時間：2023-08-28 16:58:12
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司法的法律法規(guī)，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]債權；債轉股；商業(yè)性債轉股；法律問題
[中圖分類號]F832[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432（2014）47-0171-02
2011年11月23日，國家工商行政管理總局了《公司債權轉股權登記管理辦法》，并于2012年1月1日實施，這是我國規(guī)范商業(yè)性債轉股登記管理的第一部行政規(guī)章，也標志著國家正從政策性債轉股轉向商業(yè)性債轉股。本文在研究商業(yè)性債轉股涉及的法律法規(guī)的基礎上，對商業(yè)性債轉股操作流程進行探討，以期對商業(yè)性債轉股實踐有所幫助。
1商業(yè)性債轉股概述
債轉股即債權轉股權的簡稱，根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第2條：“債轉股是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的債權，轉為公司股權，增加公司注冊資本的行為”。
目前，我國并存著兩種債轉股形式，一是政策性債轉股；二是商業(yè)性債轉股。債轉股最初是為化解國有商業(yè)銀行不良債權所設定的一種政策性制度。國務院以及國家有關部委了相關行政法規(guī)和規(guī)章對之加以規(guī)范。例如，國家經貿委、中國人民銀行于1999年7月30日的《關于實施債權轉股權若干問題的意見》，國家經貿委、財政部、中國人民銀行于1999年11月23日的《企業(yè)債轉股方案審核規(guī)定》等。此類債轉股常被稱為“政策性債轉股”。除政策性債轉股外，其他公司制企業(yè)所實施的債轉股通常被稱之為“商業(yè)性債轉股”。因政策性債轉股有特定的法律法規(guī)進行規(guī)范，因此，本文將主要針對《公司債權轉股權登記管理辦法》界定的商業(yè)性債轉股予以論述。
2商業(yè)性債轉股的法律分析
一般來說，商業(yè)性債轉股主要涉及《中華人民共和國公司法》、《公司登記管理條例》，《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》和《公司債權轉股權登記管理辦法》等相關法律法規(guī)。
商業(yè)性債轉股涉及公司非貨幣出資方式問題，2005年《公司法》修訂前，我國《公司法》對公司股東的出資形式一直是采取列舉的方式加以規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權作價出資”。顯而易見，債權并未作為一種出資形式，因此，從嚴格意義上來，2005年《公司法》修訂前，債權并不是一種我國《公司法》所認可的出資形式。2005年《公司法》修訂后，包括2013年修訂的《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。”這一規(guī)定以“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”取代了原來全面列舉式的規(guī)定，實質性地擴大了股東出資的范圍，同時也將符合條件的債權納入了可用以出資的財產范圍。而且2005年《公司登記管理條例》修訂后，包括2014年修訂的《公司登記管理條例》第14條規(guī)定“股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規(guī)定，但股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”亦未排除債權不能作為股東的出資形式。因此，實質上，債權作為非貨幣出資的形式是在2005年《公司法》以及《公司登記管理條例》修訂后才得到了法律認可。
然而，在實際的經濟活動中，商業(yè)性債轉股早已開始實踐，例如2003年2月1日實施的《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》對商業(yè)性債轉股糾紛有如下規(guī)定：“第14條，債權人與債務人自愿達成債權轉股權協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件中，應當確認債權轉股權協(xié)議有效。政策性債權轉股權，按照國務院有關的規(guī)定處理；第15條，債務人以隱瞞企業(yè)資產或者虛列企業(yè)資產為手段，騙取債權人與其簽訂債權轉股權協(xié)議，債權人在法定期間內行使撤銷權的，人民法院應當予以支持。債權轉股權協(xié)議被撤銷后，債權人有權要求債務人清償債務：第16條，部分債權人進行債權轉股權的行為，不影響其他債權人向債務人主張債權。”從實質上來講，該司法解釋已經認可了商業(yè)性債轉股的法律效力。
雖然，現(xiàn)《公司法》、《公司登記管理條例》未排除債權作為出資形式，且《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》亦對商業(yè)性債轉股的法律效力進行了認可。但直至2011年11月23日，國家工商行政管理局制定并頒布了《公司債權轉股權登記管理辦法》，并于 2012 年 1 月 1 日實施后，我國才正式有了第一部關于商業(yè)性債轉股的行政規(guī)章，結束了辦理商業(yè)性債轉股工商登記時無法可依的局面，初步形成了商業(yè)性債轉股的法律體系。
3商業(yè)性債轉股的操作流程
根據上述相關法律法規(guī)及商業(yè)性債轉股實踐，一般來說，商業(yè)性債轉股在實務中的操作流程可以分為以下幾個步驟：
3.1明確商業(yè)性債轉股的范圍
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第3條：“債權轉股權的登記管理，屬于下列情形之一的，適用本辦法：①公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債，債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；②人民法院生效裁判確認的債權；③公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權。”因此，商業(yè)性債轉股僅適用于以上三種債權形式，這是實施商業(yè)性債轉股的前提條件。
3.2明確施行債轉股是否必須經過政府主管部門批準
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第5條：“法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定債權轉股權須經批準的，應當依法經過批準。”因此，考慮到債權本身的特性，比如債務企業(yè)系國有企業(yè)的，施行債轉股也許必須經過政府主管部門批準后，方可實施。
3.3制定債轉股方案
該債轉股方案須符合公司章程，并經債務企業(yè)股東（大）會代表三分之二以上表決權的股東表決通過。
根據《公司法》第11條規(guī)定“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”因此，債轉股方案必須符合公司章程的相關規(guī)定。
根據《公司法》第43條規(guī)定“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”而債轉股必然涉及注冊資本的變化，因此，債轉股方案必須經債務企業(yè)股東（大）會代表三分之二以上表決權的股東表決通過。
3.4具有資質的驗資機構對債務企業(yè)的資產、債務評估
出具驗資證明，且債權轉股權的作價出資金額須符合相關法律法規(guī)。
根據《公司法》第27條規(guī)定“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第6條規(guī)定“債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產作價出資金額之和，不得高于公司注冊資本的百分之七十。”
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第8條規(guī)定“用以轉為股權的債權，應當經依法設立的資產評估機構評估。債權轉股權的作價出資金額不得高于該債權的評估值。”
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第10條規(guī)定“公司提交的股東（大）會決議應當確認債權作價出資金額并符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。”
債權作為非貨幣資產，因此，在進行債轉股中必須對作為出資的債權必須進行評估，且債權轉股權的作價出資金額須符合相關法律法規(guī)。
3.5債權人、債務企業(yè)、債務企業(yè)股東三方達成債轉股意向，簽訂債轉股協(xié)議債轉股比例的確定關系到債權人、債務企業(yè)、債務企業(yè)股東三方的切身利益，是債轉股操作中的關鍵環(huán)節(jié)。例如，債轉股最簡單的方式是 1∶1 轉股，假設評估的凈資產為a，擬轉股本的負債為 b，則進行 1∶1 轉股后債權人所占股份為：b÷（a+b）×100%。
3.6債務企業(yè)應依法向公司登記機關申請辦理注冊資本和實收資本變更登記根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第9條規(guī)定“債權轉為股權的，公司應當依法向公司登記機關申請辦理注冊資本和實收資本變更登記。”
關鍵詞：獨立董事 擬上市公司 公司治理
一、概述
2001年8月6日，中國證券監(jiān)督管理委員會（“中國證監(jiān)會”）頒布實施《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（“《指導意見》”）規(guī)定：上市公司應當建立獨立的外部董事（“獨立董事”），即僅在上市公司擔任董事，不擔任除董事外的其他職務，且與上市公司不存在任何關聯(lián)關系或關聯(lián)交易，獨立發(fā)表意見的董事。但《指導意見》僅規(guī)定上市公司獨立董事應按照相關規(guī)定履行職責，擬上市公司因希望在境內交易所公開發(fā)行股票并上市，為符合中國證監(jiān)會關于上市公司規(guī)范治理的要求，其也參照該《指導意見》及相關法律法規(guī)規(guī)定在董事會設置獨立董事。
現(xiàn)行法律法規(guī)并未要求非上市公司必須設置獨立董事，《公司法》亦沒有針對獨立董事問題進行規(guī)定，因此擬上市公司均參照《指導意見》中關于獨立董事任職資格、提名、任職期限等相關規(guī)定設置獨立董事。由于擬上市公司尚未成為公眾公司，在其參照《指導意見》規(guī)定設置獨立董事至其獲得證監(jiān)會核準文件期間，獨立董事暫不能履行獨立董事職責，限制了在此期間擬上市公司獨立董事發(fā)揮其特殊職能參與公司治理的作用。
二、獨立董事與擬上市公司的公司治理
（一）擬上市公司獨立董事任職資格
