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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地征收法律規定，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、房屋征收搬遷類型與協議搬遷的定義
《憲法》第十條規定，城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。
土地的所有權與使用權分離，使用者只享有土地使用權，這是我國土地制度的基本特征。對于國有土地上的房屋征收，《征收條例》作了明確的規定，而集體土地上房屋搬遷目前沒有專門的法律規定，只是土地管理方面的法律規定了屬于集體土地征地過程中涉及房屋及地上附著物的補償。
從實踐來看，房屋征收搬遷主要有三種類型：一是政府依法組織實施國有土地上房屋征收。在《征收條例》出臺前，適用《城市房屋拆遷管理條例》（簡稱《拆遷條例》），在對房地產權利人進行補償安置后實施房屋拆遷。2011年《征收條例》施行后，拆遷為征收所取代，對于因公共利益需要征收房屋的，由市縣級人民政府作出征收決定實施征收，對房屋所有權人進行補償和安置，土地使用權同時收回。二是集體土地征地過程中，按照法律規定對使用集體所有土地的集體經濟組織成員和建設用地使用人的房地產實施評估補償。三是國有土地上非征收項目和辦理征地手續前的集體土地上房屋及附著物搬遷。本文所指主要是第三種情形。因此，協議搬遷方式可定義為：為了項目建設需要，對國有土地上的非征收項目的房屋和辦理征地手續前的集體土地上房屋及附著物，根據民事自治的原則，通過協商簽訂補償安置協議，給予房地產所有權人合理補償和安置，實現房屋搬遷的方式。協議搬遷方式所涉及土地權屬轉移需依法辦理相關手續。
二、當前房屋征收搬遷現狀與原因分析
我國的房屋征收拆遷制度經歷了政府拆遷-市場化拆遷-政府征收的轉變過程。由于拆遷制度目的是為項目建設需要，與《憲法》和《物權法》為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產的精神相悖，所以出臺了《征收條例》。《征收條例》已經施行4年多時間，對市縣級人民政府組織實施的國有土地上房屋征收行政行為作了許多程序性規定，其實施要比拆遷規范嚴格得多。但由于《征收條例》限定征收的范圍須是為了公共利益需要，比過去縮小很多，而城鄉建設、經濟社會發展（包括項目建設、城中村改造等）對土地的需求并沒有減少，因而出現了以民事的方式解決困局而打“球”的現象。
據筆者調查，《征收條例》實施后征收拆遷的主要特點呈現為：房屋征收項目少，一般城市由政府作出征收決定的項目只占三分之一左右，有些小城市和縣城城區甚至沒有征收項目。以鹽城市區為例，今年以來實施征收項目（含上年結轉）30個，占征收搬遷項目總數的26%。11個縣（市、區）有7個沒有新的征收項目。協商搬遷比例大，一般城市征地拆遷和協商搬遷占三分之二以上，甚至更多。鹽城市區今年前三個季度實施114個征收搬遷項目，其中協商搬遷項目84個、占74%，完成面積占58.6%。搬遷項目矛盾多。《征收條例》實施后征地拆遷引發的矛盾總體呈現下降趨勢，但是因過去拆遷遺留問題和協議搬遷糾紛引發的呈上升勢頭。有些已經拆遷5年、10年，甚至更長時間的遺留問題，仍在不斷和訴訟之中。協議搬遷項目一般沒有統一的政策標準和規范，信息公開不夠，尺度把握上區域之間差異較大，導致被搬遷人訴訟和比較多。分析出現當前現狀的原因主要有兩個方面：
一是經濟發展的需求與集約節約用地、建設用地規模從嚴控制的矛盾。城市要擴張、項目要實施，受制于老城區存量國有土地開發成本高，新征集體土地指標緊、難度大、周期長等，基礎設施、項目建設、城中村改造等“邊用邊征”“先用后征”“先租后征”等現象比較普遍。由于土地性質所限無法實施房屋征收，征地手續難到位難以實施征地拆遷，只能采取協議搬遷的方法解決問題。
二是城市擴張的需求與法定征收程序要求嚴、法律規范不完善的矛盾。城市擴張和更新改造必然要實施舊城區和城中村改造，歷史原因形成了國有土地和集體土地混雜交錯的狀況，按照房屋征收的程序難以進行，采用協議搬遷方法處理比較簡單。城鄉結合部、各類園區建設、城市新區建設土地性質一般仍為集體，國家層面的《集體土地上房屋征收與補償條例》尚未出臺，現行征地過程中對于農民宅基地上的房屋和集體建設用地上的房屋補償沒有頂層的法律規定，在征地過程中一般也不作處理，而是留給用地過程中參照征收處理。最高法2005年曾經有答復，行政機關征用農村集體土地之后，被征用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權，房屋所在地已被納入城市規劃區的，應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置。這也是造成協議搬遷比例大的原因。
三、協議搬遷房屋涉及的法律問題與思考
協議搬遷方式從法理上分析應當屬于民事行為。根據民法意思自治的原則，簽訂協議只要體現當事人的真實意圖在法律上就應當予以支持。協議搬遷房屋涉及以下幾個法律問題需要研究。
一是政府和基層組織在協議搬遷過程中的角色問題。在實際操作中，協議搬遷方式離不開基層組織的推進，項目建設同樣為政府行為，這就導致被搬遷人對將協議搬遷定義為民事行為的不認可。筆者認為，協議搬遷方案以村集體經濟組織或其他經濟組織為實施主體，更能體現民事的性質。政府或者基層組織可以作為組織者和推動者的角色，這樣可以規避行政復議和行政訴訟的風險。
關鍵詞:城中村;失地農民;法律保障
一、“城中村”失地農民的保障現狀及存在的問題
(一)有關土地征收的具體法律法規存在矛盾或含混不清
現行土地法律規定農村集體經濟組織全體成員轉為城鎮居民以后,原屬于其成員集體所有的土地屬于國有土地。這一規定突破了1954年憲法有關征地只能“為了公共利益”這一限制條件的規定,實際上為征收農地轉用非農建設提供了一種合法形式。但是產生了一個矛盾:對于非公共利益的農地轉用,不經過征地是違憲,因為不符合“全部城市土地為國有土地”的憲法準則;征地也違憲,因為不符合為了“公共利益”才可征地憲法準則。又比如,《土地管理法》第16條規定“土地所有權和使用權爭議,由當事人協商解決;協商不成的,由人民政府處理”。但土地使用權轉讓過程爭議發生的原因有那些情況,爭議發生后如何處理,法律沒有確切規定。因此,在征地過程中農民的權益受到損害時,利用法律無法有效地保障自己的合法權益。
(二)對“公共利益”范圍界定不明確
我國現行《憲法》第10條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”該規定可以理解為要對集體所有土地進行征收,就一定得符合公共利益的,非為公共利益,不得對集體土地進行征收。但具體什么情況下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是為了“公共利益”,這些卻沒有明確規定。就目前來說,國家只要是為了“公共利益”的需要隨時都可以對農民集體所有的土地實行強制征收,并且按照《土地管理法實施條例》第25條的規定對征收這種法律行為任何單位和個人不得提出異議,如對征收土地的補償費用有異議也只能提請批準征地的政府裁決,但征收補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。而且對土地征收的目的是否是為了“公共利益”也沒有嚴格的審查機制。在我國《土地管理法》中,既沒有土地征收申請、批準前,有關機關對土地征收目的合法性的事前審查,也沒有土地征收被批準后,被征收人認為土地征收目的不具有合法性時的事后審查。只規定了土地征收必須經過國務院或省、自治區、直轄市人民政府批準,對被征收人認為土地征收目的不符合法律規定時的救濟機制也沒有任何規定。
(三)法律規定的征地補償偏低
《土地管理法》第47條是現行征地補償的主要法律依據。該條第1款規定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途給予補償。”按照土地原有用途補償,不能反映土地的位置、地區經濟發展水平、人均耕地面積等影響土地價格的因素,其實質是將土地僅僅看作一種生產資料,沒有考慮到土地負載的眾多社會功能和農民的財產權,從根本上忽視了土地私益性;該條第2款規定:“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費,為該耕地被征收前三年平均年產值的六到十倍。……每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準,為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是,每公頃被征耕地的安置補助費,最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。”根據該規定,征地(耕地)補償分為土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費三種,其本質不是對土地價值的補償,而是對地上物的補償;具體補償數值主要根據該土地被征用前三年的平均年產值來加以確定,對各地的經濟發展水平和種植結構、農業耕地水平的差異缺乏體現,無法反映被征土地的區位價值,同時使得補償價值極易波動,導致同一區位地塊補償價格懸殊;孤立地考慮耕地作為農作物生產的年產值,忽視了被征耕地一旦轉為非農用地所飆升的級差價值,農民被排除在土地增值利益的分配之外。該條第6款規定:“依照本條第2款的規定支付土地補償費和安置補助費,尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的,經省、自治區、直轄市人民政府批準,可以增加安置補助費。但是,土地補償費和安置補助費的總和不能超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。”這是我國征地補償的法定最高標準。土地是農村集體經濟組織成員賴以生存的基礎,失去土地的農民的損失除集體土地承包使用權所能創造的實際價值外,還包括生活保障,就業安置等方面的損失,即使是根據法律規定的最高補償標準,也是明顯偏低。
(四)對非農用地的征用安置補償法律沒有規定
我國的《土地管理法》對征用農民集體所有的農用地的補償方法做出了比較明確的規定,但對征用農民集體土地中非農業用地的實施方法和補償標準沒有做出具體的規定與解釋。《城市房屋拆遷管理條例》雖然對房屋拆遷補償、安置方法做出了比較具體的規定,但該條例的實施對象僅限于城市規劃區內的國有土地,不適用于針對農民集體土地上房屋及附屬物的拆遷行為;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆遷估價指導意見》也同樣沒有包含適用于上述問題的規定。2004年11月由國土資源部正式公布的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》,確定了新的征地補償標準。按照保證被征地農民原有生活水平不降低的原則,允許征地補償標準突破由《土地管理法》所規定的土地補償費和安置補助費按統一年產值30倍計算的上限。另外也涉及到了可制定區片綜合地價的內容,以及比從前更為靈活的征地安置措施。但是針對非農用地,特別是農民宅基地等土地的征用補償,依然未做出較為明確的規定。
