思路和措施

今后我市的土地管理工作，將以這次市人常委會(huì)審議《土地管理法》貫徹情況為契機(jī)和動(dòng)力，緊緊圍繞市委“1161”工作思路和目標(biāo)，認(rèn)真貫徹崔曰臣記、宋遠(yuǎn)方市長、劉命信副市長今年10月9日到市國土資源局調(diào)研時(shí)的重要指示精神，規(guī)范管理，高效服務(wù)，開拓進(jìn)取，扎實(shí)工作，為全市經(jīng)濟(jì)社會(huì)又快又好發(fā)展提供可持續(xù)的土地保障和優(yōu)質(zhì)高效服務(wù)，重點(diǎn)做好五個(gè)方面。

（一）嚴(yán)格保護(hù)耕地，保障糧食安全。一是按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，認(rèn)真開展土地利用總體規(guī)劃修編工作，使修編后的規(guī)劃既有利于保護(hù)耕地，又為經(jīng)濟(jì)發(fā)展留出合理的用地空間。二是嚴(yán)格落實(shí)耕地保護(hù)目標(biāo)責(zé)任制。定期對(duì)耕地和基本農(nóng)田的保護(hù)情況進(jìn)行檢查考核，進(jìn)一步強(qiáng)化各級(jí)人民政府主要領(lǐng)導(dǎo)對(duì)土地管理和耕地保護(hù)的責(zé)任。按照“基本農(nóng)田標(biāo)準(zhǔn)化、基礎(chǔ)工作規(guī)范化、保護(hù)責(zé)任社會(huì)化、監(jiān)督管理信息化”的總體要求，嚴(yán)格保護(hù)基本農(nóng)田，堅(jiān)決制止通過修改土地利用總體規(guī)劃等方式規(guī)避占用基本農(nóng)田報(bào)批的違法行為，確保基本農(nóng)田總量不減少、用途不改變、質(zhì)量不降低。三是力實(shí)施土地開發(fā)整理復(fù)墾。積極申報(bào)部級(jí)、省級(jí)土地開發(fā)整理復(fù)墾項(xiàng)目，爭取專項(xiàng)資金。認(rèn)真落實(shí)《××市土地開發(fā)整理復(fù)墾專項(xiàng)資金管理暫行辦法》，加強(qiáng)對(duì)專項(xiàng)資金使用情況和項(xiàng)目實(shí)施情況的監(jiān)督檢查，版權(quán)所有并全面推行項(xiàng)目招投標(biāo)管理，實(shí)現(xiàn)土地開發(fā)整理復(fù)墾的規(guī)范化運(yùn)作。

（二）節(jié)約集約用地，提高土地綜合利用率。加宣傳力度，徹底轉(zhuǎn)變粗放的用地觀念和習(xí)慣，提高社會(huì)各界的節(jié)約集約用地意識(shí)。加強(qiáng)建設(shè)用地審批管理，建立健全土地集約利用考核評(píng)價(jià)辦法和體系，遏制圈占土地和粗放用地。一是批前嚴(yán)格審查。建設(shè)項(xiàng)目辦理立項(xiàng)手續(xù)前，由項(xiàng)目所在地的國土資源部門進(jìn)行用地預(yù)審，未經(jīng)用地預(yù)審的，一律不予轉(zhuǎn)報(bào)批次用地和批準(zhǔn)供地。二是批中嚴(yán)格把關(guān)。對(duì)超過規(guī)定用地定額標(biāo)準(zhǔn)或達(dá)不到我市集約利用控制標(biāo)準(zhǔn)的，壓縮用地面積或不予批準(zhǔn)用地。三是批后嚴(yán)格監(jiān)管。建立新批土地信息庫和跟蹤檢查臺(tái)帳，建立新批用地項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)公示制度，及時(shí)向建設(shè)單位下發(fā)提示和督促建設(shè)通知，定期跟蹤檢查，防止土地閑置。把企業(yè)現(xiàn)有土地利用情況作為新增供地的重要依據(jù)，對(duì)土地利用率高的企業(yè)，在新申請(qǐng)用地時(shí)優(yōu)先安排；對(duì)達(dá)不到節(jié)約集約用地規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，暫緩新的用地審批，待其將原有土地達(dá)到節(jié)約集約利用標(biāo)準(zhǔn)后，再考慮新的用地審批，促進(jìn)企業(yè)節(jié)約集約用地。

(三)拓寬用地空間,保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展。一是立足內(nèi)涵挖潛，徹底清查、充分利用批而未供的土地、閑置土地、空閑土地等存量土地，提高土地利用率。二是繼續(xù)爭取農(nóng)村建設(shè)用地整理與城鎮(zhèn)新增建設(shè)用地掛鉤試點(diǎn)工作，通過農(nóng)村建設(shè)用地減少和城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加，優(yōu)化城鄉(xiāng)用地結(jié)構(gòu)，拓寬城市用地空間。三是全面摸清全市范圍內(nèi)可利用的鹽田、廢棄蝦池和沿海灘涂，在充分做好環(huán)境影響論證和符合規(guī)劃的前提下，區(qū)別不同情況，采取靈活有效的方式加以利用。四是加向上溝通協(xié)調(diào)力度，積極爭取國家、省上預(yù)留的建設(shè)用地指標(biāo)，緩解土地供需矛盾。

（四）加強(qiáng)和改進(jìn)征地管理，維護(hù)農(nóng)民利益。一是把提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)落到實(shí)處。征地統(tǒng)一年產(chǎn)值和區(qū)片地價(jià)批準(zhǔn)公布前，嚴(yán)格執(zhí)行威政辦發(fā)〔2005〕69號(hào)文件規(guī)定的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，確保被征地農(nóng)民的生活水平不因失地而下降。征地統(tǒng)一年產(chǎn)值和區(qū)片地價(jià)出臺(tái)后，嚴(yán)格按照新的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，切實(shí)解決征地標(biāo)準(zhǔn)偏低和同地不同價(jià)的問題。二是嚴(yán)把征地補(bǔ)償關(guān)，確保征地補(bǔ)償費(fèi)及時(shí)足額到位。征地補(bǔ)償安置費(fèi)用不落實(shí)的，一律不予受理上報(bào)省政府批次征地報(bào)件；征地補(bǔ)償安置費(fèi)用不到位的，一律不批準(zhǔn)供地。探索建立征地補(bǔ)償款預(yù)存制度和統(tǒng)一收繳、發(fā)放機(jī)制，減少發(fā)放環(huán)節(jié)，防止截留、挪用。

第3篇

一、我縣土地利用現(xiàn)狀調(diào)查基本情況

(一)基本情況

*縣位于*省*部、*西北部，地處東經(jīng)103°34′-104°45′之間，北緯23°45′-24°28′之間，全縣土地面積經(jīng)詳查結(jié)果：7585329.7畝。

*縣地處滇*巖溶山原地區(qū)，大總山脈分支系縱橫全境，地形夏雜，地勢(shì)起伏，喀斯特地貌(或稱巖溶地貌)較多。整個(gè)地勢(shì)從西南向東北呈階梯狀傾斜，海拔相對(duì)高差較大，最高海拔2501.8米，最低782.0米，最低差1719.8米。坡度一般為15°-35°。地形有山地、山間盆地，河谷、丘陵、平地、洼子地和壩子等。地貌類型多樣，主要構(gòu)造侵蝕地貌，是褶皺斷裂形成的山地。如官寨剝蝕地貌，主要表現(xiàn)為剝蝕高原低山、丘陵和低中山。分布在膩腳等地;溶蝕地貌，如舍得巖溶地貌，巖溶面積占全縣總面積的47.8%;盆地地貌，是受斷裂和溶蝕作用形成的，境內(nèi)海拔在1500米左右的壩子均屬于盆地地貌。堆積地貌境內(nèi)較少。全縣500畝以上的壩子有40個(gè)，較大的壩子有*等，約占全縣面積的20%。

(二)土地現(xiàn)狀結(jié)構(gòu)

我縣各地類面積和結(jié)構(gòu)如下：

1、農(nóng)用地:6848594.3畝，其中，耕地:1430067.1畝，占土地總面積18.8%;園地:1*92.6畝，占土地總面積0.14%;林地:4630573.9畝，占土地總面積61%;牧草地:173048.3畝，占土地總面積2.3%;其它農(nóng)用地:604612.4畝，占土地總面積7.9%。

2、建設(shè)用地:92612.6畝。其中，居民點(diǎn)及工礦用地:75625.7畝，占土地總面積0.99%;交通用地:12330畝，占土地總面積0.16%;水利設(shè)施用地:4656.9畝，占土地總面積0.06%。

3、未利用土地:644122.8畝，占土地總面積8.5%。

(三)土地利用特點(diǎn)

1、農(nóng)業(yè)用地面積大，有較大的開發(fā)潛力。全縣已利用的土地中，農(nóng)業(yè)用地為6848594.3畝，占土地總面積的90%，在農(nóng)業(yè)用地中，非耕地多，而耕地少。

2、耕地中，旱地多，灌溉水田少，全縣耕地中，旱地面積即達(dá)1239421.4畝，占耕地面積的86.6%，灌溉水田145359.6畝，占耕地的10.1%。旱地面積中，以坡地為主，面積為958605.7畝，占旱地面積的77%，而平旱地、梯地等面積為23%。

3、林業(yè)用地不合理，園地少，林地多。全縣林地4630573.9畝，占土地總面積的61%，園地:1*92.6畝，占土地總面積的0.14%。園地規(guī)范小，零星分布，目前還未形成規(guī)模，商品率極低低。林地面積中，有林地3146993.5畝，全縣森林覆蓋率達(dá)41.5%。

4、牧草地以天然草地為主，人工草地、改良草地缺乏。

5、城鎮(zhèn)、村莊及工礦用地中，以村莊用地多，而工礦等其他用地較少，說明*縣城市建設(shè)薄弱，工礦企業(yè)不發(fā)達(dá)。

6、交通用地較少，僅占全縣土地面積的0.16%。

7、水域以河域水面、坑塘水面、溝渠水面為主。

8、未利用土地面積大，但可開發(fā)利用的較多，隊(duì)難以利用的裸土地，裸巖石礫外，其余荒草地、田坎等土地還可以開發(fā)利用。

(四)土地利用中存在的主要問題

1、土地利用結(jié)構(gòu)不合理，土地利用率低

用地結(jié)構(gòu)不合理，主要是：1、耕地少，非耕地多。2、園地和水域用地少，開發(fā)潛力大。3、城鎮(zhèn)居民及工礦用地不合理，存在用地浪費(fèi)現(xiàn)象。4、牧草地少，未利用地多，開展難度大，影響畜牧業(yè)的發(fā)展。5、林業(yè)用地面積多，但低產(chǎn)林地較多。由于低產(chǎn)林面積比重較大，林業(yè)利用率低，開發(fā)潛力大。

2、森林植被遭到破壞，水土流失嚴(yán)重，生態(tài)環(huán)境惡化,*縣的森林資源，由于50年代末和60年代初土法冶煉鋼鐵，*年以后，開荒擴(kuò)大耕地，大面積的森林遭到嚴(yán)重破壞。加之人口的不斷增長，資源與人口、環(huán)境矛盾日趨突出，致使全縣森林面積銳減。據(jù)有關(guān)部門記載，1952年全縣森林面積為507.45萬畝，森林覆蓋率達(dá)67.7%。到*年森林面積減到143.9畝，森林覆蓋率為19.2%，面積比1952年減少363.55萬畝，森林覆蓋僅為1952年的28.36%。80年代開始，全縣響應(yīng)黨的號(hào)召，積極開展居民義務(wù)植樹活動(dòng)，但由于造林存活率低，加之管理工作滯后等原因，使造林面積難以補(bǔ)償被毀林面積。由于森林資源遭到破壞，造成了嚴(yán)重的后果：一是水土流失加劇，據(jù)統(tǒng)計(jì)，*年全縣水土流失面積達(dá)1689平方公里，占全縣土地總面積的33.4%;二是水源枯竭，水庫、壩塘等庫容量減少，山區(qū)人畜飲水困難;三是自然災(zāi)害頻繁，損失程度加重。由于森林面積減少，高山山區(qū)、陡坡地區(qū)耕地嚴(yán)重受到洪水沖刷，低凹地易造成洪澇災(zāi)害耕地質(zhì)量下降。*六獨(dú)銅礦區(qū)曾經(jīng)發(fā)生山體滑坡，造成人員傷亡的事件。這都說明了森林被破壞，環(huán)境不斷惡化造成的。四是氣候受到影響，常常會(huì)發(fā)生旱、澇、冰雹、霜凍等災(zāi)害性天氣，且周期縮短。

3、人口過快增長，人地矛盾突出

長期以來，由于種種原因，造成了人口增長過快，耕地銳減及人地矛盾突出等問題。在人地比例關(guān)系中，土地資源嚴(yán)格來說是不可再生資源，土地面積是個(gè)常數(shù)，人口是個(gè)變量，人口的迅速增長，必然帶來人均土地和耕地相對(duì)數(shù)量的減少。必然造成人地矛盾加劇。同時(shí)，由于城鎮(zhèn)附近的良田良地逐步被征用，非農(nóng)業(yè)用地增長快，耕地逐年減少，耕地質(zhì)量減退。

4、農(nóng)業(yè)水利設(shè)施脆弱，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件亟待改善

農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平高低，主要取決于土地質(zhì)量，技術(shù)水平、生產(chǎn)條件(主要是基礎(chǔ)設(shè)施)和必要的物力、財(cái)力的投入等。按照發(fā)展高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)、高效的現(xiàn)譬化農(nóng)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)來要求，*縣農(nóng)業(yè)水利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是極不相適應(yīng)。由于水利設(shè)施差，工程老化和不完善，一些水利工程帶病運(yùn)行，迫切需要改造和更新。據(jù)土地利用現(xiàn)狀調(diào)查，全縣灌溉水田145359.6畝，占耕地的10.1%，而望天田、旱地、菜地等則占90.9%。由于全縣水利設(shè)施不配套，到*年全縣水利化程度僅達(dá)26%，從而形成地多田少、低產(chǎn)田地多，高產(chǎn)田地少的耕地利用狀況;由于農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施脆弱，抵御自然災(zāi)害能力低，一旦警到大的自然災(zāi)害如，霜凍、干旱、洪澇等。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)將受到嚴(yán)重影響，如，霜凍、干旱、洪澇等。

5、農(nóng)村能源短缺，制約林業(yè)生產(chǎn)發(fā)展

*縣水能資源豐富，但開發(fā)利用程度不充分。由于全縣水能資源開發(fā)利用率低，煤礦資源少等，造成了農(nóng)村生活能源緊張。雖通過節(jié)柴改灶技術(shù)推廣，農(nóng)村沼氣的開發(fā)高，但也難以使魯號(hào)農(nóng)村能源緊張的局面有所緩解。農(nóng)村生活能源不得不以森林的消耗作為代價(jià)來得以逐步解決。因此，造成了森林資源消耗量大于生產(chǎn)量，森業(yè)資源減少的局面。所以，需要使農(nóng)村能源的問題得到解決，首先要加快水力資源的開發(fā)，提高農(nóng)村通電率，其次還要加快農(nóng)用薪炭林建設(shè)，推廣節(jié)柴改灶和沼氣，有條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)要建立風(fēng)力發(fā)電等。

6、土地利用缺乏科學(xué)規(guī)劃，亂占亂建現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生

隨著人口的不斷增長，城鄉(xiāng)建設(shè)特別是市政建設(shè)需要逐步增強(qiáng)，公路交通，郵電設(shè)施，城市給水、供電，街道建設(shè)等城市功能應(yīng)相互配套。但是，由于缺乏統(tǒng)一的科學(xué)的發(fā)展規(guī)劃，加之執(zhí)法不嚴(yán)，管理工作滯后等因素，城市建設(shè)，農(nóng)村建房只從本行業(yè)、部門和個(gè)人利益出發(fā)，各行其是，擠占街道、公路，亂占亂建，用地布局不科學(xué)，工廠和一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建廠選址因缺乏規(guī)劃，存在重復(fù)建設(shè)，用地浪費(fèi)等現(xiàn)象。

二、現(xiàn)行基本土地制度與土地征用制度

土地征用制度是我國一項(xiàng)基本土地制度,征地過程是集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋氐乃袡?quán)轉(zhuǎn)變過程,強(qiáng)制性和補(bǔ)償性是其兩個(gè)基本特征,但現(xiàn)行征地補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)仍是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思路。我國現(xiàn)行征地補(bǔ)償制度透視，我國現(xiàn)行法律強(qiáng)調(diào)征地是一種國家行政行為,是集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)國家的一種義務(wù),不是集體經(jīng)濟(jì)組織向國家“賣地”。因此我國的征地具有強(qiáng)制性,但必須以補(bǔ)償為條件。而征地補(bǔ)償只能是適當(dāng)補(bǔ)償,遵循3個(gè)原則:①征地補(bǔ)償必須按國家制定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;②征地補(bǔ)償應(yīng)使被征地單位農(nóng)民生活水平不降低為準(zhǔn)則;③按照被征用土地的原用途給予補(bǔ)償

根據(jù)憲法，中國實(shí)行社會(huì)主義土地公有制。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。中國現(xiàn)行的土地征用制度的具體內(nèi)容是由《中華人民共和國土地管理法》及土地管理法實(shí)施條例所規(guī)定的。除了農(nóng)村集體和個(gè)人為了興建鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或者村民住宅外，土地管理法禁止任何單位和個(gè)人使用農(nóng)民集體所有的土地進(jìn)行建設(shè)。當(dāng)建設(shè)單位確實(shí)需要使用農(nóng)村集體所有的土地時(shí)，必須經(jīng)過土地管理主管部門批準(zhǔn)，通過國家征用將農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)化為國家所有的土地，然后通過出讓或者行政劃撥方式取得國有土地使用權(quán)。土地管理法也規(guī)定了各級(jí)政府對(duì)于征用各類土地，包括基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地和其他土地的審批權(quán)限。根據(jù)自20*年實(shí)施的《征用土地公告辦法》，被征用土地所在地的市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)在征用農(nóng)民集體所有土地時(shí)，對(duì)征用土地方案和征地補(bǔ)償、安置方案進(jìn)行公告。按照《國土資源聽證規(guī)定》，征地當(dāng)事人有權(quán)利就擬定征地項(xiàng)目的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案，以及擬定非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用基本農(nóng)田方案申請(qǐng)等事項(xiàng)舉行聽證。

在現(xiàn)有土地征用制度下，征用土地的補(bǔ)償不是以土地的市場(chǎng)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)的，而是以被征用土地的原用途的產(chǎn)出水平為基礎(chǔ)來進(jìn)行核定。征地補(bǔ)償費(fèi)包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)。土地管理法規(guī)定了征用耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的上限，而被征用土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及征用非耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)由各省級(jí)地方政府制定。

一、現(xiàn)行土地征用制度的弊端及其產(chǎn)生的問題

在征用農(nóng)村土地的過程中，土地交易的主體是土地所有權(quán)，所發(fā)生的是農(nóng)村集體土地所有權(quán)向國家土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)化。完成征地手續(xù)后，國家將國有土地使用權(quán)出讓或者劃撥給用地單位使用。在由用地單位向政府申請(qǐng)征地時(shí)，由用地單位支付征地補(bǔ)償費(fèi)并最后取得土地使用權(quán)的情形，其實(shí)質(zhì)是用地單位代國家支付了土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的價(jià)格并因此獲得土地使用權(quán)。農(nóng)村集體土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是單向性的，即農(nóng)村集體土地所有權(quán)只能轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)，而且農(nóng)村集體土地的所有者在土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的過程中始終處于被動(dòng)從屬地位。只有當(dāng)本集體以外的單位需要該集體所有的土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的時(shí)候，才會(huì)由用地單位向政府土地管理機(jī)構(gòu)提出征用土地的申請(qǐng)，或者由政府直接征用土地用于出讓，從而啟動(dòng)土地征用程序，最終導(dǎo)致土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。作為集體土地的所有者，農(nóng)民集體不僅不能自主行動(dòng)促成土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而且在法律上也沒有對(duì)于征地的合理性提出異議的權(quán)利。因而可以說，現(xiàn)有的農(nóng)村土地制度事實(shí)上是在法律上規(guī)定了農(nóng)村土地的集體所有權(quán)與城市土地的國家所有權(quán)處于不平等的地位，從而導(dǎo)致農(nóng)村土地所有權(quán)的內(nèi)在的不完整性。這正是導(dǎo)致征地過程中一系列嚴(yán)重問題的根本原因。

由于土地征用而產(chǎn)生的土地產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移并不是真正的市場(chǎng)公平交易，而只能把其看成是一種特殊的土地產(chǎn)權(quán)交易。不過，也應(yīng)當(dāng)注意到，改革開放以來市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)對(duì)非市場(chǎng)的法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)造成了沖擊。近幾年征地改革試點(diǎn)過程中出現(xiàn)的各種新的補(bǔ)償方式和概念，如實(shí)物補(bǔ)償、合作補(bǔ)償、年薪制補(bǔ)償、綜合價(jià)等，也反映了土地市場(chǎng)供求關(guān)系對(duì)土地補(bǔ)償價(jià)格形成的影響。但是，這種在缺乏必要的法律保證的條件下形成的征地補(bǔ)償費(fèi)，仍然嚴(yán)重偏離市場(chǎng)決定的價(jià)格水平。因此，征地費(fèi)用水平就無法成為調(diào)節(jié)土地市場(chǎng)供求關(guān)系的杠桿。

除了農(nóng)村集體土地所有權(quán)的不完整性外，現(xiàn)有征地制度還存在著以下嚴(yán)重弊端：

(1)“公共利益”和“國家建設(shè)用地”定義模糊。

(2)征用土地的程序不完善

(3)征地補(bǔ)償機(jī)制存在根本缺

(4)對(duì)于征地補(bǔ)償費(fèi)的處置缺乏明確合理的規(guī)定。

(5)缺乏獨(dú)立的征地補(bǔ)償費(fèi)評(píng)定機(jī)構(gòu)。

(6)缺乏明確、獨(dú)立和有效的征地糾紛調(diào)解仲裁機(jī)制。

土地征用制度的缺陷，導(dǎo)致了土地征用過程中一系列的嚴(yán)重問題。主要包括：

(1)地方政府濫用征地權(quán)利，導(dǎo)致耕地急劇減少和土地資源的嚴(yán)重浪費(fèi)

(2)失地農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)利益嚴(yán)重受損。

(3)失地農(nóng)村人口的安置問題面臨新的挑戰(zhàn)。

上述種種問題的存在，充分顯示了土地征用制度改革的迫切性。21秘書網(wǎng)

二、創(chuàng)新土地征地制度，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民利益

社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要和各個(gè)國家的實(shí)踐，土地征地制度的改革，要注意把握嚴(yán)格控制占用耕地和保護(hù)農(nóng)民利益這兩條。改革的總目標(biāo)就是要建立一套既能充分保障被征用土地者的合法權(quán)益，又具有效率和有利于土地資源合理利用的土地征用制度。鑒于土地征用制度的缺陷與征地過程中存在的問題，能夠更好的做到切實(shí)維護(hù)農(nóng)民利益，土地征用制度改革應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以下原則：