《指導意見》規(guī)定：各境內上市公司應聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。上市公司董事會一般常設審計委員會，且審計委員會中須有一名具有會計專業(yè)背景的獨立董事任職。與上市公司的主要股東、實際控制人、董監(jiān)高等存在關聯(lián)關系或者其他與上市公司存在利害關系，可能影響其獨立客觀的發(fā)表意見的，不可以擔任上市公司的獨立董事。
對于擬上市公司，獨立董事只要不存在《公司法》關于董事任職的禁止性規(guī)定 的情形，即可擔任公司董事。但擬上市公司為確保公司能夠按照上市公司的標準及要求進行規(guī)范治理，在其選擇獨立董事時，除要求其符合《公司法》關于董事的任職要求外，也會要求獨立董事符合《指導意見》等法規(guī)的相關要求。該種做法提高了擬上市公司獨立董事任職資格的標準，有利于公司治理的有效性。
（二）擬上市公司獨立董事的職權
為了充分發(fā)揮獨立董事對上市公司相關事項獨立發(fā)表意見的作用，《指導意見》規(guī)定，上市公司獨立董事除享有《公司法》和其他相關法律法規(guī)賦予的職權外，還在關聯(lián)交易審核、聘用會計師事務所、提議召開臨時股東大會或董事會等方面享有特別職權 ；獨立董事還應對上市公司的重大事項發(fā)表獨立意見 。
對于擬上市公司來講，雖然其也設置獨立董事這一職務，但由于公司尚未上市，上市公司獨立董事所享有的特殊職權，擬上市公司中的獨立董事暫不享有，其僅可以依據《公司法》的相關規(guī)定履行職務。因此擬上市公司中獨立董事行使職權的范圍遠小于上市公司獨立董事的職責范圍。
（三）獨立董事的責任承擔
關于獨立董事因未能正常履行職責而給上市公司造成損失的責任承擔問題，《指導意見》僅規(guī)定上市公司可以建立獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險 ，規(guī)定比較簡單；《公司法》也僅規(guī)定公司董事因執(zhí)行公司職務時違反法律法規(guī)或者公司章程而給公司造成損失時應承擔相應的民事責任 。
需獨立董事發(fā)表意見的事項往往與公司的經營決策有重大關系，如審議公司上一年度年報，判斷公司資產負債表是否遵循適當的會計準則、公司是否存在重大違法行為等等。獨立董事需要充分發(fā)揮其獨立性，運用其專業(yè)知識，獨立判斷相關經營決策是否會對公司經營造成實質影響。但相關法律法規(guī)對獨立董事參與公司經營的規(guī)定過于寬松 （如在任職公司工作時間過短等），導致獨立董事參與公司經營的程度不深，不能深入了解公司的實際經營情況及真正掌握相關交易的背景，致使其發(fā)表的獨立意見喪失客觀的可參考性。
在非上市公司中，上述工作通常由會計師事務所或律師事務所等獨立的專業(yè)機構完成，而上市公司獨立董事認為必要時，也可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其發(fā)表獨立意見的依據。一般來講，專業(yè)機構應當對其出具的審計結果或專業(yè)判斷承擔責任，如果其出具的意見存在差錯而引致公司決策錯誤或造成經濟損失，應由中介機構承擔相應的責任。如果獨立董事因其聘請的中介機構所出具的財務顧問報告存在錯誤，而錯誤的發(fā)表獨立意見的，存在獨立董事將責任推卸至相關中介機構的可能。該種情況下，獨立董事實質依賴其他中介機構的意見發(fā)表意見，不符合設置獨立董事的初衷。基于此，建議在相關法律法規(guī)中增加關于獨立董事因發(fā)表錯誤意見而給公司造成損失的責任承擔的相關規(guī)定，如“雖然獨立董事聘請外部的中介機構出具獨立的財務顧問報告，但獨立董事仍需利用其專業(yè)知識對相關中介出具的意見進行判斷并發(fā)表獨立意見，獨立董事應對其依據外部中介機構相關結論而發(fā)表的意見承擔全部責任”，以避免獨立董事推卸責任的可能。
三、結語
目前境內上市公司設立獨立董事為法律強制性的規(guī)定，而擬上市公司出于發(fā)行上市及公司經營的需要，其設置獨立董事存在利弊并行的局面。隨著資本市場的發(fā)展及我國經濟制度的完善，無論是上市公司還是非上市公司，企業(yè)根據自身經營需要自發(fā)地選擇設置獨立董事也將成為一種必然，而隨著獨立董事制度的完善，相關的法律法規(guī)也將進一步修改和完善，以更好的服務于資本市場。
參考文獻：
[1]《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》證監(jiān)發(fā)[2001]102號
[2]《中華人民共和國公司法》（2006年1月1日實施）
[3]《上市公司章程指引（2006年修訂）》（證監(jiān)公司字[2006]38號）
[4]《我國獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策》作者：邱永紅
關鍵詞：金融控股公司法律支持監(jiān)管體制立法完善
上世紀90年代以來，世界金融業(yè)在組織形式和業(yè)務運作方面發(fā)生了巨大變化，強調規(guī)模經濟、范圍經濟以及協(xié)同效應的大型金融組織——金融控股公司（FinancialHoldingCompany，F(xiàn)HC）成為金融業(yè)的熱點。處于金融全球化的時代，我國也不可避免地受到這一巨大變革的影響，金融控股公司也成為我國金融企業(yè)以及非金融企業(yè)競相進行創(chuàng)新探索和實踐領域。在目前分業(yè)經營的體制下，如何通過金融控股公司實現(xiàn)集團化經營，更好的整合金融資源，應對入世后激烈的競爭，不僅是我國金融理論與實踐所亟待研究的一項重大的課題，也需要從法律角度探討這一組織形式所帶來的法律問題與應對之策，為其發(fā)展構建一個理想的法制空間。
金融控股公司在我國的發(fā)展與實踐
“金融控股公司”作為一個法律概念是由1998年美國《金融服務業(yè)法》創(chuàng)設的，它是20世紀90年代以來美國銀行業(yè)金融組織創(chuàng)新形式在立法上的最終體現(xiàn)。標志著以美國為代表的世界金融業(yè)進入一個新的時期，金融分業(yè)經營制度趨于終結，以金融控股公司為主體的大型金融集團將成為國際金融業(yè)發(fā)展的趨勢所在。
隨著發(fā)達國家金融制度創(chuàng)新步伐的加快，金融控股公司也在我國引起了廣泛的探索與爭論。經濟全球化進程的加快，入世以后金融領域的逐步開放，我國的金融競爭將變得日趨激烈，金融機構間的跨行業(yè)、跨國界收購、合并，以及金融機構的多樣化經營，金融控股公司必將成為我國金融業(yè)發(fā)展的趨勢。盡管目前我國金融業(yè)實行嚴格的分業(yè)經營和分業(yè)監(jiān)管，法律也未明確金融控股公司的法律地位，但實際中已經形成了一些類似于集團混業(yè)經營、子公司分業(yè)經營的金融控股公司，“在同一個控制權下面所受監(jiān)管的實體明顯在銀行、證券、保險之間從事兩種以上的業(yè)務。”根據巴塞爾國際金融監(jiān)管機構對金融控股公司的這一界定標準，我國事實上已經存在著眾多的金融控股公司的實踐者。具體而言，大致可分為三類：以中信、光大、平安為代表的非銀行金融機構控制模式；以山東電力集團、海爾集團等為代表的產業(yè)資本控股模式；以四大國有銀行為代表的銀行金融機構控制模式。
因此，金融控股公司在我國的出現(xiàn)已是一個不爭的事實，在此背景下，我國相關管理機構已逐步放開政策之門，嚴格分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的體制因金融控股公司的出現(xiàn)而開始松動。如在尚無正式立法的情況下，針對實踐中不斷涌現(xiàn)出的具有金融控股公司雛形的組織所引發(fā)的監(jiān)管問題，2003年中國銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會舉行的“金融監(jiān)管第一次聯(lián)席會議”通過的《在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》中對金融控股公司作出了規(guī)定。該備忘錄認為金融控股公司，是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)中至少兩個不同的金融行業(yè)大規(guī)模地提供服務的金融集團公司。
隨著社會經濟的發(fā)展，國內國際金融競爭的加劇，在我國當前法律明確規(guī)定了分業(yè)經營的模式，并且短期內改變立法成本太高的現(xiàn)實狀況下，金融控股公司為實現(xiàn)金融資源整合與優(yōu)化配置提供了組織平臺。正如國務院發(fā)展研究中心金融研究所副所長巴曙松所指出的，“金融混業(yè)在全世界范圍內已經成為大趨勢，對中國的金融機構來說，一方面要堅持分業(yè)經營的原則，一方面又必須應對跨國金融集團混業(yè)經營、全程式服務的競爭，在這種情況下，兩者兼顧的金融控股公司是一個不錯的中間過渡平臺。”
金融控股公司所引發(fā)的法律問題
從現(xiàn)實來看，由于法律對混業(yè)經營的限制以及尚沒有對金融控股公司明確的法律界定，我國尚缺乏金融控股公司發(fā)展的基本環(huán)境，目前出現(xiàn)的所謂金融控股公司也只是在形式上具備了類似于金融控股公司的架構，尚未形成真正意義上的金融控股公司。在正式的法律法規(guī)中也找不到“金融控股公司”這一詞，2002年2月我國第一家金融控股公司中信控股有限責任公司的誕生，就經歷了我國在相關法律上尚無“金融控股公司”一詞的困境。中信最終拿到的牌照不是“中國中信金融控股公司”，而是“中國中信控股公司”。而更為突出的問題是，金融控股公司的出現(xiàn)引發(fā)了一系列法律問題，對我國金融法制提出嚴峻挑戰(zhàn)，應引起高度的重視。
（一）缺乏明確的政策和法律依據
我國金融控股公司是在嚴格的分業(yè)經營政策下在法律的空隙中自發(fā)地產生與發(fā)展的。目前，我國的金融法律制度主要是以《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》和《信托法》等法律、法規(guī)及部門規(guī)章組成的法規(guī)群構建起來的。在這些法律法規(guī)之中對于金融控股公司均無明文規(guī)定，但同時相關法律對此亦無明文禁止，這樣就在我國現(xiàn)有的金融法律架構中存在著一條法律的灰色地帶。這個灰色地帶為金融控股公司的產生與發(fā)展提供了空間，但也使金融控股公司具有一定模糊性和不確定性。這個灰色地帶不僅暴露出我國現(xiàn)行金融法制的空白與缺陷，使得實踐中大量涌現(xiàn)的金融控股公司實際上游離于法律之外，而且，長此下去，極有可能引發(fā)大的金融風險。（二）使我國的金融監(jiān)管體制受到嚴峻的挑戰(zhàn)