二、健全和完善“城中村”失地農民法律保障機制的思考
(一)完善法律規范,健全法律體系
由于“城中村”農民的宅基地與城市居民的房屋用地的性質和來源有很大區別,村民又不能享受城市政府提供給城市居民的許多社會保障,絕不能套用《城市房屋拆遷安置條例》;同時,“城中村”又是農民土地被征用后的最后居留地,不能適用《土地管理法》規定的征地補償辦法。為此,必須進行新的立法,或修訂現行法律,使政府的改革行為合法,保障農村和農民的合法權益不受侵犯,保護集體資產、個人財產不被損害;對“城中村”的拆遷安置和土地征用行為予以規范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上盡可能對村民和投資方有利。完善對征收農村宅基地的補償和拆遷安置的法律規定。就“城中村”中以房屋為主的農民私有財產的拆遷安置補償方式和標準制定相關法律,確定法律適用,使其在“城中村”改造的實踐中有法可依。完善《中華人民共和國土地管理法》、土地征用條例的修訂與實施,從法律上建立完善土地征用目的合法性審查機制,建立征地價格及補償標準聽證制度、土地征用爭議司法仲裁制度。地方政府可根據當地實際情況制定分配機制、安置辦法、管理體制操作程序,對村集體組織獲得國家的土地補償后的使用或者分配做出具體規定。要修改行法律法規關于農村集體非農建設用地不能出租、轉讓和抵押等的規定,只要符合土地利用規劃,只要在嚴格的土地用途管制之內,應當通過開發商和土地所有者進行平等的談判,讓土地所有者――農民集體經濟組織與用地方直接談判和交易。
(二)明確界定“公共利益”,避免侵犯農民合法的土地權益
世界上大多數國家都規定國家征用土地的權利僅限于公共利益的需要。我國只是原則性地規定了土地征收必須符合“公共利益”,但具體什么是符合“公共利益”,卻沒有明確規定,這種方法給予了國家行政機構極大的自由裁量權,也給予了國家司法機構極大的法律解釋權,他可以確定某種特定用途是否符合公共需要的性質,因此我國應采取更為明確的立法方式確定“公共利益”的范圍。規范土地征收程序,以保障土地征收的公平正義。在土地征收過程中,要注重被征收土地者在整個過程中的參與,保證在征用農民土地的過程中土地權利人有充分的參與權和知情權。讓他們在征收的目的性、征收的范圍、征收補償安置和補償安置費用在使用、管理方面都有充分的發表意見的機會,并能夠采取足夠的措施保護其合法權益。
(三)確定合理的征地補償標準,按時兌現補償款
一是逐步提高土地征用補償費標準。土地征用補償要充分考慮農村經濟發展和農民收入增長的實際。應該以農民征地補償費全部進入社保測算能領到城區最低生活保障金作為參照系,將現行補償標準提高。這僅僅是靜態預期補償標準,今后應逐步調升。國家應該通過立法,提高土地補償費和安置補助費的補償標準,并確保征地補償安置經費支付到位。政府要通過壟斷土地一級市場,適當降低稅、費,調整土地出讓收益分配比例,提高征地補償標準。
二是在統一征地中逐步推行土地“片區綜合價”。堅持市場化方向,根據城市發展總體規劃,按地段、地類等將城市土地劃分成若干個區片,每一區片確定一個相對合理的基準地價,在統一征地時,實行統一的補償標準。合理的征地補償標準應以保護農民的權益為基本出發點,同時兼顧補償的公平合理性。處理要考慮土地征用前的價值外,還要考慮土地的區位、土地的預期收益、供求狀況、當地經濟發展狀況等因素。合理補償標準是按照公平的市場價格兼顧政府財政的承受能力給予補償。在土地權利的市場價可以確定的地方,如城市郊區和經濟發達地區普遍采取“公平市場價”的方法,在公平市場價難以確定的地方,以公平市場價為基準,同時規定最低補償標準,即定下限不定上限,但補償不得低于最低補償標準。
(四)以保障農民權益為核心改革土地制度
首先,要明晰土地所有權的真正主體。推進農村集體經濟的股份制改革,將包括土地在內的集體資產核資折股,量化到農民個人,組建初級股份合作社,讓每一個村民擁有一份相應的股權,按股給農民分紅利。只有實行這種土地農民所有制,才能真正實現“耕者有其田”,使農民的土地權益從根本上得到保護。其次,要合理界定土地使用權主體的權利范圍。明確農民土地使用權是涵蓋承包權、經營權、抵押權、入股權、繼承權和轉讓權的具有交換價值的獨立資產。再次,要完善土地征收制度。把現行強制性的行政征收行為轉變為交易性的市場購買行為,積極推進農村集體非農建設用地直接進入市場流轉,打破國家對土地一級市場的壟斷,實現集體土地與國有土地同樣用途、同等價格、同樣收益的目標。允許和鼓勵農民以租賃、參股等方式參與土地收益的二次分配,獲得長期穩定的收益。
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關鍵詞：行政征用；制度；對策
國家采用強制手段有償取得私人財產用于公益目的的現象在許多國家都存在，無論各國實行何種性質的經濟制度，保護社會成員的私有財產權都是一項基本的憲法原則。我國現行的行政征用制度，形成于計劃經濟時代，這種制度目前還很不完善，沒有形成理論體系，實踐方面也不太規范。中國現行憲法第十條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”該條款構成我國政府行政征用的權力基礎，是征用行為立法的根據。但是現行憲法只對土地征用作出了規定，而隨著社會主義市場經濟的發展，征用的客體已不再局限于土地，而是擴大到土地以外的其他財產權。另外我國在土地征用中實行不完全補償原則，這種有缺陷的行政征用制度，不能從根本上保障私有財產權，必然無法適應市場經濟發展的需要，因此完善我國行政征用制度就顯得尤為重要。本文通過研究國外的行政征用制度，試圖分析各國行政征用制度的目的、補償原則、征用程序、補償范圍等，以期在改進和完善我國的行政征用制度時予以借鑒和吸收其中有益的因素。
一.國外行政征用制度分析
（一）法國的公用征收、征調制度
在大陸法系國家中，法國是較早建立公用征收制度的國家。1789年《人權宣言》中規定：“私有財產是神圣不可侵犯的權利。除非由于合法認定的公共需要的明顯要求，并且在事先公平補償的條件下，任何人的財產不能被剝奪。”該項規定構成法國行政征用制度的權力基礎。法國公用征收的基本原則：第一，合法認定公共需要的存在。公共需要的范圍，不僅指公共的、大眾的直接需要，而且包括間接的能夠滿足公共利益的需要；第二，在補償原則方面實施公平補償被征收人的損失；第三，在占有被征收財產之前，事先支付補償。1958 年的法令規定，確定補償金額的程序，可以在公用征收程序中任何階段、任何時候進行。由此可見，征用范圍的廣泛性、補償原則的公正性是法國行政征用制度的精髓。相比之下，我國長期奉行適當補償的原則，如《國務院辦公廳關于妥善處理因防治非典型肺炎引發的矛盾和糾紛的通知》第6條規定，征用財物被損壞后無法修復或者修復后不能達到原有狀態的，或者因其他原因不能歸還的，或者被征用人因財物被臨時征用而造成實際損失的，應當給予合理補償。這種不完全補償原則易導致社會利益體系的失衡，破壞社會公平，影響社會健康發展。
（二）德國的公用征收制度
德國憲法對征用補償的理念在不同時期有所不同。19世紀堅持全額補償原則，魏馬憲法則主張適當補償，現行基本法則采用公平補償原則，基本法將公共利益及征用所涉及的參與人的利益同時斟酌并予以公平衡量，即將這些利益均視為同等級的價值因素來考量。在行政征收范圍、征收法律方式、征用救濟等方面，魏瑪憲法時期得以拓展并沿用至今。魏瑪憲法第 153 條第 2項：“財產征收，惟有因公共福利，根據法律方可準許之。除了聯邦法律有特別規定外，征收必須給予適當補償，有關征收之爭訟，由普通法院審判之。”其征收理論具體包括：（1）征收的客體不限于有體物，除土地或動產，還包括具有財產價值的權利，如債權、著作權等；（2）征收法律方式不限于行政處分，還包括直接以法律規定征收；（3）征收目的不以滿足某特定公用事業的需要，還包括有利于一般公共利益。
（三）英國行政征用制度
英國在1628年《權利請愿書》中規定“自今而后，非經國會法案共表同意，不能強迫任何人征收或繳付任何貢金、貸款、獻金、租稅或類似負擔”，該法案強調了對私有財產的保護。但在英國行政征用的范圍較窄，而且征用相對人要求補償并不是一項憲法權利，如果法律沒有規定補償，法院是無法判決補償的。可見，英國的行政補償不夠充分。
二.我國行政征用制度現狀分析
與改革開放初期相比我國現有行政征用制度取得了較大進步，但行政征用制度的現狀并不樂觀，至今未有一部統一的行政征用法律，相關的制度散見于單行法律、法規中，行政征用制度仍存在許多缺陷和漏洞。土地征用法律制度是我國行政征用制度的重要組成部分，雖然在多年法律實踐中發展較為完善，但其中仍有許多不足之處。其它單行法律法規的規定更為薄弱。我國行政征用的立法現狀如下：
行政征用制度在我國建立較早，早在民主革命時期的《陜甘寧地區地權條例》中已有規定。1982年，我國憲法對行政征用做了原則性的規定，其第10條第三款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”2004憲法修正案中修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”并在13條規定了“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”而關于行政征用的具體規定則主要體現在普通法律中，主要是涉及土地、礦產資源、森林、草原河流等等關乎國計民生和國家安全方面的征用。然而在我國的行政征用實踐中，行政征用的對象不僅限于土地、礦產資源等，還包括諸如防洪抗災征用公民的車輛、物品，建設公共設施征用公民的不動產—房屋。在行政救濟的立法中，我國《土地管理法》雖經多次修改和完善，但有關補償標準、范圍、數額等內容出現征用方與相對人的爭議時，仍沒有從法律程序上規定一個明確具體而公正的解決途經與依據。此外，在憲法、法律法規中我國并無明確的行政征用程序。有此可見，我國行政征用制度在立法和實踐中都存在諸多缺陷。
三.我國行政征用制度的缺陷
通過上述比較分析，我們可以將我國現行行政征用制度在立法方面的缺陷總結為以下幾點：
（一）公共利益的范圍界定不清
在行政征用中，如何確定“公共利益”，目前相關法律法規并無權威的規定或解釋。我國憲法雖然規定了征收的公共利益要件，但在實際的行政征用中，公益要件非常模糊。“公益”標準的確定權基本上屬于行政機關的自由裁量權。這種立法缺陷極易助長個別政府部門將公共利益等同于部門特殊利益，如有些地方政府以經濟建設需要為“公益目的”，卻將征得土地用于生產經營性項目上。
（二） 征用補償制度不完善
我國法律中關于行政征用補償標準只規定了“適當補償”或“相應補償”，還沒有系統的征用補償法，征用補償制度規定分散在單行的各個法律中，致使補償標準有很大差異，隨意性很大。另外，行政征用補償程序較為混亂。程序的混亂不清不僅造成權力的濫用，而且還加重了人治色彩，加大了補償的“暗箱”操作，極易導致處于弱勢地位的相對人難以拿到甚至拿不到足額的補償金。