第一，農(nóng)村集體土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利一樣享有憲法的同等保護(hù)，農(nóng)村集體和農(nóng)民個(gè)人應(yīng)當(dāng)擁有對(duì)于政府征用其所有的土地和征地補(bǔ)償?shù)暮侠硇蕴岢霎愖h的權(quán)利，而且在土地被征用時(shí)應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)價(jià)格為基礎(chǔ)得到公平的補(bǔ)償。

新的憲法修正案規(guī)定，國家對(duì)于征收和征用土地給予補(bǔ)償。此修正案并未排除在土地征用時(shí)可以對(duì)于集體所有的土地給予市場(chǎng)價(jià)格基礎(chǔ)上的補(bǔ)償。而且，新的憲法修正案包括了對(duì)于依法獲得的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)予以憲法保護(hù)，這意味著合法的私有財(cái)產(chǎn)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下享有與其他性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)平等的地位，在市場(chǎng)交易時(shí)應(yīng)當(dāng)獲得公平的市場(chǎng)價(jià)格或者補(bǔ)償。這實(shí)質(zhì)上也體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下必須平等對(duì)待各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利的客觀要求。那么，就沒有理由對(duì)于依法確立的集體土地所有權(quán)繼續(xù)實(shí)行過度的限制。簡單地說，集體土地所有權(quán)在土地交易過程中應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)價(jià)格獲得公平的補(bǔ)償。應(yīng)當(dāng)明確的是，即便仍然限定集體土地所有權(quán)只能轉(zhuǎn)化為國家土地所有權(quán)，在土地征用過程中同樣可以按照市場(chǎng)價(jià)格對(duì)于集體土地予以補(bǔ)償。

第二，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我縣的具體情況制定專門的土地征用辦法，對(duì)于土地征用的程序和土地征用補(bǔ)償?shù)脑瓌t作出公正明確的規(guī)定。既要保證國家征用土地的公權(quán)力的有效行使，也要充分保障土地被征用者的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)對(duì)于征地過程中的所有環(huán)節(jié)作出明確細(xì)致的規(guī)定。這包括征地申請(qǐng)、征地前公告、征地聽證、征地批準(zhǔn)后公告、征地公告登記、進(jìn)入和實(shí)際占有土地、征地補(bǔ)償?shù)脑瓌t和標(biāo)準(zhǔn)、征地糾紛的處理等各個(gè)方面。

第三，確立以市場(chǎng)價(jià)格為基礎(chǔ)進(jìn)行征地補(bǔ)償?shù)脑瓌t。土地是重要的生產(chǎn)要素和稀缺的資源，市場(chǎng)機(jī)制是實(shí)現(xiàn)其有效配置的基本途徑。只有按照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行征地補(bǔ)償，才能有效保障農(nóng)村集體和農(nóng)民的合法權(quán)益。征地補(bǔ)償費(fèi)的構(gòu)成，應(yīng)以確定需補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目來確定。這應(yīng)當(dāng)包括土地本身和地上附著物補(bǔ)償費(fèi)、搬遷費(fèi)，以及必要的法律和專業(yè)服務(wù)費(fèi)用，如測(cè)量與評(píng)估費(fèi)用等。

第四，建立合理的征地糾紛調(diào)解機(jī)制。征地過程中的糾紛主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：征地本身的合理性和征地補(bǔ)償?shù)暮侠硇浴＞驼鞯乇旧矶裕m紛的核心為是否應(yīng)該征地和征地的數(shù)量是否合理這兩個(gè)問題。征地補(bǔ)償方面的爭議則是關(guān)于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是否合理。所以在制定征地辦法時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)于征地程序和征地補(bǔ)償糾紛的處理機(jī)制分別予以規(guī)定，要明確行政部門、獨(dú)立機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)在解決各類征地糾紛中的地位和作用。這主要包括它們對(duì)于征地行為合法性和征地補(bǔ)償合理性的判定。除了行政復(fù)議外，由政府任命的獨(dú)立機(jī)構(gòu)可以就征地合法性問題舉行聽證會(huì);政府也可以建立獨(dú)立的土地價(jià)格評(píng)估委員會(huì)或者土地仲裁庭，對(duì)征地補(bǔ)償價(jià)格進(jìn)行核定和裁決;而且必須要在征地法中明確賦予人民法院最終審理征地行為合法性和征地補(bǔ)償合理性的權(quán)力。

第六，改革土地補(bǔ)償費(fèi)管理和分配體制，建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新的失地農(nóng)民安置機(jī)制，確實(shí)保障失地農(nóng)民的切身利益。由于中國土地制度的公有性質(zhì)，土地征用是農(nóng)村土地轉(zhuǎn)化為城市土地過程中一個(gè)必不可少的環(huán)節(jié)。這就意味著土地征用在中國的土地利用中成為普遍的土地供給手段，從而也使得因征地而失去土地的農(nóng)民的安置成為一個(gè)十分敏感的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題。從理論上講，在征地部門對(duì)于被征土地按照市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償后，就不對(duì)被征地集體的農(nóng)民有任何其他的義務(wù)了。在制定土地征用辦法時(shí)應(yīng)對(duì)農(nóng)村集體土地的征用補(bǔ)償費(fèi)的支付與處置有相應(yīng)的規(guī)定，以充分保障失地農(nóng)民的合法權(quán)益。

首先，土地補(bǔ)償方案必須在擬征地所在集體予以公告，并以書面形式送達(dá)該集體各個(gè)農(nóng)戶。在該公告中，應(yīng)當(dāng)明確告知該集體或者其成員在規(guī)定的期限內(nèi)有對(duì)征地補(bǔ)償方案向法定的部門或機(jī)構(gòu)提出異議的權(quán)利。

其次，在征地部門正式占有和使用土地之前，必須在法院認(rèn)定的銀行賬戶內(nèi)存入足夠的土地補(bǔ)償費(fèi)。如果不是預(yù)估的補(bǔ)償費(fèi)全額也應(yīng)當(dāng)不少于百分之九十。同時(shí)，要在法律上規(guī)定征地部門必須自取得土地產(chǎn)權(quán)之日起，按照法定的利率支付所欠征地款的利息。這樣，可以防止征地部門拖欠農(nóng)民的征地費(fèi)，

再次，必須改革土地征用補(bǔ)償費(fèi)的分配體制。征地補(bǔ)償費(fèi)的不同構(gòu)成部分的分配辦法應(yīng)當(dāng)不同。按規(guī)定應(yīng)該付給農(nóng)民的各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)，如地上附著物和青苗補(bǔ)助費(fèi)及搬遷費(fèi)，應(yīng)當(dāng)直接支付給被征地的農(nóng)民，避免侵占和挪用的發(fā)生。對(duì)于屬于對(duì)集體土地所有權(quán)的補(bǔ)償?shù)牟糠郑瑧?yīng)當(dāng)為被征地的所有集體成員共同所有。這又包括兩種基本情形：部分集體成員的承包土地被征用;全部集體土地被征用。當(dāng)只有部分集體成員的承包土地被征用時(shí)，屬于土地所有權(quán)補(bǔ)償費(fèi)的一部分應(yīng)當(dāng)用于補(bǔ)償被征地農(nóng)民因失去所剩年期的土地承包經(jīng)營權(quán)的損失。當(dāng)全部集體土地被征用時(shí)，土地所有權(quán)的補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)當(dāng)屬于全體村民。應(yīng)當(dāng)以公有基金的形式進(jìn)行管理和投資，以保障失地農(nóng)民發(fā)展經(jīng)濟(jì)和重新就業(yè)。應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的土地補(bǔ)償費(fèi)管理使用的規(guī)定，以規(guī)范資金的使用，防治貪污、挪用和浪費(fèi)。

另外，可以考慮在征地補(bǔ)償費(fèi)中劃出一部分設(shè)立人力資源開發(fā)基金，專項(xiàng)用于失地人口勞動(dòng)技能培訓(xùn)，幫助失地人口實(shí)現(xiàn)新的就業(yè)。既往那種依賴用地單位安置農(nóng)村人口的做法，與勞動(dòng)就業(yè)市場(chǎng)化改革的方向不相符合。尤其是當(dāng)失地人口的勞動(dòng)技能與用地單位對(duì)勞動(dòng)力素質(zhì)的需求存在很大差距的時(shí)候，法律上強(qiáng)制要求用地單位接收失地的農(nóng)村人口是違反勞動(dòng)力資源市場(chǎng)配置的效率原則的，是一種不合理的行為。

第4篇

［關(guān)鍵詞］農(nóng)村；農(nóng)民；集體土地；征地補(bǔ)償；性質(zhì)

Abstract:Inrurallandexpropriation,thecharacterofcompensationandthecharacterofcollectivecollectionaretwodefinitionswhicharebothrelatedanddifferent.Thecharacteroflandcollectiondecidesthecharacteroflandexpropriationcompensation,andtheexpropriationcharacterdecidesitsstanderanddistributionrange、methodandproportion.Asthecharacterofthecompensationisnotclear,itbringsaboutmanyproblemsatwork.Underthepresentlegalsystem,landexpropriationcompensationhassomecharacters,i.e.thecharacterswithlegality,non-marketorientation,imperfection,communionofmembers,non-statepayment,regionaldifferenceandpriorpayment,etc.

Keywords:country;farmer;collectiveownedland;landexpropriationcompensation;character.

農(nóng)村征地補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)不明，在現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生了很多問題。據(jù)某基層法院統(tǒng)計(jì)，該院每年3000件執(zhí)行案件中，近15％的案件涉及農(nóng)村土地征用補(bǔ)償費(fèi)的執(zhí)行，而執(zhí)行中由于土地補(bǔ)償費(fèi)的性質(zhì)不明，致使法院在能否扣留和提取該補(bǔ)償費(fèi)的做法上產(chǎn)生較大分歧，嚴(yán)重影響了執(zhí)行工作的開展，影響了申請(qǐng)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)［1］，也導(dǎo)致征地補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用往往不能落實(shí)到每一個(gè)農(nóng)民，既引發(fā)了大量的糾紛，也很不公平［2］。因此，探究農(nóng)村集體土地征地補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)具有現(xiàn)實(shí)意義。農(nóng)村征地補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)取決于農(nóng)村土地的所有權(quán)性質(zhì)，鑒于征收和征用對(duì)于農(nóng)村土地的所有者來說都是失去土地，都應(yīng)獲得相應(yīng)補(bǔ)償，在這一方面，兩者基本相同，故如無特別說明，本文所指農(nóng)村土地征地補(bǔ)償性質(zhì)包含征收補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)和征用補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)兩個(gè)方面。筆者認(rèn)為對(duì)農(nóng)村的征地補(bǔ)償主要有以下特性：

一、土地補(bǔ)償?shù)姆ǘㄐ?/p>

《中華人民共和國憲法》（2004年修正，以下簡稱《憲法》）第十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”［3］《中華人民共和國土地管理法》（2004年，以下簡稱《土地法》）第二條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”；第四十七條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償。土地征收的法定補(bǔ)償范圍，包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物補(bǔ)償費(fèi)和社會(huì)保障費(fèi)用”。可見，我國目前實(shí)行的是法定補(bǔ)償，補(bǔ)償依據(jù)、補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償項(xiàng)目和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)均由法律條文直接規(guī)定，剛性較強(qiáng)，彈性較差，可調(diào)空間較小。

二、補(bǔ)償依據(jù)的非市場(chǎng)性

補(bǔ)償依據(jù)（或補(bǔ)償基礎(chǔ)）的非市場(chǎng)性是指主觀上不以土地的市場(chǎng)價(jià)值為依據(jù)進(jìn)行補(bǔ)償，或者客觀上不存在確定土地補(bǔ)償價(jià)格的土地市場(chǎng)，土地補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)只能由國家確定，具體補(bǔ)償執(zhí)行的是一種非市場(chǎng)性標(biāo)準(zhǔn)。

在西方國家，土地是“私有財(cái)產(chǎn)”（當(dāng)然政府也有強(qiáng)制征收的權(quán)利），客觀上存在著土地交易市場(chǎng)，這就使政府對(duì)土地的征收或征用能以市場(chǎng)價(jià)格為依據(jù)進(jìn)行測(cè)定并補(bǔ)償。這種以“公平的市場(chǎng)價(jià)值”為依據(jù)的補(bǔ)償對(duì)買賣雙方來說都是公平的。從理論上說，這種“公平補(bǔ)償”的價(jià)格只能在充分發(fā)達(dá)的土地交易市場(chǎng)上才能體現(xiàn)出來，城市化發(fā)展較早的國家,像美國、日本、英國、法國、荷蘭等國,由于其土地大多數(shù)屬于個(gè)人或企業(yè)所有,土地市場(chǎng)機(jī)制比較健全,征用農(nóng)民土地一般按市場(chǎng)價(jià)格對(duì)失地農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償,農(nóng)民基本上都能得到較為滿意的補(bǔ)償［4］，如英國以征用者實(shí)際占有該土地的當(dāng)日市價(jià)計(jì)算補(bǔ)償［5］，就是以市場(chǎng)為依據(jù)的補(bǔ)償。

但在我國，農(nóng)村土地具有與其他國家不一樣的獨(dú)特性，這種獨(dú)特性主要是農(nóng)村的土地從來沒有被當(dāng)做商品來看待，嚴(yán)格意義上的土地市場(chǎng)并不存在。即不存在一個(gè)融入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“土地交易市場(chǎng)”，也沒有一個(gè)客觀公正的土地買賣價(jià)格。再者，進(jìn)入土地市場(chǎng)交易的土地，應(yīng)該來源于市場(chǎng)，但我國農(nóng)民的集體土地是國家按照農(nóng)村社區(qū)人口平均分配的，而不是農(nóng)民以市場(chǎng)價(jià)格從土地市場(chǎng)購得的，其分配方式是非市場(chǎng)化的［6］。既然不是從市場(chǎng)上以市場(chǎng)價(jià)“購入”的，也就不能從市場(chǎng)上以市場(chǎng)價(jià)“售出”。因此，我國的土地?zé)o論是國家所有還是集體所有，在現(xiàn)行體制和法律框架下都不能真正地進(jìn)入市場(chǎng)，不可能根據(jù)土地的供求關(guān)系或商品的價(jià)值規(guī)律來確定土地的價(jià)格和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，只能由國家根據(jù)土地的總體狀況和基本國情予以“規(guī)定”，補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)不是客觀的“市場(chǎng)”，而是法定的“年產(chǎn)值”。

三、補(bǔ)償金額的非完全性

土地補(bǔ)償金額的非完全性，也可稱之為補(bǔ)償?shù)倪m度性或補(bǔ)償?shù)姆堑葍r(jià)性，是指土地補(bǔ)償?shù)慕痤~不能完全體現(xiàn)土地價(jià)值的補(bǔ)償。征地補(bǔ)償依據(jù)的非市場(chǎng)性，必然會(huì)產(chǎn)生土地補(bǔ)償范圍或項(xiàng)目的不全面和土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的較低或過低，最終導(dǎo)致補(bǔ)償金額的非完全性。其中征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的高低對(duì)補(bǔ)償金額的影響最大。

從各國（地區(qū)）情況來看，征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與土地制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度有密切的關(guān)系。國際上對(duì)于征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的理論主要有完全補(bǔ)償論、不完全補(bǔ)償論、相當(dāng)補(bǔ)償論［7］，正當(dāng)補(bǔ)償論（日本、韓國）、合理補(bǔ)償論（美國、加拿大、馬來西亞和中國香港）、充分補(bǔ)償論（荷蘭）、公平補(bǔ)償論（法國、瑞典、中國臺(tái)灣、菲律賓和巴西）［8］，日本當(dāng)代也有一種“生活權(quán)補(bǔ)償”的新的補(bǔ)償理論［9］。盡管各國或不同的學(xué)者對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)理論的表述是不盡相同的，含義也略有不同，但西方國家所普遍確立的補(bǔ)償原則是“公平補(bǔ)償”或“正當(dāng)補(bǔ)償”原則。只是“公平補(bǔ)償”（JustCompensation）是一個(gè)抽象的、內(nèi)涵極不確定的概念，不同的國家可能有不同的界定，在不同的政治法律實(shí)踐中也有著不同認(rèn)識(shí)。總的來說，依據(jù)公平的市場(chǎng)價(jià)值對(duì)財(cái)產(chǎn)所有者的損失進(jìn)行評(píng)估被認(rèn)為是確立補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的最佳選擇［10］。

對(duì)于我國目前的征地補(bǔ)償，有人認(rèn)為是“適當(dāng)補(bǔ)償”［11］（所謂適當(dāng)補(bǔ)償就是嚴(yán)格依據(jù)土地管理法的有關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)償，征地補(bǔ)償以使被征用土地的農(nóng)民生活水平不降低為原則），也有“合理補(bǔ)償”［12］、“相當(dāng)補(bǔ)償”［13］（土地補(bǔ)償數(shù)額與土地實(shí)際價(jià)值不相等，偏重于國家利益而忽視對(duì)農(nóng)民合法權(quán)益的保護(hù)）、“超低價(jià)補(bǔ)償”［14］等不同的觀點(diǎn)，甚至有人認(rèn)為我國對(duì)農(nóng)村土地的補(bǔ)償僅是“生存權(quán)利”補(bǔ)償［15］（征地補(bǔ)償制度核心并不在于保障集體土地的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，而在于保障被征地農(nóng)民的生存權(quán)利）。綜合起來看，上述不管是哪一種觀點(diǎn)，均認(rèn)為我國的征地補(bǔ)償是一種非完全補(bǔ)償，補(bǔ)償金額并不能完全彌補(bǔ)被征地方的損失。因此，從總體上說，我國對(duì)農(nóng)村的征地補(bǔ)償，存在著隨意性大、安撫色彩濃的非完全性補(bǔ)償?shù)奶攸c(diǎn)，不能為被征地農(nóng)民的正當(dāng)權(quán)益提供有力充分的保護(hù)。

四、補(bǔ)償分配的成員共有性

農(nóng)村集體土地的所有權(quán)性質(zhì)決定了征地補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，也決定著征地補(bǔ)償?shù)姆峙湓瓌t、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)形式、補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償?shù)姆峙浞椒āＴ谕恋厮袡?quán)歸“集體公有”的觀點(diǎn)下，土地補(bǔ)償費(fèi)的分配方法與比例由“集體”決定，土地補(bǔ)償費(fèi)屬集體公有，理論上是不能進(jìn)行分配的；就是進(jìn)行分配，集體也是得大頭，失地農(nóng)民只能獲得少量的土地補(bǔ)償。在土地所有權(quán)歸“集體成員共有”的觀點(diǎn)下，“集體成員”對(duì)被征土地的補(bǔ)償分配就有最終的決定權(quán)，農(nóng)民個(gè)人就有可能直接得到絕大部分的征地補(bǔ)償款。《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第二十六條規(guī)定：“土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有”。可見根據(jù)“集體公有”和法律規(guī)定，土地補(bǔ)償是禁止用于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部分配的，但這些規(guī)定與現(xiàn)實(shí)差距太大。筆者曾認(rèn)為農(nóng)村集體土地歸以村為一個(gè)區(qū)域范圍的全體成員平均共有［16］。在此前提下，這個(gè)“農(nóng)民集體”中的每個(gè)成員對(duì)土地及土地補(bǔ)償擁有平等的權(quán)利，即擁有平等的土地承包經(jīng)營權(quán)、土地收益權(quán)、宅基地分配權(quán)和征地補(bǔ)償分配權(quán)，集體的權(quán)利表現(xiàn)為成員個(gè)人權(quán)利的集合，屬集體共有。換言之，土地補(bǔ)償費(fèi)的受益主體是該集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部全體成員，而不是空泛的集體。土地補(bǔ)償費(fèi)是因集體土地的被征收或征用導(dǎo)致土地的流逝而取得的，其歸集體成員共有的性質(zhì)，構(gòu)成土地補(bǔ)償費(fèi)分配的基礎(chǔ)。

農(nóng)村土地的集體成員共有性，對(duì)土地補(bǔ)償分配的影響主要表現(xiàn)在：

1.決定著土地補(bǔ)償分配的原則。對(duì)于征地補(bǔ)償款，全體成員享有平等的權(quán)利，即平均分配土地補(bǔ)償款。

2.決定著土地補(bǔ)償?shù)姆峙浞秶Ｍ恋匮a(bǔ)償歸“本集體”全體成員平均共有，即應(yīng)該在失去土地所有權(quán)及使用權(quán)的產(chǎn)權(quán)主體之間進(jìn)行分配，也就是在集體經(jīng)濟(jì)組織及農(nóng)民個(gè)人之間進(jìn)行合理的分配。“本集體”以外的任何單位和個(gè)人不得以任何理由侵占土地補(bǔ)償，否則就是侵權(quán)。然而在實(shí)際中，只要存在土地利益收入，鄉(xiāng)政府、村委會(huì)和鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟(jì)組織都爭當(dāng)土地所有權(quán)主體，一些地方的市級(jí)和縣級(jí)政府甚至也參與了土地補(bǔ)償?shù)姆峙洹Ｍ恋匮a(bǔ)償費(fèi)經(jīng)層層克扣或被少數(shù)干部侵吞，使本來就較低的土地補(bǔ)償真正落實(shí)到失地農(nóng)民頭上的就更少了。

3.決定了個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)形式。（1）全體成員大會(huì)是該集體的最高決策機(jī)構(gòu)，任何一個(gè)集體成員（包括該機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人）不能以個(gè)人身份決定集體財(cái)產(chǎn)（土地）的用途、使用方向和收益分配。（2）任何成員不能獨(dú)立享有特定指向的土地所有權(quán)。因?yàn)檗r(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)是無償取得的，且具有社會(huì)保障性質(zhì)，所以，成員個(gè)人雖對(duì)土地享有使用權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)包（讓）權(quán)等，但不能享有按份分割的特定土地份額，即不能要求該集體將某一具體地塊分歸自己獨(dú)立所有。（3）任何成員不能單獨(dú)行使土地處分權(quán)。（4）有權(quán)單獨(dú)享有屬于個(gè)人的土地補(bǔ)償。對(duì)土地的收益根據(jù)成員大會(huì)的意見可以獲得獨(dú)立的份額補(bǔ)償。如果成員大會(huì)需要留存收益，成員個(gè)人應(yīng)該服從。

4.決定了補(bǔ)償?shù)姆峙浞椒ā８鶕?jù)集體財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，土地補(bǔ)償費(fèi)具有集體財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，它既有別于公有財(cái)產(chǎn)，也有別于私有財(cái)產(chǎn)，其分配既要考慮集體利益，也要考慮農(nóng)民個(gè)人利益；既要照顧到目前利益，也要考慮到長遠(yuǎn)利益。因此，其分配程序與方法應(yīng)為：（1）由集體成員大會(huì)確定集體與個(gè)人的分配比例，集體留存主要用于集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、集體福利和農(nóng)民社會(huì)保障；（2）確定集體留存資金各部分的比例；（3）確定集體留存資金的用途；（4）在成員之間平均分配剩余補(bǔ)償。這部分補(bǔ)償是被征地農(nóng)民個(gè)人所有，從理論上說法院是可以執(zhí)行的。