我國現(xiàn)行金融法律體系是在嚴格“分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管”條件下制定的，由于法律規(guī)范的缺失，對金融控股公司的整體風險缺少監(jiān)管的法律依據和監(jiān)管標準，對于金融控股公司運營中防止關系人交易、異業(yè)間利益沖突等弊端的監(jiān)管束手無策。那么，在利益的驅動下，一些企業(yè)極有可能借助金融控股公司的形式進行一些日后會被明令禁止的行為，給國家金融秩序的穩(wěn)定埋下隱患。以我國企業(yè)集團投資組建的金融控股公司為例，這類金融控股公司不僅直接違反國際通行的“金融業(yè)與工商業(yè)相分離”的基本原則，而且其完全可以利用掌控的上市公司、證券公司和商業(yè)銀行之間的關聯(lián)交易在股票發(fā)行市場“圈錢”，或者通過發(fā)行新股，在股票交易市場上操縱價格獲取暴利，或者利用證券公司的交易通道和賬戶便利以及銀行的資金實力和擔保手段融資，構造龐大的資金鏈條，從關聯(lián)交易及股票交易市場獲利。從而形成“銀行融資—購并—上市—再購并—銀行融資”的循環(huán)。由于其起點和終點都是銀行融資，一旦資金鏈條斷裂，銀行將遭受巨大損失。“德隆事件”再一次給人們敲響了警鐘，使人們意識到對我國當前不規(guī)范的金融控股公司予以有效監(jiān)管的緊迫性。除企業(yè)集團形成的金融控股公司之外，其他類型金融控股公司中，當集團內一個子公司經營不善或倒閉時，亦將導致嚴重的“多米諾骨牌”效應，牽連集團其他單位。
總之，金融控股公司發(fā)展迅速、規(guī)模巨大，若是長期缺乏有效的法律規(guī)范，一旦發(fā)生經營風險，那么受損失的可能不僅僅是其自身以及其客戶、投資者和債權人，極有可能波及整個金融行業(yè)，威脅到國家的金融秩序與安全。
構建我國金融控股公司法律制度的建議
面對我國當前金融控股公司大量客觀存在并不斷發(fā)展的趨勢，規(guī)范、有序地發(fā)展我國的金融控股公司已擺上了議事日程。有關方面需要站在國家利益的高度來籌劃金融業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，建立與國際接軌的金融制度和金融市場，在確保金融安全的前提下，不斷推進金融創(chuàng)新戰(zhàn)略，構建金融控股公司的基本法律制度，這不僅是迎接金融全球化，實現(xiàn)金融創(chuàng)新的要求，也是保證我國金融業(yè)穩(wěn)健經營、健康發(fā)展的迫切需要。
在我國現(xiàn)行金融法制框架中，對金融控股公司的規(guī)范與調整涉及到《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等多部法律法規(guī)；因而采用什么樣的立法形式是首先要考慮的一個問題。從我國目前金融立法的實際情況分析，相關法律主要是采取按機構分別立法為主線的方式。與此相對應，金融監(jiān)管也是基本以機構監(jiān)管為主線，按照上述立法方式，要對金融控股公司予以法律規(guī)制，也就是說需要一部專門規(guī)范金融控股公司的單獨法規(guī)，這是遵循立法慣例，保持法律體系協(xié)調一致的一個基本要求。
而且，金融控股公司作為一種金融跨業(yè)經營的模式，其運營過程中將涉及到公司法中的人格否定和關聯(lián)交易、反壟斷法與反不正當競爭法及金融法律制度中的信息披露制度等問題，因而需要通過金融控股公司法對銀行法、保險法、證券法及公司法等法律的修正匯集，在立法過程中整合各個法規(guī)中相關條款，使金融控股公司立法與整個金融法律體系相互銜接與融合，減少規(guī)范的沖突，保障法律適用的公平。同時從借鑒當代世界其他國家和地區(qū)金融控股公司立法經驗的角度來看，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)金融控股公司立法的共同特點之一就是采取整體修法的立法技術，形成以金融控股公司法及配套法規(guī)為核心的完備的法律體系。
中國的資本市場發(fā)展到現(xiàn)在，多元的、有豐富層次的市場體系逐漸豐滿。在規(guī)范發(fā)展資本市場的過程中，相關的法律法規(guī)體系也在逐步完善，大到《公司法》、《證券法》，小到行業(yè)的法律法規(guī)；未來資本市場將進一步形成與執(zhí)法實際需要相適應的司法制度安排。
交易所處分屬于這套法律法規(guī)體系中的行政處罰層面，屬于資本市場監(jiān)管部門制定的“家規(guī)”，主要針對違反制度和約定規(guī)則的上市公司。
一般來說，只要上了市的企業(yè)，對資本市場規(guī)則都會比較熟悉，漫長而艱辛的IPO過程，本身就是歷經市場風雨、接受規(guī)則培訓、確立行為理念的過程。企業(yè)在分享了資本市場的好處、實現(xiàn)融資的同時，應該承擔義務，迎接公眾目光的聚焦。信息披露也好、誠信經營也罷，內部制度需要越來越規(guī)范，內部控制上需要越來越嚴格，這是上市公司區(qū)別于一般企業(yè)的地方。但是，正如林子大了什么鳥都會有，現(xiàn)今2000多家上市公司群體中，總有少數企業(yè)由于各種各樣的原因越軌逾線，違反規(guī)則。這個時候，交易所作為上市公司大家族的“族長”理所應當站出來，維護市場規(guī)則的嚴肅性和家族成員的純潔性，給予相應的行政和經濟處罰。
交易所的處分有其適用的范圍，除了公開譴責，最多采取“清理門戶”的做法，將屢教不改、誠信俱失的企業(yè)退市。當然，如果企業(yè)違法造成嚴重后果，就不是“家規(guī)”來懲處了，而是涉及《公司法》、《證券法》和《刑法》中，與證券違法相關的“刑罰”和“訴權”層面的懲罰了。
在去年被處分的44家上市公司中，不少家在深交所上市。深交所以中小板和創(chuàng)業(yè)板為主，或是規(guī)模比較小的公司，還有就是上市時間不長的公司。深市公司違規(guī)的原因可以細分一下：無知還是無視？也就是說，是無知無識疏忽造成，還是基于巨大的利益動機，自以為了解規(guī)則，以為可以瞞天過海，抱著僥幸、甚至無法無天的心理搶跑，不當回事、無視法規(guī)造成的。從被交易所處分的上市公司群體看，有的可能已經被邊緣化了，公司本身專業(yè)化程度或人員的熟悉程度是不夠的，對法律法規(guī)不熟悉，可能存在知識層次的欠缺；還有的就是無奈，比如公司已經被ST，或存在其他壓力。
無論是企業(yè)的聲譽、輿論的壓力、市值的影響，還是再融資方面的限制，這種“家規(guī)”的懲處力度總體來講還是有相應影響力的。而對交易所的懲處也要辯證地看：懲處不是目的，交易所還是以挽救和教育為主，以培養(yǎng)規(guī)范意識；而對部分違紀的上市公司來說，在不知不覺越了黃線后，交易所的處分其實是一個事先預警，可以避免犯更嚴重的錯。
交易所作為監(jiān)管部門之一，不是執(zhí)法機關，只能以懷柔的政策，對遵章守紀的好企業(yè)在利益機制上進行更多的誘導；同時，可以加強法律法規(guī)的宣傳力度，讓上市公司高管都了解資本市場的游戲規(guī)則，而不僅僅是董事長或董秘的事情，借助廣泛宣傳“家規(guī)”，讓上市公司避免涉步“雷區(qū)”。
此外，交易所對其他中介機構，比如券商、會計事務所、評級機構、評估事務所等市場參與主體也要發(fā)揮相應影響力，要通過上市公司協(xié)會和各種中介機構以及媒體等市場力量，共同引導、幫助上市公司走正道，不走邪路，引導公司高管敬畏行業(yè)規(guī)則和法律法規(guī)的權威。
資本市場的法制建設是一個逐步完善、漸進規(guī)范的過程，法律修訂的時間較漫長，行業(yè)規(guī)則往往可以先行一步，比如《上市公司監(jiān)督管理條例》就可以加快制定出臺，這樣可以在行業(yè)規(guī)則上發(fā)揮更大的作用。
關鍵詞：公司法；公司社會責任；利益相關者；法律保障。
一、公司社會責任的起源和涵義。
公司社會責任思想最早出現(xiàn)在20世紀初期的美國，1916年芝加哥大學的克拉克（J.Maurice Clark）在《政治經濟學論文" target="_blank">經濟學刊》上發(fā)表的《改變中的經濟責任的基礎》一文中寫到“：迄今為止，大家并沒有認識到社會責任中有很大一部分是企業(yè)的社會責任。”這是可查實的、最早提出企業(yè)社會責任概念的文獻。然而，克拉克雖然最早提出了企業(yè)社會責任的概念，但是他并沒有給出公司社會責任相應的概念或定義。直至近四十年后，鮑恩（Howard R.Bowen）才首次明確了公司社會責任的概念。鮑恩1953年的劃時代著作《商人的社會責任》被公認為標志著現(xiàn)代公司社會責任概念構建的開始，其將“商人的社會責任”定義為“商人具有按照社會的目標和價值觀去確定政策、作出決策和采取行動的義務。”
公司的營利性和公司的社會責任并非是絕對對立的，兩者是相輔相成的。若只強調公司的營利性，則會導致公司為了營利而不擇手段，爾虞我詐，不惜以犧牲他人利益為代價，這將導致整體社會經濟秩序的混亂和不安，最終也不利于公司的良性發(fā)展；若只強調公司的社會責任，則會令公司背上嚴重的負擔，挫傷公司生產經營的積極性，最終導致社會經濟發(fā)展的停滯不前，同時也損害了職工、消費者等與公司相關的主體的利益。因此，應當用公司“利潤最優(yōu)化”取代“利潤最大化”，即公司在為股東追求利潤的同時，適當地兼顧公共利益，在滿足股東對利潤的需求時，又承擔一定的社會責任，達到公司的營利性和公司的社會責任兩者之間的良性相互作用。
在我國，公司的社會責任通常是指，公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益，這些社會利益包括債權人利益、雇員（職工）利益、消費者利益、中小競爭者、當地社區(qū)利益、環(huán)境利益等內容。
二、有關公司社會責任立法的現(xiàn)狀。
我國2005年修訂的《公司法》第一次以法條的形式規(guī)定了公司的社會責任“：公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。”《公司法》采取了“應為”
模式的法律規(guī)范，強調公司“必須”承擔社會責任，這顯然與授權性、鼓勵性法律規(guī)范迥然不同。從約束規(guī)范上看，既有法律，又有道德；從約束主體上看，既有政府，又有社會公眾；從加強社會主義精神文明建設的性質和內容來看，這顯然應當理解為公司的一項硬任務、一項嚴格法律意義上的義務。《公司法》的新規(guī)定，說明公司已經逐步成為市場中最重要的主體和不可忽視的經濟力量。公司的一舉一動，將影響眾多與公司利益相關的社會利益。因此《公司法》對公司的社會責任加以規(guī)定，是符合我國當前經濟發(fā)展現(xiàn)狀和世界潮流的。然而，或由于立法水平的限制，或出于對減輕公司負擔、促進公司發(fā)展的考慮，《公司法》中對公司社會責任的規(guī)定也存在著不可忽視的缺陷和漏洞。
首先，《公司法》對公司社會責任的規(guī)定過于狹窄，不夠全面。《公司法》及一些相關法規(guī)對公司職工的利益保護作了較為詳盡的規(guī)定，然而它對于公司的其他利益相關者如債權人、消費者、當地居民等，公司應當如何盡社會責任以及所應當承擔的社會責任的限度卻沒有作出相關的規(guī)定。以當地居民為例，公司對其所在地居民的責任主要體現(xiàn)在環(huán)境保護上，但是在當前的公司法中對這方面的規(guī)定卻是空白的。而在相關的環(huán)境保護法規(guī)中，也僅僅是對公司的排污標準和處罰標準作了相關的規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，往往在發(fā)生了重大污染事件，致使當地居民的生命財產遭受重大損失后相關部門才對肇事公司進行查處整頓。
因此如何在事前對公司進行法律規(guī)制，防患于未然，這就顯得極為重要。