（三）缺乏正當程序的規定
程序問題是行政征用的核心，包括事前的調查、審批和命令，事中的執行程序和當事人異議，以及事前或事后的補償。我國行政征用程序制度雖然初步規定了征用前的調查、審批、征用期間的聽證、補償等程序，但這些規則條款過于籠統、抽象，缺乏可操作性。如我國現行土地征用程序，只規定了征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見，但程序的公開性、公正性仍然不足，征用程序的不健全、不規范、不透明，導致大量尋租行為和腐敗現象層出不窮。
（四）行政救濟制度的缺陷
行政征用的救濟制度是公民的權利和利益受到行政機關侵害時或可能受到侵害時的防衛手段和申訴途徑。我國在征用補償救濟手段方面的不足主要體現在司法救濟被排除在救濟手段之外。當事人發生爭議后，主要通過行政系統內部解決，法院不予受理，導致當事人狀告無門，公民的合法權益難以得到保障。
四.結語
行政征用制度作為世界各國為發展社會公共事業而設置的一種法律制度，它是區域協調發展戰略中必不可少的一項行政調控措施，也是民主社會的結晶和法制國家的標志之一。征用制度是一項重要的行政法律制度，其構建是一個長期而又艱難的過程，除要遵循司法和行政法規的統一、法律的公平與公正價值相一致外，還要結合區域地區省份的經濟、政治、社會等多方面的現實因素。本文僅從行政征用的理論出發，借鑒國外行政征用的立法實踐，提出從公共利益標準、征用程序、補償制度、行政和司法救濟等方面構建和完善我國行政征用制度。
參考文獻：
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2007年3月16日，歷時十余年的物權法終于獲得通過。作為社會主義市場經濟的基本法律和關系到國計民生的重要法律，它的頒布實施，必將對我國經濟社會的發展和社會主義和諧社會的構建，產生深遠影響。
作為民商法律制度的核心內容，物權法對于我國社會主義市場經濟的基礎作用表現在：
一是物權法構建了產權制度的基本框架。市場是交易關系的總和，社會主義市場經濟體制的構建首先要求產權清晰、權責明確，這樣市場交易才有可能順利進行。物權是最重要的產權類型，物權法確認了各類物權，就為市場交易確立了法律前提，為市場的正常運行奠定了法律基礎。
二是物權法確定了平等保護原則，以維護市場主體的平等地位和基本財產權利。根據該原則，各類市場主體在享有、行使物權以及權利遭受侵害的情況下都要遵循共同的規則，這也是市場經濟的內在要求。
三是物權法著重維護市場秩序和交易安全。當前，市場交易中存在的一些混亂現象，與物權方面的法律制度不完善是相關的。物權法規定的公示原則、所有權移轉規則、善意取得制度等，對于維護交易安全、整治市場秩序具有重要作用。
頒行物權法有利于鼓勵人民創造財富，實現民富國強。改革開放以來，我國廣大人民群眾的財產普遍地得到了增長，這就迫切需要物權法對其予以確認和保護。物權法第一次以民事基本法的形式對各類物權類型予以了確認，并規定了物權的保護制度和方法，從而完善了我國財產法律制度，鼓勵億萬人民群眾愛護財產、創造財富，促進社會財富的迅速增長。
頒行物權法有利于為社會主義市場經濟發展構建良好的社會環境。社會主義市場經濟的發展有賴于和諧的社會環境，而物權法是構建社會主義和諧社會的重要保障。物權法對廣大人民群眾最關注的問題，如征收補償、拆遷規范、房屋買賣中的預告登記、物業管理中的各種權利義務關系的確定、住宅建設用地使用權的自動續期等問題，都給予了特別的關注；物權法也高度重視農民權益的保護，將與農民的生產、生活關系最為密切的兩項權利，即農村土地承包經營權與宅基地使用權第一次明確地規定為物權，這就有力地保護了農民最基本的財產權利。物權法還規定了確認物權的規則，如規定了建筑物區分所有權中小區各項設施產權的歸屬，實現了定紛止爭；物權法關于相鄰關系的規定，為正確處理物權糾紛提供了法律依據。物權法對于征收、征用的條件和程序以及補償也都作出了相應的規定。可見，物權法是構建和諧社會的法律保障。
此外，物權法確立了平等保護、物權法定等原則，無論“窮人”還是“富人”的財產都給予一視同仁地保障。
物權法第4條明確規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”這就確立了平等保護的原則。根據這一原則，物權的主體在法律地位上是平等的，應依法享有相同的權利，遵守相同的規則，其物權在受到侵害后，應當受到物權法的平等保護。平等保護原則是物權法的首要原則，也是制定物權法的基本指導思想。平等保護原則意味著物權主體在法律地位上是平等的，其享有的物權在受到侵害后，應當受到物權法的平等保護。物權法第5條規定，物權的種類和內容，由法律規定。物權法定原則包括兩方面的含義：一是指物權的具體類型必須由法律明確確認。也就是說，哪些權利是物權，哪些權利不是物權，只能由法律明確加以規定，不能由法律之外的規范性文件確認，更不能由當事人通過合同創設新的物權。二是物權的內容必須由法律規定。物權法之所以要堅持這一原則，主要是因為物權直接反映一個國家的基本經濟制度，對社會經濟關系影響重大，屬于民事基本制度的范疇，因而只能由法律對其作出規定，而不能由政府的行政規章等規范性文件來創設物權。尤其是因為物權屬于公民的基本財產權利，如果允許行政規章等規范性文件可以創設物權，就有可能對公民的財產權利施加不合理的限制，這就不利于保護公民的基本財產權利。此外，由于物權是一種對物直接支配的權利，它具有強烈的排他性，直接關系到第三人的利益和交易安全，因而不能允許當事人通過合同方法自由創設物權。
一、存在的問題和特點
從婦聯系統接待和處理維權案件來看，涉及到侵犯農村婦女土地承包權及征地拆遷補償的問題成上升趨勢，從XX年到2010年縣婦聯共接待來信來訪238件，其中因征收補償費分配問題上訪的44件，占同期上訪案件總數的19%，其中XX年15件，XX年年12件，2010年9件，2010年元-4月份8件；從縣法院受理土地征收補償糾紛案件的情況來看，XX年至2010年5月共受理土地征收補償糾紛案件68件，均已審結。從2010年5月起，縣法院對該類案件暫緩立案至今。目前，擬向縣法院提起土地征收補償糾紛案的當事人主要集中在跳馬、黃花、榔梨轄區，其中以跳馬的情況較為突出。據初步統計，目前向法院要求的案子逾百件，其中跳馬占一半左右，現有幾十位農村出嫁后向市、縣婦聯投訴。
（一）問題的出現存在四個方面
一是承包過程中明顯違反法律規定，剝奪出嫁、離婚、喪偶婦女的土地承包經營權。比較典型的是：①出嫁女承包地被強行收回。主要表現為出嫁女娘家土地被收歸集體，而嫁入地又未分到地。②離婚、喪偶的農村婦女土地被強行收歸集體。有的離婚后不論婦女是否能夠從娘家或再婚夫家所在村獲得土地，原有土地都被收回。
二是在集體經濟組織分配利潤或征用土地補償時，侵犯婦女應當享有的土地權益。如有的地方通過村規民約等形式明確規定，婦女出嫁、離婚后承包經營權不受保護，不能享受本組村民同等待遇。主要體現在少分或不分給婚嫁婦女土地征收補償費。還有的對婦女土地補償費的分配隨意性大。農村婦女能否分得土地補償款，由村規民約、戶主代表會決定，即是同村同等條件下，往往也有不同的分配結果。
三是離婚婦女因離婚后不能單獨立戶，戶口還在夫家，政府按戶主發放土地征收費后，夫家從中卡扣，致使離婚婦女土地征收補償費難以到位。
四是部分婦女就土地征收補償費問題上訴到法院后，勝訴容易執行難，官司勝訴了，但因“婚嫁女”問題的復雜性，執行難度大，有的贏得了官司拿不到錢，還有的是第一批征收款贏了官司款還沒到位，第二批征收款又分完了又要重新上訴法院。截止目前為止，縣法院反執結土地征收補償糾紛案件14件，尚存未執結的土地征收補償糾紛案件有54件，案件執結率反達20.59%，效果很不理想。
（二）審理土地征收補償糾紛案遇到的問題及困難
一是農村集體經濟組織成員資格難以界定：我國目前對農村集體經濟組織成員資格如何界定尚沒有明確的法律規定，各地法院在具體實務中的操作不一致。而目前關于“出嫁女”、“上門婿”、新生子女、喪偶和離婚婦女、服刑人員、在校生等是否具備農村集體經濟組織成員的問題，在實務中未能形成統一、規范的標準。
二是審理中存在無法采取有效財產保全措施、無法調查取證、無法正常開庭審理及界定農村集體經濟組織成員資格標準不統一的問題。
三是農村集體經濟組織及經濟組織成員對有關法律和政策不理解，對抗法院生效文書的執行。土地征收補償糾紛的產生往往是集體經濟組織以“合法化”的村民會議自制剝奪經濟組織個別成員的權益，在征收土地征收補償款的分配過程中，否定“出嫁女”、“上門婿”、新生子女、喪偶和離婚婦女、服刑人員、在校生等的經濟組織成員資格。大多數集體經濟組織成員基于自身利益的考慮，均排斥或拒絕執行法律。尤其個別經濟組織負責人煽動民心，組織經濟組織成員阻礙法院取證、庭審及執行，影響惡劣。
四是政府有關職能部門、鄉鎮政府對法院涉及土地征收補償糾紛的審理和執行工作不理解、不配合、不協助、不支持，甚至人為設置阻礙。在縣法院已受理的執行土地征收補償糾紛案件中，曾出現有關部門不配合、不予協助甚至暴力抗拒法院執行的情形，經教育、制裁后情況雖稍有所好轉，但形勢仍不容樂觀。
五是土地征收補償糾紛案執行難度大，補償款分配到村、組后被迅速分配到經濟組織成員手中，資金無法收回。而集體經濟組織又無其他經濟實體，沒有其他收入來源，導致案件無法順利執結。未能執結的案件越積越多，逐漸形成惡性循環。而原告或申請執行人在判決后因無法得到執行款，便將對集體經濟組織的憤怒轉嫁到法院和辦案干警頭上，動輒上訪、告狀，辦案干警疲于應付各種匯報，嚴重影響干警辦案積極性，甚至影響縣法院全面工作的開展。
二、凸現的原因及分析
一是部分群眾法律意識不強，法制觀念淡薄。部分群眾甚至少數基層干部對《農村土地承包法》、《婦女權益保障法》等法律法規內容理解不深，認識不足，導致一些村民自治組織在討論制定村規民約時作出不利于“出嫁女”、“上門婿”、新生子女、喪偶和離婚婦女、服刑人員、在校生等經濟組織成員的資格，剝奪受害人的權利。
二是一些村規民約與法律不符。有的村組雖然落實了30年承包責任制，但仍按村規民約每隔3至5年調整一次土地，仍存在隨意終止或變更承包合同的問題，對婚嫁女、農嫁非婦女、喪偶婦女及未成年女性的土地承包權進行強制調整，嚴重地損害了婦女兒童的合法權益。
[關鍵詞]強拆；公共利益異化；防范措施
近些年在我國現代化、城鎮化的快速進程中，出現了規劃整齊的寫字樓、繁華的商業大廈以及車輛川流不息的高速公路，更出現了一系列因強制拆遷而引發的中國特色問題。例如“最牛釘子戶”孟老太的出現，例如江西宜黃自焚事件等。這些現象反映了在拆遷領域我過所面臨的尖銳的社會矛盾，這些現象的出現與我國目前所倡導的和諧社會的價值觀大相徑庭。其中公共利益的異化是導致這種現象大量出現的主要問題之一。
一、公共利益的含義及其在我國法律中的體現
公共利益是一定社會條件下或特定范圍內不特定多數主體利益相一致的方面，公共利益是相對于共同體內的少數人而言的，它不同于國家利益和集體利益，也不同于社會利益和共同利益，具有主體數量的不確定性、內容上的歷史性、層次性等特征，如何識別公共利益是司法和行政實踐中的重要問題。對于公共利益的具體定義在學術界尚未形成統一的觀點。