五、補(bǔ)償支付的非國家性

在關(guān)于征地補(bǔ)償理論中，有一種理論叫“特別犧牲論”［17］。特別犧牲論認(rèn)為，被征收人所受的不可預(yù)期的損失即為特別犧牲，理論上應(yīng)該由受益者即公眾承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)，但由公眾承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)是無法執(zhí)行的，因此就由公眾的合法代表——政府承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。這種理論在德國的研究最為深入。根據(jù)該理論，國家在征收或征用農(nóng)村土地將其變?yōu)閲型恋貢r(shí)，支付給農(nóng)民的土地補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)該由政府支付。但這個(gè)理論要求政府有充足的財(cái)力，否則執(zhí)行起來難度較大。我國目前的征地補(bǔ)償名義上是由國家支付的。《土地管理法》第二條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，規(guī)定中，不管是“征收或者征用”均由國家予以補(bǔ)償。但實(shí)際上，我國執(zhí)行的卻是“誰使用土地誰補(bǔ)償”［18］或“誰受益誰補(bǔ)償”的原則。國家在將農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋貢r(shí)，征地補(bǔ)償費(fèi)并不由國家支付，而是由用地單位支付。筆者認(rèn)為，對(duì)征地補(bǔ)償應(yīng)該分別情況予以處理：對(duì)用于公益事業(yè)的“土地征收”，應(yīng)該由國家對(duì)失地農(nóng)民予以土地補(bǔ)償；對(duì)非公益性的“土地征用”，則由用地單位進(jìn)行土地補(bǔ)償。這是因?yàn)椋嬗玫兀苯芋w現(xiàn)的是國家利益，公益用地的單位也是國家財(cái)政預(yù)算單位，由國家直接征地轉(zhuǎn)供用地單位，可減輕用地單位的財(cái)政負(fù)擔(dān)，減少用地單位與農(nóng)民因土地補(bǔ)償問題的直接對(duì)抗。對(duì)于非公益用地，體現(xiàn)的是用地單位的經(jīng)濟(jì)利益，是經(jīng)濟(jì)利益在不同的經(jīng)濟(jì)利益體之間的分配，由用地單位支付征用土地補(bǔ)償不僅是合理的，也是用地單位的一項(xiàng)法定義務(wù)，承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)是使用被征土地的必要條件，用地單位必須按法定的標(biāo)準(zhǔn)或市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，向被征用土地的集體組織給予補(bǔ)償。補(bǔ)償支付的非國家性可在一定程度上限制土地的使用者特別是非公益用地者廉價(jià)“圈地”，但同時(shí)卻給政府“經(jīng)營土地”，從中獲取高額土地價(jià)差提供了條件。

六、土地補(bǔ)償?shù)牡赜虿顒e性

我國幅員遼闊，東西部之間、不同省份和不同地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異較大，如實(shí)行全國統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，既不能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差別，也不能體現(xiàn)土地作為特殊資源的區(qū)位價(jià)值。因此，我國在統(tǒng)一規(guī)定了補(bǔ)償項(xiàng)目的基礎(chǔ)上，在征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上適用了地域差異原則。《土地管理法》第四十七條規(guī)定：“征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。征收耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計(jì)算”；“征收其他土地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市參照征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。被征收土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定”，當(dāng)然這種地域差別是比較有限的。

七、土地補(bǔ)償?shù)南雀缎?/p>

征地補(bǔ)償與民法上基于侵權(quán)行為的賠償在性質(zhì)上是不同的。征地補(bǔ)償不是由于違法行為所引起的，而是基于合法的公法上的原因所致［19］。民法上的損害賠償是損害在先，賠償在后；而征地補(bǔ)償是賠償（或補(bǔ)償）在先，損害在后。這種對(duì)損失的補(bǔ)償不是以實(shí)際發(fā)生額為基礎(chǔ)，而是一種以法定標(biāo)準(zhǔn)或市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的預(yù)付性賠償，并且要在實(shí)際使用土地前一次付清，是土地使用人為取得土地使用權(quán)而按照法定標(biāo)準(zhǔn)或市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)預(yù)先支付給土地所有權(quán)人的一次性補(bǔ)償。

綜上所述，我國目前的征地補(bǔ)償具有法定性、非市場(chǎng)性、非完全性、成員共有性、非國家支付性、地域差別性和先付性的特點(diǎn)。對(duì)征地補(bǔ)償性質(zhì)的探討，有利于規(guī)范征地補(bǔ)償?shù)姆峙浞椒ǎＵ媳徽鞯剞r(nóng)民的合法權(quán)益，明確各方的責(zé)任，也有利于我國土地制度的根本變革。

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第5篇

一：土地承包經(jīng)營權(quán)的概念

在黨的以來的農(nóng)村改革實(shí)踐中，人們對(duì)農(nóng)民使用土地的權(quán)利形成了一個(gè)通行且己被法律認(rèn)可了的叫法-土地承包經(jīng)營權(quán)。然而，在法律、法規(guī)、政策及學(xué)術(shù)者述中，對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)概念。內(nèi)涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經(jīng)營權(quán)，定義為：公民集體對(duì)集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權(quán)。該項(xiàng)權(quán)利的權(quán)利主體為公民或集體；權(quán)利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權(quán)利內(nèi)容由合同約定。主要依據(jù)是該定義是根據(jù)憲法所規(guī)定的，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農(nóng)業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。《土地管理法》第12條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個(gè)人承包經(jīng)營，從事農(nóng)林牧副漁生產(chǎn)，承包經(jīng)營土地的集體或者個(gè)人，有保護(hù)和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)。土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律的保護(hù)“。其它法律如《農(nóng)業(yè)法》《擔(dān)保法》中的相關(guān)規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學(xué)者的學(xué)術(shù)著作中使用的也是”土地承包經(jīng)營權(quán)“仍不失為一個(gè)最恰當(dāng)?shù)母爬ǎ驗(yàn)榫唧w的農(nóng)用土地使用權(quán)利大多仍是根據(jù)承包經(jīng)營合同而設(shè)立的。而且土地承包經(jīng)營權(quán)是已被廣大農(nóng)民認(rèn)可了的稱謂。

（二）稱之為農(nóng)地使用權(quán)。一些學(xué)者主張用“農(nóng)地使用權(quán)”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經(jīng)營權(quán)概念，并以物權(quán)關(guān)系固定農(nóng)地使用關(guān)系。農(nóng)地使用權(quán)是指農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟(jì)組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟(jì)組織長期使用的土地上進(jìn)行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動(dòng)的權(quán)利。它是一種真正的用益物權(quán)，具有用益物權(quán)的全部性質(zhì)。他們認(rèn)為聯(lián)產(chǎn)承包合同，屬于債權(quán)關(guān)系，基于承包合同所取得的農(nóng)地使用權(quán)，屬于債權(quán)性質(zhì)。債權(quán)效力比物權(quán)弱，債權(quán)原則上不能對(duì)抗物權(quán)。改革開放以來，各地經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴(yán)重侵害承包方合法權(quán)益的事件，主要是因?yàn)檗r(nóng)戶所取得的使用權(quán)屬于債權(quán)。此外，債權(quán)屬于有期限的權(quán)利，致使臨近合同到期農(nóng)戶對(duì)土地不愿投入，甚至進(jìn)行掠奪式經(jīng)營以及重新簽訂合同時(shí)引起農(nóng)村秩序動(dòng)蕩等現(xiàn)象。如果采用物權(quán)關(guān)系和物權(quán)制度，基于物權(quán)的效力，可以對(duì)抗所有權(quán)人，據(jù)此可以避免任意侵害農(nóng)戶利益的現(xiàn)象。還有的學(xué)者認(rèn)為，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)債權(quán)物權(quán)化的過程。而土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的一個(gè)形式上的結(jié)果，就是在農(nóng)村土地用益物權(quán)體系中，不再使用“承包經(jīng)營權(quán)”這一帶有債權(quán)特點(diǎn)的概念，“為了避免與債法上的‘承包經(jīng)營’相混淆，在物權(quán)法上還是不用這一概念為好”。還有的學(xué)者認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)

使用權(quán)利的自主流轉(zhuǎn)，而這只能在土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的基礎(chǔ)上才能統(tǒng)一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個(gè)明顯的不同，就是非常強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定土地使用關(guān)系的穩(wěn)定突出“30年不變，及對(duì)土地的頻繁調(diào)”透過30年不變的制度安排；賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，以促使農(nóng)民增加對(duì)土地的長期投入，避免掠奪式經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地的可持續(xù)利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，一方面可以控制農(nóng)村人口的出生率，另一方面可以實(shí)現(xiàn)土地承包權(quán)的自主流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)土地資源的市場(chǎng)化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導(dǎo)致的土地資源利用效率不高和土地規(guī)模狹小的弊端，同時(shí)也杜絕鄉(xiāng)村級(jí)干部在土地調(diào)整中的侵權(quán)行為。只有確定土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性才有利于維護(hù)農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，才有利于農(nóng)用土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，才有利于農(nóng)用土地的合理利用。

（二）債權(quán)說

近年來，有觀點(diǎn)認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)，其主要理由如下：1、從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，不是一個(gè)獨(dú)立的物權(quán)。“聯(lián)產(chǎn)”意味著承包人必須達(dá)到“承包指標(biāo)”，發(fā)包人對(duì)作為承包經(jīng)營權(quán)標(biāo)的物的土地，仍有相當(dāng)大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關(guān)系上看，聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系是發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，因此而取得的承包權(quán)實(shí)際上只有對(duì)人而無對(duì)也的效力。3、從土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件來看，承包人不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會(huì)出現(xiàn)土地所有權(quán)上設(shè)定土地使用權(quán)，又在土地使用權(quán)上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)的梯次結(jié)構(gòu)，這時(shí)的土地承包經(jīng)營權(quán)是否物權(quán)，不無疑問。5、在土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán)，若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，這顯然違背一般物權(quán)法原理，若為債權(quán)，則立法上和實(shí)踐上不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。

（三）對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)分析。

1、物權(quán)說失依體系解釋方法；將土地承包經(jīng)營權(quán)認(rèn)定為物權(quán)，并又從實(shí)踐的需要方面論述了土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)的必要性。債權(quán)說則是從現(xiàn)行規(guī)范經(jīng)過實(shí)證分析得出土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)的結(jié)論。而在土地承包經(jīng)營權(quán)推行的十多年中，隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，土地承包經(jīng)營權(quán)具備了由債權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化的物質(zhì)條件，而在生活實(shí)踐中更多地具有債權(quán)屬性的土地承包經(jīng)營權(quán)，對(duì)土地承包人極為不利，因此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)。

2、物權(quán)和債權(quán)說兩種不同的見解，表明了我國對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)現(xiàn)行規(guī)范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定膦“與所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，則土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)為他物權(quán)自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農(nóng)業(yè)法》第12條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)系基于合同約定而產(chǎn)生的權(quán)利，當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)由合同約定，顯然與物權(quán)法定原則相違背。此外，非經(jīng)發(fā)包人同意，土地承包經(jīng)營權(quán)人不能轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。不能轉(zhuǎn)包承包土地，這表明土地承包經(jīng)營權(quán)只有對(duì)人效力而不具有對(duì)物效力，因而性質(zhì)當(dāng)為債權(quán)而非物權(quán)。正是因?yàn)榇嬖谶@些規(guī)范的不一致才使得立法者旨在規(guī)為物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，在低價(jià)位的具體規(guī)范中，表現(xiàn)出許多債權(quán)特征，從而就有了物權(quán)說與債權(quán)說的不同見解。

三：關(guān)于土地承經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的問題

現(xiàn)階段我國實(shí)行的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。流轉(zhuǎn)達(dá)是市場(chǎng)的基本特征之一，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就是土地使用權(quán)權(quán)利主體的轉(zhuǎn)換或變更。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，學(xué)者們主要對(duì)以下問題進(jìn)行了探討。

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性問題

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性學(xué)者們的觀點(diǎn)比較一致，即土地承包經(jīng)營權(quán)確有必要進(jìn)行流轉(zhuǎn)，但流轉(zhuǎn)的原因?qū)W者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現(xiàn)在實(shí)行的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要特征就是市場(chǎng)化、社會(huì)化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素是土地。如果不能實(shí)現(xiàn)土地資源的市場(chǎng)化配置，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在農(nóng)村的建立將是一句家話。現(xiàn)有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實(shí)現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置。客觀上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)及土地的適度規(guī)模經(jīng)營，無法實(shí)現(xiàn)土地的市場(chǎng)化配置，那只有仍繼續(xù)原來的準(zhǔn)行政性分配土地的制度。這種準(zhǔn)行政性分配導(dǎo)致的缺點(diǎn)很多，否定了土地流轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)因素和效益原則，事實(shí)上阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的進(jìn)上步發(fā)展。農(nóng)地的市場(chǎng)化配置將是進(jìn)一步深化農(nóng)村改革所必需的。2、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)自身的特點(diǎn)要求對(duì)土地的長期投入。為了確保農(nóng)戶對(duì)工地長期投入的利僧必須要穩(wěn)定的土地使用制度并允許土地使用權(quán)自主流轉(zhuǎn)，為此必須建立和健全我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度。3、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立是解決農(nóng)村勞動(dòng)力的市場(chǎng)化、社會(huì)化的需要。我國現(xiàn)行的土地制度很大程度上禁固了農(nóng)村勞動(dòng)力。土地的承包經(jīng)營權(quán)基本是該集體的成員才能使用，這樣使農(nóng)村的勞動(dòng)力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關(guān)系到農(nóng)戶收入的多寡，家庭的主要任務(wù)就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農(nóng)忙時(shí)必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因?yàn)橐曅型恋毓芾碇贫群推渌詫俚卦瓌t相關(guān)的制度，如戶口等，使得農(nóng)村剩余勞動(dòng)力即使轉(zhuǎn)化到其他方面，戶口仍在農(nóng)村“農(nóng)民永遠(yuǎn)是農(nóng)民”這種禁固與土地有密切關(guān)系要解除土地對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)力的禁固，第一步必須從改革現(xiàn)行土地使用制度入手，建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可流轉(zhuǎn)制度。使農(nóng)村勞動(dòng)既能通過這種制度取得土地承包權(quán)，又能通過這種制度將其轉(zhuǎn)讓出去同時(shí)搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)制度是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)進(jìn)上步發(fā)展，規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的需要，現(xiàn)行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進(jìn)的農(nóng)業(yè)機(jī)械的有效使用，而且耗費(fèi)人力多、物力多，又使統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一施工的水利建設(shè)難以進(jìn)行，從而影響了農(nóng)業(yè)機(jī)械化、水利化工作的全面推進(jìn)。一方面會(huì)種田的種能能手得不到大規(guī)模土地供其耕種，另一方既使不會(huì)耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費(fèi)。為了改善這種狀況，實(shí)現(xiàn)土地的規(guī)模化經(jīng)營，必須確立農(nóng)地可流轉(zhuǎn)制度，使會(huì)經(jīng)營土地者得到較大規(guī)模的土地，而不善經(jīng)營者將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去搞其他經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2條第3款規(guī)定，土使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓。然而除城市國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓已形成系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制外，農(nóng)村集體土地使用權(quán)的漢轉(zhuǎn)尚無成形的法律法規(guī)。而早在建立之初，土地承包經(jīng)營權(quán)就不同程度地自發(fā)進(jìn)入了市場(chǎng)。隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，這種自發(fā)進(jìn)入市場(chǎng)所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規(guī)范土地流轉(zhuǎn)，它是當(dāng)務(wù)爭。

（二）上地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制芳設(shè)計(jì)

雖然學(xué)者們論述了應(yīng)建立土地承包經(jīng)營權(quán)的依法右流轉(zhuǎn)的制度，但現(xiàn)有的法律規(guī)定卻不是很充分《土地管理法》第12條規(guī)定了土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓。第14條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承

包經(jīng)營，從事種植林、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)”。第15條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。可見土地承包經(jīng)營權(quán)原則須受讓人具有社區(qū)成員的身份，非社區(qū)成員的個(gè)人或組織受讓集體土地使用權(quán)作為例外受到嚴(yán)格限制。農(nóng)業(yè)部1994年12月《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知中指出：“在堅(jiān)持上地集體所有和不設(shè)土地農(nóng)業(yè)用途的前提下，經(jīng)收包方同意，允許承包方面承包期間。對(duì)承包標(biāo)的物依法轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、其合法權(quán)益受法律保護(hù)”。《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定：“在承包期內(nèi)經(jīng)收包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)來承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。”1986年最高法院在《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意私自轉(zhuǎn)達(dá)、轉(zhuǎn)達(dá)包承包合同的。承包合同無效。《擔(dān)保法》第37條規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”以上這些規(guī)定構(gòu)成了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要的法律淵源，此外還有一些根據(jù)這些規(guī)定而制定的行政法規(guī)，地方性法規(guī)規(guī)章。從以上這些規(guī)定可以看出：土地承包經(jīng)營權(quán)可以在集體組織成員內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股的方式流轉(zhuǎn)，集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員受讓土地承包經(jīng)營權(quán)則很來格。土地承包經(jīng)營權(quán)不可以抵押。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為如此規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度，流轉(zhuǎn)范圍封閉，社區(qū)成員的身份因素對(duì)漢轉(zhuǎn)有很大影響，采取債權(quán)的漢轉(zhuǎn)方式，使得我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)并不順暢。另有學(xué)者認(rèn)為之所以要限制土地承包經(jīng)營權(quán)的漢轉(zhuǎn)范圍，是因?yàn)檗r(nóng)村生產(chǎn)水平不高，而且為了維護(hù)農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定有必要這樣限制。

此外學(xué)者們還認(rèn)為我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范，操作無章可循，自發(fā)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象多，沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序，有很多“口頭協(xié)調(diào)”，糾紛隱患多，影響農(nóng)村正常的經(jīng)濟(jì)秩序。而且漢轉(zhuǎn)管理是落后，（1）缺乏一部規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的基本法，（2）沒有專門負(fù)責(zé)農(nóng)地管理的職能機(jī)構(gòu)，（3）農(nóng)村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學(xué)者認(rèn)為我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)采取登記原則。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)必須依法登記。這樣做：（1）可以強(qiáng)化土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)效力。（2）可以維護(hù)交易安全。但具體深入的登記機(jī)關(guān)的設(shè)置、登記的程序和方法等并救濟(jì)化述。此外還應(yīng)對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經(jīng)營權(quán)。3：規(guī)定最低流轉(zhuǎn)面積，避免農(nóng)地過于分散化。總之，學(xué)者們對(duì)這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進(jìn)上步的努力。

四：土地承包經(jīng)營的行政管理

（一）農(nóng)村承包經(jīng)營公司的管理

農(nóng)村改革之初，土地所實(shí)行的家庭承包責(zé)任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規(guī)范化農(nóng)村土地管理制度。目前，農(nóng)村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行這類關(guān)系著集體利益與承包者合法權(quán)益的大量合同，對(duì)于當(dāng)前穩(wěn)定社會(huì)大局，穩(wěn)定農(nóng)村經(jīng)濟(jì)有著舉足輕重的作用。如何加強(qiáng)對(duì)這類合同的管理，已成為當(dāng)前及今后農(nóng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)中亟待解決的頭號(hào)題。一、農(nóng)村承包合同形成與發(fā)展過程中（即發(fā)包、簽訂、履行三個(gè)階段）存在著諸多方面的問題1：發(fā)包階段（1）“標(biāo)的”違法（2）“拉黑牛”現(xiàn)象嚴(yán)重。（3）重疊發(fā)包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對(duì)承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發(fā)包方主要領(lǐng)導(dǎo)的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴(yán)重。（5）“轉(zhuǎn)包”現(xiàn)象嚴(yán)重而大都違法。為解決現(xiàn)行土地承爭經(jīng)營合同中存在的問題，對(duì)土地承包經(jīng)營合同的管理及其機(jī)構(gòu)設(shè)置，學(xué)者們有以下設(shè)想：1、利用現(xiàn)有的行政機(jī)構(gòu)在不增加編制的條件下，調(diào)整業(yè)務(wù)部門，專設(shè)農(nóng)村承包經(jīng)營管理部門。2、公證機(jī)關(guān)對(duì)土地承包經(jīng)營合進(jìn)行管理提出該觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)公證機(jī)關(guān)提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機(jī)關(guān)正確發(fā)揮職能作用。嚴(yán)肅執(zhí)法應(yīng)賦予公證機(jī)關(guān)以下權(quán)力（1）對(duì)合同進(jìn)行公證的必須權(quán)。（2）公證機(jī)關(guān)經(jīng)審查以后不合法，不真實(shí)，不可行的合同有決定中止履行的權(quán)利以及其他有關(guān)的權(quán)利。

（二）農(nóng)用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，這意味農(nóng)民將獲得更大程度的自主權(quán)，在此情況下如何保護(hù)土地資源將是一個(gè)嚴(yán)重的問題，對(duì)此，學(xué)者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農(nóng)村土地各種現(xiàn)有性質(zhì)固定化，土地用途變更程序化。土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性質(zhì)一個(gè)重要的制芳條件是建立健全土地產(chǎn)權(quán)登記制度。土地產(chǎn)權(quán)登記制度，一方面以法定形式明確土地產(chǎn)權(quán)的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對(duì)土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對(duì)土地登記之用途的管理。在設(shè)立、轉(zhuǎn)移或行使土地承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機(jī)關(guān)可對(duì)此行使強(qiáng)恢復(fù)原狀或行政處罰的權(quán)力。

五：關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)保護(hù)的問題

第6篇

關(guān)鍵詞：城市房屋；拆遷；土地使用權(quán)；補(bǔ)償問題

中圖分類號(hào)：TU984文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：

引言

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不斷深入，城市房屋拆遷已經(jīng)成為大勢(shì)所趨，其實(shí)質(zhì)是國家的征地行為，是一種對(duì)城市房屋所有人及其國有土地使用權(quán)的行政征收行為。但在拆遷過程中卻常常出現(xiàn)被拆遷人抗拒拆遷等糾紛和矛盾，其中大多數(shù)糾紛是由于拆遷補(bǔ)償不合理導(dǎo)致的。尤其是目前城市房屋拆遷補(bǔ)償金的構(gòu)成中，忽略了房屋所附著的土地使用權(quán)的價(jià)值，損害了被拆遷人的利益，因此，完善我國城市房屋拆遷補(bǔ)償制度勢(shì)在必行。

一、城市房屋土地使用權(quán)屬性分析

我國實(shí)行的土地所有制是城市土地國家所有，城郊和農(nóng)村土地集體所有。房屋所有人只享有土地使用權(quán)而沒有所有權(quán)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)是互相分離的。《物權(quán)法》第四十七條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。”《土地管理法》第八條規(guī)定：“城市市區(qū)的土地屬國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律有規(guī)定的外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。”《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：“國家土地使用權(quán)依法可出讓、劃撥，依法取得的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、作價(jià)入股。”