其次，《公司法》沒有明確規(guī)定公司社會責任的性質，即公司應當承擔社會責任究竟是基于法律義務的要求還是道德義務的要求。我國《公司法》強調公司具有承擔社會責任的義務，卻沒有說明義務的內容，這又給人產生一種公司的社會責任僅僅是一種道德責任的感覺。這樣的一種模糊性的規(guī)定客觀上帶來了實施的不便，因此有必要分清公司必須承擔的法律責任和其應盡的道德義務的關系。因此，明確公司的社會責任的性質，有利于公司社會責任的落實，杜絕公司以道德責任無強制執(zhí)行力為由而逃避社會責任。
再次，《公司法》規(guī)定的公司社會責任可訴性不明確。
《公司法》盡管規(guī)定了公司必須承擔社會責任，但是卻沒有對公司如果不承擔社會責任時應承擔何種后果、公司的利益相關者能否以及如何要求公司承擔社會責任以保護自己的利益等問題作出明確的規(guī)定。因此，如果不對公司社會責任的可訴性問題作出規(guī)定的話，公司的社會責任制度將僅僅成為一種擺設，而無法落實到社會經濟生活中。
三、公司社會責任的實現(xiàn)與完善。
1.完善與公司社會責任相關的法律法規(guī)，加大執(zhí)法和司法的力度。
對于公司社會責任的概念和性質，應當在公司法中作出明確的說明，并且明確例舉公司社會責任的具體內容，并通過《勞動法》、《消費者效益保護法》、《產品責任法》等相關法律法規(guī)，形成有關公司社會責任的內容體系。另一方面，勞動者和消費者等利益相關者的弱者地位決定了要切實保護勞動者權利和消費者權益就必須輔之以行政行為，加強管理論文" target="_blank">行政管理和監(jiān)督。因此在執(zhí)法和司法上，應當加大監(jiān)管力度，防止公司濫用經濟力量，損害其他利益相關者的合法利益。同時，加大對損害社會利益行為的處罰力度，將成為維持和貫徹公司社會責任的最后一道屏障和最有效的防線。
2.改善公司的內部治理結構，進一步完善勞動者、消費者與其他非股東利益代表在公司機構中的參與制度。 轉貼于
我國2002年7月1日開始實施的《上市公司治理準則》，第一次以專章的形式規(guī)定了利益相關者，并明確提出上市公司在保持公司持續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)股東利益最大化的同時，應關注所在社區(qū)的福利、環(huán)境保護、公益事業(yè)等問題，重視公司的社會責任。然而，仔細研讀后卻不難發(fā)現(xiàn)，該項規(guī)定僅具有指導作用，對于公司卻并無真正的約束。其原因在于在當前的公司治理結構下，公司中的權力機構———股東會，決策機構———董事會往往都由股東或者代表股東利益的人組成，因此在公司的運作和決策中，都是以實現(xiàn)股東的利益最大化為核心和出發(fā)點的。促進公司履行社會責任，維護其他利益相關者的利益，應當從公司的內部著手，通過健全法律法規(guī)，完善企業(yè)的內部治理結構，使更多的利益相關方參與到公司的治理中來，使公司的經營真正能夠體現(xiàn)社會整體的利益，維護市場經濟的良性運行和健康發(fā)展。
3.建立披露信息機制和公司履行社會責任的激勵機制。
在我國當前的信息披露機制下，公司信息披露的范圍僅限于公司的財務和業(yè)務等信息。但是，隨著公司的壯大和發(fā)展，公司的一舉一動已經影響到越來越多的利益相關者的利益，因此有必要擴大公司信息披露的范圍，如公司的債務情況、企業(yè)內員工權益的保護狀況、商品質量及消費者投訴狀況、環(huán)境污染狀況、社區(qū)關系狀況等也應當納入公司信息披露的范圍。企業(yè)以追逐利益最大化為行動綱領是無可厚非的，這是企業(yè)創(chuàng)新的重要激勵因素，也是經濟和社會發(fā)展的根本驅動力。因此，加強公司利益與公司社會責任的一致性，是促使公司履行社會責任的根本途徑和方向。建立公司履行社會責任的激勵機制，能夠使公司的社會責任與營利性目標有效地結合在一起，成為企業(yè)發(fā)展的持久動力。
4.借鑒國際經驗，引導公司參與社會責任標準認證。
公司社會責任的推展離不開相關社會責任標準的認證活動。一般而言，這類認證是在政府的指導和監(jiān)督下，由非政府組織出面建立獨立的第三方認證和審核機構，從社會、經濟、環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展等各個方面，對企業(yè)履行社會責任的情況給予客地的評估和審核，并定期公布評估結果，使之成為權威的參考依據。社會責任標準認證客觀上形成了一種約束機制，可以促使企業(yè)更好地履行社會責任，因此政府應當引導企業(yè)參與社會責任標準的認證。以SA8000為例，SA8000是1997年8月由美國非政府組織———社會責任國際（SAI）制定的社會責任標準，是全球第一個針對企業(yè)的社會責任認定標準，其宗旨是規(guī)范企業(yè)道德行為。它把企業(yè)的非經營性、非技術性要求如人本管理、商業(yè)道德和精神文明等指標化，使關心人、理解人、尊重人、保護人有了可衡量的具體量化標準。
5.加強對公司社會責任的訴權保護機制。
目前我國新《公司法》對公司社會責任的規(guī)定，尚屬于一種倡導性的規(guī)范，缺乏訴權的保護。例如《公司法》第五條規(guī)定了公司必須承擔社會責任，那么如果公司不履行社會責任，該承擔怎樣的法律責任，法官該如何作出判決，這些都存在一些法律適用的難題。因此，在以后《公司法》的司法解釋及其他配套法律法規(guī)中，應該完善有關公司違反社會責任時應承擔何種法律后果的規(guī)定，賦予利益受損的利益相關者以訴權，保證他們的權益能夠得到及時的救濟，這在另一方面也可以督促公司積極地履行社會責任。
參考文獻
[1]劉俊海。公司的社會責任[M].北京：法律出版社，1 999.
[2]劉連熠。公司治理與公司社會責任[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
[3]沈洪濤，沈藝峰。公司的社會責任思想：起源與演變[M].上海：世紀出版集團，上海人民出版社，2007.
[4]桑慧彬。公司社會責任探析[J].管理觀察，2009，（9）。
[5]史際春，肖竹，馮輝。論公司社會責任：法律義務、道德責任及其他[J]，首都師范大學學報：社會科學版，2008，（2）。
關鍵字：私募股權基金 退出機制 法律問題
私募股權基金（Private Equity Fund）于20世紀初起源于美國，目前私募股權基金已成為僅次于銀行貸款和IPO的重要融資手段，私募股權投資市場也已成為繼銀行信貸和公開股票市場融資之外的的第三大融資市場，迄今為止全球已有數千家私募股權投資公司。相對于歐美等發(fā)達國家和地區(qū)蓬勃發(fā)展的私募股權基金行業(yè)，我國的私募股權基金行業(yè)才剛剛起步。但目前我國私募股權基金中95%以上具有外資背景，本土的私募股權基金極度缺乏。導致這一現(xiàn)象的原因有很多，除了國內私募股權基金行業(yè)剛剛起步相關投資經驗不足外，國內相關法律規(guī)定也不完善。
由于私募股權基金自身風險性極大， 所以法律制度體系是否健全和穩(wěn)定是大部分私募股權基金參與主體投資的一個主要因素 沒有健全穩(wěn)定的法律環(huán)境，就無法保證私募股權基金企業(yè)的利益， 私募股權基金機制也不可能正常運行。 因此對私募股權基金退出機制進行系統(tǒng)分析，建立和完善私募股權基金退出機制的相關法律法規(guī)和政策，對促進和完善我國私募股權基金行業(yè)具有非常重要的意義。
一：私募股權基金退出機制的概述
后，將所投入的資本由股權形態(tài)轉化為資金形態(tài)的機制以及相關的配套制度安排。
在私募基金退出機制中，最重要的莫過于退出方式這個問題。從國內外的具體實踐中可以看出，私募股權基金主要有以下四種退出方式：首次公開上市退出、兼并退出、回購退出、破產清算退出。
（一）首次公開上市退出（IPO退出）
IPO退出是指當被投資企業(yè)發(fā)展到一定階段后， 首次在證券市場上向公眾公開發(fā)行股票 ， 將其私人權益轉變?yōu)楣补蓹啵饾u減持該企業(yè)股份，以實現(xiàn)增值并退出。美國是上市退出的典范。對我國的中小企業(yè)來說，在主板上市是非常困難的，而創(chuàng)業(yè)板的容量又十分有限，因此這些嚴格而有限的入市門檻客觀上阻礙了我國私募股權投資基金通過IPO方式退出。
（二）兼并退出
兼并退出通過對被投資企業(yè)實施整體或者部分股權的兼并或收購，迅速的將不可流通的股權轉變成為現(xiàn)金或者可流通證券，其優(yōu)點是方便快捷易成功。據統(tǒng)計歐洲約90%私募股權基金都是通過兼并方式退出的。但是兼并退出需要一個相對發(fā)達完善的并購市場，由于我國資本市場的相關法規(guī)制度不健全導致企業(yè)并購較為困難， 因此在我國采用兼并方式退出的比例較少。
（三）回購退出
回購是指被投資企業(yè)管理層或員工以現(xiàn)金票據等有價證券向私募基金購回企業(yè)股份，回購退出的優(yōu)點是交易主體簡單明確，交易方便快捷，而且能夠最大程度上保持回購企業(yè)的完整性。但是回購退出一般只是一種備用手段，因為這對回購企業(yè)的經營狀況和回購渠道的要求比較高。
（四） 破產清算退出
破產清算是指當企業(yè)由于經營不善等原因而陷入困境時，通過啟動清算或者破產程序而獲得財產清償。破產清算退出一般是在萬不得已的情況下才會采用的退出方式， 因為這通常意味著私募股權基金投資的失敗，企業(yè)經營狀況嚴重惡化，只能通過破產清算的方法來減少損失和降低投資風險。
二：我國私募股權基金退出機制存在的法律問題及完善
（一）存在法律的問題
1.市場因素：我國尚未形成成熟的多層次、全方位的資本市場體系
一個多層次的資本市場對私募股權基金能否順利的退出起到至關重要的影響， 而我國目前缺乏一個成熟的多層次、全方位的資本市場體系。中國資本市場主要由滬深主板、中小企業(yè)板、創(chuàng)業(yè)板和代辦股份轉讓系統(tǒng)組成， 既存在規(guī)模不足問題，也存在產品和結構單一、缺乏層次等問題。一方面這不僅影響了我國私募股權基金的順利退出，另一方面也嚴重制約了我國私募股權基金行業(yè)的發(fā)展。在市場因素中，主要存在以下幾個問題。
（1）主板上市條件苛刻，運行不規(guī)范
（2）中小板市場存在制度缺陷，難以適應高技術產品生命周期短、技術更新快的特點
（3）創(chuàng)業(yè)板容量有限，投機性過大
（4）場外交易市場不發(fā)達，存在分布分散，監(jiān)管落后，交易過程漫長等問題
（5）市場中介服務體系不完善，服務質量良莠不齊
（6）信息溝通不通暢
2.法律政策因素：我國缺乏完備的、系統(tǒng)的法律法規(guī)和政府政策的支持
雖然我國《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《破產法》中與私募股權基金相關的條款，為了推動私募股權基金的發(fā)展都進行了相應的修改，同時政府也出臺了一系列政策法規(guī)以推動私募股權基金的發(fā)展。但是至今仍沒有一部專門的法律法規(guī)調整私募股權基金退出機制，并且一些法律法規(guī)中目前仍存在不利于私募股權基金退出的條款。
（1）IPO退出存在的法律問題
在IPO退出中，存在著法律法規(guī)規(guī)定的上市門檻過高和上市公司股份鎖定時間過長的法律問題。