我國現行法律對于公共利益也予以大量的規制，但是總體來講都比較抽象概括。例如我國《憲法》第10條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”我國《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”第148條：“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。”我國《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條規定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人給予公平補償。”
上述是我國現行法律對于公共利益的規定，據此我們可以看出公共利益在我國法律法規中主要是以原則性條款出現的，沒有清楚明確的定義，也沒有具體的適用范圍，這就為執法者濫用公共利益提供了機會和空間，也是公共利益異化的前提。
二、公共利益在強拆領域的扭曲體現
所謂公共利益的異化是指政府以及工作人員在行使行政權力的過程中，假借公共利益為名運用各種手段謀取部門利益、個人利益，致使行為方向偏離公共利益的目標。（1）在我國目前的房屋拆遷領域，公共利益在某些情況下也只是一種虛設。比如一些官員將公共利益視為一種謀取個人私利的政治手段，公共利益被扭曲的現象時有發生。
我認為在強拆中，公共利益被異化的情形主要表現在以下幾個方面：
1. 以公共利益之名增進地方政府財政收入
在我國目前中央與地方財政劃分的體制下，地方政府要以40%的收入來維持70%財政指出，地方政府不得不為了地方經濟的發展而尋找后背資源，繼而就把目標鎖定在國有土地資源。盡管《國有土地上房屋征收與補償條例》規定土地和房屋的征收必須一維護公共利益為前提，但是并沒有界定公共利益的具體范圍，這樣政府就運用自由裁量權，將商業利益、地方經濟的發展列入公共利益的范疇，大量拍賣國有土地資源。據調查數據顯示，拍賣國有土地資源已經成為很多地方政府獲取財政收入的重要來源和財政收入增長的主要推動力。
2. 通過拆遷來彰顯官員的業績
我國官員的評價機制相對而言比較重視轄區內的經濟發展成果。在這種機制的刺激下，一下官員為了眼前的利益，為了在短暫的任期內干出一番豐功偉績，不惜以面子工程來替代里子工程，以顯示自己的政績，進而繼續晉升。在政治利益的驅使下，一些官員很容易忽略公共利益，或者假借公共利益的名義謀取政績而通過一些土地征收房屋拆遷方案。在拆遷的決策過程中，其決定作用的不是公民，而是政府自身的利益和官員的利益。我們要清楚，政府的利益并不必然等同于公共利益。
3. 某些官員利用公共利益謀取私利
盡管現在的公務員進入機制和考核升遷機制非常嚴格，但是體制內的監督管理機制卻相對的缺乏，某些官員的政治覺悟和自律性都比較低，都些因素導致了一些官員利用自己在政府機關的權力，在房屋拆遷項目中與開發商勾結，將拆遷補償價格壓到最低，從而從中獲利。這樣，在拆遷過程中，本應站在公平公正的立場維護廣大拆遷戶的利益，維護公共利益的政府，卻成了開發商的幫兇。
以上三個方面就是公共利益在拆遷領域被異化的表現，正是因為公共利益被某些地方政府或某些官員異化了，廣大拆遷戶的合法利益得不到維護，他們才不得不使用自焚等極端的手段來維護自己的權益。就這樣強制拆遷也就出現了。
三、公共利益異化的防范措施
在房屋拆遷的過程中公共利益被異化現象的大量出現，其后果的嚴重性顯而易見。因此，采取相應的防范公共利益異化的措施具有緊迫性和必要性。我認為可以從一下幾個方面來完善相應的防范措施：
1. 應當在立法中明確公共利益的范圍和標準。
雖然公共利益本身具有模糊性，但是我們人類具有能動性，不能因為不可為而放任不管。執法必嚴的前提必須是有法可依。可以通過概括式和列舉式相結合來界定公共利益的范圍。首先通過概括的方式定義公共利益，然后通過肯定列舉的方式肯定哪些利益屬于公共利益，通過否定的方式列舉哪些利益不屬于公共利益，不能納入公共利益的范疇。即只要符合為共同體中的大多數人有益即確定為公共利益，至于這種公共利益是否具有價值上的優越性，則只有通過具體的價值衡量才能得出結論。
2. 完善房屋拆遷的決策程序
正義的程序是一個能夠在最大限度內保障相對人利益的程序。為了保障公共利益在拆遷過程中能夠真正的落到實處，必須建立一套民主的決策程序。這一程序應該包括公開的審查制度、公民積極參與的溝通機制以及與此相關的一系列配套機制。并且這些程序都是決策所必須經過的程序，未履行相應的程序則最后的決策結果無效。
關鍵詞：特權變動；不動產物權；法律文書；征收；登記公示原則
中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）05-0052-06
物權法上物權變動的原因，一般區別為基于法律行為和基于法律行為以外的法律事實兩類。在民法意思自治思想的光芒下，以當事人意思表示為核心的法律行為引起的物權變動在實際生活中更為普遍和典型，也因此作為物權變動的“常態”或重點進入立法視野。對于法律行為以外的其他原因引起的物權變動尤其是不動產物權的變動，在《中華人民共和國物權法》（以下簡稱我國物權法）中，則被置于物權變動一章的“其他規定”之中，而且立法對一些關鍵問題只是作了比較原則和抽象的規定。但這些并不意味法律對此不夠重視，也不能成為我們可以忽視其重要性的借口。相反，它需要我們結合理論與實踐進一步細致探討法律規范背后的真正意旨，從而為準確實施與適用法律奠定基礎。
一、非因法律行為引起的不動產物權變動及其立法規制
所謂物權變動，就物權自體而言，是指物權的發生、變更及消滅；若以物權權利人而言，是指物權的取得、設定、喪失與變更，我國物權法中使用的是“物權的設立、變更、轉讓和消滅”。不動產物權變動就是以土地和土地上的定著物等不動產為客體而設定、變更、轉讓和消滅物權的法律現象。因法律行為以外的原因與基于法律行為產生的不動產物權變動的最大差異在于：前者排除了民事關系當事人之間引發物權變動的自主意思表示，物權變動最原始的動因基本上不以當事人的意愿為轉移，法律通常直接規定物權變動的重要特殊情形，如公法行為、特別事件、事實行為等。當法律規定的特殊法律事實出現時，當事人之間直接發生物權變動的法律效果，因而在根據法律行為導致的不動產物權變動時需要登記才有效的法律強制規則在這里并不適用，所以學者干脆認為這屬于“不必公示的物權變動”［1］188，因為通常情況下對不動產物權變動而言，法定的公示方法就是登記。
一些物權法立法例對法律行為以外導致不動產物權變動的原因往往作出明確的列舉性規定。其中以瑞士和中國臺灣地區的立法具有代表性。瑞士民法典第656條第2款規定：“取得人在先占、繼承、征收、強制執行或法院判決等情形下，得在登記前，先取得所有權。但是，非在不動產登記簿上登記，不得處分土地。”［2］178中國臺灣地區民法第759條規定：“因繼承、強制執行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。”
我國物權法總結司法實踐經驗并借鑒上述立法例，從第28條至第31條集中規定了法律行為以外發生物權變動的幾種常見法律事實，形成了我國物權法上的非因法律行為而發生不動產物權變動的法律規則體系。物權法第28條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”這屬于公權行為直接引起物權變動的立法規范。物權法第29條規定了因自然人死亡這一特殊事實發生的物權變動：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”物權法第30條規定了基于事實行為產生的物權變動：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”除此之外，在物權法之前的2004年10月26日，最高人民法院在《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》中曾針對民事執行中的物權變動問題作出過特別的司法解釋，其第29條第2款規定：“不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移。”顯然，這是在法無明文規定時司法機關參考其他立法例作出的補漏性解釋。
雖然非因法律行為發生的不動產物權變動不以登記為要件，但在當事人取得物權后再行處分不動產物權時，各立法例對此設置了限制性要求，我國物權法也不例外。物權法第31條規定：“依照本法第28條至第30條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權變動。”
對非基于法律行為的法律事實產生的不動產物權變動問題進行立法規制，主要立足于如下幾點：一是明確規定法律行為以外的法律事實的基本類型；二是明確當事人可以不經登記直接取得不動產物權；三是要求當事人取得不動產物權之后，若再向他人處分或轉讓不動產物權的，必須先進行登記，否則處分無效。
比較我國物權法與其他相關立法例對非因法律行為產生的不動產物權變動問題的規制，有下列幾個特點：其一，物權法用較多篇幅即4個條文而不是只用1個條文分門別類地列舉了非基于法律行為的不動產物權變動的原因。其二，物權法增加規定了仲裁委員會的法律文書、受遺贈、合法建造或者拆除房屋等導致物權變動的情形，這是物權法力爭全面反映我國社會實際生產與生活關系的體現。但同時物權法沒有將“強制執行”作為原因之一納入其中。其三，當事人基于法律行為以外的原因依法當然取得不動產物權的，只有辦理不動產物權登記后方可再行處分該不動產物權，否則不得處分物權，或者不發生物權變動的法律效果。這是瑞士、中國臺灣地區和中國大陸立法均采用登記生效主義（實質主義登記）的立法政策的必然結果。所不同者，瑞士及中國臺灣地區的立法確立的是“不登記不得處分”規則，即在處分之前當事人應當先進行登記，登記意味著取得了對該不動產物權進行處分的權利，之后才可以處分。而中國大陸物權法規定的著眼點不同，它可以被理解或解釋為：未經登記，當事人仍然可以處分不動產物權，只是這種處分依法不能產生物權變動的效果。但是細究起來，這種差異僅僅是立法用語上的不同表述，實質含義還是相同的，即如果當事人登記之前處分不動產物權的，不發生物權變動的法律效力。值得注意的是，該“處分”性質上屬于物權處分行為，因此并不影響債權負擔行為的法律效力。“易言之，以該不動產為給付內容之債權行為仍屬有效，惟此際須于完成登記以后，方能辦理物權變動之登記”［3］98。我國物權法第15條的規定強調了這一點：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，……未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
二、物權法相關規定的解釋適用
在我國物權法關于非因法律行為導致的不動產物權變動規則中，第28條的規定既清晰又模糊。清晰之處在于，該條規定人民法院和仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定等，能夠引起不動產物權的變動即“設立、變更、轉讓或者消滅”；法律文書或者征收決定生效時物權變動發生效力。同時，“法律文書”、“法律文書生效”、“征收”、“征收決定生效”等用語恰恰又是需要進一步分析解釋并澄清的模糊之處。