《物權(quán)法》第三編“用益物權(quán)”第一百三十五條和第一百三十七條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。”“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。”這就以立法的形式確認(rèn)了國有土地使用權(quán)全新的涵義：經(jīng)依法取得的國有土地所有權(quán)中分離出來的土地使用權(quán)，成為一種新的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)形式，成為了用益物權(quán)。由上可知，我國合法的城市房屋所有人雖不都擁有土地所有權(quán)，但都享有該房屋占有范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)。因此，土地使用權(quán)是合法土地使用權(quán)人所擁有的重要資產(chǎn)。明確了土地使用權(quán)是一項(xiàng)用益物權(quán)———財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律屬性，也就確立了城市房屋拆遷中實(shí)現(xiàn)對(duì)土地資產(chǎn)即土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)。既然法律賦予被拆遷人享有土地使用權(quán)，就要依法保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)利，國家如果需要征用或征收，被拆遷人可以出讓，但前提并不是無償出讓，而是應(yīng)當(dāng)給予合理的補(bǔ)償。因?yàn)楸徊疬w人的土地使用權(quán)受到了侵害，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。

二、國有土地使用權(quán)的補(bǔ)償原則

從行政征收的補(bǔ)償原則來看，補(bǔ)償應(yīng)該首先強(qiáng)調(diào)公平公正。目前大致有兩種補(bǔ)償原則：適當(dāng)補(bǔ)償原則和“生活權(quán)補(bǔ)償”原則。適當(dāng)補(bǔ)償又可以稱為合理補(bǔ)償，認(rèn)為只要綜合考慮征收的目的和必要的程序等因素，并參照當(dāng)時(shí)社會(huì)的一般公正觀念，給予合理補(bǔ)償，即為公平的補(bǔ)償。目前，我國采取的就是這一行政補(bǔ)償原則。而在當(dāng)代西方國家中出現(xiàn)了一種新的補(bǔ)償原則，即“生活權(quán)補(bǔ)償”，這一理論認(rèn)為，如果作為征收對(duì)象的財(cái)產(chǎn)，具有財(cái)產(chǎn)權(quán)人生活基礎(chǔ)的意義，那么對(duì)其損失的補(bǔ)償，就不僅限于對(duì)其財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格評(píng)估，還應(yīng)考慮其附帶性的損失補(bǔ)償，甚至有必要給付財(cái)產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)原來生活狀況所必須的充分的生活補(bǔ)償。就房屋拆遷這一行政征收行為而言，其征收對(duì)象恰恰是被征收人賴以生存的基本條件，如果按照適當(dāng)補(bǔ)償原則進(jìn)行補(bǔ)償，被征收人得到的補(bǔ)償是否能與其遭受的損失相一致值得懷疑。因?yàn)楸徽魇杖说膿p失包括被拆遷房屋的財(cái)產(chǎn)損失、房屋所在的土地使用權(quán)的損失和與房屋有關(guān)的其他利益的損失，如子女上學(xué)的學(xué)區(qū)選擇。在這些損失中，房屋的財(cái)產(chǎn)損失的價(jià)值是可以按照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行估算，從而得到合理的補(bǔ)償?shù)模菍?duì)于房屋所在的土地使用權(quán)和與房屋有關(guān)的其他利益的損失的價(jià)值就很難客觀的估算了。因?yàn)榉恳虻刭F，房屋所在的地段好，房價(jià)自然就高，尤其是在寸土寸金的城市中，房屋的價(jià)值隨著損耗、折舊而越來越小，但土地的價(jià)值卻在不斷的增加，越是靠近城市中心的繁華地段，其土地價(jià)值就越高，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的必然結(jié)果。國家將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給拆遷人是為了實(shí)現(xiàn)其以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營商業(yè)行為、獲取更高的商業(yè)利潤的最終目的，那么被拆遷人為什么從好的地段遷移到差的地段，在子女上學(xué)、交通、生活、就醫(yī)等方面都不方便的情況下，卻得不到級(jí)差地租的補(bǔ)償呢？對(duì)于那些貧困的被拆遷戶來說，由于補(bǔ)償款中不包括土地使用權(quán)費(fèi)，那么他們手里所能拿到的補(bǔ)償金根本就買不到同等質(zhì)量的房子。如果連這唯一能夠遮風(fēng)避雨的房子也被拆掉，卻又買不到新房，想不反對(duì)拆遷都不行。如果按照西方“生活權(quán)補(bǔ)償”原則，被拆遷人所得到的補(bǔ)償就必須使其在拆遷后能夠達(dá)到拆遷以前的生活水平，因此評(píng)估房屋價(jià)格時(shí)，必須認(rèn)真研究住房所在地段的地價(jià)，認(rèn)真研究房屋分?jǐn)偟牡貎r(jià)，在房價(jià)中體現(xiàn)地價(jià)，使被拆遷人得到真正公平的補(bǔ)償。

三、城市房屋拆遷中土地使用權(quán)補(bǔ)償問題的解決途徑

為了維護(hù)土地使用權(quán)人的合法正當(dāng)權(quán)益，減少城市房屋拆遷補(bǔ)償糾紛，筆者認(rèn)為，以下幾個(gè)方面可以作為處理城市房屋拆遷中土地使用權(quán)補(bǔ)償問題的突破口。

3.1加快立法進(jìn)程和規(guī)范立法管理，在相關(guān)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定被拆遷人享有對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臋?quán)利

當(dāng)前城市房屋拆遷活動(dòng)的最高層次的規(guī)范性依據(jù)是2001年11月國務(wù)院修訂實(shí)施的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，但該條例并未明確規(guī)定被拆遷人享有對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。而各地方政府所制定的規(guī)范性文件在拆遷補(bǔ)償方面一般也只規(guī)定房屋的區(qū)位、建筑結(jié)構(gòu)、房屋類型、實(shí)際新舊狀況和建筑面積為考慮因素，很少有考慮土地使用權(quán)的補(bǔ)償。因此，建議有關(guān)部門盡快對(duì)有關(guān)拆遷的行政法規(guī)和地方性立法進(jìn)行一次全面的審查，按照憲法和法律的要求進(jìn)一步規(guī)范和完善。統(tǒng)一規(guī)范立法程序和管理，加快房地產(chǎn)管理的立法進(jìn)程，使城市房地產(chǎn)拆遷補(bǔ)償在實(shí)踐中有統(tǒng)一的法律依據(jù)。

3.2制定相關(guān)的土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)木唧w操作標(biāo)準(zhǔn)

在規(guī)定被拆遷人對(duì)土地享有補(bǔ)償權(quán)的同時(shí)，有必要確定補(bǔ)償?shù)木唧w操作標(biāo)準(zhǔn)。要充分考慮土地具體使用的方式不同會(huì)給被拆遷人帶來不同的經(jīng)濟(jì)利益，因此，可以參照有關(guān)土地征收補(bǔ)償政策，在對(duì)被拆遷人所享有的土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估的同時(shí)，應(yīng)結(jié)合房屋的具體用途和土地使用的特殊情況（如停車場(chǎng)等）適當(dāng)予以增加，以切實(shí)維護(hù)被拆遷人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。在制定具體操作標(biāo)準(zhǔn)過程中需要處理好以下幾個(gè)問題：

（1）房屋和土地使用權(quán)的分離評(píng)估。房地產(chǎn)價(jià)值巨大，其中土地使用權(quán)價(jià)值占有相當(dāng)大的比重，房地分離評(píng)估可以避免房地混在一起引起的歧義，清晰地顯示土地使用權(quán)和建筑物各自的真實(shí)價(jià)值。此外，不同的房屋土地占用面積相差很大，一般平房的建筑面積小于或等于土地面積，樓房的建筑面積往往大于土地面積，高層建筑的建筑面積遠(yuǎn)大于所占用的土地面積，房地分離估價(jià)有利于體現(xiàn)房屋建筑依附于土地的房地產(chǎn)特性，真實(shí)顯示土地使用權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值。

（2）房屋及其以外場(chǎng)地的土地使用權(quán)補(bǔ)償。實(shí)施拆遷的真正目的是取得拆遷范圍內(nèi)可供利用的土地，拆遷人以獲取他人土地使用權(quán)為第一目的，因此，不僅房屋及房屋占地需要分別補(bǔ)償，而且大于房屋建筑面積以外的其他附屬物和場(chǎng)地用地部分的土地使用權(quán)也要給予補(bǔ)償。

3.3實(shí)際評(píng)估中評(píng)估方法的選擇要認(rèn)真慎重，實(shí)際操作中，估價(jià)應(yīng)符合房地產(chǎn)估價(jià)的基本原則—替代原則

如若同一供需范圍內(nèi)有較發(fā)達(dá)的交易市場(chǎng)，用市場(chǎng)比較法評(píng)估。有收益的房地產(chǎn)選用收益法求取土地價(jià)格，并慎重確定土地資本化率、建筑物資本化率和綜合資本化率。道路規(guī)整、各宗土地排列整齊的地段可選擇路線價(jià)法。選擇基準(zhǔn)地價(jià)修正法應(yīng)注意基準(zhǔn)地價(jià)的內(nèi)涵、構(gòu)成、表達(dá)方式不同時(shí)，修正的內(nèi)容和方法之區(qū)別。劃撥土地的使用權(quán)評(píng)估可先求取得該宗土地法定最高使用年限價(jià)格，然后扣除出讓金等款項(xiàng)，此時(shí)應(yīng)注意劃撥土地的權(quán)利限制。或者應(yīng)用成本法，依據(jù)劃撥土地的平均取得和開發(fā)成本，評(píng)定劃撥土地使用權(quán)價(jià)格，作為原土地使用者的權(quán)益。

四、城市房屋拆遷中的法律思考

房屋拆遷意味著公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和居住權(quán)的喪失，在舊城換新顏、陋室改新居的同時(shí)，因房屋拆遷產(chǎn)生的社會(huì)矛盾也不斷涌現(xiàn)，由此給維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定造成了一定的難題。事實(shí)上，因房屋拆遷產(chǎn)生的矛盾在很大程度上源于補(bǔ)償費(fèi)用達(dá)不成一致，而其中最富爭議的問題之一就是公民的土地使用權(quán)得不到應(yīng)有的補(bǔ)償。

（1）相關(guān)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定被拆遷人享有對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。當(dāng)前城市房屋拆遷活動(dòng)的最高層次的規(guī)范性依據(jù)是2001年11月國務(wù)院修訂實(shí)施的城市房屋拆遷管理?xiàng)l例，但該條例并未明確規(guī)定被拆遷人享有對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。各地方政府所制定的規(guī)范性文件在拆遷補(bǔ)償方面一般也只規(guī)定房屋的區(qū)位、建筑結(jié)構(gòu)、房屋類型、實(shí)際新舊狀況和建筑面積為考慮因素，很少有考慮土地使用權(quán)的補(bǔ)償,這就為一些拆遷人對(duì)被拆遷人的土地使用權(quán)不予補(bǔ)償提供了借口。

（2）制定相關(guān)的土地使用權(quán)補(bǔ)償?shù)木唧w操作標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)定被拆遷人對(duì)土地享有補(bǔ)償權(quán)的同時(shí),有必要確定補(bǔ)償?shù)木唧w操作標(biāo)準(zhǔn)。要充分考慮土地具體使用的方式不同會(huì)給被拆遷人帶來不同的經(jīng)濟(jì)利益,因此,可以參照有關(guān)土地征收補(bǔ)償政策,在對(duì)被拆遷人所享有的土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估的同時(shí)，應(yīng)結(jié)合房屋的具體用途和土地使用的特殊情況(如停車場(chǎng)等)適當(dāng)予以增加，以切實(shí)維護(hù)被拆遷人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。

結(jié)束語

目前我國城市房屋拆遷方面的相關(guān)法律法規(guī)不明確，導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的糾紛與矛盾，因此在相關(guān)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)中應(yīng)明確規(guī)定對(duì)被拆遷人享有的土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償，采取科學(xué)合理的方法制定具體操作標(biāo)準(zhǔn)，以盡快改變對(duì)依附于房屋所有權(quán)的土地使用權(quán)被無償剝奪的不合理狀況，對(duì)被拆遷人進(jìn)行土地使用權(quán)價(jià)值的補(bǔ)償。

參考文獻(xiàn)

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[2]李宏偉.城市房屋拆遷的土地使用權(quán)補(bǔ)償問題[J].學(xué)術(shù)交流,2005.

第7篇

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對(duì)土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個(gè)人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請(qǐng)、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對(duì)國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對(duì)抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)特定相對(duì)人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場(chǎng)交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵(lì)建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對(duì)“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對(duì)象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。土地公有制下，人們?cè)谕恋胤申P(guān)系的活動(dòng)范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對(duì)國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對(duì)于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們?cè)噲D先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1 ）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制， 所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊(cè)）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺(tái)灣48年臺(tái)上字28號(hào)判例。）（2 ）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對(duì)其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊(cè)）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺(tái)灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對(duì)約定或無將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺(tái)灣最高法院判例32年上字第124號(hào)判決。 ）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評(píng)》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺(tái)灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對(duì)象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺(tái)灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人， 得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺(tái)灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會(huì)問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會(huì)采取以便宜價(jià)錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對(duì)于這些衍生的社會(huì)問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對(duì)財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對(duì)獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會(huì)科學(xué)》1996年第2期，第21頁。 ）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式， 然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問題》，《中國民法經(jīng)濟(jì)法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會(huì)科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。 《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會(huì)發(fā)展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會(huì)意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對(duì)土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會(huì)作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場(chǎng)的對(duì)象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場(chǎng)地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會(huì)體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣， 地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會(huì)主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨(dú)創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運(yùn)用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個(gè)新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會(huì)實(shí)踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會(huì)意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

第8篇

關(guān)鍵詞：物權(quán)法 所有權(quán) 用益物權(quán) 擔(dān)保物權(quán) 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則

我國物權(quán)法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容，秉承物權(quán)法定的原則，規(guī)定了所有權(quán)、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。其中，權(quán)利人占有、使用、收益、處分自己的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利， 稱為所有權(quán)。權(quán)利人占有、使用、收益他人不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利， 稱為用益物權(quán)。企業(yè)向銀行借款， 用自己的不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)或者有價(jià)證券擔(dān)保， 銀行占有、處分屬于該企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)或者有價(jià)證券的權(quán)利， 稱為擔(dān)保物權(quán)。

會(huì)計(jì)學(xué)上的資產(chǎn)、負(fù)債來源于法律上的有關(guān)概念。現(xiàn)代會(huì)計(jì)雖然已經(jīng)將“資產(chǎn)”與“負(fù)債”的內(nèi)涵外延都進(jìn)行了拓展，但是權(quán)利與義務(wù)仍然是其主要內(nèi)容。這些法定物權(quán)種類的確立，以及動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得和變動(dòng)規(guī)則的發(fā)展，直接決定了企業(yè)資產(chǎn)與負(fù)債的內(nèi)容與形式，進(jìn)而必將影響會(huì)計(jì)核算。筆者分別從所有權(quán)、用益物權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)入手，進(jìn)一步研究物權(quán)法對(duì)會(huì)計(jì)確認(rèn)和計(jì)量的影響。

企業(yè)法人所有權(quán)為貫徹會(huì)計(jì)主體理論提供制度保障

會(huì)計(jì)主體理論是會(huì)計(jì)核算工作的前提和出發(fā)點(diǎn)，是會(huì)計(jì)學(xué)的基本假設(shè)之一。會(huì)計(jì)主體是指會(huì)計(jì)所服務(wù)的特定單位或組織，即指企業(yè)會(huì)計(jì)確認(rèn)、計(jì)量和報(bào)告的空間范圍。企業(yè)本身發(fā)生的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)，應(yīng)獨(dú)立于其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人、企業(yè)所有者及經(jīng)營者自身與企業(yè)本身無關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

會(huì)計(jì)主體與法學(xué)上的法人概念雖然并不完全重合，但是會(huì)計(jì)主體問題的核心，是如何正確劃定主體權(quán)利和義務(wù)的邊界。傳統(tǒng)會(huì)計(jì)主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認(rèn)企業(yè)在會(huì)計(jì)上是一個(gè)獨(dú)立的主體，但是卻認(rèn)定企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)歸投資者所有。這樣就使企業(yè)成為了投資者的傀儡，毫無財(cái)產(chǎn)的自主處分權(quán)，形成了企業(yè)自主經(jīng)營的桎梏。事實(shí)上，國家對(duì)其出資設(shè)立的企業(yè)所享有的權(quán)益的性質(zhì)一直以來也都是制約國企改革進(jìn)程的關(guān)鍵問題之一。隨著現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)生活的變革，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)開始強(qiáng)調(diào)企業(yè)的主體觀念，認(rèn)為在財(cái)產(chǎn)權(quán)的分配上，投資者一旦將其財(cái)產(chǎn)投入公司，就應(yīng)該喪失了對(duì)其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，轉(zhuǎn)而擁有的是股東權(quán)利。而企業(yè)在取得了投資者投入財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)后，依法對(duì)該財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。但是對(duì)于這一會(huì)計(jì)認(rèn)識(shí)的進(jìn)步一直未有充分的法律支持。對(duì)于企業(yè)法人所有權(quán)的會(huì)計(jì)研究，在我國物權(quán)法頒布之前，就有學(xué)者在積極討論。為了正確界定投資者與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)，我國于2005年10月修正的公司法第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。第4條則規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。

物權(quán)法則是在公司法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步為這種新的企業(yè)會(huì)計(jì)主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規(guī)定“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。它明確揭示出了所有權(quán)的四項(xiàng)積極權(quán)能，即占有、使用、收益、處分。從本質(zhì)上看，所有權(quán)是所有人對(duì)于物產(chǎn)全面支配并排除他人干涉的權(quán)利。也就是說，國家、集體和私人所有的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，一旦經(jīng)過投資投入企業(yè)，原所有人即喪失所有權(quán)，就不能夠再繼續(xù)對(duì)原屬于自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，轉(zhuǎn)而行使的是股東權(quán)或出資人權(quán)利。企業(yè)法人依法成為其所有權(quán)人，行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。物權(quán)法的這一規(guī)定更加具體和明確地確立了企業(yè)法人所有權(quán)，為貫徹會(huì)計(jì)主體理論提供了制度保障，為正確區(qū)分會(huì)計(jì)主體的邊界提供了法理基礎(chǔ)，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經(jīng)營管理和侵占公司財(cái)產(chǎn)。如果沒有物權(quán)法的這一規(guī)定，企業(yè)將無法清楚地核算其資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益以及收入、費(fèi)用和利潤。

用益物權(quán)的會(huì)計(jì)核算處理

用益物權(quán)是指以支配他人之物的使用價(jià)值為內(nèi)容的物權(quán)。用益物權(quán)的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對(duì)物享有所有權(quán)的人，也可以是對(duì)物享有用益物權(quán)的人；他人之物，主要為不動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，也包括自然資源，但不能是動(dòng)產(chǎn)。用益物權(quán)的內(nèi)容，為對(duì)物使用價(jià)值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權(quán)能。物權(quán)法規(guī)定的用益物權(quán)主要有地役權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。

國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則根據(jù)用益物權(quán)的種種特性，將用益物權(quán)排除在固定資產(chǎn)或無形資產(chǎn)以外予以單獨(dú)規(guī)范，但我國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則卻未能將大部分用益物權(quán)從無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)（包括企業(yè)會(huì)計(jì)制度及會(huì)計(jì)準(zhǔn)則）中排除，這樣就造成原來實(shí)務(wù)中只能生搬硬套會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)中的無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)規(guī)定核算用益物權(quán)，帶來了用益物權(quán)會(huì)計(jì)核算的失真。因此，也有學(xué)者提出為了規(guī)范用益物權(quán)會(huì)計(jì)，在會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的制訂方式上與國際慣例接軌，應(yīng)對(duì)用益物權(quán)進(jìn)行單獨(dú)規(guī)范。

對(duì)于上述各種用益物權(quán)，隨著物權(quán)法的實(shí)施以及新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的具體規(guī)定，在會(huì)計(jì)上我們應(yīng)該根據(jù)其權(quán)利的內(nèi)容和特點(diǎn)，進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇_認(rèn)和計(jì)量，不可簡單地歸類。如路橋收費(fèi)權(quán)、公路經(jīng)營權(quán)是依托在公路實(shí)物資產(chǎn)上的無形資產(chǎn)，是指經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，對(duì)已建成通車公路設(shè)施允許收取車輛通行費(fèi)的收費(fèi)權(quán)和由交通部門投資建成的公路沿線規(guī)定區(qū)域內(nèi)服務(wù)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)。其作為無形資產(chǎn)還是固定資產(chǎn)一直以來在實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第6號(hào)-無形資產(chǎn)》中一些新規(guī)定出臺(tái)，某種程度上解決了路橋收費(fèi)權(quán)和公路經(jīng)營權(quán)作為無形資產(chǎn)在初始計(jì)量、攤銷與后續(xù)支出上的技術(shù)障礙，從理論上就可以把它作為無形資產(chǎn)進(jìn)行核算。最值得注意的是，物權(quán)法繼承和發(fā)展了我國現(xiàn)有的國有土地使用權(quán)制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權(quán)”發(fā)展成了“建設(shè)用地使用權(quán)”。我國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定，企業(yè)取得的土地使用權(quán)，除作為投資性房地產(chǎn)核算外，符合無形資產(chǎn)定義，應(yīng)作為無形資產(chǎn)核算。國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一直認(rèn)為土地是一種標(biāo)準(zhǔn)的不動(dòng)產(chǎn)。然而隨著物權(quán)法的實(shí)施，我國物權(quán)法所規(guī)范的建設(shè)用地使用權(quán)，已經(jīng)完全符合國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)于“不動(dòng)產(chǎn)”定義。從會(huì)計(jì)角度分析研究，建設(shè)用地使用權(quán)作為具備自物權(quán)特性的高級(jí)用益物權(quán)，具備了權(quán)利人能夠擁有或者控制、權(quán)利客體有形、使用期限超過一個(gè)會(huì)計(jì)期間等三大特點(diǎn)，在學(xué)理上，其實(shí)是可以作為固定資產(chǎn)入賬的。這實(shí)際上消除了我國企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的差異，有利于準(zhǔn)則趨同。

擔(dān)保物權(quán)對(duì)會(huì)計(jì)確認(rèn)和計(jì)量的影響

我國物權(quán)法中的擔(dān)保物權(quán)就是指在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形下，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。物權(quán)法新創(chuàng)立了動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押與應(yīng)收賬款質(zhì)押制度。從這兩個(gè)新制度分析，動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保即經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。從會(huì)計(jì)學(xué)上看，動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押屬于或有事項(xiàng)，應(yīng)該按照或有事項(xiàng)的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行相關(guān)確認(rèn)與計(jì)量。而物權(quán)法明確將應(yīng)收賬款列入可抵押資產(chǎn)的范圍， 這也是我國擔(dān)保融資制度的突破性改革， 將大大惠及中小企業(yè)、農(nóng)民和銀行，有力促進(jìn)中國商業(yè)信用和銀行信用的發(fā)展。應(yīng)收賬款雖然是會(huì)計(jì)學(xué)上的概念， 但在這賦予了法律的內(nèi)涵，由物權(quán)法加以規(guī)范， 其概念中就包括了“公路、橋梁等收費(fèi)權(quán)”，第一次從法律層面上明確了包括公路、橋梁、電網(wǎng)等收費(fèi)權(quán)在內(nèi)的應(yīng)收賬款可以質(zhì)押。可以看到其內(nèi)涵與外延范圍更加寬泛。根據(jù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，應(yīng)收賬款質(zhì)押，從擁有應(yīng)收賬款的企業(yè)角度來看，不符合金融資產(chǎn)終止確認(rèn)的條件。