《證券法》第13條、第50條，對上市企業(yè)的成立期限和股本總額的限制，很大程度上制約了一批成立時間短、資金不足、卻擁有較好發(fā)展?jié)摿Φ闹行⌒透咝缕髽I(yè)上市。
《公司法》第142條對上市公司股份轉讓期的規(guī)定，延長了私募股權基金通過IPO方式退出的時間，也一定程度上制約了私募股權基金行業(yè)的發(fā)展。
（2）兼并退出存在的法律問題
在兼并退出中，存在著產權制度不健全，各地的產權交易活動缺乏統(tǒng)一的規(guī)范和約束。《公司法》第72條，雖然規(guī)定允許企業(yè)并購， 但在程序上加以限制，結果必然造成兼并退出時間的延長，使兼并退出的靈活性和便捷性降低。
（3）回購退出存在的法律問題
《公司法》第143條對回購的條件、回購股權的數量、回購的程序、回購股份的處理等方面對回購退出方式進行了限制。
（4）破產清算退出方式存在的法律問題
《破產法》第2條規(guī)定，對通過破產清算退出投資進行了嚴格的限制，且只有在投資失敗萬不得已的情況下才會采用，啟動條件較高。且破產財產必須在清償法律規(guī)定的一系列費用或者債務后，私募股權基金才能夠獲得收益，這就造成投資機構會承擔較大的風險并且取得有限的利益。
（二）對我國私募股權基金退出機制完善的思考
上文中提到我國私募股權基金退出機制存在的法律問題，針對上述問題結合我國私募股權基金的發(fā)展現(xiàn)狀，和借鑒美國成熟的私募股權基金行業(yè)發(fā)展，筆者為我國私募股權基金退出機制的完善提出一些自己思考。
1.構建我國完善的多層次資本市場體系
一個完善的多層次的資本市場體系，是我國私募股權基金行業(yè)發(fā)展的關鍵，也是解決私募股權基金退出機制不暢的根本途徑。
（1）在保證市場秩序的前提下，適當放寬上市標準，實現(xiàn)上市標準的多樣化，滿足新興的中小企業(yè)的上市需求；
（2）培育和健全私募股權基金的中介服務體系，鼓勵多種私募股權投資服務公司的建立；
（3）完善信息披露制度，強調信息披露的時效性、真實性；
（4）加快產權市場發(fā)展，建立統(tǒng)一的全國性場外交易市場，便于私募股權基金的退出。
2.完善私募股權基金退出機制的相關法律法規(guī)
我國目前還沒有出臺私募股權基金專門的全國性法律，而現(xiàn)行法律的部分條款對私募股權基金的順利退出又造成了一定障礙。因此，應當盡快完善私募股權基金退出機制的相關法律法規(guī)，主要包括以下內容；
（1）盡快制定私募股權基金專門的法律法規(guī)；
（2）完善與退出機制配套的法律法規(guī)，完善《證券法》、《公司法》、《破產法》、《公司收購兼并法》等法律法規(guī)中關于私募股權基金退出機制的條款，譬如降低中小型企業(yè)的上市標準，縮短上市公司股權的鎖定時間，簡化審批程序；放寬公司股份回購條件、回購數量等；將破產法的適用范圍擴大到個人，明確破產清算的申請條件等。
（3）制定專門產權交易法律法規(guī)；
（4）完善創(chuàng)業(yè)板配套監(jiān)管法律法規(guī)。
參考文獻：
[1]胡： 《風險投資退出的法律制度研究》，北京： 中國人民大學， 2008年
1、股東出資義務及對應的風險。根據《公司法》以及其他相關法律法規(guī)，股東的主要責任為向公司履行出資義務。如信托公司作為目標公司股東按照認繳出資進行實繳，則信托公司僅以出資額對目標公司債務承擔有限責任。若公司出現(xiàn)經濟糾紛或者虧損、破產等情況，從法律角度講，信托公司作為股東無需承擔補足性的法律責任，即可能會全是信托本金，但不涉及其他財產。
2、目標公司經營經營管理責任及對應的風險。根據法律法規(guī)，股東須承擔除了出資額以外責任的情況主要有以下幾點：
3、股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的。
4、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任。逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的。
5、公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其關聯(lián)關系損害公司利益的。基于以上規(guī)定，如果信托公司作為投資目標公司的控股股東或委派董事監(jiān)高人員，如果公司出現(xiàn)以上情況則信托公司可能將承擔除了出資額以外的經濟賠償責任。而股權代持情況下，信托公司及委派人員沒有客觀條件和主觀動機去違反法律法規(guī)及公司章程以侵害公司、其他股東及債權人利益，所以也較難出現(xiàn)信托公司要承擔除出資外的連帶賠償責任情況。
6、刑事責任風險。根據《刑法》中關于單位犯罪的規(guī)定，若信托公司所投資的目標公司在經營過程中存在單位犯罪情形的，參與該單位犯罪的主體需要承擔相應的法律責任，在此過程中，作為目標公司的法定代表人、財務負責人或者具體的經營管理者都可能會牽涉其中。與前述管理責任類似，信托公司信托持股情況下，較難具備股東承擔刑事責任的構成要件。
7、聲譽風險、政策風險。在股權代持項目中，信托公司作為名義股東，若項目公司在實際經營過程中出現(xiàn)資不抵債、法律糾紛等事宜時，屆時社會媒體、輿論等可能會擴大對信托公司的負面影響，給其造成的聲譽損失難以避免。作為信托公司，聲譽風險帶來的隱形損失難以估計。另外，政府機關機也可能因維穩(wěn)等目標，要求信托公司履行一定法律外義務，給其造成損失。聲譽風險、政策風險是信托公司股權代持業(yè)務不可預見的、最大的風險。信托持股之所以會被采用，主要還是源于其保密性和法律限制性等，對于其信托對象可以是公司，可以是個人，而對信托持股問題的處理，可以解決相關潛在的糾紛，這也是減小信托持股風險的一種手段。
（來源：文章屋網 ）
[關鍵詞]企業(yè)的社會責任;立法;法律規(guī)制
一、企業(yè)的社會責任定義的界定
企業(yè)的社會責任是指企業(yè)除對股東所負的利益最大化責任之外所承擔的增進其他利益相關者、國家和社會利益的責任。其主要包括對消費者的責任、對勞動者的責任、對債權人的責任、保護資源和環(huán)境的責任以及促進社會福利和公益的責任。企業(yè)在社會中并不是孤立發(fā)展的,其作為經濟社會的一分子,是重要的市場經濟主體,因此在與周圍環(huán)境發(fā)生聯(lián)系的過程中需要承擔相應的社會責任。但企業(yè)存在的最大目的在于追求利益最大化,而企業(yè)營利最大化和股東利益最大化與消費者利益之間存在矛盾,從而導致我國部分企業(yè)在其發(fā)展過程中只從自身利益出發(fā)不擇手段地損害其他主體合法權益的事件時有發(fā)生,如2008年發(fā)生的對消費者身心健康造成嚴重損害的三鹿奶粉事件,以及之前發(fā)生的“紅心蛋”、“多寶魚”和“蘇丹紅”食品事件,這一系列惡性事件不僅引發(fā)消費者對企業(yè)產品的極大質疑,引起社會各界對企業(yè)社會責任缺失的極大關注與重視,同時也反映了企業(yè)對社會的不負責任。
二、我國企業(yè)在履行社會責任過程中存在的問題
1.企業(yè)片面追求經濟效益,尚未形成重視社會責任的自覺意識。當前我國企業(yè)社會責任現(xiàn)狀中,最突出、最嚴重的問題是企業(yè)違反勞動、環(huán)保和食品安全法規(guī),侵犯勞動者權益、損害消費者身心健康、損害社會公眾利益、破壞生態(tài)環(huán)境等問題。 一些企業(yè)不講社會責任,急功近利、過度開發(fā)、污染環(huán)境、逃避稅收、財務欺詐、拖欠工資、忽視安全、坑害顧客等等。這些行為造成了企業(yè)與員工之間、企業(yè)與消費者之間、企業(yè)與投資者之間、企業(yè)與自然環(huán)境之間的不和諧,如果不及時加以糾正,所導致的后果將是相當嚴重的。
2.在立法方面缺少規(guī)范企業(yè)社會責任的系統(tǒng)法律制度。盡管《公司法》第五條中有對公司社會責任的規(guī)定,然而該法有關企業(yè)社會責任內容的規(guī)定過于原則, 缺乏相應的法律實施細則,實際可操作性極差。而在其他法律法規(guī)中,如《勞動法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《環(huán)境保護法》、《社會保障法》、《公益事業(yè)捐贈法》以及其他一些規(guī)范公司的法律法規(guī)中,對企業(yè)社會責任的規(guī)定的條文分散而又概念模糊,法律法規(guī)種類繁多、層次雜,未形成系統(tǒng)的法律責任體系。
3.對企業(yè)履行非強制性的道德責任的激勵機制的規(guī)定不足。企業(yè)社會責任包括兩個重要的組成部分:法定責任和道義責任。而公司法中規(guī)范的公司社會責任,是屬于法定責任范疇而非道義責任范疇。企業(yè)的目的在于追求利潤,創(chuàng)造財富,要求企業(yè)履行非強制性的道德責任難免會在企業(yè)與消費者之間產生利益上的矛盾,而要求企業(yè)履行非強制性的道德責任實質上是企業(yè)承擔的促進社會福利和公益方面的責任,其有助于維護社會弱勢群體的合法權益,保障社會整體利益和實質公平。然而該責任屬于一種不具強制性的道德責任,需要在法律上引導和鼓勵企業(yè)履行之,但我國法律規(guī)定的不足使企業(yè)履行該社會責任成為空談。
三、完善企業(yè)社會責任的法律規(guī)制
1.完善我國企業(yè)社會責任法律體系。我們認為《公司法》中規(guī)定的公司社會責任,僅僅是法定的公司社會責任的一部分,如何將《公司法》第五條的立法精神具體化,賦予其確切的可操作的內容,并通過一系列具體法律制度的設計使企業(yè)社會責任在實踐中得以貫徹和落實,仍然是企業(yè)社會責任法制建設面臨的難題。目前,首先要對現(xiàn)行法律體系中有關企業(yè)社會責任的法律法規(guī)進行歸納與梳理,以社會責任為導向,從執(zhí)法和司法等多個方面建立企業(yè)社會責任的落實機制和監(jiān)督機制,將分散于諸多法律法規(guī)中的企業(yè)社會責任的相關規(guī)范,統(tǒng)一納入到社會利益本位理念之下,從不同的角度和范圍全方位建構促進企業(yè)履行社會責任的法律框架。
2.建立企業(yè)履行社會責任激勵約束機制。有必要采取政府引導、法律保障、社會監(jiān)督、企業(yè)自身規(guī)范相結合的辦法,通過制定相關統(tǒng)一政策引導和鼓勵企業(yè)自覺履行法律層面和道德層面的社會責任。如完善獎懲機制,對于積極履行社會責任的企業(yè)實行產業(yè)政策傾斜等。
3.建立健全企業(yè)社會責任的監(jiān)督機制。企業(yè)社會責任由內部監(jiān)督與外部監(jiān)督兩部分組成。內部監(jiān)督由企業(yè)自律,外部監(jiān)督由國家監(jiān)督和社會監(jiān)督兩個方面構成。在企業(yè)實施社會責任的過程中不斷完善企業(yè)內部治理結構,實現(xiàn)內部監(jiān)督的作用。而外部監(jiān)督主要依靠國家機關監(jiān)督,強化政府各職能部門對企業(yè)社會責任的監(jiān)督,在促進企業(yè)履行社會責任中具有重要意義,例如工商、稅務、環(huán)保、以及質監(jiān)等部門負有維護社會公共利益、對企業(yè)行為進行監(jiān)管和引導的法定義務和職責,政府部門不作為或監(jiān)管不力也要承擔相應的法律責任。另外,建立企業(yè)社會責任的社會公開制度,建立問責考核制度和信息公開披露制度。