1.因人民法院的生效法律文書導致的不動產物權變動
法律文書是指一切具有法律效力或者法律意義的文件、文書、公文的統稱，分為規范性法律文書和非規范性法律文書兩類。前者是國家有權機關依法制定的各種規范性法律文件或法律文本；后者是國家公檢法司機關、仲裁機構、律師與公證組織、訴訟當事人等根據法定職權或權利，在辦理各種訴訟案件或從事各類非訴訟事件活動中，為正確運用、實施法律解決糾紛而依法制作的具有法律效力或法律意義的各種文書。非規范性法律文書主要是訴訟文書與司法文書。
在司法實踐中，人民法院依法使用的法律文書包括判決書、裁定書、決定書、調解書及各種通知、命令等。因此，結合物權法的規定，我們還應當具體明確兩點：一是人民法院作出的哪些法律文書能夠引發不動產物權變動，因為顯然并非法院所制作的全部法律文書都會引起物權變動；二是人民法院制作的引起物權變動的法律文書的生效時間。
民事判決是指人民法院代表國家在民事案件和非訟案件審理程序終結時對案件的實體問題作出的權威性判定。與訴的學理分類相似，根據所判定的訴的不同種類或性質，法院判決可以分為給付判決、確認判決和形成判決（變更判決）。一般認為，能夠直接導致物權變動的法律文書僅限于法院作出的形成判決，而給付判決和確認判決不能直接引起物權變動。［4］124我國臺灣地區司法判例對此的解釋是：“惟此所謂判決，系僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力、亦稱創設力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內。”［5］113
究其實質，與給付判決和確認判決不同的是，形成判決具有法律效果上特殊的形成力，具有拘束案件當事人和當事人以外一切第三人的絕對效力和對世效力，形成判決確定時，不必通過強制執行手段便自動發生法律效果，當事人之間已經存在的法律關系自判決生效時發生改變或消滅。例如，法院依債權人請求作出撤銷債務人實施的詐害其債權的不動產物權行為的判決、分割共有物的判決等屬于形成判決，而判令被告履行不動產物權登記義務、確認不動產為當事人一方所有的判決等則不能直接產生物權變動的效力。從實體法與程序法、當事人意愿與人民法院判決的結合而言，形成判決體現的邏輯脈絡是：形成權―形成之訴―形成判決―形成力。
民事裁定是指人民法院對民事訴訟或執行程序中的程序問題及個別實體問題所作出的權威性判定。裁定主要用于解決程序問題。瑞士和中國臺灣地區立法將“強制執行”作為不動產物權變動的原因之一，即對于債務人的不動產，經法院裁定強制執行時，該不動產無論是由第三人于拍賣程序中買受或者由債權人承受，權利人于執行法院發給權利移轉證書時取得不動產的所有權，不以登記為要件。我國大陸地區沒有專門的強制執行法，法院在審理過程中作出的裁定通常情況下不能直接發生物權變動。但是根據有關司法解釋，在案件執行過程中能夠直接產生物權變動的法院裁定是：不動產和有登記的特定動產等拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。［6］
民事決定及法院的各種通知、命令等法律文書都不能直接引起物權變動。民事決定是人民法院針對訴訟中的某些特殊事項作出的權威性判定，其適用范圍或對象是處理訴訟障礙、消除訴訟阻卻事項，不涉及案件的實體問題和訴訟程序的變化。
調解書是人民法院在訴訟過程中根據雙方當事人達成的調解協議制作的法律文書。調解書既是對雙方當事人協商結果的記載，又是對人民法院認可當事人調解協議的證明，經雙方當事人簽收后具有法律效力。調解是人民法院審理并解決民事案件、結束訴訟程序的一種方式，調解書與生效的法院判決書具有同等的法律效力，也是法院強制執行的執行依據之一。盡管如此，就不動產物權變動來說，因為調解書畢竟只是當事人合意的產物，不能與法院行使審判權后制作的判決書相提并論，不具有足以對世的形成力，所以仍然需要當事人持調解書辦理登記后不動產物權才發生變動。
人民法院法律文書的生效時間就是物權發生變動的時間。依照民事訴訟法的規定，地方各級人民法院作出的同時也是法律允許上訴的一審判決，在上訴期內當事人未提起上訴的，上訴期屆滿，判決生效，此類判決引起的不動產物權變動的時間就是上訴期限屆滿之日。中級以上人民法院作出的二審判決、最高人民法院作出的一審判決、人民法院作出的不準上訴的一審判決，一經送達給當事人時判決生效，此類判決引起的不動產物權變動的時間應為判決書送達之日。此外，在民事強制執行過程中，不動產拍賣成交或抵債后，該不動產的所有權自拍賣成交或者抵債裁定送達給買受人或承受人時起轉移。
2.因仲裁機構的生效法律文書引起的不動產物權變動
我國仲裁法規定仲裁機構受理案件的范圍是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”（第2條）。“仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”（第8條），“仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系”（第14條）。可見，仲裁委員會是具有準司法性質的民間裁決機構，仲裁機關站在中立立場上對案件獨立進行審理和裁決，其裁決結論是終局的。仲裁機構常見的法律文書是仲裁裁決書和仲裁調解書。仲裁“調解書與裁決書具有同等法律效力”（第51條）。仲裁調解書不能直接引起物權變動。實踐中，能夠直接產生不動產物權變動的仲裁法律文書僅限于特定內容的裁決書，即能夠變更或消滅當事人之間原有的無爭議的民商事法律關系的裁決書，這種裁決書具有類似法院形成判決所具有的對世效力與形成力。依據仲裁法第57條“裁決書自作出之日起發生法律效力”的規定，具有對世效力和形成效力的仲裁裁決書引起不動產物權變動的時間應為該裁決書作出之日。
3.因人民政府的生效征收決定發生的不動產物權變動
物權法第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產……。”征收是指政府以行政命令的方式強制性地將單位或者個人財產所有權或其他財產權變為國家所有再加以利用或處置的行為，它屬于行使公權力的行為，具有強制性，是引起物權變動的一種特殊情形。我國物權法規定的征收對象限于不動產，因征收導致變動的不動產物權包括集體土地所有權、單位及個人的房屋所有權、土地承包經營權（第132條）、建設用地使用權（第148條）等。
征收作為各國法律賦予政府強制取得私有財產的一項制度，在方便政府順利履行社會公共事務管理職能的同時，也導致私有財產權的消滅，本質上是一種“國有化”的措施。征收雖然是被許可的行為，但政府不得恣意妄為。尤其在我國目前社會轉型和經濟快速發展時期，征收措施的運用會越來越頻繁，因政府征收導致的不動產物權變動及相關爭議逐漸增多，征收給民事主體的物權造成嚴重損害的風險也會不斷增大。因此，我國物權法注重借鑒各國立法成果，通過規定嚴格的適用條件對政府的征收行為進行嚴密的限制，防止政府濫用征收措施，達到保護被征收人財產權益的目的。這些限制條件是：（1）征收必須基于公共利益的需要；（2）征收必須依照法律規定的權限，并嚴格遵守法律程序；（3）征收必須給被征收人的損失以公平合理的補償。
物權法規定人民政府的征收決定可以產生物權變動，物權變動的時間以人民政府征收決定的生效時間為準。但法律沒有明確規定征收決定生效的時間。那么，政府的征收決定（應當）何時生效呢？有一種見解認為，人民政府進行征收時，應作出征收決定，征收決定送達被征收人時即發生法律效力，被征收的集體土地或者單位、個人的房屋、其他不動產的所有權自征收決定送達時轉移給國家。［4］125這種觀點值得商榷。筆者認為，對于政府征收決定生效時間的認定，應當結合物權法第28條與第42條的規定來理解。具體而言，物權法第28條規定的政府征收決定必須滿足第42條規定中的三個要件時才能生效，即滿足征收的三個條件，缺一不可。試想，如果政府只是作出或了征收決定，但是在被征收人對征收決定有疑問或異議，或有關各方就征收補償問題正在協商和談判，或被征收人的補償費還沒有全部發放到位等情況下，被征收人的物權就轉移給了國家，那被征收人財產權的保護又從何談起？因此，實踐中我們要嚴格把握第42條關于征收措施的三個條件，特別是有關當事人在對“公共利益”的認定、征收是否“依照法律規定的權限和程序”進行、被征收人的權益是否得到合理補償等問題發生爭執時，要開辟司法介入的通道，尤其是要賦予被征收人最終尋求司法救濟的權利。總之，達成下列共識是完全必要的：被征收人得到完全補償或全部拿到征收補償費之日，就是政府的征收決定生效之時，也就是被征收不動產物權發生轉移之時。
在這個問題上，我國臺灣地區的經驗值得吸收。以土地征收為例，“被征收土地之所有權人，對于其土地之權利義務，于應受之補償費發給完竣時終止。被征收土地所有權亦應于補償費發給完竣之日由征收者取得。”［5］113這就是臺灣地區土地法第235條的規定：被征收土地之所有權人，對于其土地之權利義務，于應受之補償費發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。因之，因公用征收而取得被征收之不動產之時間，應系補償費發給完竣之日。［3］94
三、登記公示原則的回歸
我國物權法第9條規定了不動產物權變動登記生效的原則，“未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”在物權法中，“法律另有規定的”例外情形有以下幾種：一是無須進行登記的不動產物權，如物權法第9條第2款的規定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”自然資源如礦藏、水流、海域、城市的土地等專屬于國家所有，這些自然資源的所有權不得轉讓，也不可能設立新的所有權，可以不進行登記。況且有些自然資源如礦藏也無法進行登記，不登記反而更有利于保護國家所有的自然資源。二是登記并不是不動產物權變動的生效要件，不經過登記也能夠發生不動產物權變動效力，如本文討論的非因法律行為引起的不動產物權變動。三是登記雖然不是不動產物權變動的生效要件，但卻是其對抗要件。例如物權法第129條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”另外，物權法第158條對地役權的變動也作出了登記對抗主義的立法規定。
在上述第二種情形即非因法律行為導致的不動產物權變動中，為何不經過登記即可發生物權變動效力？原因在于，非因法律行為產生的不動產物權變動，都是以法律明確規定的特殊法律事實為依據，而法律規定本身具有與物權登記同樣甚至更強的公示效應，物權變動狀態已很清晰，能夠滿足物權排他性的要求，當事人依據法律規定取得的物權比公示行為取得的物權還要優先。［3］189同時，對于某些本身已經符合公示要求的不動產物權，例外地承認不以登記為其變動的生效要件，還可以彌補登記生效主義過于嚴苛以至影響交易便捷的缺憾。當然在實踐中，主張非依法律行為的原因事實而取得不動產物權的人，應對于此原因事實的存在負舉證責任。［3］93