此外，擔(dān)保物權(quán)的共同特點(diǎn)是對(duì)資產(chǎn)的權(quán)利進(jìn)行限制，這一限制具有特定的會(huì)計(jì)含義。當(dāng)資產(chǎn)的權(quán)利受到限制時(shí)，從會(huì)計(jì)角度出發(fā)，其確認(rèn)和計(jì)量也將會(huì)受到影響。資產(chǎn)的權(quán)利限制，首先應(yīng)當(dāng)按照或有事項(xiàng)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定，考慮擔(dān)保物權(quán)人行使擔(dān)保物權(quán)的可能性以及其金額能否可靠計(jì)量，分別進(jìn)行確認(rèn)和計(jì)量。如果擔(dān)保物權(quán)人很可能行使權(quán)利，并且由于其行權(quán)企業(yè)的損失是可以合理估計(jì)的，則應(yīng)確認(rèn)為一項(xiàng)負(fù)債。如果擔(dān)保物權(quán)人僅是有可能行使擔(dān)保物權(quán)或雖然很可能行使權(quán)利，但其行權(quán)企業(yè)的損失無法合理估計(jì)，企業(yè)就不用確認(rèn)負(fù)債，但是要進(jìn)行相關(guān)披露，提高會(huì)計(jì)信息的可靠性和相關(guān)性。

參考文獻(xiàn)：

第9篇

關(guān)鍵詞：物權(quán)法 所有權(quán) 用益物權(quán) 擔(dān)保物權(quán) 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則

我國物權(quán)法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容，秉承物權(quán)法定的原則，規(guī)定了所有權(quán)、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。其中，權(quán)利人占有、使用、收益、處分自己的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利， 稱為所有權(quán)。權(quán)利人占有、使用、收益他人不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利， 稱為用益物權(quán)。企業(yè)向銀行借款， 用自己的不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)或者有價(jià)證券擔(dān)保， 銀行占有、處分屬于該企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)或者有價(jià)證券的權(quán)利， 稱為擔(dān)保物權(quán)。

會(huì)計(jì)學(xué)上的資產(chǎn)、負(fù)債來源于 法律 上的有關(guān)概念。 現(xiàn)代 會(huì)計(jì)雖然已經(jīng)將“資產(chǎn)”與“負(fù)債”的內(nèi)涵外延都進(jìn)行了拓展，但是權(quán)利與義務(wù)仍然是其主要內(nèi)容。這些法定物權(quán)種類的確立，以及動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得和變動(dòng)規(guī)則的發(fā)展，直接決定了企業(yè)資產(chǎn)與負(fù)債的內(nèi)容與形式，進(jìn)而必將影響會(huì)計(jì)核算。筆者分別從所有權(quán)、用益物權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)入手，進(jìn)一步研究物權(quán)法對(duì)會(huì)計(jì)確認(rèn)和計(jì)量的影響。

企業(yè)法人所有權(quán)為貫徹會(huì)計(jì)主體理論提供制度保障

會(huì)計(jì)主體理論是會(huì)計(jì)核算工作的前提和出發(fā)點(diǎn)，是會(huì)計(jì)學(xué)的基本假設(shè)之一。會(huì)計(jì)主體是指會(huì)計(jì)所服務(wù)的特定單位或組織，即指企業(yè)會(huì)計(jì)確認(rèn)、計(jì)量和報(bào)告的空間范圍。企業(yè)本身發(fā)生的各項(xiàng) 經(jīng)濟(jì) 業(yè)務(wù)，應(yīng)獨(dú)立于其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人、企業(yè)所有者及經(jīng)營者自身與企業(yè)本身無關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

會(huì)計(jì)主體與法學(xué)上的法人概念雖然并不完全重合，但是會(huì)計(jì)主體問題的核心，是如何正確劃定主體權(quán)利和義務(wù)的邊界。傳統(tǒng)會(huì)計(jì)主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認(rèn)企業(yè)在會(huì)計(jì)上是一個(gè)獨(dú)立的主體，但是卻認(rèn)定企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)歸投資者所有。這樣就使企業(yè)成為了投資者的傀儡，毫無財(cái)產(chǎn)的自主處分權(quán)，形成了企業(yè)自主經(jīng)營的桎梏。事實(shí)上，國家對(duì)其出資設(shè)立的企業(yè)所享有的權(quán)益的性質(zhì)一直以來也都是制約國企改革進(jìn)程的關(guān)鍵問題之一。隨著現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)生活的變革，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)開始強(qiáng)調(diào)企業(yè)的主體觀念，認(rèn)為在財(cái)產(chǎn)權(quán)的分配上，投資者一旦將其財(cái)產(chǎn)投入公司，就應(yīng)該喪失了對(duì)其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，轉(zhuǎn)而擁有的是股東權(quán)利。而企業(yè)在取得了投資者投入財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)后，依法對(duì)該財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。但是對(duì)于這一會(huì)計(jì)認(rèn)識(shí)的進(jìn)步一直未有充分的法律支持。對(duì)于企業(yè)法人所有權(quán)的會(huì)計(jì)研究，在我國物權(quán)法頒布之前，就有學(xué)者在積極討論。為了正確界定投資者與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)，我國于2005年10月修正的公司法第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。第4條則規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。

物權(quán)法則是在公司法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步為這種新的企業(yè)會(huì)計(jì)主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規(guī)定“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。它明確揭示出了所有權(quán)的四項(xiàng)積極權(quán)能，即占有、使用、收益、處分。從本質(zhì)上看，所有權(quán)是所有人對(duì)于物產(chǎn)全面支配并排除他人干涉的權(quán)利。也就是說，國家、集體和私人所有的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，一旦經(jīng)過投資投入企業(yè)，原所有人即喪失所有權(quán)，就不能夠再繼續(xù)對(duì)原屬于自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，轉(zhuǎn)而行使的是股東權(quán)或出資人權(quán)利。企業(yè)法人依法成為其所有權(quán)人，行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。物權(quán)法的這一規(guī)定更加具體和明確地確立了企業(yè)法人所有權(quán)，為貫徹會(huì)計(jì)主體理論提供了制度保障，為正確區(qū)分會(huì)計(jì)主體的邊界提供了法理基礎(chǔ)，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經(jīng)營管理和侵占公司財(cái)產(chǎn)。如果沒有物權(quán)法的這一規(guī)定，企業(yè)將無法清楚地核算其資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益以及收入、費(fèi)用和利潤。

用益物權(quán)的 會(huì)計(jì) 核算處理

用益物權(quán)是指以支配他人之物的使用價(jià)值為內(nèi)容的物權(quán)。用益物權(quán)的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對(duì)物享有所有權(quán)的人，也可以是對(duì)物享有用益物權(quán)的人；他人之物，主要為不動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，也包括 自然 資源，但不能是動(dòng)產(chǎn)。用益物權(quán)的內(nèi)容，為對(duì)物使用價(jià)值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權(quán)能。物權(quán)法規(guī)定的用益物權(quán)主要有地役權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。

國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則根據(jù)用益物權(quán)的種種特性，將用益物權(quán)排除在固定資產(chǎn)或無形資產(chǎn)以外予以單獨(dú)規(guī)范，但我國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則卻未能將大部分用益物權(quán)從無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)（包括 企業(yè) 會(huì)計(jì)制度及會(huì)計(jì)準(zhǔn)則）中排除，這樣就造成原來實(shí)務(wù)中只能生搬硬套會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)中的無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)規(guī)定核算用益物權(quán)，帶來了用益物權(quán)會(huì)計(jì)核算的失真。因此，也有學(xué)者提出為了規(guī)范用益物權(quán)會(huì)計(jì)，在會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的制訂方式上與國際慣例接軌，應(yīng)對(duì)用益物權(quán)進(jìn)行單獨(dú)規(guī)范。

對(duì)于上述各種用益物權(quán)，隨著物權(quán)法的實(shí)施以及新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的具體規(guī)定，在會(huì)計(jì)上我們應(yīng)該根據(jù)其權(quán)利的內(nèi)容和特點(diǎn)，進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇_認(rèn)和計(jì)量，不可簡單地歸類。如路橋收費(fèi)權(quán)、公路經(jīng)營權(quán)是依托在公路實(shí)物資產(chǎn)上的無形資產(chǎn)，是指經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，對(duì)已建成通車公路設(shè)施允許收取車輛通行費(fèi)的收費(fèi)權(quán)和由 交通 部門投資建成的公路沿線規(guī)定區(qū)域內(nèi)服務(wù)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)。其作為無形資產(chǎn)還是固定資產(chǎn)一直以來在實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第6號(hào)-無形資產(chǎn)》中一些新規(guī)定出臺(tái)，某種程度上解決了路橋收費(fèi)權(quán)和公路經(jīng)營權(quán)作為無形資產(chǎn)在初始計(jì)量、攤銷與后續(xù)支出上的技術(shù)障礙，從理論上就可以把它作為無形資產(chǎn)進(jìn)行核算。最值得注意的是，物權(quán)法繼承和 發(fā)展 了我國現(xiàn)有的國有土地使用權(quán)制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權(quán)”發(fā)展成了“建設(shè)用地使用權(quán)”。我國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定，企業(yè)取得的土地使用權(quán)，除作為投資性房地產(chǎn)核算外，符合無形資產(chǎn)定義，應(yīng)作為無形資產(chǎn)核算。國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一直認(rèn)為土地是一種標(biāo)準(zhǔn)的不動(dòng)產(chǎn)。然而隨著物權(quán)法的實(shí)施，我國物權(quán)法所規(guī)范的建設(shè)用地使用權(quán)，已經(jīng)完全符合國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)于“不動(dòng)產(chǎn)”定義。從會(huì)計(jì)角度分析研究，建設(shè)用地使用權(quán)作為具備自物權(quán)特性的高級(jí)用益物權(quán)，具備了權(quán)利人能夠擁有或者控制、權(quán)利客體有形、使用期限超過一個(gè)會(huì)計(jì)期間等三大特點(diǎn)，在學(xué)理上，其實(shí)是可以作為固定資產(chǎn)入賬的。這實(shí)際上消除了我國企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的差異，有利于準(zhǔn)則趨同。

第10篇

一、我國現(xiàn)行農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的缺陷

以家庭承包為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制是我國現(xiàn)今農(nóng)村土地集體所有制的主要實(shí)現(xiàn)形式。應(yīng)該說，以建立家庭承包制為核心的農(nóng)村土地制度改革作為中國漸進(jìn)式改革的開端，是一項(xiàng)偉大的制度創(chuàng)新，對(duì)激發(fā)和調(diào)動(dòng)農(nóng)民生產(chǎn)積極性，提高農(nóng)業(yè)勞動(dòng)生產(chǎn)率發(fā)揮了巨大的作用。但作為一種漸進(jìn)式改革，考慮到制度變革與社會(huì)保障系統(tǒng)的協(xié)調(diào)問題，這種制度變革并不是根本性的，并未觸及農(nóng)村土地集體所有制這一基本制度，由歷史造成的農(nóng)村土地所有制本身產(chǎn)權(quán)殘缺的制度缺陷并未得到根本克服，而完善現(xiàn)行土地集體所有制下兩權(quán)分離機(jī)制，必然要觸及土地的基本權(quán)屬問題，能否解決土地的基本權(quán)屬問題就成為克服現(xiàn)行農(nóng)村土地集體所有制缺陷的關(guān)鍵。在土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式方面，盡管實(shí)行家庭承包制后取消了人民公社，確立了以村為單位的集體經(jīng)濟(jì)組織，但集體組織在鄉(xiāng)、村、組之間的三級(jí)架構(gòu)仍然得以保留，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期形成的兼有經(jīng)濟(jì)和行政雙重職能的農(nóng)村集體組織仍然是農(nóng)村土地集體所有制最主要的形式載體。這種實(shí)現(xiàn)形式，在改革初期，在土地權(quán)益固化階段是有效的，因?yàn)榇藭r(shí)土地的所有者權(quán)益是相對(duì)固定的，因而可以是籠統(tǒng)的、模糊的，重要的是對(duì)土地使用、收益權(quán)益的分配。而在現(xiàn)階段，當(dāng)土地作為一種經(jīng)濟(jì)資源需要通過市場(chǎng)機(jī)制完成配置時(shí)，當(dāng)對(duì)土地的經(jīng)營需要由分散向集中轉(zhuǎn)變時(shí)，作為土地基本權(quán)屬的所有者權(quán)益的重要性變得突出起來，而現(xiàn)行集體經(jīng)濟(jì)組織不能正確行使土地權(quán)益代表職能的缺陷也就變得突出起來。這種缺陷一方面是由農(nóng)村土地制度本身的缺陷造成，另一方面也與這種形式本身已不適應(yīng)農(nóng)村生產(chǎn)方式的變化有關(guān)。概括起來，現(xiàn)行農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的缺陷主要包括：

1、農(nóng)村集體中土地產(chǎn)權(quán)模糊與委托——關(guān)系顛倒導(dǎo)致集體土地產(chǎn)權(quán)主體虛置

我國《憲法》第10條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”也就是說，農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)主體是農(nóng)村的集體組織。但是，《憲法》雖然規(guī)定了農(nóng)村土地集體所有性質(zhì)，但對(duì)集體與農(nóng)民的產(chǎn)權(quán)關(guān)系并未做出明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)在產(chǎn)權(quán)主體和產(chǎn)權(quán)邊界方面的模糊狀況。這種土地產(chǎn)權(quán)的模糊狀況，使集體在缺乏委托授權(quán)的情況下，成為農(nóng)村土地所有權(quán)的法人代表，并在土地經(jīng)營中充當(dāng)了所有者的角色。但是，在法理上，集體作為法人并不能成為法律上的最終權(quán)利主體。當(dāng)集體以土地的最終權(quán)利主體行使職權(quán)時(shí)，農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)主體就被事實(shí)上虛置了。這使農(nóng)民的土地權(quán)益在集體組織中無法找到真正的利益代表，并為集體與外部利益集團(tuán)共謀篡奪農(nóng)民土地權(quán)益留下了制度空間。

事實(shí)上，農(nóng)村集體不過是一定區(qū)域內(nèi)農(nóng)民的集合，農(nóng)民才是真正的土地產(chǎn)權(quán)主體。從歷史上看，農(nóng)村土地集體所有權(quán)的形成，是對(duì)屬于農(nóng)民私有土地的集中取得的，在互助組和合作社階段，農(nóng)民作為土地產(chǎn)權(quán)的主體的定位是明確的，但在人民公社階段，農(nóng)民對(duì)土地的私有權(quán)被消滅了，作為一種土地公有制度的過渡形式，農(nóng)民對(duì)土地的所有權(quán)僅通過農(nóng)村集體這一抽象概念而得以保留，農(nóng)民作為產(chǎn)權(quán)主體的地位完全讓渡給了抽象的集體。改革開放后，農(nóng)村土地制度實(shí)行土地所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，統(tǒng)分結(jié)合雙層經(jīng)營的家庭承包制，農(nóng)民取得了對(duì)土地的使用權(quán)和部分收益權(quán)，但由歷史形成的集體對(duì)土地的最終所有權(quán)并未回歸給農(nóng)民，這使農(nóng)村土地經(jīng)營中出現(xiàn)了集體與農(nóng)民之間委托——關(guān)系顛倒的現(xiàn)象，即作為真正的土地產(chǎn)權(quán)主體的農(nóng)民成為了土地經(jīng)營的者，而不具土地最終所有權(quán)的集體卻成為了土地經(jīng)營的委托者。這種顛倒的委托——關(guān)系本身就是農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)虛置的結(jié)果，同時(shí)也扭曲了農(nóng)村集體組織內(nèi)部的土地權(quán)益配置關(guān)系，無法體現(xiàn)土地產(chǎn)權(quán)主體的真實(shí)權(quán)益要求，使土地經(jīng)營向市場(chǎng)化方向發(fā)展中難以實(shí)現(xiàn)土地權(quán)益的均衡，阻礙了土地作為一種資源參與市場(chǎng)化配置的效率的提高。

土地產(chǎn)權(quán)主體虛置是現(xiàn)今農(nóng)村土地集體所有制的根本性缺陷。如果不能克服這一制度性的缺陷，任何土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的創(chuàng)新都是沒有意義的。因?yàn)椋瑥母旧现v，尋求農(nóng)村土地集體所有制最佳實(shí)現(xiàn)形式的目的，仍然是為了在土地市場(chǎng)化經(jīng)營中充分實(shí)現(xiàn)和最大化土地產(chǎn)權(quán)主體的各項(xiàng)權(quán)益，而在產(chǎn)權(quán)主體虛置的任何組織內(nèi)，產(chǎn)權(quán)主體的權(quán)益保障是無法實(shí)現(xiàn)的。因此，建立適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展要求的新型農(nóng)村土地制度形式，改革農(nóng)村土地所有權(quán)屬性和結(jié)構(gòu)是必要的前提。但克服農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)主體虛置問題并不是只有私有化或國有化這種絕對(duì)所有的非此即彼的惟一路徑。與國有企業(yè)改革的情況類似，解決產(chǎn)權(quán)主體虛置問題，首先必須明確界定產(chǎn)權(quán)主體；第二，組織內(nèi)必須確立明確的委托——關(guān)系；第三，者應(yīng)置于委托者的有效監(jiān)管之下。在現(xiàn)今農(nóng)村土地制度框架內(nèi)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地最終所有權(quán)向農(nóng)民的整體回歸與重新建立集體與農(nóng)民間的委托——關(guān)系是可能的，關(guān)鍵是必須從法律上明確農(nóng)民作為土地最終產(chǎn)

本文原文權(quán)主體的權(quán)利和地位。

2、農(nóng)村集體組織中行政與經(jīng)濟(jì)復(fù)合的職能干擾了土地經(jīng)營中經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

現(xiàn)行農(nóng)村集體組織保留著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)的職能，兼有行政和經(jīng)濟(jì)兩方面的職能。從行政的角度講，農(nóng)村集體組織有貫徹政府政策，對(duì)農(nóng)村居民進(jìn)行社會(huì)管理，負(fù)責(zé)農(nóng)村公益事業(yè)建設(shè)的職能。從經(jīng)濟(jì)角度講，農(nóng)村集體組織作為集體土地的所有者代表，要負(fù)責(zé)對(duì)土地使用權(quán)發(fā)包，對(duì)土地流轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)讓進(jìn)行處置，對(duì)農(nóng)村集體企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，以及對(duì)集體收益進(jìn)行分配等職能。現(xiàn)行農(nóng)村集體組織是行政與經(jīng)濟(jì)復(fù)合的組織。農(nóng)村村級(jí)行政是政府行政對(duì)農(nóng)村的延伸，政府對(duì)農(nóng)村行政職能的實(shí)施具有一定程度的剛性約束，而農(nóng)村集體組織的經(jīng)濟(jì)職能因其產(chǎn)權(quán)主體虛置而呈現(xiàn)軟性約束狀況，這使農(nóng)村集體組織的行政職能強(qiáng)于其經(jīng)濟(jì)職能，在農(nóng)村集體組織完成其經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的時(shí)候，往往會(huì)受到其行政目標(biāo)的干擾，并最終以犧牲經(jīng)濟(jì)目標(biāo)而保全行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，使農(nóng)村集體組織在經(jīng)濟(jì)方面的經(jīng)營效率難以提高。另一方面，農(nóng)村集體組織的經(jīng)濟(jì)職能也往往傾向于利用強(qiáng)化的行政職能手段加以實(shí)施，這就為村級(jí)行政負(fù)責(zé)人以行政權(quán)力“尋租”提供了便利，這同樣會(huì)損害農(nóng)村集體的經(jīng)濟(jì)利益。

3、農(nóng)村集體組織經(jīng)濟(jì)職能弱化使農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成為“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”

所謂“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在經(jīng)濟(jì)職能和職責(zé)方面的殘缺。我國農(nóng)村家庭承包制的基本特點(diǎn)是土地所有權(quán)與使用權(quán)的分離，農(nóng)村集體保留了對(duì)土地的最終所有權(quán)、最終處置權(quán)，農(nóng)民獲得了一定期限內(nèi)土地的使用權(quán)和土地產(chǎn)品的支配權(quán)、收益權(quán)。在政策范圍內(nèi)，農(nóng)民擁有對(duì)其承包地的絕對(duì)權(quán)利，集體無權(quán)干涉農(nóng)民的土地經(jīng)營活動(dòng)。也就是說，農(nóng)村集體內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是獨(dú)立的、分散的，集體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)被限制在了土地所有權(quán)管理、集體資產(chǎn)管理等范圍內(nèi)，農(nóng)村集體組織作為法人，既無需對(duì)農(nóng)民的經(jīng)營進(jìn)行管理，也無需對(duì)農(nóng)民的經(jīng)營結(jié)果負(fù)責(zé)，農(nóng)村集體作為一種經(jīng)濟(jì)組織，由于其大部分經(jīng)濟(jì)功能與職責(zé)的喪失，而成為了名實(shí)不符的“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”。在自然經(jīng)濟(jì)階段，在農(nóng)村生產(chǎn)力水平適宜于分散的、小規(guī)模經(jīng)營的情況下，農(nóng)村集體的“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”化實(shí)際上是對(duì)農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)和回歸，因而能夠極大地調(diào)動(dòng)農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，一舉解決了長期困擾我國的溫飽問題。應(yīng)該說，在當(dāng)時(shí)情況下，弱化農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)化農(nóng)戶經(jīng)濟(jì)的集體組織“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”化是農(nóng)村生產(chǎn)關(guān)系對(duì)現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的重新適應(yīng)，其成就是巨大的。但隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，農(nóng)村生產(chǎn)方式逐步開始由獨(dú)立、分散、小規(guī)模經(jīng)營向聯(lián)合的、規(guī)模化的、專業(yè)化的經(jīng)營方向發(fā)展時(shí)，必然要求有一種真正的經(jīng)濟(jì)實(shí)體作為其發(fā)展的載體。在這種載體內(nèi)，不僅需要有明確的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而且也要求其對(duì)所有經(jīng)營全權(quán)負(fù)責(zé)。而農(nóng)村集體組織的“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”化使其不具備成為這種載體的條件。

克服現(xiàn)階段農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)“偽實(shí)體”化與農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展不相適應(yīng)的問題，重新強(qiáng)化農(nóng)村集體的經(jīng)濟(jì)職能與職責(zé)可以是一種辦法，但如果不能明確農(nóng)民作為土地產(chǎn)權(quán)主體在集體中的權(quán)利與地位，這種回歸就變成了對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)形式的“復(fù)辟”，這明顯是違背歷史發(fā)展規(guī)律的，因而是行不通的。超越現(xiàn)有“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”化的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，另外建立起新的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)實(shí)體，這也許也可以成為農(nóng)村土地集體所有制的另一種實(shí)現(xiàn)形式。但在農(nóng)村集體與農(nóng)民之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒有明確之前，新組織內(nèi)會(huì)出現(xiàn)集體、農(nóng)民和土地經(jīng)營者三者之間的復(fù)雜權(quán)益糾葛，保證組織正常運(yùn)轉(zhuǎn)的權(quán)益制衡機(jī)制會(huì)因集體與農(nóng)民之間產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊而無法建立，從而最終會(huì)影響到新組織的穩(wěn)定性和經(jīng)營效率。因此，不管是對(duì)集體經(jīng)濟(jì)作實(shí)體化回歸，還是重新建立新型集體經(jīng)濟(jì)組織，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)明晰仍然是首要的前提。轉(zhuǎn)貼于 　二、農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式改革的目標(biāo)取向和原則