一、公司治理效率的內涵
公司治理效率本質上屬于制度效率范疇，公司治理作為一種制度安排，其存在的最終目標應是解決“兩權分離”導致的“問題”，因此治理效率的核心是公司治理解決“問題”的效率，表現(xiàn)為公司應對經營過程中的各種不確定性、風險等方面的效率，使公司實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展，履行公司使命，實現(xiàn)公司戰(zhàn)略目標，滿足利益相關者的利益訴求。相對于治理效率而言，治理結構、治理原則以及治理機制等只是實現(xiàn)治理效率的方式。
在我們所注意到的國內文獻中，普遍認為，一套有效率的公司治理制度能夠使得特定主體的收益最大化以及治理成本最小化。因此，無論從成本、收益還是價值的角度，公司治理效率都可以等同于治理機制與公司績效之間的關系。公司治理效率究竟是否完全等同于績效呢？
績效與公司治理效率之間的確存在緊密聯(lián)系。不過，前者多指一定經營期間內企業(yè)的生產經營狀況、資本運營效益或者經營者業(yè)績，內涵較為廣泛；后者作為對公司治理結構與機制有效性的度量，在對企業(yè)一段時期各利益相關方的收益與成本加以量化的基礎上，更加注重治理功效的發(fā)揮程度以及治理目標的實現(xiàn)程度。從股東利益至上的角度，只要能夠消除各種有礙股東利益的成本、保證股東價值最大化，便是有效的治理機制；而從利益相關者的角度，治理結構與機制的設計則重在對各利益相關者作出相關制度安排，以在不同利益集團之間尋求利益均衡。
二、影響我國公司治理效率提高的制度性因素
新制度經濟學認為：（1）制度是重要的；（2）制度是可以進行分析的，恰當的制度安排有助于降低復雜系統(tǒng)中的協(xié)調成本，限制并可能消除人們之間的沖突。所謂制度，無非是存在某一共同體內，旨在抑制人類交往過程中可能出現(xiàn)的機會行為，以及眾所周知的各種規(guī)則。無論是外在制度還是內在制度，其最終目標都是確保人們能作出承諾，并切實履行。這些制度安排有助于人們之間形成相互信任的氛圍，培養(yǎng)互利合作的習慣，增加行為可預見性，減少信息搜尋成本和協(xié)調成本，并抑制機會主義傾向。
1.外在制度對公司治理的制約作用
公司作為一種正式和非正式制度安排體系，它是處于一定的環(huán)境之中的，制度關聯(lián)和制度互補意味著公司制度是與處于同一環(huán)境中的其他外在制度相聯(lián)系的，其他相關制度必然對公司制度及其運行產生影響，公司也只有在與其他制度體系相互協(xié)調中才能顯示其特定的制度生命力。
高效公司治理需要的外在制度應該是設計規(guī)范、精細，有懲罰性條款，并能被強制執(zhí)行的正式制度。同時，穩(wěn)定性的外在制度還必須具有前瞻性，代表未來發(fā)展方向。然而，國內與公司治理相關的法律法規(guī)明顯存在諸多缺陷，過時的法律法規(guī)阻礙了公司的正常運作和有序退出，司法體系也不能提供當今全球市場所要求的快速反應機制和可預期性。
2.內在制度對公司治理的影響
在內在制度方面，我國尤其缺乏與提高公司治理效率密切相關的文化傳統(tǒng)，主要表現(xiàn)在：
首先，我國缺乏強制執(zhí)行和主動遵循的文化傳統(tǒng)。可以說強制執(zhí)行和主動遵循的文化傳統(tǒng)是市場經濟正常運轉的精髓之一，是法治精神在公司治理機制中的具體體現(xiàn)。這種文化傳統(tǒng)一方面強調執(zhí)法者必須強制執(zhí)行已有正式制度，培育市場主體對規(guī)則的信任，即“信譽重于規(guī)則”。另一方面，強調市場經濟主體對法律法規(guī)的主動服從和遵循，從而實現(xiàn)外在制度的內在化，提高法律的執(zhí)行效率。我國目前無論是司法部門對法律法規(guī)的強制執(zhí)行文化，還是民間主體對法律法規(guī)的主動遵循文化，無疑都是極其匱乏的。
其次，我國缺少健康的股權文化。健康的股權文化，從大的方面講是指社會正確看待公司制企業(yè)、股市乃至股東在國民經濟中的地位和作用，從小的方面說則主要指公司管理者是否有意識維護股東在公司中的所有者地位，盡職盡責，忠實履行受托責任。
最后，與上面兩條密切相關的是，我國尚未形成有效的誠信機制。由于外無強制執(zhí)行的文化傳統(tǒng)，內無健康的股權文化，公司管理者很難有主動服從法律規(guī)范的壓力和動力，公司治理中必然會出現(xiàn)誠信問題，甚至爆發(fā)誠信危機。
綜上所述，不難得出公司治理機制既是規(guī)范公司各利益主體經濟行為的一種制度安排，也是強制性外在制度與自發(fā)性內在制度相結合的產物。換言之，公司治理機制就是在公司法、證券法、破產法、兼并收購法、反壟斷法以及公司治理法等有關法律法規(guī)的規(guī)范下，結合本企業(yè)的經營理念、商業(yè)慣例、企業(yè)文化等內在制度的特點，建章立制，設置權力機關，簽訂契約，保護在公司設立、運行中做出貢獻的各相關經濟主體的利益。
三、結論與建議
在制度經濟學框架內，追尋著企業(yè)制度演變的歷史軌跡，我們可以清楚地看到，公司治理內在制度與外在制度存在的障礙不掃，我國的公司治理效率就很難改進，在今后改進公司治理效率的過程中，必須注意以下幾點：
但是每一個事物必然都不會是完美的，必定存在著這樣那樣的問題。雖然，我國經濟法確立了這項責任制度，但是仍舊存在著這樣那樣的不足。對公司法人人格否認制度仍是值得我們深入探討的問題，希望通過對該問題進行探索，提出科學的立法保護措施和合理的立法體系構。
關鍵詞：公司法人；人格；人格否認
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3198(2011)04-0242-02
公司法第20條第3款中明確規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”該規(guī)定為防范濫用公司制度的風險，保證交易安全，保障公司債權人的利益，維護社會經濟秩序，提供了必要的制度安排，在很大程度上實現(xiàn)公平正義。
經濟的高速發(fā)展，以及觀念和制度上的理解偏差，再加之相關法律的不完善，導致了在經濟活動中，人們把公司法人人格制度與有限責任絕對化，為某些人鉆法律漏洞提供了可乘之機。被某些股東作逃避法律義務的工具，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，給公司債權人利益造成嚴重后果，控股股東利用公司獨立人格與有限責任制度逃避經濟責任、危害債權人利益、社會利益的情況日趨嚴重。公司法人人格否認制度的出現(xiàn)使在公司享有法人資格的同時，一旦某些股東濫用公司人格，則選擇適用公司法人人格否認制度，否認濫用者的有限責任，直接追究其對法人債務的無限責任。該制度是對公司法人格獨立制度的補充，分別從正反兩個方面確保了公司的人格獨立性和股東的有限責任。
公司法人人格否認又稱為“揭開公司的面紗”，是指為了阻止公司法人獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與股東各自獨立人格及股東的有限責任，責令股東對公司債權人或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平正義的法律制度。
首先公司法人人格否認的理論基礎法人人格獨立制度，這是建立和完善公司法人與其機關成員對第三人責任分擔機制的基礎。公司法人人格獨立制度是指公司法人具有民事權利能力和民事行為能力，應當以其全部資產承擔債務清償責任，股東僅以其出資為限承擔義務。沒有公司法人人格的獨立性就談不上其人格的否認。這項制度為公司法人人格否認制度提供了生存的土壤和堅實的理論基礎。
其次，公司法人人格否認制度的現(xiàn)實基礎表現(xiàn)為西方國家民法和經濟法上的兩罰制。公司兩罰制度是指公司法人為其機關法人成員職務行為承擔責任的同時，于法定情況下有關成員也應該對第三人承擔連帶責任。目前兩罰制已經為大多數國家所采用，例如英美法系、瑞士、日本以及我國的臺灣地區(qū)都對此有所規(guī)定。
各國民法對雙罰制有不同的規(guī)定。從雙罰制的主要方式來看，主要可有以下兩方面：
(1)法人機關成員應當與法人共同對受害人承擔責任。
即機關成員有過錯的，應當與法人共同承擔連帶賠償責任。《瑞士民法典》第55條規(guī)定：“法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任，行為人有過錯的另負個人責任。”《韓國民法典》第35條規(guī)定：“法人就董事會其它代表人，關于職務行為為他人所造成的損害，有賠償的責任，董事或其他代表人，不因此而免除其賠償的責任。”《日本民法典》第44條第一款規(guī)定：“法人對與其理事或其他人在執(zhí)行職務加于他人的損害，負賠償責任。”
(2)法人與機關成員應當對受害人共同承擔連帶賠償責任。
《日本民法典》第44條第二款規(guī)定：因法人的目的的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項時表示贊成的社員，理事及實施該行為的理事或人，負連帶賠償責任。我國臺灣地區(qū)的民法第28條也規(guī)定：“法人對其董事或其他有代表權之人因執(zhí)行職務所加于他人的損害，與該行為人負連帶賠償責任。”
無論在大陸法系國家，還是在英美法系國家，公司法人人格否認原則都是首先在司法判例中運用，并以判例法的形式存在。經過長期實踐和反復采用，才逐漸形成了一些原則，有些即被公司法人人格制度的成文法所吸收。英美法系國家揭開公司面紗，直接要求作為濫用公司人格的個人股東或者法人股東對公司債務承擔責任。同樣，在大陸法系，如果公司成員濫用公司獨立人格和股東有限責任，并給第三人造成損失時，法院將以嚴格責任代替有限責任，判令公司成員對其行為所致后果負直接責任。
我國《公司法》第二十條規(guī)定，公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。
通過各法系國家適用公司法人人格否認制度的實踐可以看出公司法人人格否認制度在兩大法律中其適用的情形和場合有很多相同之處，出現(xiàn)了一種相互融合的趨勢，就這一制度本身而言，并不與法人人格制度相沖突，而是對法人人格制度缺陷的補充和完善。
此外，公司法人人格否認制度對法律工作者也有著重要意義。
首先，公司法人人格否認制度可以為法律工作者幫助當事人迅速、有效的追償債務提供新途徑和新方法。在現(xiàn)實案例中很多情況下公司不能償還債務，該制度為第三人獲得賠償提供了有效途徑，在公司法人不能清償的情況下，公司股東承擔連帶責任，也更加公平合理。其次，公司法人人格否認制度也為法律工作者在幫助企業(yè)的重組、改制以及經營管理方面提供了新的法律服務內容。
但是從我國該制度與西方其他國家比較來看，公司法人人格否認制度在我國尚屬一種新制度，對這一制度的理解和運用遠遠不夠成熟，并不完善。為彌補我國公司法人人格否認制度的不足，不但要注意完善法律規(guī)范，還應重視實踐操作中的嚴肅性。筆者認為應該從以下幾個方面入手：
首先，完善立法，從法律體系上使公司法人人格否認制度趨于完整一項制度的建立與適用，法律體系的配套與完整才是最有力的保障，針對公司法人人格否認制度，應首先在民法體系中完善法人制度。在立法上引進公司法人人格否認制度也應該有多方面的注意。在民事基本法中。完善法人制度的立法是引進公司法人人格否認制度的基礎所在，而法人制度的完善也會減少法人格濫用行為的出現(xiàn)。