非基于法律行為發生的不動產物權變動，不以登記為生效條件，這是物權法上登記公示原則的例外。這種例外會導致不動產的實際權利狀態與登記所記載的權利狀態不一致的情況出現，造成所謂的事實物權與法律物權（登記物權）的分離。在這種情況下，根據物權法第31條的規定，如果事實物權人對其不動產物權不作進一步處分，則法律并不強制要求其進行登記，物權人仍然是真正的權利人，當然不排除物權人也會及時辦理登記使得事實物權與法律物權合一。但如果物權人要進一步處分物權時，由于事實物權與法律物權分離，社會公眾無法確知真正的權利人是誰，難免無所適從而躊躇不前，產生妨害交易第三人利益的后果，給交易秩序和交易安全帶來隱患。為消除隱患，事實物權人若要處分其不動產物權，必須依法先完成物權變動登記，使登記公示原則在物權變動中及時回歸，實現事實物權和法律物權的統一。此時，法律限制不動產物權人處分權的目的在于：充分貫徹登記公示原則，維護登記公示的公信力，保障財產交易安全。
非依法律行為取得不動產物權者，處分該物權前應依法辦理登記過戶手續。這種登記，沒有創設物權的效力，性質上不屬于登記生效意義上的登記，只是將已經發生變動的物權對外宣示于人，學說上稱之為“宣示登記”，以區別于“設權登記”。“且此種登記非絕對必要，僅在于不經登記，當事人不得處分其物權，故亦稱為相對登記”［3］97。
當事人未先行辦理登記而處分不動產物權時，“不發生物權變動”或“非經登記，不得處分其物權”。這里的“處分”是指物權處分行為而言，不包括債權負擔行為在內。所以，未經登記而處分物權者，違反了法律的強制性或禁止性規定，物權處分行為不產生物權變動的法律后果。只有這樣才能在民商事交易活動中充分貫徹不動產物權變動以登記為公示方式的法律原則。這一點在司法實務中不能含糊。例如，在中國農業銀行陜西榆林市榆陽區支行與凡光慶、陜西開源拍賣有限公司拍賣糾紛案中，［7］2006年6月開源拍賣公司接受榆陽區農行的委托，拍賣位于榆陽區鎮川鎮南大街18號屬于榆陽區供銷社鎮川貿易中心的部分土地使用權及建筑物。該處房地產原是榆林市中級人民法院在2004年執行被執行人鎮川貿易中心抵債給榆陽區農行的，但該處房地產的土地使用權和房屋所有權至案發時仍然登記在鎮川貿易中心名下。2006年6月28日凡光慶向開源拍賣公司交納了20萬元保證金后，于次日的拍賣會上以124萬元競買成交，并當場與拍賣公司簽署了拍賣成交確認書。同日，凡光慶與榆陽區農行簽定了拍賣成交合同書，約定成交價為124萬元。后來，由于榆陽區農行與鎮川貿易中心就房地產分割劃界發生爭執，致使榆陽區農行不能按照約定向凡光慶交付拍賣標的物。凡光慶向榆林市中院榆陽區農行，請求法院確認拍賣合同有效并予以解除，由榆陽區農行和拍賣公司雙倍返還20萬元定金，承擔違約責任。榆林市中院審理后判決拍賣成交合同有效并予以解除，榆陽區農行向凡光慶承擔違約責任。榆陽區農行不服一審判決提出上訴，稱上訴人將不擁有物權的涉案房地產委托拍賣公司拍賣，拍賣成交合同應屬無效，請求撤銷原判，確認拍賣合同無效。陜西高院二審判決駁回上訴，維持原判。
本案與本文討論主題有關的問題是：凡光慶與榆陽區農行之間拍賣成交合同的效力和拍賣成交后房地產物權是否發生變動。首先，榆陽區農行以拍賣法第6條“拍賣標的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產權利”的規定為由，上訴主張拍賣成交合同無效。這種主張是不成立的。因為，雖然糾紛發生時涉案房地產的產權證上記載的物權人仍是鎮川貿易中心，但在榆陽區農行委托拍賣公司拍賣時，該房地產2004年經榆林市中院強制執行由鎮川貿易中心抵債給榆陽區農行，根據最高人民法院的有關司法解釋，在榆林市中院執行裁定生效時，該房地產的物權已發生變動，榆陽區農行已經依法對該房地產享有事實物權，故拍賣成交合同并不違反拍賣法中的強制性規定，該債權合同有效。其次，榆陽區農行依法院的執行裁定取得房地產的物權，屬于非因法律行為發生的物權變動，在委托拍賣公司拍賣即處分該房地產前，榆陽區農行未依法辦理登記手續，拍賣成交并不導致物權變動。由于鎮川貿易中心與榆陽區農行對房地產發生爭議，農行不能按時向凡光慶交付房地產，構成違約。本案中，作為債權合同的拍賣成交合同固然有效，但涉案的房地產物權并未發生變動，因為當事人在交易時沒有遵守不動產物權變動的登記公示原則，違反了物權法中的強制性規定。
參考文獻：
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論文關鍵詞：房屋拆遷 法律問題 公共利益
隨著改革開放的穩步推進，我國城市化進程明顯加快，各地城鎮建設取得了顯著成績。但我們也應看到由城市房屋建設及其他公共設施建設過程中所引起的拆遷問題也日益凸顯。國家統計局在北京、遼寧、河南、廣東等地開展了調查，結果顯示存在以下問題：拆遷補償爭議多；拆遷政策宣傳不到位；房屋拆遷評估不公開；拆遷戶對拆遷中的一些官僚作風十分不滿；開發商違約現象嚴重；個別干部以權謀私；過渡期拆遷居民生活困難多等。這些問題的產生是由多方面原因引起的，其中最重要的原因是城市拆遷利益主體利益關系的不平衡和城市拆遷中公共利益界定的模糊，與之伴隨的城市拆遷中公共利益界定的明確性顯得越來越重要。本文擬從國外的立法例和我國現有的相關法律規范及各自理論研究成果出發，對城市房屋拆遷項下的公共利益進行一個相對確定的界定，積極覓尋完善我國以公共利益名義進行城市房屋拆遷所處困境的出路所在。
一、關于公共利益的相關立法及其界定
（一）國外關于公共利益的立法概況
美國憲法第5條和第14條規定：“任何人未經正當法律程序，不得被剝奪其生命、自由及財產權”；“任何州政府，非經正當程序，不得剝奪任何人民之生命、自由及財產權”。德國《基本法》第14條規定：“只有為了社會福利才能允許征用”。日本列舉了35種政府可以使用土地征收權的事項，并且幾乎每種事項均有一部相應的法律來約束，政府沒有任意行政權。從上述國家的立法可以看出，除了日本是采取列舉的方式明確了與土地征收相關的公共利益的內涵和外延，其余的國家基本都采用了概括主義的立法，并沒有解決公共利益內涵和外延的不確定性。
（二）我國法律關于公共利益的規定
我國《憲法》第10條明確規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其它不動產。”《土地管理法》第22條規定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。”第58條規定：“國家為了公共利益需要使用土地，可以依法收回國有土地使用權。”《城市房地產管理法》第19條規定，“在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出讓的土地使用權。”從上述法條包含的內容來看，都只是對公共利益做出了一般原則性的規定，而沒有具體闡述其內涵和外延。這也導致了實踐中由于對概念的模糊理解造成在城市房屋拆遷中自由裁量權濫用的惡果。
（三）公共利益的界定
1.公共利益的內涵爭論。有學者指出，公共利益泛指對象不確定的為社會全體或多數人享有的利益，個人利益本源上符合公共利益要求，個人在追求個人利益的同時也滿足了公共利益。梁慧星教授認為對公共利益應當采用列舉式進行確定，其參與起草的《物權法》第48條將公共利益定義為“公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益”。而王利明教授在其主持起草的《物權法草案學者建議稿》第65條規定：“國家基于公共利益的需要，……”，從中可以看出王利明教授認為應當采用抽象概括的方式來對公共利益的概念進行界定，無需采用正面規定和反面排除的方式對公共利益的內涵加以界定。
從國外理論界的研究成果來看，美國著名學者亨廷頓認為應當從三個方面理解公共利益：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的價值和規范，如自然法、正義和正當理性等；二是公共利益被看作是某個特定的個人群體、階級或多數人的利益；三是公共利益被認為是個人之間或群體之間競爭的結果。日本學術界的觀點認為，公共利益或公共福利，應當是社會中個人利益的集合，是調整人權相互之間沖突的實質性公平原理。
上述關于公共利益內涵的爭論，可謂是仁者見仁，智者見智。西方法學界至今也未能給公共利益一個明確的定義，公共利益仍處于模糊狀態。
2.界定公共利益時應注意的問題。雖然給公共利益確定一個明確的具有可操作性的定義實屬難事，但有些問題是我們必須注意的。從上面的關于公共利益內涵的爭論，我們可以清晰的看到，不論是從哪一個角度對公共利益進行界定，公共利益均是與國家安全、社會穩定、和社會大眾的福祉相關涉的。因而界定公共利益時應將其與政府利益、國家利益、共同利益相區分，不能將它們簡單等同，因為公共利益是由公私權利相融合的，而且是社會整體性的，這種整體性有時還表現為區域性的整體性。
筆者認為，在對公共利益進行界定時，有必要厘清公共利益拆遷與商業利益拆遷二者的區別。二者在房屋拆遷的過程中是首先需要首先被定性的問題。然而，我國現有的法律規定并未對二者做出現實的區分，其弊端是顯而易見的。在政府部門自由裁量權的干預下，公共利益拆遷與商業利益拆遷二者的界限不清，易導致公共利益拆遷的變質，把商業利益拆遷中平等主體之間的民事行為納入具有強制性的公法范圍調整，使公共利益拆遷和商業利益拆遷都帶有很強的行政色彩，公益事項演變成開發商、拆遷人、甚至政府部門的私利。
3．公共利益的特征與判斷標準。在考慮到了這些因素之后，我們有必要進一步關注公共利益所具備的特征及其判斷標準，以便在公共利益陷入理論解釋困境時，尚能通過個案較為合適的解決有關公共利益的案例，實現司法權利救濟功能。有學者認為，城市拆遷中的公共利益應與下列公共利益的性質和特征相吻合。第一，公共利益是一個動態的概念；第二，公共利益具有共享性；第三，公共利益具有可實現性；第四，公共利益最終可以還原為特定類型、特定群體的私人利益；第五，公共利益要符合以人為本的發展理念；第六，公共利益符合比例原則。
而對于公共利益的界定標準，學界提出了可行的標準界線。彭小霞認為從以下方面努力：第一，堅持合法原則和比例原則，這能實現法治的效率化；第二，堅持公共受益的原則，這是公共利益的實質所在；第三，堅持公平和補償的原則；第四，堅持權責統一性的原則，完善相應的責任機制；第五，堅持公開公正、增加透明度的原則。錢天國建議，在界定征收行為的公共利益目的時可考慮以下三條界線：其一，公共利益的共享性禁止征收為特定的對象謀取私利；其二，公共利益的非商業性決定征收不適用于直接追求商業利益的經濟活動；其三，公共利益的最終需要并不禁止非公共利益的附帶實現。可知，這些標準界線凸顯了維護公共利益時所必須秉持的合法、成本效益，權利救濟，公眾參與，非盈利的利益整體性等理念。
二、完善我國公共利益拆遷的策略
針對我國法律規定的現狀和國內外關于公共利益拆遷理論研究的實際，筆者認為完善我國的公共利益拆遷應從法律實體規定和程序性方面努力。
（一）法律規定的完善