黨的十六屆三中全會(huì)《決定》提出“積極推行公有制的多種有效實(shí)現(xiàn)形式，加快調(diào)整國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)。要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化不斷發(fā)展的趨勢(shì)，進(jìn)一步增強(qiáng)公有制經(jīng)濟(jì)活力，大力發(fā)展國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式。”《決定》中明確了公有制實(shí)現(xiàn)形式改革目標(biāo)就是股份制，因此，農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的發(fā)展方向也應(yīng)該是建立股份制。但是，目標(biāo)的確立不等于存在可以直達(dá)目標(biāo)的路徑。在現(xiàn)行制度慣性下，采取直趨目標(biāo)的激烈改革會(huì)引發(fā)舊制度形成的利益格局的劇烈變動(dòng)，從而引發(fā)激烈矛盾沖突。加大制度變革成本，甚至導(dǎo)致改革失敗。漸進(jìn)式改革的主要特點(diǎn)在于通過對(duì)舊制度缺陷的不斷修正，以累進(jìn)式的制度修正完成整個(gè)制度的變遷，這有利于降低制度變革的系統(tǒng)成本。在農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式由家庭承包制向股份制方向發(fā)展的過程中，技術(shù)層面的制度變遷必然受制度變革成本約束而表現(xiàn)為不斷克服舊制度缺陷的漸進(jìn)式的制度替代過程，因此，農(nóng)村土地集體所有制的實(shí)現(xiàn)形式最終實(shí)現(xiàn)股份制化需要通過多段式的過渡性路徑來完成，其間，對(duì)應(yīng)于不同的過渡性路徑目標(biāo)，農(nóng)村土地集體所有制的實(shí)現(xiàn)形式是不同的。盡管農(nóng)村土體集體所有制在不同時(shí)段的表現(xiàn)形式不同，但其最終目標(biāo)趨向是一致的，因而其改革的原則也是一致的。農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式改革的原則包括：

1、土地產(chǎn)權(quán)明晰原則

農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的殘缺是現(xiàn)行農(nóng)村土地制度的基本缺陷，也是導(dǎo)致現(xiàn)行農(nóng)村土地所有制實(shí)現(xiàn)形式一系列缺陷的根源。產(chǎn)權(quán)明晰是一切有效率的經(jīng)濟(jì)制度確立的基礎(chǔ)，而最終所有權(quán)的明晰又是有關(guān)產(chǎn)權(quán)的其它權(quán)益明晰的基礎(chǔ)。產(chǎn)權(quán)作為一組權(quán)利束存在分解的可能，因此也存在著依附于各分解權(quán)利的利益主體多元化的可能，利益主體之間的關(guān)系最終需要以產(chǎn)權(quán)的最終所有權(quán)來約束。因此，農(nóng)村土地集體產(chǎn)權(quán)的明晰的關(guān)鍵是土地最終所有權(quán)的明晰。圍繞農(nóng)村土地制度中的土地最終所有權(quán)的權(quán)屬問題，主要形成了國有制、私有制和完善集體所有制三種代表性的觀點(diǎn)。

三種觀點(diǎn)的核心其實(shí)是一致的——即對(duì)農(nóng)村土地所有制關(guān)系的調(diào)整在于以明確的制度保障明晰農(nóng)村土地所有權(quán)，分歧在于國有制和私有制對(duì)土地所有權(quán)持非此即彼的絕對(duì)所有觀念，而完善集體所有制則持相對(duì)所有觀念。隨著實(shí)踐和認(rèn)識(shí)的深入，理論界逐漸認(rèn)識(shí)到：任何一種制度變革必須綜合考慮新制度的執(zhí)行成本，其中也包括新制度的社會(huì)成本。在新制度執(zhí)行缺乏社會(huì)保障系統(tǒng)支持的情況下，貿(mào)然進(jìn)行孤軍奮進(jìn)的產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新將會(huì)付出高昂的代價(jià)，因此，中國農(nóng)村土地制度改革的重點(diǎn)不應(yīng)是改變土地所有制，而是調(diào)整土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)。應(yīng)該說，在農(nóng)村土地制度改革中取折衷觀點(diǎn)的集體所有制完善論因更具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性而逐漸成為主流理論。但是，主流理論在拋棄絕對(duì)所有觀念的同時(shí)，卻并未對(duì)如何明晰相對(duì)所有權(quán)的問題進(jìn)行深入研究，這也使現(xiàn)行農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式改革面臨著制度前提不確定的難題，使農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式改革無法深入。

農(nóng)村土地集體所有權(quán)明晰的相對(duì)性在于集體概念的相對(duì)性。集體的存在及屬性取決于其成員的組成，當(dāng)成員發(fā)生變化時(shí)，會(huì)引起整體或局部的集體范圍或?qū)傩缘淖兓虼耍w處在一個(gè)相對(duì)的動(dòng)態(tài)調(diào)整過程中，這使集體所有權(quán)最終歸屬的確立出現(xiàn)困難。因?yàn)椋^集體所有權(quán)其實(shí)來自對(duì)其成員所有權(quán)的集合，當(dāng)集體成員發(fā)生變化時(shí)，集體所有權(quán)勢(shì)必也發(fā)生變化，比如對(duì)退出集體組織的成員是否允許將其所有權(quán)帶走，對(duì)于新增人口(新生兒、婚嫁等)是否給予所有權(quán)，因此，集體所有權(quán)也會(huì)處在相對(duì)的動(dòng)態(tài)調(diào)整過程中，而所有權(quán)的穩(wěn)定性又是產(chǎn)權(quán)明晰的必要條件，這就使集體所有權(quán)的明晰變得復(fù)雜和困難。因此，絕對(duì)化的所有權(quán)歸屬在集體中是不可能的，在集體中最終所有權(quán)的明晰只能是相對(duì)的。農(nóng)村土地最終所有權(quán)的相對(duì)明晰在于：一方面，集體土地最終所有權(quán)屬于其成員必須明確，并且不因其成員變化而改變集體所有權(quán)這一基本性質(zhì)，以維持土地所有權(quán)的相對(duì)穩(wěn)定性；另一方面，在一定時(shí)期和范圍內(nèi)，集體土地最終所有權(quán)在其成員間的歸屬是可以調(diào)節(jié)的，以滿足集體成員調(diào)整所有權(quán)結(jié)構(gòu)的要求。在現(xiàn)行農(nóng)村土地制度條件下，土地最終所有權(quán)的相對(duì)明晰是可以實(shí)現(xiàn)的。

2、市場(chǎng)化原則

公有制實(shí)現(xiàn)形式的選擇實(shí)質(zhì)上是要使公有制適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求各經(jīng)濟(jì)主體自主決策，自負(fù)盈虧，而經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的行政干預(yù)是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求相違背的。因此，農(nóng)村土地集體所有制在建立有效的實(shí)現(xiàn)形式時(shí)，必須使其成為真正自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我約束、自我發(fā)展的經(jīng)濟(jì)主體，這就首先必須實(shí)現(xiàn)現(xiàn)行農(nóng)村集體組織經(jīng)濟(jì)和行政職能的分離，改變現(xiàn)行農(nóng)村集體組織村社合一的狀況。另外，強(qiáng)化集體組織的經(jīng)濟(jì)職能，克服現(xiàn)行集體組織“偽經(jīng)濟(jì)實(shí)體”化問題，也是農(nóng)村集體組織成為經(jīng)濟(jì)主體的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要特征是資源在市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)下通過流動(dòng)實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置，因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求資源具有流動(dòng)性。現(xiàn)行農(nóng)村土地管理模式下，土地作為經(jīng)濟(jì)資源的流動(dòng)性較低。這由兩個(gè)方面原因造成，一是國家土地管理法規(guī)明確規(guī)定了農(nóng)村集體組織沒有土地處置權(quán)，對(duì)土地的“買”和“賣”都須通過政府進(jìn)行；二是現(xiàn)行農(nóng)村集體在土地管理上重“分”不重“統(tǒng)”，土地難以實(shí)現(xiàn)流動(dòng)性配置。在現(xiàn)行制度條件下，改變政府對(duì)土地的管理機(jī)制的時(shí)機(jī)并不成熟，而改變農(nóng)村集體對(duì)土地管理重“分”不重“統(tǒng)”的現(xiàn)狀卻是可能的。在土地最終所有權(quán)明晰的情況下，集體對(duì)土地的統(tǒng)籌使用并不會(huì)引發(fā)集體、農(nóng)民之間土地權(quán)益的巨大糾紛，關(guān)鍵是集體與農(nóng)民之間產(chǎn)權(quán)關(guān)系的明晰。

3、制度變遷與社會(huì)保障系統(tǒng)相互協(xié)調(diào)的原則

制度變遷的成功不僅取決于有效降低新制度與舊制度沖突引起的內(nèi)部成本，還取決于有效降低新制度引起的社會(huì)成本。周其仁認(rèn)為中國農(nóng)村改革取得成功的經(jīng)驗(yàn)在于：“改革同時(shí)兼顧新產(chǎn)權(quán)合約及其執(zhí)行和保障系統(tǒng)之間的互相配合，避免產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新孤軍奮進(jìn)。”因此，在進(jìn)行農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的制度設(shè)計(jì)時(shí)，必須充分考慮滿足新制度執(zhí)行的社會(huì)約束條件的可能性，實(shí)現(xiàn)新制度與社會(huì)保障系統(tǒng)的協(xié)調(diào)。另一方面，社會(huì)保障系統(tǒng)應(yīng)有意識(shí)地實(shí)現(xiàn)支持新制度的自我變革，為新制度的執(zhí)行創(chuàng)造條件。就現(xiàn)有的社會(huì)保障條件來講，第一，農(nóng)村土地集體所有制是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的變革必須限定在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基本框架內(nèi)；第二，農(nóng)村土地對(duì)農(nóng)民的社會(huì)保障功能在短期內(nèi)不可替代，新制度設(shè)計(jì)中必須考慮農(nóng)民的社會(huì)保障問題；第三，國家的土地管理政策在短期內(nèi)難以改變，新制度的設(shè)計(jì)及運(yùn)行應(yīng)該考慮規(guī)避政策風(fēng)險(xiǎn)；第四，目前工業(yè)化與城市化進(jìn)程還不具備對(duì)農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的完全吸納能力，新制度設(shè)計(jì)必須考慮由其引起的非農(nóng)勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的社會(huì)接受能力。

4．因時(shí)因地制宜原則

農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的路徑選擇，其最終實(shí)現(xiàn)股份制目標(biāo)的過渡階段的多少和時(shí)間的長短，取決于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市場(chǎng)化程度和當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保障支持系統(tǒng)的成熟程度，而我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)嚴(yán)重的不平衡格局，這就意味著在農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式改革上不可能采取全國統(tǒng)一的“一刀切”式的舉措。衡量農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)不在于其形式上的先進(jìn)程度，而在于其對(duì)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展要求的適應(yīng)程度。應(yīng)鼓勵(lì)因時(shí)因地制宜，努力探索農(nóng)村土地集體所有制的多種實(shí)現(xiàn)形式。

三、農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的階段性路徑選擇

不管是何種農(nóng)村土地集體所有制的實(shí)現(xiàn)形式，都必須滿足土地產(chǎn)權(quán)明晰這一前提條件。農(nóng)村土地集體產(chǎn)權(quán)的明晰應(yīng)該是一種相對(duì)明晰，這種相對(duì)明晰是就集體與其成員間關(guān)系的相對(duì)性而言的，而不是就集體與國家的關(guān)系而言。我國《憲法》第10條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”也就是說，在國家與集體之間，集體土地的所有權(quán)權(quán)屬是明確的，農(nóng)村土地的所有權(quán)是明確的。農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)殘缺不是在國家與農(nóng)村集體之間，而是集體與農(nóng)民之間。因?yàn)椋m然《憲法》規(guī)定了農(nóng)村土地的集體所有性質(zhì)，但對(duì)集體與農(nóng)民的產(chǎn)權(quán)關(guān)系并未做出明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)中的最終所有權(quán)指向模糊，使農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)殘缺問題。農(nóng)村土地所有權(quán)的明晰必須實(shí)現(xiàn)土地最終所有權(quán)向農(nóng)民的回歸，但這種回歸不是以私有制這種極端的形式出現(xiàn)，而是在法律上明確農(nóng)民對(duì)土地的最終所有權(quán)。農(nóng)民對(duì)土地的最終所有權(quán)不必也不應(yīng)量化到個(gè)人，因?yàn)檫@種所有權(quán)具有集體屬性，需要適時(shí)調(diào)整。即使如此，農(nóng)民一旦獲得土地產(chǎn)權(quán)主體的地位，農(nóng)民就有權(quán)對(duì)集體土地的使用發(fā)表意見，進(jìn)行監(jiān)督，并依據(jù)其所有權(quán)要求權(quán)益，農(nóng)民就可以依照集體內(nèi)的民主程序行使其作為委托者的權(quán)利，而集體組織的管理者只是者，其行為必須接受農(nóng)民的監(jiān)督，必須向集體內(nèi)部成員負(fù)責(zé)。可見，理順農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系并不困難，其問題的結(jié)點(diǎn)不在農(nóng)村集體，也不在農(nóng)民，而在國家土地立法的完善上。

此外，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體組織經(jīng)濟(jì)與行政職能分離，也是建立有效的農(nóng)村土地集體所有制形式的必要前提。只有實(shí)現(xiàn)了農(nóng)村集體組織經(jīng)濟(jì)與行政職能的分離，才能切斷政府對(duì)農(nóng)村集體組織經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行行政干預(yù)的渠道，才有可能實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體組織向市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)主體的轉(zhuǎn)變，才能提高集體組織的活力，增強(qiáng)集體組織的市場(chǎng)適應(yīng)能力，提高制度運(yùn)行效率。

股份制是農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式改革的目標(biāo)，但這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)長期的過程，在現(xiàn)行的土地承包制到股份制之間還存在著多階段的過渡形式，這些形式主要包括土地承包制、合作制、股份合作制、股份制。不同的形式要求滿足相應(yīng)的制度條件，采取何種形式，取決于制度條件情況，并不是所有的農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式的改革都必須沿著這種路徑順序進(jìn)行，也不是所有的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)形式在過渡階段都必須采取其中的某種形式，制度創(chuàng)新實(shí)踐往往會(huì)出現(xiàn)意想不到的結(jié)果，制度創(chuàng)新的有效性是由新制度效率來表現(xiàn)的。但就一般規(guī)律而言，土地承包制、合作制、股份合作制和股份制仍然反映了農(nóng)村土地集體所有制實(shí)現(xiàn)形式發(fā)展的遞進(jìn)脈絡(luò)。

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第11篇

[關(guān)鍵詞] 行政補(bǔ)償;行政賠償

【中圖分類號(hào)】 F09【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）06-096-3

一、行政補(bǔ)償?shù)幕靖拍?/p>

（一）行政補(bǔ)償?shù)膬?nèi)涵

行政補(bǔ)償制度是因行政機(jī)關(guān)的合法行為、合法行為的附隨效果或公法之無因管理行為等給相對(duì)人造成損失，從而進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男姓ㄖ贫取?/p>

這一定義的理解要注意以下三方面：

第一，行政補(bǔ)償?shù)陌l(fā)生原因包括行政相對(duì)人因行政主體的合法公權(quán)力行為及其附隨效果所造成的特別犧牲，也包括公民因?qū)嵤┕ㄖ疅o因管理行為所遭受的特別犧牲。而對(duì)于因公權(quán)力行使而引起的行政補(bǔ)償，僅強(qiáng)調(diào)結(jié)果責(zé)任，與行為人的主觀過錯(cuò)沒有必然聯(lián)系。其中，公權(quán)力附隨效果的特別犧牲是指在實(shí)施公權(quán)力時(shí)，行政主體并非有意占有或使用私人財(cái)產(chǎn)，或者限制私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，但客觀上存在著破壞或?qū)嵸|(zhì)減損相對(duì)人權(quán)益的實(shí)施，進(jìn)而使相對(duì)人承擔(dān)特別損失。無因管理行為的特別犧牲是指相對(duì)人沒有法定或約定義務(wù)，主動(dòng)采取行動(dòng)以避免有損公共利益的情況發(fā)生，而使自己的權(quán)益遭受損失。對(duì)這兩種情況，也應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

第二，行政相對(duì)人因公共利益的維護(hù)而遭受了個(gè)人利益的特別損失，兩者利益的損益之間應(yīng)當(dāng)有因果關(guān)系，而這種公共利益顯然不為行政相對(duì)人一方享有，而為社會(huì)或集體成員共享。

第三，這里的實(shí)際補(bǔ)償機(jī)構(gòu)雖然是行政主體，但行政補(bǔ)償?shù)闹黧w其實(shí)是國家，這是由行政補(bǔ)償?shù)膰邑?zé)任性質(zhì)決定的，也是與行政補(bǔ)償服務(wù)于公共利益之需要相關(guān)的。

（二）行政補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)

分析行政補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)是為了從宏觀上給行政補(bǔ)償制度在行政法中的地位予以定位，也是為明確行政補(bǔ)償在現(xiàn)代行政法治國家建立中的重要意義。關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，我國的行政法理論中存在行政責(zé)任說、法律責(zé)任說、民事責(zé)任說、行政行為說與公法義務(wù)說等。通說認(rèn)為，同行政賠償一樣，行政補(bǔ)償本質(zhì)上是一種國家責(zé)任。國家責(zé)任最廣義概念為國家就其行使公權(quán)力或非公權(quán)力行為，致使人民的生命、身體與財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益遭受損害時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償或損失補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。因?yàn)樾姓黧w或公務(wù)員在依法行使公權(quán)力時(shí)，是代表國家來管理公共事務(wù)，表達(dá)的是國家意志，維護(hù)的是公共利益，因此，當(dāng)這種公權(quán)力行為給相對(duì)人權(quán)益造成損失時(shí)，理應(yīng)由國家作為義務(wù)主體承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)。同時(shí)，對(duì)于像我國這樣受權(quán)力至上的歷史觀念影響甚重的國家來說，將行政補(bǔ)償定位為國家責(zé)任有助于我們轉(zhuǎn)變行政理念，改變行政主體將本應(yīng)依法給予民眾的補(bǔ)償看作是一種恩惠或仁慈的意識(shí)，逐步建立服務(wù)行政和責(zé)任行政的理念。

二、我國行政補(bǔ)償制度中存在的問題

我國行政補(bǔ)償立法的起步比較早，1950年我國頒布的《城市郊區(qū)條例》中就明確規(guī)定了征用土地的公平合理補(bǔ)償制度。改革開放以后，隨著國家法制建設(shè)的發(fā)展，我國的行政補(bǔ)償立法也有了一定進(jìn)步，但總的來說，我國目前行政補(bǔ)償法制仍不完善，各種有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定仍然散見于各個(gè)單行法律、法規(guī)之中，行政補(bǔ)償?shù)捏w系化程度不夠，補(bǔ)償范圍、標(biāo)準(zhǔn)和程序雜亂無章。而隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和政治文明的制度演進(jìn)，尤其是隨著我國對(duì)人權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的重視，行政補(bǔ)償制度所具有的平衡公共利益與個(gè)人利益關(guān)系，填補(bǔ)個(gè)人權(quán)益損失的重要功能日益顯現(xiàn)，但所暴露的問題也越來越突出。整體來看，問題主要表現(xiàn)在理論基礎(chǔ)、立法制度和制度運(yùn)行三個(gè)層面。

（一）行政補(bǔ)償制度的理論基礎(chǔ)問題

長期以來，我國行政法學(xué)界忽視對(duì)行政補(bǔ)償制度的研究，導(dǎo)致我國行政補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)比較薄弱，理論對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)性不夠，大量的社會(huì)問題缺乏相應(yīng)的理解思路和解決機(jī)制。具體來講，反映在幾個(gè)方面：

1.行政補(bǔ)償?shù)膰邑?zé)任性質(zhì)認(rèn)識(shí)不強(qiáng)。由于行政補(bǔ)償往往是建立在合法公權(quán)力行使的基礎(chǔ)上，無論是行政主體，還是普通的公民、組織等行政相對(duì)人，都缺乏將相應(yīng)的社會(huì)問題與行政補(bǔ)償制度相聯(lián)系的意識(shí)，也沒有意識(shí)到國家對(duì)于相對(duì)人因公共利益而受到的損失應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償乃是國家內(nèi)在的義務(wù)與責(zé)任。

2.行政補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)缺失。這在上面已經(jīng)闡述過，只是需要再次強(qiáng)調(diào)指出的是，目前我國實(shí)踐領(lǐng)域之所以不清楚何種情況應(yīng)該補(bǔ)償，何種情況不應(yīng)該補(bǔ)償，關(guān)鍵就在于缺乏對(duì)行政補(bǔ)償法理基礎(chǔ)的理解，尤其是行政主體，缺乏對(duì)相對(duì)人因公共利益而受損的利益進(jìn)行填補(bǔ)和回復(fù)的法理教育。

（二）行政補(bǔ)償制度的立法問題

我國目前行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄐ问竭€是采取以單行法予以規(guī)范的方式，沒有統(tǒng)一法典予以規(guī)范，2004年的憲法修正案雖然增加了對(duì)土地和財(cái)產(chǎn)征收或征用進(jìn)行補(bǔ)償?shù)脑瓌t性規(guī)定，但仍然問題很多。一是缺少對(duì)人身權(quán)、經(jīng)營權(quán)等其他權(quán)益的綱領(lǐng)性補(bǔ)償立法；二是憲法僅有“補(bǔ)償”二字，對(duì)補(bǔ)償原則態(tài)度不明；三是由于我國缺乏行之有效的憲法訴訟機(jī)制和違憲審查機(jī)制，使得憲法的約束效用大打折扣。除此之外，行政補(bǔ)償?shù)牧⒎▎栴}還表現(xiàn)在以下方面。

1.行政補(bǔ)償立法空白較多。截至2004年7月31日止，我國已經(jīng)制定了459部法律、982部行政法規(guī)、32761部規(guī)章，其中涉及行政補(bǔ)償至今仍有效的法律規(guī)定就有40多部、行政法規(guī)150多部、地方性法規(guī)160多部、規(guī)章140多部。但是，即使如此，我國行政補(bǔ)償領(lǐng)域的空白之處依然很多，問題也尤為突出。