其次，制定公司法人人格否認制度的相關在法律法規(guī)不能完全呈現(xiàn)公司法人人格否認制度的情況下，司法解釋可以更好的起到補充與完善作用。特別是在目前法律、法規(guī)不能及時配套的情況下，最高人民法院應當盡快出臺有關公司法人人格否認制度的司法解釋，從實體和程序兩方面，對其進行規(guī)范和指導，以便于在實踐中適用。可以看到，新公司法第20條只是一種原則性的規(guī)定。什么情況才算是“嚴重損害債權人利益”，怎樣確定債權人的范圍等等具體性問題，并沒有清楚的界定。因此，不可避免的公司人格否認具有模糊性，立法僅能為法官指明一個方向。法律規(guī)定的模糊，很可能會引起法律適用的混亂。司法解釋可以在短期迅速的解決這個問題。
再次，強化行政管理，及時完善行政法規(guī)、規(guī)章。控制股東對公司法人人格的濫用行為要借助公司的相關活動才能得以實現(xiàn)，但是這種相關活動通常是與國家相關強制性規(guī)定相悖的。在實踐中，如果現(xiàn)行各項法律法規(guī)規(guī)章對濫用法人人格的各種限制性規(guī)定都能得到確實的貫徹執(zhí)行，那么各種法人人格濫用現(xiàn)象將會大大減少。所以，強化行政機關的執(zhí)法監(jiān)管職能，規(guī)范公司行為是防止法人人格濫用的有效途徑。
公司法人人格否認制度體現(xiàn)和維護是公平、正義的法律精神。公司法人人格否認制度以公司法人為中心進而維持公司股東和公司債權人兩大群體的利益平衡，其所追求的公平、正義則是通過公司與其股東財產獨立、公司責任獨立、公司股東責任有限和公司經營自主等法人特性來實現(xiàn)的。公司法人人格否認制度是在公司人格獨立實現(xiàn)一般正義的基礎上，保證個別正義的實現(xiàn)，以使公平、正義以法律最高價值目標在公司法人制度的動態(tài)運作中得到徹底貫徹。
參考文獻：
[1]李婷，論公司人格否定理論口]，南京林業(yè)大學學報(人文社會科學版)，2004，(02)
[關鍵詞] 民事責任;股東代表訴訟制度;集團訴訟制度
[中圖分類號] F276.6[文獻標識碼] A[文章編號] 1006-5024(2006)09-0191-02
[作者簡介] 何太明,南京審計學院講師,南京農業(yè)大學經濟管理學院博士生,主要從事會計理論和實務研究;
陳平;南京審計學院會計學院講師,研究方向為財務管理;
馬麗君,南京審計學院會計學院副教授,主要從事公司理財理論和實務研究｡(江蘇 南京 210029)
上市公司應當完整､準確､及時地披露財務報表以及對投資者的決策有重大意義的信息,確保公司所有股東都受到公平和同等的待遇｡本文從我國上市公司信息披露違規(guī)責任的現(xiàn)狀來分析研究如何進一步規(guī)范上市公司信息披露行為的機制和措施｡
一､上市公司會計信息披露違規(guī)行為的法律責任認定問題及其執(zhí)行現(xiàn)狀
對于上市公司會計信息披露違規(guī)行為的法律責任認定問題,現(xiàn)行法律法規(guī)從行政､刑事和民事責任分別做了較詳細規(guī)定｡但是,在實際執(zhí)法中,偏重行政､刑事責任的處罰,而輕視民事責任的追究｡這樣,對于理性的當事人來說,當違規(guī)者的預期收益大于違規(guī)的預期處罰成本時,當事人就會不遵守法律｡現(xiàn)對三種責任的相關法律法規(guī)及其執(zhí)行情況分別論述｡
1.行政責任的法律法規(guī)及執(zhí)法情況｡總體來看,我國法律法規(guī)中對行政責任的規(guī)定較為豐富,但從以往處罰情況來看,處罰力度總體布局偏輕,威懾作用不足,許多遭受處罰的國有上市公司的董事或其他高管人員往往只被其原有的行政主管部門調離原工作崗位(易地為官員),或許還有可能得到提升｡而罰款,因為金額不大,也不能起到威懾作用｡資料表明,在2001年-2002年7月期間,對于虛增利潤､虛假信息披露等違法違規(guī)行為,證監(jiān)會做出了43個處罰決定,其中,1/3的處罰規(guī)定使用了“嚴重”和“重大”等字眼描述違法行為,但最重的罰款只有30萬元｡
2.刑事責任的法律法規(guī)及執(zhí)法情況｡我國《刑法》､《公司法》和《會計法》都對公司由于欺詐上市和財務造假而承擔的刑事責任做出了較明確規(guī)定｡然而,盡管我國證券市場上欺詐上市､財務造假等事件被曝光的并不少,但上市公司主要負責人因此受到刑事處罰的十分少見,而且即使違法行為受到刑事處罰的,量刑也比較輕,有的還判有緩刑｡例如,轟動一時的瓊明源案最后判決的結果是兩位主要責任人分別被處以有期徒刑2年和3年,與該案件本身的惡劣程度相比,嚴厲與否不言自明｡
3.民事責任的法律法規(guī)及執(zhí)法情況｡實踐中,法院往往不受理民事侵權賠償案件,僅由中國證監(jiān)會和深滬兩地交易所對上市公司信息披露行為進行相應處罰｡統(tǒng)計資料表明,在1993-2001年期間,在深滬兩地交易所對上市公司因信息披露違規(guī)的處罰中,內部批評和公開譴責是主要方式,分別約占處罰總數62%和23%｡同時,在1993-2001年期間,中國證監(jiān)會對上市公司管理人員總共進行了23次處罰,警告和罰款分別約占58%和29%,對虛假信息披露行為采取了市場禁入(包括永久市場禁入和臨時市場禁入)和建議撤職并移交司法機關兩項處罰,但兩者合計僅占13%｡為了進一步規(guī)范董事民事責任追究制度,我國最高人民法院于2003年1月19日了《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)｡《規(guī)定》為法院受理和審理因虛假陳述引發(fā)的證券市場上民事侵權賠償案件設置了一系列前置條件,如即只受理部､其他行政機關以及有權做出行政處罰的機構做出處罰決定生效的案件，或已被人民法院認定效的案件;只受理在信息披露中進行虛假陳述的民事索賠案件;不接受集團訴訟;只有直轄市､府所在的城市､計劃單列市或經濟特區(qū)中級人民法院可以受理此類案件,并由被告所在地人民法院訴訟對象｡《規(guī)定》設置的這一系列前置條件大大限制了被訴訟對象,延緩了訴訟的時效性,增加了小股東的訴訟成本,限制了賠償責任｡由此可見,雖然我國在上市公司承擔民事責任方面有明確的法律規(guī)定,但由于這樣或那樣的原因,違規(guī)公司主要負責人民事責任的承擔客觀上被虛化,而常以罰代賠,公司或投資者的訴權被變相剝奪｡
二､完善上市公司信息披露責任追究制度的措施
根據我國上市公司信息披露違規(guī)責任的現(xiàn)狀,我們認為,應從如下幾個方面來完善上市公司信息披露責任追究制度,以保護廣大中小股東的合法權益｡
1.進一步明確細化民事責任實體要件｡現(xiàn)有的法規(guī)體系有關民事責任處罰的規(guī)定則過于原則或抽象,而無細則｡(1)《證券法》中僅就違反信息披露真實性和準確性的行為規(guī)定了民事賠償責任,而未將違反信息披露及時性標準的行為納入民事賠償責任條款之中｡(2)從招股說明書的披露來看,投資者與上市公司之間存在一種契約關系,而嚴格來說,對于臨時報告的披露,上市公司與投資者并不具有契約或合同關系｡因此,在界定法律責任歸屬時,應針對不同人､不同的注意標準而規(guī)定不同的舉證責任､抗辯事項和損害賠償范圍｡目前,我國的有關證券法規(guī)在該方面并未給出明確規(guī)定｡(3)我國現(xiàn)行的有關證券法規(guī)規(guī)定,違反臨時報告披露規(guī)定的責任人要負行政責任､刑事責任和民事責任｡但對于披露行為違規(guī)如何認定､怎樣追究責任人的民事責任､責任人之間的責任如何劃分等等問題幾乎沒有涉及｡這種狀況就給具體的司法實踐帶來很大的不確定性,從而造成中小投資者在權益受到侵害后無處伸張的局面｡因此,當前我國應通過立法和司法解釋細化上市公司信息披露違規(guī)行為的民事責任追究制度,規(guī)定更為科學､合理的民事責任追究民事實體要件和程序保障,更好地發(fā)揮其應有的法律功能｡
2.引入股東代表訴訟和集團訴訟制度,提高法律條件可訴性｡從訴訟的角度來講,我國《公司法》第111條規(guī)定:“股東大會､董事會的決議違反法律､行政法規(guī),侵犯股東合法權益的,股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟｡”但并未規(guī)定股東有權代表公司向董事會和相關董事以及侵害人索賠,以及對提訴訟的股東進行補償｡當上市公司受到來自大股東的侵害時,公司董事會自己不會去追查自己的責任,而小股東卻無權也缺乏動力去代表公司進行訴訟｡因此,我國應借鑒其他國家股東代表訴訟制度的有益經驗,盡快引入股東代表訴訟制度,這樣就能較大程度地遏制我國上市公司控股股東利用控股權損害公司及中小股東利益的行為,有效擴大中小投資者維權的范圍｡我國現(xiàn)有的投資者直接訴訟制度受到前置維權的制約,上市公司大股東或高層管理人員的許多違規(guī)行為都沒有受到法律方面的約束｡建立股東代表訴訟制度以后,受害股東可以通過民事訴訟要求上市公司賠償,上市公司支付賠償款后,無辜股東再用股東代表訴訟制度要求違規(guī)的股東或董事等做出賠償｡通過股東代表訴訟制度就避免了中小股東“自己告自己”｡對違規(guī)公司的無辜股東來說,有了避免代大股東及高層管理人員的違規(guī)行為“買單”的法律保護途徑｡
從訴訟方式的角度來講,現(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》第55條明確規(guī)定的群體訴訟形式僅有共同訴訟,已無法滿足證券民事訴訟的需要:一是共同訴訟不能包括證券民事訴訟涉及的眾多投資者;二是將同一個證券侵權行為分割成若干個共同訴訟處理,可能會帶來執(zhí)法不公的問題｡而《規(guī)定》在為法院受理和審理因虛假陳述引發(fā)的證券市場上民事侵權賠償案件而設置的前置條件中,直接規(guī)定法院不接受集團訴訟｡因此,我國應借鑒世界各國證券市場民事賠償的成功經驗,有必要盡快推出集團訴訟制度｡集團訴訟制度有利于中小投資者的投訴及解決法院擁擠問題,也大大提高法律法規(guī)的權威性和適用性｡
3.完善民事判決擴及效力｡在判決效力上,我國的民事判決沒有擴及效力,同一事件中受害者而未參加登記的權利人無法直接適用法院的判決｡如億安科技股民訴訟案最終采取的是人數確定的代表訴訟,即使判決勝訴,也只有參加訴訟的300多名股東可以適用該判決,其他受害股東只能重新提訟｡因此,在《民事法》､《公司法》等相關法律法規(guī)的修改中應進一步完善民事判決擴及效力,從而保護所有受害的投資者權益｡
4.加大對違規(guī)行為責任人的刑事處罰力度｡美國等發(fā)達國家民事訴訟得以進行的一個重要原因是有強大的刑事責任作為后盾,許多董事和公司高級管理人在刑事責任的威懾下更傾向于通過民事訴訟私了｡對我國來說,民事責任制度建設是法律框架里非常重要的一環(huán)｡但短期內它對約束上市公司信息披露行為的效果不佳｡我國目前司法體制不完善,突出表現(xiàn)在法院獨立性不夠,運作受到地方政府干預,缺乏處理相關證券訴訟的經驗和能力,股東民事訴訟制度很難實施｡因此,我國的證監(jiān)會等監(jiān)管部門應在短期內加大稽查力度,強化刑事責任,打擊上市公司信息披露違法行為｡
參考文獻:
[1]葛家澍,劉峰.會計理論[M].北京:中國財政經濟出版社,2003.