在法律規定方面我國可以借鑒日本的方法，盡可能多的列出屬于公共利益范疇的事項。除了列舉之外，還要設立一個概括性的規定，即采取列舉加概括的立法模式。這一方面可以參考之前已提及的梁慧星教授的觀點。同時，對公共利益所涉及的事項除了正面列舉外，考慮到公共利益所具有的寬泛性特征，還需設立一個排除性條款，明確哪些事項不屬于公共利益的范疇。從而以正反兩方面的規定盡可能的正確指引公權力裁判時自由裁量權的行使。
（二）征收程序的完善
程序公正的保證是實現正義的必要條件，公共利益拆遷的合法合理實施依賴于程序的科學設計。
1.在肯定只有國家具有征收征用權的情形下，應在法律法規授權的范圍內進一步明確以公共利益為由進行房屋拆遷的主體，統一具體的負責機構。目前全國各地具體負責以公共利益進行房屋拆遷的執行機構比較復雜，有的是土地管理部門，有的是房管部門或其他，甚至各部門均有權介入，加劇了房屋拆遷的復雜局面。
2.設置和完善相關當事人公開參與的正當程序，保障行政相對人的聽證權、知情權、陳述權、申辯權、參與決策權等民主權利和程序權利。
3.正確對待被拆遷人的補償問題。具體包括以下幾個方面：一是設立補償標準要參照市場因素，切實維護被拆遷人的物權價值；二是尊重被拆遷人選擇評估機構的權利，確保其平等地位；三是進一步明確房屋面積的確定依據和房屋用途的認定標準，進一步保證賠償標準的科學性。
4.設置有效的事后救濟程序。在“有限政府、法制政府”理念的指導下，監督政府在處理公共危機時的行政權利的行使，確實保障受害人的受償權和申辯權。
5.行政機關與司法機關應恪守各自的職權范圍，不能以整合的公權力調整公共利益拆遷中的糾紛，這有侵犯私權的危險存在。尤其是司法機關應有權對行政執法所涉及的公共利益進行審查，以體現自身作為維護社會正義最后一道屏障所應具備的社會功能。
關鍵詞：土地制度；失地農民；權益流失
一、失地農民土地權益流失現狀
隨著時代的發展，中國城市化、工業化的步伐越走越快，伴隨著經濟的高速增長，我們的社會出現了不和諧的現象――越來越多的農民失去了他們祖祖輩輩賴以生存的土地。雖然中國已建立了針對征地行為相對應的土地補償機制，但是，在征地立法和實際執行的過程中，存在著征地“公共利益”界定不明確、征地補償標準不合理、對失地農民安置不到位等問題，使得大量的失地農民應得的土地權益流失。
第一，經濟權益受到損害。中國農村土地市場化程度很低，農地的所有權和使用權的交易都是在政府的控制下進行的，政府通過行政強權以較低的價格從農民手中得到土地，然而，國家在進行土地使用權出讓時的卻收取高于市場土地價值幾倍的土地出讓金，獲得的經濟利益比農民得到的補償高很多倍。
第二，政治權益受到損害。中國在征地和補償的過程中，往往都是由村委會與政府土地管理部門進行談判，農民被排除在談判的主體之外，政府的土地征用壟斷造成土地征用方和被征用房地位的不平等，同時農民沒有表達權利的渠道。
第三，保障權益受到損害。中國的農民雖然通過土地得到的收入并不高，但是他們有基本的生活保障，土地一旦被政府征收，他們也就失去了從土地上獲得基本生活保障的權益，政府現在并沒有將失地農民納入城鎮一系列社會保障體系。現在實行的只是保障范圍窄、標準低的保障政策，醫療和養老只是在小范圍內的農村實行，覆蓋率很低。
二、失地農民土地權益流失的制度反思
（一）產權制度的缺陷
1.農村土地產權主體不清晰。《中華人民共和國憲法》第10條規定：“農村與城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有以外，屬于集體所有。”《中華人民共和國土地管理法》第10條規定：“農村集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農村集體所有的，由鄉（鎮）集體經濟組織經營、管理。”然而，從法律視角來看，“農村集體”是僅有法律人格的一個群體而已，這樣一來，中國農村土地法律上的所有者其實是一個抽象的概念。
2.農村土地產權權能殘缺。《土地管理法》對農村家庭承包集體土地進行了產權設置，即承包農民擁有對所承包土地的使用權、經營權和收益權等權能，但是現實中，農民卻在產權關系中存在承包土地的產權權能的殘缺。農村集體土地的各種權能形成一個權利束，承包經營權是這個權利束中的一個權能，它本應具有一般物權上的排他性，而“從土地制度變遷的歷史來看，土地承包權從一開始就是以債權的形式出現的”。現行的土地承包經營權不是法律所賦予的，而是政府政策規定的，承包的期限、權利的范圍以及承包關系的穩定性都得不到法律的保護。
（二）征地制度的缺陷
1.“公共利益”法律界定不明確，范圍不清晰。《憲法》規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收”，《土地管理法》也規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征收”。兩部法律強調征收土地的前提都是“為了公共利益的需要”，也就是說，衡量一個征地行為合法性的唯一標準就是是否“為了公共利益的需要”，然而，現行的法律和法規并沒有對“公共利益”有明確的界定。
2.征收補償標準設置不合理、補償標準低。《土地管理法》確定的農地征收補償范圍如下：土地補償費、地上附著物及青苗補償費、勞動力安置布置費。通過與國外的土地征收補償標準對比發現，中國的補償范圍過窄，僅限于和土地有直接關系的損失的補償，而沒有考慮到征收所引起的一系列的間接損失。其次，中國農地征收的補償費的規定也極不合理，補償費的基數不是當期的市場價格，也沒有一個合理的參考系，所以很難說農民按照政府政策規定所得的補償是否合理。
3.征收程序不規范。現行的土地征收程序的立法略顯簡單和形式化，并且可操作性不強，不能有效地規制征地行為，也就無法保障被征主體的合法權益。
三、制度創新，農民土地權益得到保障
第一，改革土地產權制度。首先要明確農村集體土地所有權的主體。其次要完善農民承包經營權權能。完善農民的土地使用權。改變承包年限較短的現狀，使得農民在國家和集體提留的前提下，可以長時期地自主經營土地。不過，需要注意的是要限制農民改變土地用途的權利，即只有在政府的批準下農民才可改變土地的用途。再次要提高農民對土地的處分權。
第二，完善土地征收制度。首先要科學嚴謹地界定公共利益。建議政府設立專門的審核征地用途的部門，審核過程和結果要公示，獲得群眾的認同才可進行征地行為。其次要建立合理的征地補償制度。一是制定科學合理的補償標準。二是建立多樣的安置機制。
0引言
“農村土地”是指我國農民集體所有并由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地。［1］116在我國，農村土地無論對于國家還是農民都具有明顯不同的功能及效用。農村土地征收是國家強制取得農民集體土地所有權或對農民集體土地權利過度限制的一種行為和制度。農村土地征收已成為用于滿足國家各種建設用地的主要方式。然而，在我國的農村土地征收過程中，違法現象卻非常普遍，如何運用法律手段規制農村土地征收中的利益關系問題，是我國面臨的迫切任務。
1現行農村土地征收法律制度存在的問題
我國城市化進程不斷加快，推動了農村經濟的快速發展，提高了農民生活水平，也引發了諸多矛盾和問題。在現有的土地制度框架下，農村土地征收狀況不容樂觀，農村土地征收中出現的諸多矛盾和問題表明，現行農村土地征收過程與結果已被異化，農村土地征收正逐漸喪失其正當性基礎．［2］238主要表現為:現行農村土地制度安排致使農民的土地權益受到損害，農村土地征收補償法律制度有悖于失地農民權益的保障。
1．1現行農村土地征收制度致使農民土地權益受損
(1)農村土地集體所有制下農民土地所有權主體的缺位。我國憲法、民法通則、土地管理法以及農業法都對農村土地所有權的歸屬作了界定，并將農村集體土地的所有權劃分為“村民集體所有”、“鄉鎮農民集體所有”及“村內兩個以上的集體經濟組織中的農民集體所有”的三級制。然而，“農民集體”并非法律“組織”，而是屬于若干居住在一定區域形成的農民的集合，事實上是一個抽象的、不具有法律人格的集合群體。所以“農民集體”組織作為農村土地的所有權主體，必然造成農村集體土地所有權的虛置。對農民來說，農村土地所有權是不清晰的，農民集體所有事實上就成了一種所有權主體缺位的所有制。農村土地征收中農民土地所有權主體缺位，嚴重地剝奪了農民依法享有的土地權益。［3］210我國憲法規定了征收權國家所有和農村土地集體所有的基本原則。在農村土地征收中，實際上就排除了農村土地承包人———農民對國家征收農村土地拒絕的權利和對征地補償進行討價還價的權利。盡管《中華人民共和國農村土地承包法》賦予承包人———農民享有承包地的使用、收益和土地承包經營權流轉權利，但這些權利本身受制于國家征收權和農村土地集體所有權，實際上是一種被“壓縮”的權利。實際上，農民不具有農村土地所有權主體應有的地位，而且國家對集體所有農村土地的征收，事實上是國家和集體土地所有者代表人之間的一種“交易”，從而使農民依法享有的土地權益受損。(2)土地二元制度下農民土地流轉權主體的缺位。農村土地流轉既是農村土地所有者享有的權利，同時也是農村土地資源得到優化配置的有效途徑。一般來說，農民集體土地流轉主要有土地用途流轉、使用權流轉以及所有權流轉三種方式。土地用途流轉是指農民集體農用地向集體非農用地轉變，改變了土地的利用方式;土地使用權流轉是農民集體或者個體農戶將其使用的集體非農建設用地通過出租轉讓、入股等方式讓與他人使用的行為;所有權流轉是指由于國家征收，農村土地所有權由農民集體所有轉變為國家所有的一種方式。以農村土地流轉的方向為標準，由農民集體向外部流轉和農民集體內部流轉。以農村土地流轉的法律效力為標準劃分，有通過農村土地流轉發生了農村土地所有權的改變和不發生農村土地所有權改變二種。我國目前實行土地二元體制，即農村土地歸農民集體所有，城市土地歸國家所有。城市土地的流轉屬于所有權不發生改變的使用權流轉形態，而農村土地的流轉則存在土地所有權改變的情形。所以在土地二元制體制下，發生土地所有權改變的土地流轉情形只有一種，那就是通過國家對農民集體土地的征收，導致農民集體土地轉化為國家所有的土地，但這種流轉是不可逆向的。市場經濟背景下，農村土地流轉權的重要性和地位不斷得到提升。在某種程度上說，判斷權利人是否真正地擁有農村土地所有權的最重要標志，不是看“法律文本”上是如何界定的，而主要是看所有權人能否真正自由地、無條件地行使農村土地的轉讓權利。我國對土地資源管理的兩部法律《農村土地承包法》和《土地管理法》，進一步強化了土地二元體制。這套法律體系存在的一個最大問題就是不約束政府對土地農轉非之后農民權利的侵犯，導致政府土地利益最大化和農民因此喪失土地權益的問題。(3)國家土地公權力下農民土地開發權主體的缺位。土地開發權是指對土地在利用上進行再發展的權利，即在空間上向縱深方向發展、在使用時變更土地用途的權利。土地開發權是一種從土地所有權中分離出來的具有排他性的物權，土地開發權具有增值性和可轉移性。農村土地開發權的內涵包括三個層次:一是在保持“農地農用”性質的條件下，農民有權自由進行農業結構調整，從糧食生產轉向較高收益的經濟作物生產;二是變更為集體建設用地的權利，在集體所有權不變的條件下，其用途可作為農村宅基地、農村公共設施、公益事業用地以及企業建設用地;三是變更為國家建設用地的權利，國家為公共利益需要或經濟建設需要，通過行政征用將集體土地變更為國家建設用地，其用途分為純公益性建設用地和經營性建設用地。學界對我國農村土地開發權歸屬的爭議較大，主要有三種觀點:第一、農村土地開發權應當歸屬于國家，土地開發者必須向國家購買開發權才能開發農村土地。農村土地使用權可以在農村土地用途內自由流轉，農戶享有相對獨立、相對完整的收益權和處分權。第二、農村土地開發權應該屬于農村土地所有者或者農民，國家有權向農村土地所有者購買開發權。而農村土地使用權可以在國家購買開發權后以市場方式自由流轉，農戶享有獨立的收益權和處分權。第三、農村土地發展權也應該屬于農村土地所有者或農民，而農村土地使用權可以隨農村土地開發權一起自由交易，農民享有完全的和排他性的收益權與處分權。