2.立法層級(jí)繁雜、混亂。由于行政補(bǔ)償直接關(guān)系到對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，根據(jù)法律保留原則，一般應(yīng)當(dāng)由憲法、法律或行政法規(guī)等高級(jí)別立法予以規(guī)范。而從國外的立法實(shí)踐來看，補(bǔ)償?shù)脑O(shè)定權(quán)都是始于憲法而終于法律，地方性或低級(jí)別的立法機(jī)關(guān)都無權(quán)立法。但在我國當(dāng)前的行政立法領(lǐng)域，各層級(jí)的規(guī)范文件都可以根據(jù)自己管理需要隨意設(shè)定補(bǔ)償條款，這直接導(dǎo)致補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)各地不一，補(bǔ)償程序更是千差萬別，不僅給行政主體適用帶來了困難，而且也不便于相對(duì)人對(duì)自己的受損權(quán)益尋求行政救濟(jì)或司法救濟(jì)。

3.行政補(bǔ)償原則不明確。2004年修憲為我國行政補(bǔ)償制度留下的一個(gè)很大的問題就是沒有對(duì)補(bǔ)償原則給出指導(dǎo)性意見，而我國當(dāng)前的立法實(shí)踐中，分別有“適當(dāng)補(bǔ)償”、“相應(yīng)補(bǔ)償”、“合理補(bǔ)償”、“完全補(bǔ)償”、按損壞程度予以補(bǔ)償、按現(xiàn)值補(bǔ)償、量化補(bǔ)償?shù)榷喾N表述，有的甚至就規(guī)定依法補(bǔ)償，對(duì)于依照什么法，則沒有說明。這種補(bǔ)償原則隨意性大、撫慰性色彩濃重，可操作性不強(qiáng)，難以為相對(duì)人權(quán)益提供有力保障，應(yīng)用在實(shí)踐中，很難起到規(guī)范作用，還只能轉(zhuǎn)而依靠政府部門再制定相關(guān)的政策性文件或辦法予以明確。

4.行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較低且計(jì)算不科學(xué)。從我國補(bǔ)償實(shí)踐來看，我國的補(bǔ)償原則是不完全補(bǔ)償，間接損失和所延伸的一切附帶損失則不予補(bǔ)償。對(duì)于征收房屋，補(bǔ)償則僅及于房屋部分，對(duì)于房屋所占用的土地，以及沒有建筑的土地則不予補(bǔ)償；對(duì)于直接損失，一般也以最低標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償，或直接由政府部門單方?jīng)Q定。在土地補(bǔ)償方面，根據(jù)土地管理法，農(nóng)用地補(bǔ)償范圍包括：土地補(bǔ)償費(fèi)、勞動(dòng)力安置補(bǔ)償費(fèi)、土地附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)，但與此相關(guān)的殘地?fù)p失、征用附隨效果損失和其他間接損失都沒有列入補(bǔ)償范圍。同時(shí)，在補(bǔ)償費(fèi)用計(jì)算方式上也不科學(xué)，最大的問題是僅以土地產(chǎn)值在限定倍數(shù)范圍內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)償，而不考慮土地增值部分；地上附著物和青苗則僅以實(shí)際損失進(jìn)行補(bǔ)償，人工費(fèi)和作物損失費(fèi)均不考慮。

（三）行政補(bǔ)償制度的運(yùn)行問題

1.行政補(bǔ)償方式不規(guī)范。由于行政補(bǔ)償所涉及領(lǐng)域繁多，所造成的損失原因與損失內(nèi)容比較復(fù)雜，因此，實(shí)務(wù)中的補(bǔ)償方式往往根據(jù)損失原因和損失內(nèi)容來具體確定補(bǔ)償方式。綜合我國各項(xiàng)立法規(guī)定，主要有金錢補(bǔ)償、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、實(shí)物補(bǔ)償?shù)戎苯友a(bǔ)償方式，以及政策優(yōu)惠、稅費(fèi)減免、特許權(quán)授益、醫(yī)療撫恤、安排就業(yè)等間接補(bǔ)償方式，但是，對(duì)于何種情況應(yīng)當(dāng)給以直接補(bǔ)償、何種情況應(yīng)當(dāng)給以間接補(bǔ)償，以及補(bǔ)償?shù)胶畏N程度規(guī)定不明確，而且我國補(bǔ)償?shù)恼咝苑绞教唷⑻珵E，事實(shí)上很多政策難以真正兌現(xiàn)，實(shí)踐中又操作不規(guī)范、隨意性大，因此急需我國在立法中予以統(tǒng)一規(guī)范。

2.公益目的缺乏界定標(biāo)準(zhǔn)。與域外對(duì)征收公共目的界定有限制的法定標(biāo)準(zhǔn)、法定認(rèn)定機(jī)構(gòu)和認(rèn)定程序所不同，我國目前對(duì)公共目的的界定處于行政部門單方面控制之下，無論是憲法、物權(quán)法或其他單行法律均沒有對(duì)公共目的判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而且，沒有具有適格的社會(huì)公信組織能夠進(jìn)行事前評(píng)估和判斷，行政和司法救濟(jì)組織也無法從事后對(duì)公共目的要件予以評(píng)判，只能依靠政府自覺之行為和單方面的理性約束。這種情況導(dǎo)致的后果一是征收程序啟動(dòng)比較隨意，各種征收征用都打著公共利益的旗號(hào)予以啟動(dòng)，有些地方脫離實(shí)際，盲目圈占土地，而實(shí)際利用又很少，導(dǎo)致大量耕地和經(jīng)營性用地征而不用，長期拋荒閑置，人為地加劇了供需矛盾；二是對(duì)于公權(quán)力附隨效果損失和公法之無因管理行為損失，相對(duì)人往往求償無門，政府部門由于缺少公共利益評(píng)判的外在壓力，也缺乏對(duì)相對(duì)人公益行為的認(rèn)定與補(bǔ)償?shù)囊庾R(shí)。

3.行政補(bǔ)償程序缺位現(xiàn)象嚴(yán)重。由于我國長期以來“重實(shí)體、輕程序”的弊病比較嚴(yán)重，受其影響，行政補(bǔ)償領(lǐng)域里程序性問題也非常嚴(yán)重。一是程序立法和執(zhí)法的指導(dǎo)思想存在嚴(yán)重問題。受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制全能政府觀念意識(shí)的影響，政府介入、干預(yù)、調(diào)控行政補(bǔ)償?shù)姆秶⒊潭取⒎绞健㈩l率和權(quán)威性都非常寬泛和深入，行政補(bǔ)償?shù)脑O(shè)定和執(zhí)行是以方便公權(quán)力行使、強(qiáng)化國家管理為目標(biāo)，公共服務(wù)理念和公民權(quán)利保護(hù)意識(shí)較為薄弱。二是很多立法僅僅規(guī)定了“補(bǔ)償”二字，但對(duì)于補(bǔ)償程序則很少規(guī)定，這導(dǎo)致在實(shí)踐中，對(duì)于由誰補(bǔ)償、如何申請(qǐng)補(bǔ)償、如何裁定補(bǔ)償、補(bǔ)償決定的時(shí)效等方面都沒有程序性規(guī)范，而對(duì)于公權(quán)力主體違反補(bǔ)償程序、降低補(bǔ)償效率的法律責(zé)任等也沒有程序予以監(jiān)督和規(guī)范。

4.行政補(bǔ)償缺乏公民參與、漠視利害關(guān)系人權(quán)利。以土地征收補(bǔ)償為例，具體程序?yàn)椋航ㄔO(shè)單位申請(qǐng)用地――土地行政主管部門擬定方案――建設(shè)用地審查――批準(zhǔn)――組織實(shí)施五個(gè)步驟，每一步都是以征地機(jī)關(guān)為核心，忽視了土地的實(shí)際擁有者的參與。在補(bǔ)償程序中，補(bǔ)償?shù)怯洦D―有關(guān)部門制定補(bǔ)償方案――公告方案――聽取相關(guān)人意見――爭議協(xié)調(diào)――裁決――實(shí)施，整個(gè)過程中，相關(guān)關(guān)系人很少有參與的機(jī)會(huì)，能為自己辯護(hù)的內(nèi)容也是非常有限。在其他類型的行政補(bǔ)償中，相對(duì)人的聲音更是聽不到，對(duì)政府部門來說，不是“補(bǔ)償”的問題，而是“給與”或“恩惠”的問題。整個(gè)行政補(bǔ)償過程中始終體現(xiàn)了行政優(yōu)先原則、效率原則，相對(duì)人的知情權(quán)、辯論權(quán)、告知權(quán)、聽證權(quán)、訴訟權(quán)幾乎都被剝奪，這種“單線體系”立法模式是背離行政法學(xué)發(fā)展方向的。

5.行政征收補(bǔ)償金分配不合理。在農(nóng)村土地征收過程中，土地補(bǔ)償費(fèi)發(fā)給村級(jí)組織，被征地農(nóng)民只能得到安置補(bǔ)助費(fèi)。雖然我國土地管理法規(guī)定了補(bǔ)償費(fèi)的使用事項(xiàng)，甚至還規(guī)定了集中管理、專戶儲(chǔ)存、監(jiān)督使用等限制性規(guī)定。這種程序在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下是有其合理性的，但隨著農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的分解，鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)對(duì)農(nóng)村組織的控制力加強(qiáng)，農(nóng)村組織已經(jīng)不具備往日的那些功能，在實(shí)際操作中，土地征收補(bǔ)償金發(fā)放的渠道不暢，監(jiān)管不嚴(yán)，克扣、貪污以及濫用補(bǔ)償金等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

6.行政補(bǔ)償權(quán)力和過程缺乏有效監(jiān)督。由于立法對(duì)程序性約束的缺失，導(dǎo)致對(duì)各種征收征用的權(quán)力和過程缺乏有效的事前立法監(jiān)督依據(jù)；征收過程中各行政機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)脫節(jié)、互相包庇縱容，使征收權(quán)的行使喪失了事中監(jiān)督；而行政和司法救濟(jì)系統(tǒng)對(duì)有關(guān)征收征用爭議和糾紛的管轄遲疑不決，又使得制約征收權(quán)的最后一道事后監(jiān)督屏障漏洞百出。這種情況下，自然導(dǎo)致整個(gè)征收征用權(quán)力與行政補(bǔ)償權(quán)的濫用，相對(duì)人的權(quán)益得不到有效和及時(shí)保障。

三、我國行政補(bǔ)償制度的完善

伴隨著我國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，行政補(bǔ)償作為一項(xiàng)維護(hù)因行政行為而利益受到損害的公民、法人或其他組織的合法利益的重要制度，在行政管理中發(fā)揮著十分重要的作用。而且，行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)踐己經(jīng)大大超越了立法的具體規(guī)定，行政補(bǔ)償制度的立法也迫在眉睫。就立法研究而言，行政補(bǔ)償制度的立法建議還是比較少。我們應(yīng)該更新立法觀念，提倡服務(wù)型政府，確立行政機(jī)關(guān)為人民服務(wù)的思想，提高主人翁意識(shí)，從立法觀念上根本改變。然后要明確補(bǔ)償?shù)脑瓌t和標(biāo)準(zhǔn)，讓我們以后的工作可以在統(tǒng)一的原則和標(biāo)準(zhǔn)下開展，然后要細(xì)化補(bǔ)償程序，特別是要強(qiáng)調(diào)救濟(jì)程序的完善。而且要制度統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。最后通過嚴(yán)格執(zhí)法和司法，達(dá)到保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的目的，強(qiáng)化我國的行政補(bǔ)償制度。

（一）更新立法觀念

為了完善我國的行政補(bǔ)償制度，更新立法觀念，首先我們應(yīng)該提倡服務(wù)型政府，確立行政機(jī)關(guān)為人民服務(wù)的思想，提高主人翁意識(shí)，從根本上改變立法觀念。服務(wù)型政府，是一個(gè)能夠公正、透明、高效地為公眾和全社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品和服務(wù)的政府。建設(shè)服務(wù)型政府是一項(xiàng)比經(jīng)濟(jì)體制改革更為艱巨的任務(wù)，要求政府從管理理念、管理職能、管理制度、管理手段和行為方式等方面，實(shí)現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變。其次推進(jìn)政府自身建設(shè)和改革，是全面建設(shè)小康社會(huì)、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的重大任務(wù)，也是我們黨“立黨為公、執(zhí)政為民”的本質(zhì)要求。黨的十六大報(bào)告第一次把政府職能歸結(jié)為四個(gè)方面：經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)；提出，“要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能，改進(jìn)管理方式，推行電子政務(wù)，提高行政效率，降低行政成本，形成行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。”再次，我們要強(qiáng)調(diào)“以人為本”，關(guān)注民生問題，補(bǔ)償也得從創(chuàng)建和諧社會(huì)出發(fā)，使國家和公民的利益統(tǒng)一起來，要把保護(hù)相對(duì)人權(quán)益放到第一位。

（二）明確補(bǔ)償原則和標(biāo)準(zhǔn)

行政補(bǔ)償原則和標(biāo)準(zhǔn)不僅關(guān)系到國家承擔(dān)行政補(bǔ)償責(zé)任的寬窄和大小，也關(guān)系公民、法人或者其他組織合法權(quán)益受到法律保護(hù)的廣度和深度，在法律上明確行政補(bǔ)償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)具有非常重要意義。從國際行政補(bǔ)償立法的實(shí)踐看，行政補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的確定受到國家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度、政治體制、行政補(bǔ)償理論、國家財(cái)力狀況等因素的制約和影響，是一個(gè)不斷發(fā)展變化的過程。如在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上西方國家大體經(jīng)歷了由“全額補(bǔ)償―適當(dāng)補(bǔ)償―公平補(bǔ)償”三個(gè)階段， 并且在立法和司法實(shí)務(wù)中公平補(bǔ)償又開始向全額補(bǔ)償方向發(fā)展。我國在過去由于受計(jì)劃體制的影響，公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍窄，行政補(bǔ)償也不顯得重要，一是范圍小，二是標(biāo)準(zhǔn)低，只是撫慰性的。但是，我國所有制形式已從過去單一的公有制向以公有制為主體多元化方向發(fā)展，個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)在我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的地位越來越重，構(gòu)建我國的行政補(bǔ)償制度，必須注重“民主”、“公開”、“公平”和“公正”。所謂民主，就是注重相對(duì)人和利害關(guān)系人的民主參與，顯然，聽證是保障補(bǔ)償民主的最好制度。所謂公開，就是增加透明度，將補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)、條件、范圍、方式、標(biāo)準(zhǔn)、程序及救濟(jì)途徑依法公布，便于遵守和監(jiān)督。所謂公平，就是補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)與權(quán)益損失相平衡，盡可能完全彌補(bǔ)受害人的損失。法治國家要求的補(bǔ)償，不能隨意確定或者根據(jù)隨意的裁量決定，原則上應(yīng)當(dāng)是完全的公平補(bǔ)償，計(jì)算的根據(jù)是受害人因合法行政行為而遭受損失的實(shí)際數(shù)額。所謂公正，就是承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的行政主體應(yīng)當(dāng)辦事公道，不循私情，不懷偏見，嚴(yán)格遵守補(bǔ)償立法的規(guī)定，對(duì)受害人履行補(bǔ)償義務(wù)明確行政補(bǔ)償?shù)姆秶?/p>

（三）細(xì)化補(bǔ)償程序

行政補(bǔ)償?shù)某绦驊?yīng)當(dāng)明確化，同時(shí)也要細(xì)化。“沒有程序保障的地方，不會(huì)有真正的權(quán)利保障” 實(shí)體與程序共同構(gòu)成法的完整生命形態(tài)。從人類走過的歷史來看，法定程序的確是制約公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)“以權(quán)利制約權(quán)力”、抗衡公共權(quán)力態(tài)意的必備手段。“如果實(shí)體立法與程序立法不和諧，就會(huì)使實(shí)體法賦予的權(quán)利被程序法規(guī)則取消或者被不完整的、殘缺的程序侵蝕” 在國外的國家賠償立法中，一般大多都采用行政機(jī)關(guān)先行處理，司法機(jī)關(guān)后處理的方式。行政補(bǔ)償?shù)男姓绦騽t又可以分為行政主體的主動(dòng)補(bǔ)償程序和應(yīng)申請(qǐng)的被動(dòng)補(bǔ)償程序兩種。主動(dòng)補(bǔ)償程序包括以下幾個(gè)步驟：發(fā)出補(bǔ)償通知；聽取被補(bǔ)償人意見；向被補(bǔ)償人說明補(bǔ)償理由，答復(fù)補(bǔ)償人提出的意見；與被補(bǔ)償人達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，或單方做出補(bǔ)償決定。應(yīng)申請(qǐng)的被動(dòng)行政補(bǔ)償?shù)男姓绦驊?yīng)包括：（約申請(qǐng)。通常由受到損害或損失的相對(duì)人向行政補(bǔ)償義務(wù)機(jī)關(guān)提出補(bǔ)償請(qǐng)求；（2）協(xié)商。行政補(bǔ)償義務(wù)機(jī)關(guān)接到補(bǔ)償請(qǐng)求后，與相對(duì)人協(xié)商，達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議；（3）調(diào)解。由上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法定主管機(jī)關(guān)對(duì)補(bǔ)償爭議進(jìn)行調(diào)解；（4）裁決。若補(bǔ)償協(xié)議不成，則由該行政機(jī)關(guān)依法做出裁決。相對(duì)人如接受行政機(jī)關(guān)就其補(bǔ)償申請(qǐng)做出的決定即不再引起司法程序，只有相對(duì)人不服行政機(jī)關(guān)就其補(bǔ)償申請(qǐng)做出的決定時(shí)方才引起司法程序。司法程序即相對(duì)人向人民法院提起行政補(bǔ)償訴訟。

司法程序不是必經(jīng)程序。相對(duì)人如接受行政機(jī)關(guān)就其補(bǔ)償申請(qǐng)做出的決定即不再引起司法程序，只有相對(duì)人不服行政機(jī)關(guān)就其補(bǔ)償申請(qǐng)做出的決定時(shí)方引起司法程序。司法程序即相對(duì)人向人民法院提起行政補(bǔ)償訴訟。行政補(bǔ)償訴訟一般適用行政訴訟程序，但有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)可補(bǔ)充規(guī)定某些特別程序。

（四）制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》

我國目前的法制條件下，制定一部像《中華人民共和國國家賠償法》一樣統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法，能較為可行地解決補(bǔ)償不公平的現(xiàn)象。

在該法里，首先要明確行政補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t，歸納出行政補(bǔ)償?shù)幕绢愋汀．?dāng)然，由于行政補(bǔ)償?shù)念愋褪欠浅?fù)雜的，并且將隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及人們觀念及國家理念的變化而變化，要制定一部統(tǒng)一的切實(shí)可行的行政補(bǔ)償法會(huì)有很多困難。但是，由于這一法律制度的健全與否與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)能否得到切實(shí)有效的保護(hù)息息相關(guān)，我們必須盡一切可能把這個(gè)工作做細(xì)，越完善越能保護(hù)公民的私人財(cái)產(chǎn)。

行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，可以在制定《行政補(bǔ)償法》時(shí)予以規(guī)定但不必太具體詳細(xì)，只做出標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)定即可，可以再另外制定《國家補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施細(xì)則》，對(duì)特定種類的損害補(bǔ)償，比如精神損害補(bǔ)償，也可以在立法中作技術(shù)處理，有些領(lǐng)域的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可以適用民事立法的有關(guān)規(guī)定。統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》既不妨礙單行立法依其規(guī)定對(duì)補(bǔ)償問題加以規(guī)范，又可以彌補(bǔ)單行法的不足，使對(duì)補(bǔ)償缺乏單行法規(guī)范的行政執(zhí)法領(lǐng)域，受害人也能獲得補(bǔ)償救濟(jì)，從這個(gè)意義上說，制定統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法是我們最終的選擇，也是最為理想的選擇。

在程序方面，補(bǔ)償爭議處理程序適用賠償爭議處理程序的法律規(guī)定來解決畢竟是權(quán)宜之計(jì)，尤其是實(shí)體內(nèi)容方面，如賠償范圍和補(bǔ)償范圍就有質(zhì)的根本性的差異。待條件成熟，比如補(bǔ)償爭議處理案例較為豐富，經(jīng)驗(yàn)積累較多，立法研究論證也比較充分，在這種情況下，可以考慮制定獨(dú)立統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法。統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法既不妨礙單行立法對(duì)補(bǔ)償問題加以規(guī)定，擴(kuò)大行政補(bǔ)償范圍，又可以彌補(bǔ)單行法的不足，使對(duì)補(bǔ)償缺乏單行法規(guī)范的執(zhí)法領(lǐng)域，受害人也能獲得補(bǔ)償救濟(jì)。制定行政補(bǔ)償法應(yīng)當(dāng)為完善我國行政補(bǔ)償制度的必然選擇，也是最為理想的選擇，是完善我國行政補(bǔ)償立法的根本途徑。

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第12篇

鹽業(yè)管理?xiàng)l例(1990年2月9日國務(wù)院第五十四次常務(wù)會(huì)議通過，1990年3月2日中華人民共和國國務(wù)院令第51號(hào)，自之日起施行)

第一章 總 則

第一條 為了加強(qiáng)鹽資源的保護(hù)和開發(fā)，加強(qiáng)鹽業(yè)管理，促進(jìn)鹽業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，保證鹽的正常運(yùn)銷，適應(yīng)社會(huì)主義建設(shè)和人民生活的需要，制定本條例。

第二條 在中華人民共和國境內(nèi)從事鹽資源開發(fā)、鹽業(yè)生產(chǎn)和運(yùn)銷活動(dòng)，均須遵守本條例。

第三條 鹽資源屬于國家所有，國家對(duì)鹽資源實(shí)行保護(hù)，并有計(jì)劃地開發(fā)利用。國家鼓勵(lì)發(fā)展生產(chǎn)，對(duì)鹽的生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行計(jì)劃管理。具體管理辦法，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第四條 輕工業(yè)部是國務(wù)院鹽業(yè)行政主管部門，主管全國鹽業(yè)工作。省及省級(jí)以下人民政府鹽業(yè)行政主管部門，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，主管本行政區(qū)域內(nèi)的鹽業(yè)工作。

第五條 國家鼓勵(lì)鹽業(yè)的科學(xué)研究和先進(jìn)技術(shù)的推廣;對(duì)于在鹽業(yè)科學(xué)技術(shù)研究和運(yùn)用方面作出顯著成績的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。

第二章 資源開發(fā)

第六條 開發(fā)鹽資源(包括利用海水制鹽、開發(fā)巖鹽、湖鹽和天然鹵水制鹽)，必須遵守國家有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、土地管理、環(huán)境保護(hù)、固定資產(chǎn)投資及其他有關(guān)法律、法規(guī)。

第七條 國家對(duì)開發(fā)鹽資源實(shí)行統(tǒng)籌規(guī)劃，合理布局，有計(jì)劃地開發(fā)。國家鼓勵(lì)開發(fā)鹽資源，發(fā)展鹽業(yè)生產(chǎn)，鼓勵(lì)化工企業(yè)和其他有關(guān)全民所有制企業(yè)。集體所有制企業(yè)自籌資金投資辦鹽場(chǎng)或者與現(xiàn)有鹽企業(yè)聯(lián)合經(jīng)營，地方人民政府予以扶持。

第八條 開發(fā)鹽資源，開辦制鹽企業(yè)(含非制鹽企業(yè)開發(fā)鹽資源，下同)，必須經(jīng)省級(jí)鹽業(yè)行政主管部門審查同意，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并按規(guī)定向企業(yè)所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