[2]上海證券交易所研究中心.中國公司治理報告(2004):董事會獨立性與有效性[M].上海:復旦大學出版社,2004.
在當今社會發(fā)展中，高新技術產業(yè)已是一個熱門產業(yè)，在其創(chuàng)業(yè)時選擇所需資本投入的最佳方式就是風險投資，它在資本運作中已經逐步成為一種主要模式。我國風險投資已經走過二十多年的歷程，雖有一定進步但與西方發(fā)達國家相比還有較大差距，特別是退出機制方面。本文從風險投資中退出機制具有的作用著手，闡述了我國風險投資表現(xiàn)出的退出機制問題，并提出了一些應對策略。
【關鍵詞】
退出機制；作用；策略
0 引言
當前我國經濟正處在高速發(fā)展時期，然而我國的高新技術企業(yè)以及風險投資業(yè)務的發(fā)展卻難以讓人滿意。就風險投資而言，其退出機制對最終成敗將起到決定性的作用，在風險投資中擁有健全的退出機制，對風險投資體系來說，扮演著安全保障和動力機制的雙重角色。風險投資體系缺少多樣化的退出機制就難以正常運行。盡管我國風險投資有了較大的發(fā)展，但因起步晚風險投資尚不成熟。不健全的退出機制是制約我國開拓風險投資業(yè)務的一個關鍵性問題，并且已成為我國開拓風險投資業(yè)務的瓶頸。
1 風險投資中退出機制具有的作用
1.1 實現(xiàn)投資收益，承擔投資風險
拿一般投資與風險投資來做比較，風險投資具備高收益與高風險的特點，它承擔的風險非常高，而風險投資者卻愿意投身風險投資領域并承擔高風險，其原因就在于對經濟上的高收益的追求。企業(yè)投資成功后需要退出，企業(yè)投資失敗后更需要及時退出。所以風險投資具備完善的退出機制，項目投資成功后就能實現(xiàn)收益，項目的風險投資一旦失敗，及時退出也能夠補償項目損失，風險投資活動就能循環(huán)往復的開展下去。
1.2 有助于推動風險投資的有效循環(huán)
根據風險投資的特點我們可以知道，風險投資屬于周期性投資，從投入到實現(xiàn)收益然后再投入，這樣就構成了一連串的商業(yè)活動，一旦缺乏有效的資本退出渠道，這一連串的商業(yè)活動就無法正常開展，保障風險投資能夠成功主要是風險資本要有退出機制，如果沒有有效的資本退出渠道，投資者就不可能將資金投入其中，籌集不到社會資本就無法讓風險投資活動順利進行，風險資本也就無法建立投入——實現(xiàn)收益——再投入的良性循環(huán)。
1.3 將社會資本吸入風險投資領域
對風險投資的相關調查發(fā)現(xiàn)，風險資本通常都是風險投資家在社會上由各種渠道募集來的，風險資本是否具有良好的退出機制是風險投資能否獲得成功的保障。如果資本退出方案不具有可行性，投資者就不可能將資金投入其中，籌集不到社會資本就無法讓風險投資活動順利進行，也就無從建立有效的風險資本循環(huán)，風險投資鏈就會被中斷，投資增值就難以實現(xiàn)良性循環(huán)。
2 我國風險投資表現(xiàn)出的退出機制問題
2.1 不完善的法律法規(guī)體系
當前我國還沒有專門針對風險投資的相關法律法規(guī)，法律對風險投資的保護相對還是比較薄弱的。風險投資與《公司法》密切相關，但是它仍然存在著部分不利于風險投資體系建立的條款。例如在新公司法中規(guī)定，本公司的股票公司不得收購，但是公司為了減少資本而對股權進行注銷、與擁有本公司股票的公司進行合并時除外等。我國風險投資公司在很大程度上會因這一規(guī)定的限制而難以通過股權回購的方式實現(xiàn)資本退出；公司法規(guī)定有限責任公司內的相關股東在轉讓股權時，如果受讓的對象是非股東，需要經過超過半數的其他股東同意，這一限制性出資轉讓條款嚴重阻礙了風險投資的退出；此外，公司法還規(guī)定，擁有股份有限公司股份的發(fā)起人，在公司成立起一年之內不得轉讓所持有的股份，這一條款也同樣構成了風險投資退出的另一阻力。
2.2 風險投資缺乏良好的中介服務環(huán)境
中介服務缺乏良好的環(huán)境主要表現(xiàn)在以下方面：一是缺乏完善的中介機構體系，我國尚缺乏與風險投資相關的保險機構、風險投資的專業(yè)顧問機構以及風險投資行業(yè)協(xié)會等有關單位。二是中介機構服務的不全面，不管采取什么樣的方式退出，風險投資對中介機構所提供的協(xié)助都是必要的。在這一方面當前我國的中介機構還無法滿足估值的真實性、科學性和服務職能的需求，風險資本受到中介機構缺乏準確性評估和服務不全面的限制難以順利實現(xiàn)退出。三是缺乏熟練掌握風險資本運作的擁有較高水平的風險投資人才。因風險投資在退出時會運用到高科技、投資、公司戰(zhàn)略、金融、財務、經營管理等各方面的知識，并且在投融資的實際操作過程中能夠解決一系列問題，這就對風險投資人才提出了較高的要求，既要具備豐富的實踐操作經驗，又要具有專業(yè)素養(yǎng)，但是當前我國擁有較高水平的風險投資人才確實較少。
2.3 風險投資缺乏合理的市場退出制度
我國主板市場的門檻相對較高，很難成為風險資本退出的主要渠道。當前我國由于普遍存在風險投資公司規(guī)模較小的情況，考慮到通過分散化持有資金降低風險和短期資金的回報壓力的要求，所以風險投資公司不可能將所有賭注都押在一個風險企業(yè)上，因此風險企業(yè)要想滿足主板上市的要求難以僅靠風險投資就能實現(xiàn)。即便滿足了要求，根據相關規(guī)定在二級市場上法人股也無法流通。欠發(fā)達的場外交易市場，很難有效的實現(xiàn)資本退出。在投資者之間的產權轉移就是風險投資退出的本質，這主要依賴于產權市場的逐步完善和產權關系的明確。在地方設立的各種形式的場外交易市場，給為數不少的風險投資公司以及大量處于創(chuàng)業(yè)初期、尚未滿足創(chuàng)業(yè)板上市要求的高新技術企業(yè)提供了選擇風險投資的場所和退出的渠道。然而當前我國場外交易市場大多分布在各地方產權交易中心，產生了過高的交易成本和漫長的交易過程，容易喪失最好的退出時機，同時在產權交易中占了較大比重的是非證券化實物，非上市公司不允許交易，有效監(jiān)管缺失。
3 我國風險投資健全退出機制的策略
3.1 逐步完善風險投資相關法律法規(guī)體系
通過《公司法》的相關規(guī)定我國可以知道，我國實行的相關法律在有些條款規(guī)定上對發(fā)展風險投資及其風險資本順利實現(xiàn)退出方面產生了一定阻礙，因此我國需要針對風險投資加快修訂與出臺相關法律法規(guī)體系，在積累了豐富的經驗時機成熟后可考慮頒發(fā)《風險投資法》，以明確系統(tǒng)的規(guī)范風險投資基金、證券、風險投資擔保、風險投資保險、風險投資稅務以及風險投資公司相關的法律責任與義務等問題。與此同時，對新公司法中不利于推動風險投資企業(yè)快速發(fā)展及其風險資本實現(xiàn)順利退出的相關條款繼續(xù)進行修改補償，使得《公司法》、《風險投資法》等相關法律法規(guī)能夠相互協(xié)調，以便對風險投資者的合法權益予以充分保護，逐漸使我國風險投資業(yè)務得到規(guī)范，最終實現(xiàn)對我國高科技產業(yè)的推動。
3.2 加快建設風險投資中的中介機構
當前我國的風險投資非常缺乏專業(yè)性強的中介機構，這就使得風險資本的退出在很大程度上受到限制。與風險投資密切相關的中介機構包括：一是知識產權評估機構，它提供的服務主要是評估風險企業(yè)所擁有的知識產權的價值，為風險企業(yè)所擁有的科技成果等無形資產在股權中占的比例提供參考依據；二是標準認證機構，它提供的服務主要是鑒別哪些企業(yè)屬于高科技范疇，以及所研發(fā)的技術是否具有先進性；三是科技項目評估機構，它提供的服務主要是評價某些高科技項目在其專業(yè)領域中的市場前景；四是專業(yè)性擔保公司，它提供的服務主要是風險企業(yè)在申請銀行貸款時為其提供擔保服務。
我國風險投資業(yè)務還處在探索階段，為了加快發(fā)展高新技術產業(yè)、保護投資者的權益及盡量規(guī)避風險，保險公司需要加快研發(fā)針對高新技術投保的相關業(yè)務，防范風險企業(yè)與風險投資公司因承擔過重的風險而產生重大虧損。與此同時，針對風險投資人才的培養(yǎng)方式需要從我國具體國情出發(fā)，方式應靈活多變。當務之急就是從企業(yè)家、科技專家和金融投資專家著手，培養(yǎng)一大批符合要求的高水平的風險投資人才。信托投資公司與證券公司擁有大量具備較強風險意識與豐富經驗的資金運作人員，但是針對他們具備的實業(yè)投資技能需要加強培訓；科技企業(yè)與科研機構中的大量工程技術人員與技術專家對高新技術具有較強的洞察力，能夠準確的判斷出高新技術的潛力和市場走向，應逐步提高與豐富他們的管理水平與金融專業(yè)知識。
3.3 完善資本市場體系，建立多樣化的退出機制
風險投資退出的最終目的就是收回風險資本與實現(xiàn)增值，所以其退出方式不要局限于哪一種形式，IPO或創(chuàng)業(yè)板上市也不是風險投資退出所選擇的唯一渠道。在西方發(fā)達國家風險資本實行的退出機制是多層次的、多樣化的交易體系，除了進行IPO，還可以借助股權轉讓、借殼上市、兼并與收購、企業(yè)回購等方式，是風險資本經常使用的退出渠道。然而風險資本退出機制的多樣化需要完善的資本市場體系為其提供基礎。西方發(fā)達國家是以二板市場、主板市場為主，結合產權交易市場等并存的資本市場體系，這一體系為風險資本退出提供了多樣化的渠道。我國需要學習借鑒國外成功經驗，完善我國資本市場體系，建立多樣化的退出機制，主要包括：有針對性的建立多個地方性證券交易中心；在股份代辦轉讓系統(tǒng)中對創(chuàng)投企業(yè)的股份試行交易；對產權交易中心加強建設。
4 結論
綜上所述，在社會經濟發(fā)展中科技起到十分重要的作用，風險投資對科技產業(yè)化的發(fā)展起到關鍵性作用，而退出機制是風險投資中至關重要的環(huán)節(jié)。這就需要逐步完善風險投資相關法律法規(guī)體系、加快建設風險投資中的中介機構、完善資本市場體系，建立多樣化的退出機制。只有建立健全退出機制，才能實現(xiàn)資本的循環(huán)和增值。
【參考文獻】
[1]惠恩才.《我國風險投資發(fā)展障礙與對策研究》[M] 中國經濟出版社 2005