開采礦鹽，必須按照《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》的有關(guān)規(guī)定，領(lǐng)取采礦許可證。礦鹽的具體范圍，由地質(zhì)礦產(chǎn)部會(huì)同輕工業(yè)部確定。

制鹽企業(yè)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)按照國家關(guān)于固定資產(chǎn)投資的有關(guān)規(guī)定辦理。私營企業(yè)和個(gè)人不得開發(fā)鹽資源。

第九條 鹽業(yè)企業(yè)與其他單位和個(gè)人之間在資源使用權(quán)和土地所有權(quán)、使用權(quán)上的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)分別按照《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，由有關(guān)人民政府處理。

第三章 鹽場(chǎng)(廠、礦)保護(hù)

第十條 為了保護(hù)國家對(duì)鹽資源的開發(fā)利用，維護(hù)制鹽企業(yè)的正常生產(chǎn)，劃定合理的海鹽場(chǎng)保護(hù)區(qū)和湖鹽場(chǎng)(廠)保護(hù)區(qū)。

海鹽場(chǎng)防護(hù)堤臨海面的一定區(qū)域和納潮排淡溝道兩側(cè)的一定區(qū)域劃為海鹽場(chǎng)保護(hù)區(qū)。保護(hù)區(qū)具體界限的劃定，由海鹽場(chǎng)所在地省級(jí)鹽業(yè)行政主管部門提出方案，報(bào)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

湖鹽場(chǎng)(廠)開發(fā)的鹽湖邊緣向外一定區(qū)域劃為湖鹽場(chǎng)(廠)保護(hù)區(qū)。保護(hù)區(qū)具體界限的劃定，由湖鹽場(chǎng)(廠)所在地省級(jí)鹽業(yè)行政主管部門會(huì)同省級(jí)地質(zhì)礦產(chǎn)行政主管部門提出方案，報(bào)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

第十一條 任何單位和個(gè)人不得在海鹽場(chǎng)保護(hù)區(qū)內(nèi)興建小蝦池、小鹽田以及非法進(jìn)行其他有損海鹽場(chǎng)的活動(dòng)。本條例前已有的小蝦池、小鹽田等的處理，由當(dāng)?shù)佧}業(yè)行政主管部門和農(nóng)業(yè)行政主管部門協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由省級(jí)人民政府處理。任何單位和個(gè)人不得破壞湖鹽場(chǎng)(廠)保護(hù)區(qū)內(nèi)的防護(hù)林帶、植被和其他防護(hù)設(shè)施。本條例前有關(guān)保護(hù)區(qū)問題的糾紛，由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由省級(jí)人民政府處理。

第十二條 制鹽企業(yè)的下列財(cái)產(chǎn)和設(shè)施受國家法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得破壞、侵占、盜竊、哄搶：

(一)制鹽企業(yè)依法使用的土地、灘涂和鹽礦資源;

(二)海鹽場(chǎng)防護(hù)堤和納潮排淡溝道;

(三)制鹽企業(yè)的生產(chǎn)工具、設(shè)備和產(chǎn)品;

(四)制鹽企業(yè)已開采的鹽礦石(包括共生、伴生礦石)和鹵水，已納入鹽田的海水、各級(jí)鹵水、鹽田中的鹵蟲、魚蝦、微藻等鹽田生物。

第十三條 制鹽企業(yè)所在地的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)鹽區(qū)治安保衛(wèi)工作，以維護(hù)鹽區(qū)正常的生產(chǎn)秩序。

鹽區(qū)治安管理的具體問題，由縣級(jí)以上(含縣級(jí)，下同)鹽業(yè)行政主管部門與同級(jí)公安機(jī)關(guān)共同協(xié)商解決。

第四章 生產(chǎn)管理

第十四條 制鹽企業(yè)必須按照國家計(jì)劃組織生產(chǎn)，加強(qiáng)企業(yè)管理，提高技術(shù)水平，降低消耗，增加效益。

第十五條 制鹽企業(yè)必須嚴(yán)格按照國家有關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)工作，不符合質(zhì)量和衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品不準(zhǔn)出企業(yè)。

第十六條 在食鹽中添加任何營養(yǎng)強(qiáng)化劑或藥物，須經(jīng)省級(jí)衛(wèi)生行政主管部門和同級(jí)鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。

第十七條 禁止利用鹽土、硝土和工業(yè)廢渣、廢液加工制鹽。但以鹽為原料的堿廠綜合利用資源加工制鹽不在此限。

第十八條 國家鼓勵(lì)制鹽企業(yè)綜合利用鹽資源，發(fā)展鹽化工和水產(chǎn)養(yǎng)殖等多品種生產(chǎn)。

第五章 運(yùn)銷管理

第十九條 食用鹽、國家儲(chǔ)備鹽和國家指令性計(jì)劃的純堿、燒堿用鹽，由國家實(shí)行統(tǒng)一分配調(diào)撥。

其他用鹽，制鹽企業(yè)在完成國家分配調(diào)撥計(jì)劃和按規(guī)定確保合理庫存的基礎(chǔ)上，可在鹽業(yè)行政主管部門的指導(dǎo)下進(jìn)行自銷。鹽的具體分配和調(diào)撥，由輕工業(yè)部按照國家計(jì)劃進(jìn)行管理。

第二十條 鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)，由各級(jí)鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營。未設(shè)鹽業(yè)公司的地方，由縣級(jí)以上人民政府授權(quán)的單位統(tǒng)一組織經(jīng)營。

第二十一條 食鹽的零售業(yè)務(wù)，由商業(yè)行政主管部門指定的商業(yè)企業(yè)、糧食企業(yè)和供銷合作社零售單位負(fù)責(zé)。需要委托個(gè)體工商戶、代購代銷食鹽的，由縣級(jí)商業(yè)(含糧食、供銷)行政主管部門批準(zhǔn)。各零售單位必須把食鹽列為必備商品，保護(hù)合理庫存，不得脫銷。

第二十二條 禁止在食用鹽市場(chǎng)上銷售下列鹽制品：

(一)不符合食用鹽衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的原鹽和加工鹽;

(二)土鹽、硝鹽;

(三)工業(yè)廢渣、廢液制鹽。

經(jīng)化學(xué)工業(yè)部批準(zhǔn)的以鹽為原料的少數(shù)堿廠綜合利用資源加工制鹽，符合國家規(guī)定的食用鹽衛(wèi)生的標(biāo)準(zhǔn)可以作為食用鹽銷售，但必須納入鹽業(yè)行政主管部門的產(chǎn)銷計(jì)劃，并依法繳納鹽稅。

第二十三條 對(duì)碘缺乏病地區(qū)必須供應(yīng)加碘食用鹽。未經(jīng)加碘的食用鹽，不得進(jìn)入碘缺乏病地區(qū)食用鹽市場(chǎng)。

第二十四條 運(yùn)輸部門應(yīng)當(dāng)將鹽列為重要運(yùn)輸物資，對(duì)食用鹽和指令性計(jì)劃的純堿、燒堿用鹽的運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保證。

第二十五條 海鹽產(chǎn)區(qū)應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定建立以豐補(bǔ)欠的平衡鹽儲(chǔ)備制度，鹽的銷區(qū)應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定建立食用鹽國家儲(chǔ)備制度。

第六章 法律責(zé)任

第二十六條 違反本條例第八條規(guī)定，擅自開發(fā)鹽資源、開辦制鹽企業(yè)的，由地方人民政府或地方有關(guān)行政主管部門按照國家有關(guān)規(guī)定處理。

第二十七條 非法侵占制鹽企業(yè)依法使用的土地、灘涂，擅自進(jìn)入國家劃定的鹽業(yè)企業(yè)的礦區(qū)采礦的，按照國家有關(guān)土地管理、礦產(chǎn)資源管理的法律、法規(guī)處理。

第二十八條 違反本條例第十一條、第十二條(二)、(三)、(四)項(xiàng)規(guī)定的，鹽業(yè)行政主管部門有權(quán)制止，責(zé)令其賠償損失，沒收其非法所得，并可處以不超過非法所得額五倍的罰款。情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的、由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第二十九條 違反本條例第十五條、第十六條、第二十二條、第二十三條規(guī)定的，鹽業(yè)行政主管部門、工商行政管理機(jī)關(guān)和食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)按照他們的職責(zé)分工，有權(quán)予以制止，責(zé)令其停止銷售，沒收其非法所得，并可處以不超過非法所得額五倍的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷其營業(yè)執(zhí)照。造成嚴(yán)重食物中毒、構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。

第三十條 當(dāng)事人對(duì)鹽業(yè)行政主管部門作出的行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)鹽業(yè)行政主管部門申請(qǐng)復(fù)議。上一級(jí)鹽業(yè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出復(fù)議決定。申請(qǐng)人對(duì)復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定之日起十五日向人民法院起訴。期滿不起訴又不履行的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第七章 附 則

第三十一條 本條例由輕工業(yè)部負(fù)責(zé)解釋。

第三十二條 省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本條例制定實(shí)施辦法。

第三十三條 本條例自之日起施行。

相關(guān)知識(shí)

現(xiàn)行《條例》所存在的主要問題

(一)促進(jìn)鹽業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的立法目的與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整之間存在沖突

《條例》第一條明確規(guī)定了其制定的目的之一為了“促進(jìn)鹽業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，……適應(yīng)社會(huì)主義建設(shè)和人民生產(chǎn)的需要”。在此立法目的指引下，《條例》第三條明確規(guī)定“國家鼓勵(lì)發(fā)展鹽業(yè)生產(chǎn)”。《條例》第七條第二款則更進(jìn)一步明確：“國家鼓勵(lì)開發(fā)鹽資源，發(fā)展鹽業(yè)生產(chǎn)，鼓勵(lì)化工企業(yè)和其它有關(guān)全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)自籌資金投資辦鹽場(chǎng)或者與現(xiàn)有鹽企業(yè)聯(lián)合經(jīng)營，地方人民政府予以支持”。

從目前我國鹽業(yè)生產(chǎn)與需求情況看，《條例》制定時(shí)鹽產(chǎn)品供不應(yīng)求的局面已被改變。早在幾年前，我國的鹽業(yè)市場(chǎng)就已出現(xiàn)了供大于求的局面，鹽業(yè)管理部門已在著手開始進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，對(duì)一些小規(guī)模制鹽企業(yè)采取不扶持政策，甚至通過加大產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整力度，或是取消其食鹽產(chǎn)銷計(jì)劃等方式使其自然消亡。[1]從中國鹽業(yè)協(xié)會(huì)20xx年初通報(bào)的情況看，現(xiàn)在鹽業(yè)行業(yè)面臨著需求減少，開工率下降，虧本經(jīng)營的嚴(yán)峻局面[2]際經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不利影響而面臨著前所未有的困難。因此在這樣的情況下，《條例》的這一立法目的顯然與我國現(xiàn)實(shí)的鹽業(yè)行業(yè)情況，以及與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整是不相吻合的。

(二)《條例》具有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場(chǎng)公平競爭機(jī)制相悖

《條例》具有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，與我國的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度有嚴(yán)重脫節(jié)的情況。大致表現(xiàn)為：

其一，在鹽資源開發(fā)主體方面作出了明確的限制性規(guī)定。《條例》第八條第四款規(guī)定，“私營企業(yè)和個(gè)人不得開發(fā)鹽資源”。結(jié)合《條例》第七條第二款規(guī)定中的表述來看，可以進(jìn)行開發(fā)鹽資源的“私營企業(yè)和個(gè)人”以外的主體實(shí)際是指“全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)”。而“全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)”的表述本身及《條例》所做的經(jīng)營主體限制是有著明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)看到，不少原有的全民所有制和集體所有制制鹽企業(yè)，由于生產(chǎn)經(jīng)營困難、虧損嚴(yán)重，而進(jìn)行了轉(zhuǎn)制，個(gè)別企業(yè)還進(jìn)行了股份化或民營化改造，甚至還出現(xiàn)了上市公司。顯然，《條例》所作出的這一規(guī)定已不適應(yīng)當(dāng)前國企改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況和要求。

其二，在鹽的生產(chǎn)方面事項(xiàng)上所作出的規(guī)定也有著明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。《條例》第三條規(guī)定“國家……對(duì)鹽的生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行計(jì)劃管理”;在第十四條則規(guī)定“制鹽企業(yè)必須按照國家計(jì)劃組織生產(chǎn)”。

其三，在鹽的運(yùn)輸和銷售管理方面也存在著頗多的、與我國的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)明顯脫節(jié)的規(guī)定。例如《條例》第四章中除了對(duì)食鹽基于專營需要而做出了實(shí)行計(jì)劃供應(yīng)、銷售和運(yùn)輸?shù)木唧w規(guī)定外，對(duì)在市場(chǎng)中數(shù)量最多、占鹽產(chǎn)品比例最大的非食用鹽的運(yùn)銷事項(xiàng)的規(guī)定也體現(xiàn)出了計(jì)劃性。這些規(guī)定和要求與無疑與我國的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀實(shí)際是存在實(shí)質(zhì)上的沖突的，而且就非食用鹽作出的計(jì)劃性的規(guī)定將會(huì)導(dǎo)致不利于市場(chǎng)競爭的壟斷行為和壟斷后果。

(三)《條例》所確定的鹽業(yè)管理部門與當(dāng)前政府機(jī)構(gòu)的實(shí)際設(shè)置情況不相符合，且在管理機(jī)構(gòu)職權(quán)設(shè)定上存在著嚴(yán)重的政企不分的情況

1.《條例》所確定的鹽業(yè)管理部門與經(jīng)過歷次政府機(jī)構(gòu)改革后的機(jī)構(gòu)設(shè)置情況存在重大脫節(jié)。

《條例》中就對(duì)鹽業(yè)資源開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸?shù)雀鱾€(gè)方面進(jìn)行管理的機(jī)構(gòu)，包括全國鹽業(yè)的主管機(jī)構(gòu)及其它相關(guān)機(jī)構(gòu)均作出了規(guī)定。但由于《條例》是一九九年頒布施行的，故在確定鹽業(yè)管理機(jī)關(guān)時(shí)是依據(jù)當(dāng)時(shí)的機(jī)構(gòu)設(shè)置情況來確定的。然而，從《條例》頒布至今又經(jīng)歷了1993年、1998年、20xx年、20xx年的四次政府機(jī)構(gòu)改革，故《條例》中規(guī)定的管理機(jī)構(gòu)也基本上都隨著機(jī)構(gòu)改革而發(fā)生了變化。

首先，《條例》第四條第一款規(guī)定“輕工業(yè)部是國務(wù)院鹽業(yè)行政主管部門，主管全國鹽業(yè)工作”。《條例》中多處明確了輕工業(yè)部的職權(quán)。由于輕工業(yè)部在一九九三年的政府機(jī)構(gòu)改革中被撤消，故國務(wù)院于一九九四年二月二十日授權(quán)中國輕工總會(huì)承擔(dān)《條例》規(guī)定的“主管全國鹽業(yè)管理工作”的職能。但在一九九八年的政府機(jī)構(gòu)改革中，中國輕工業(yè)總會(huì)也被撤消了。其后，原國家經(jīng)貿(mào)委在機(jī)構(gòu)被撤消前也曾管理過全國的鹽業(yè)工作;在其被撤消后，國家發(fā)展和改革委員會(huì)成為了國務(wù)院授權(quán)的國家鹽業(yè)行政主管部門，并確定了鹽業(yè)管理辦公室為具體辦事機(jī)構(gòu)(設(shè)于國家發(fā)展和改革委員會(huì)工業(yè)司)。現(xiàn)在國家發(fā)展和改革委員工業(yè)司又已被撤消，其相關(guān)職能被劃入了工業(yè)和信息化部。經(jīng)過這樣的多次機(jī)構(gòu)變更，《條例》中關(guān)于國家鹽業(yè)主管部門為輕工業(yè)部的規(guī)定明顯是與客觀實(shí)際不相符的，是不能適應(yīng)當(dāng)前的管理需要的，也是與立法的目的不一致的，并且會(huì)在一定程度上影響到《條例》的權(quán)威性和可執(zhí)行性。

其次，根據(jù)《條例》第八條第二款規(guī)定，有權(quán)參與確定礦鹽具體范圍的機(jī)構(gòu)包括“地質(zhì)礦產(chǎn)部”。但在1998年政府機(jī)構(gòu)改革中，地質(zhì)礦產(chǎn)部被撤消，并與原國家土地管理局、國家海洋局和國家測(cè)繪局共同組成了國土資源部。

第三，《條例》第二十條中也規(guī)定了化學(xué)工業(yè)部在鹽業(yè)管理方面應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的職能。然而，化學(xué)工業(yè)部也在1998年政府機(jī)構(gòu)改革中被撤消而不復(fù)存在。

2.《條例》所確定的鹽業(yè)主管部門及其職權(quán)存在著政企不分的情況。

就《條例》所賦予的全國性鹽業(yè)主管部門——原輕工業(yè)部的職權(quán)來看，存在著管得過多、過細(xì)的問題，其職權(quán)范圍不僅涉及政策層面、宏觀層面上的管理，而且涉及到了某些微觀層面的管理，甚至行使了應(yīng)當(dāng)由企業(yè)來行使的權(quán)利。特別是在涉及對(duì)鹽產(chǎn)品的銷售、運(yùn)輸方面體現(xiàn)得更為明顯。雖然這樣的職權(quán)規(guī)定有其特殊的歷史背景和原因，但在經(jīng)濟(jì)環(huán)境、立法背景等各方面已發(fā)生了重大變化，甚至重大突破的今天來審視，這些職權(quán)的賦予和對(duì)職權(quán)的行使無疑是有著政企不分之嫌的，是與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境存在沖突的，是與經(jīng)濟(jì)全球化的現(xiàn)狀不相適應(yīng)的。

另外，從《條例》中關(guān)于地方鹽業(yè)管理機(jī)構(gòu)的設(shè)定情況來看，更是存在著嚴(yán)重的政企不分的情況，甚至因此而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的市場(chǎng)壟斷的后果。《條例》第四條第二款規(guī)定：“省及省級(jí)以下人民政府鹽業(yè)行政主管部門，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，主管本行政區(qū)域內(nèi)的鹽業(yè)工作”。目前各省、自治區(qū)、直轄市人民政府已確定了鹽務(wù)局為該行政區(qū)內(nèi)的鹽業(yè)行政主管部門。但絕大部分省、直轄市、自治區(qū)的鹽務(wù)局和鹽業(yè)公司都是“一套班子、兩塊牌子”。雖然個(gè)別省級(jí)的鹽務(wù)局和鹽業(yè)公司在形式上做到了分離，但其省級(jí)以下的鹽務(wù)管理機(jī)構(gòu)仍與鹽業(yè)公司實(shí)質(zhì)上連為一體。以云南省的情況為例，由于在原云南省鹽業(yè)公司的基礎(chǔ)上成立了云南鹽化股份有限公司并上市，成為了云天化集團(tuán)旗下的企業(yè)，故在省級(jí)單設(shè)了云南省鹽務(wù)管理局，從而實(shí)現(xiàn)了鹽業(yè)管理體制上的政企分開。但仍要注意到的是，這樣的政企分開也只是在形式上的而非實(shí)質(zhì)上的，因?yàn)楦鞯厥兄蓰}政管理處與鹽務(wù)管理局仍設(shè)在當(dāng)?shù)氐柠}業(yè)公司，縣一級(jí)鹽政管理仍由當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)部門代為行使。這就導(dǎo)致了鹽業(yè)公司既是鹽的經(jīng)營者，同時(shí)又是兼有鹽業(yè)管理行政職能的政府管理部門。企業(yè)執(zhí)法將導(dǎo)致執(zhí)法主體資格受到置疑，執(zhí)法行為不規(guī)范，甚至執(zhí)法處理結(jié)果不公正的情況。因此，有必要對(duì)《條例》中所確定的鹽業(yè)管理機(jī)構(gòu)及其職權(quán)予以修改和重新確定。

(四)《條例》與現(xiàn)行法律規(guī)定之間存在著須予以修改的脫節(jié)情況

1.《條例》與現(xiàn)行的《復(fù)議法》之間存在著沖突。

從1999年10月1日起施行的《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定，“公民、法人或者其它組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng);但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過六十日的除外”。由于《條例》中涉及的關(guān)于行政復(fù)議的規(guī)定是以已被廢止的《行政復(fù)議條例》為依據(jù)，故《條例》第三十條關(guān)于提起復(fù)議的申請(qǐng)限期僅為自“接到處罰決定之日起十五日內(nèi)”。可見，二者之間存在著較大差距，且《條例》的該項(xiàng)規(guī)定是不利于維護(hù)行政復(fù)議申請(qǐng)人的權(quán)利的，應(yīng)予以相應(yīng)修改。

《行政復(fù)議法》第十二條規(guī)定，除“對(duì)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的”只能“向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議”外，其它的行政復(fù)議既可選擇向“該部門的本級(jí)人民政府”提出申請(qǐng)，也可選擇向其“上一級(jí)主管部門”提出。因此，《條例》第三十條中行政復(fù)議只能向“上一級(jí)鹽業(yè)行政主管部門”申請(qǐng)的規(guī)定也是需要加以修正的，特別是在鹽業(yè)行政主管部門政企合一的情況下更有進(jìn)行修改的必要性。

2.《條例》中關(guān)于可對(duì)涉鹽犯罪行為追究刑事責(zé)任的規(guī)定為第二十八條和第二十九條。其中，第二十八條適用于行為人實(shí)施有損海鹽場(chǎng)的行為和破壞湖鹽場(chǎng)防護(hù)林、植被，以及破壞、侵占、盜竊、哄搶制鹽企業(yè)設(shè)施、財(cái)產(chǎn)的行為。第二十九條則主要是針對(duì)與生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)中的產(chǎn)品質(zhì)量、衛(wèi)生安全相關(guān)的犯罪行為而作出的規(guī)定。但對(duì)照《刑法》可發(fā)現(xiàn)，《條例》的這兩條規(guī)定與現(xiàn)行的《刑法》之間是脫節(jié)的，是不利于依法對(duì)涉鹽犯罪行為追究刑事責(zé)任的。具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

其一，在鹽業(yè)管理過程中，以及執(zhí)法過程中，可能發(fā)生的犯罪行為至少還會(huì)有非法經(jīng)營食鹽行為(以食鹽專營未取消為前提)，以及以暴力、威脅方法妨礙鹽政執(zhí)法等行為。但《條例》未就這些行為是否應(yīng)予以打擊和如何進(jìn)行處罰作出規(guī)定。

其二，《條例》第二十九條規(guī)定：“造成嚴(yán)重食物中毒、構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任”。筆者認(rèn)為，該項(xiàng)規(guī)定主要是針對(duì)自然人犯罪的情形而作出的，從而忽略了在法人犯罪的情況下所應(yīng)給予的刑罰問題，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中是不排除發(fā)生法人犯此罪的可能性的。

其三，《條例》第二十八條、第二十九條分別以“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重食物中毒”作為應(yīng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。但這樣的標(biāo)準(zhǔn)不夠具體，難以量化，彈性較大，執(zhí)行困難，對(duì)追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任是極為不利的，故應(yīng)予完善。

(五)《條例》存在的其它問題