1．2農村土地征收補償制度背離于失地農民權益保障
(1)我國法律對于“公共利益”規定的模糊導致農村土地征收權力的濫用。我國憲法以及土地管理法都沒有對“公共利益”作出明確界定。《土地管理法》第48條規定:“任何單位和個人進行建設，使用土地的，必須依法申請國有土地;但是興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”該條又規定，“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體的土地。”不難發現，以上規定是與憲法的基本原則沖突的。1998年《土地管理法》實施后就有學者提出該條款由于既不合理而且也不合法，主張對其進行修改。事實上，這些相互矛盾的規定把“公共利益”從公益事業、公共設施等狹義概念延伸到了所有經濟建設領域，實際賦予了國家以“公共利益”為名征收任何土地來用于任何建設的權力。(2)農村土地征收補償標準不合理。眾所周知，農村土地征收制度的核心問題是農村土地征收補償的標準。確定農村土地征收補償標準，就是要確定一個相對合理的農村土地補償價格。而我國現行農村土地征收補償標準則主要體現在《土地管理法》的第47條:“征收土地的，按照被征收土地的原有用途給予補償。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口計算。需要安置的農業人口數，按照被征收的耕地數量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四到六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。依照本條第2款的規定，支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。”這種用確定性的產值倍數方式來給農民擁有的土地承包使用權定價，是不符和經濟學原理和市場規律的。在農村土地征收過程中，法律規定了補償上限和大概的范圍，產值倍數是浮動的，因此征地補償標準的確定，實際上帶有很大的隨意性。現實中“產值倍數法”實際上往往造成在征地的過程中政府侵占農民的利益。而且從我國目前各地農村土地征收過程中失地農民的實際生活來看，現行的補償標準并沒有合理地反映農村土地的區位差異和各地不同的經濟發展水平，同時，也不能真正反映土地對于農民生存保障的價值。另外，農村土地征收后，失地農民的農業收入將會降低，很可能降低失地農民的生活水平，還有可能影響到失地農民教育文化方面的開支，而這些方面還沒有得到補償，實際上這是對失地農民發展權的一種漠視。(3)農村土地征收補償程序不健全。農村土地征收必須按照嚴格的法律程序來執行。農村土地征收的合法性以及公正效果的獲得，需要相關部門嚴格按照法律的程序履行其職能。而我國現行法律對農村土地征收的程序規定是:首先，在征地報批前，當地國土資源部門要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑等，以書面形式告知被征地農民，進行擬征地預以公告。其次，對征收土地進行現狀調查，調查結果要經被征地農村集體經濟組織和農戶共同確認，履行確認程序。再次，履行“農轉用審批”和“土地征收審批”程序。同時，需要立項審批或環評審批的，還要履行立項或環評審批程序。第四，農轉用、土地征收等征地手續被依法批準后，要及時向征地范圍內的農村集體經濟組織和農戶征地公告，告知征地批準的結果。同時公告征地補償標準、安置方案等，并告知被征地農民如對征地補償標準和安置方案有異議的，有權要求聽證和申請協調和裁決。第五，征地人要按照法定的期限支付土地補償費、安置補助費等補償費用。盡管我國法律對農村土地征收行政行為制定了一系列規范措施，但農村土地征收補償程序還存在問題。第一、被征地農民缺乏表達自己意見的機會和渠道。農村土地征收是直接觸及被征地農民切身利益的行為，而農村土地征收過程中的諸多審批程序沒有做到廣泛聽取被征地農民的意見和訴求，這樣就很難實現對被征地農民合法權益的保護。第二、征地標準的制定完全由地方政府決定。《土地管理法》第48條規定:“在征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地農村集體經濟組織和農民的意見。”由此，法律將農民的參與權放在了征地補償安置方案確定后，這種由運動員來當裁判員的制度，在沒有有效監督的情況下，不可能實現補償標準的公正、合理。第三、補償標準爭議解決機制極不合理。《土地管理法實施條例》第25條規定:“對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調;協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。”可見，我國農村土地征收實行的是一種強制性征收，即便被征地農民對補償標準有異議，也不能向人民法院，也不能通過第三方協調解決，而只能提出申請由征地主管部門來解決，這樣的制度設計有悖依法行政的基本精神，甚至有些荒謬至極。第四、土地儲備制度嚴重違反憲法和法律。目前，我國各地實行的土地儲備制度使我國農村土地面積急劇縮小，甚至很多良田在沒有任何項目的情況下被強行征用，變更為政府經營城市的儲備建設用地。雖然我國《憲法》、《土地管理法》都明確規定，征收土地必須以公共利益為目的，然而，各級政府的土地儲備行為是在“沒有任何用地目的”情況下強制進行的，這是國家公權力對私人合法權利的嚴重侵害，是一種強權剝奪公民合法財產權利的暴力行為。
2城市化背景下農村土地征收法律制度的完善
通過上述對我國農村土地征收中出現問題的制度性根源分析，筆者認為，應從以下三方面對城市化背景下農村土地征收法律制度進行完善。
2．1合理界定公共利益
我國實行的是土地公有制，即土地國有和集體所有。這種土地制度決定了我國的土地征收實際上是國家對集體土地的征收。眾所周知，征收是國家行使公權力，強制他人的財產所有權轉變為國家所有的行為，因此，土地征收就是國家運用征收權使集體所有土地轉變為國家所有土地。集體土地是集體組織全體成員的共同財產，按理說，只有集體組織成員才能享有集體土地的占有、使用、收益和處分的權利，但這種權利不是絕對的，而是受到一定的法律限制;國家如果基于公共利益的考慮，就可對集體土地實施征收。所以，能否對土地進行征收的前提是土地征收是否基于公共利益需要，而且只有為了公共利益的需要，政府才能實施征收行為。合理界定公共利益是土地征收合法化的前提。［4］25由于公共利益本身的模糊性和彈性特性，以及政府受利益驅動的影響，使得我國土地征收制度對公共利益的把握過于寬泛，甚至將所有土地需要都視為符合公共利益需要而準予征收，導致土地征收的適用遠遠超出了公共利益的范圍。我國的土地征收制度背離了設立該制度的初衷和原則，導致土地征收制度被濫用，大量的農村土地被浪費，嚴重威脅到我國的糧食安全，必須予以矯正。但在我國現行立法中，有關公共利益的表述卻十分簡單且具有極大的不確定性。如我國《憲法》第10條第3款規定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并予以補償。”我國《物權法》規定“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”。所以，我國應從實體上合理界定公共利益，以更好地保護公民權利和利益。
2．2完善土地征收法律制度體系
目前，我國土地征收法律制度已形成了以《憲法》為基礎，以《土地管理法》、《物權法》等法律及一系列配套的規范性文件為支撐系統的土地征收法律制度體系［5］53。但就現行的相關立法來看，由于受其制定法律的背景的限制，以及對土地征收制度相關理論的認識不夠，再加上對土地征收制度本身的探討不深入，使得我國土地征收制度仍存在一些不足之處。首先，對于土地征收制度建立的理論基礎，學界缺乏系統的梳理，未形成一套完整、系統的理論，使得土地征收制度的設計存在瑕疵。其次，對決定土地征收合法性的公共利益的認定上，缺乏公共利益的一般認定標準，也缺乏對公共利益的認定程序的規定，導致相關權利人的知情權和參與權被忽視，使得土地征收的合法性基礎不能獲得充分的保障。再次，在土地征收的補償上，我國沿用計劃經濟時代的原用途補償原則，導致土地征收補償不能反應現代市場經濟的要求，也在客觀上損害了失地農民的利益。最后，在土地征收補償的具體標準和范圍上，我國土地征收制度的現有規定也無法適應現在的客觀情況，往往因補償標準過低、補償范圍太窄，導致失地農民無法獲得合理的補償。這些問題需要我們制定一套完善的土地征收法律制度。
為了支持企業改革的逐步深化，加快建立現代企業制度，促進國民經濟持續、健康發展，現就企業改制重組中涉及的若干契稅政策通知如下：
一、企業公司制改造
非公司制企業，按照《中華人民共和國公司法》的規定，整體改建為有限責任公司或股份有限公司，或者有限責任公司整體改建為股份有限公司的，對改建后的公司承受原企業土地、房屋權屬，免征契稅。
非公司制國有獨資企業或國有獨資有限責任公司，以其部分資產與他人組建新公司，且該國有獨資企業（公司）在新設公司中所占股份超過50％的，對新設公司承受該國有獨資企業（公司）的土地、房屋權屬，免征契稅。
二、企業股權重組
在股權轉讓中，單位、個人承受企業股權，企業上地、房屋權屬不發生轉移，不征收契稅。
國有、集體企業實施“企業股份合作制改造”，由職工買斷企業產權，或向其職工轉讓部分產權，或者通過其職工投資增資擴股；將原企業改造為股份合作制企業的，對改造后的股份合作制企業承受原企業的土地、房屋權屬，免征契稅。
三、企業合并
兩個或兩個以上的企業，依據法律規定、合同約定，合并改建為一個企業，對其合并后的企業承受原合并各方的土地、房屋權屬，免征契稅。
四、企業分立
企業依照法律規定、合同約定分設為兩個或兩個以上投資主體相問的企業，對派生方、新設方承受原企業土地、房屋權屬，不征收契稅。
五、企業出售
國有、集體企業出售，被出售企業法人予以注銷，并且買受人妥善安置原企業30％以上職工的，對其承受所購企業的土地、房屋權屬，減半征收契稅；全部安置原企業職工的，免征契稅。
六、企業關閉、破產
企業依照有關法律、法規的規定實施關閉、破產后，債權人（包括關閉、破產企業職工）承受關閉、破產企業上地、房屋權屬以抵償債務的，免征契稅；對非債權人承受關閉、破產企業上地、房屋權屬，幾妥善安置原企業30％以上職工的，減半征收契稅；全部安置原企業職工的，免征契稅。
七、其他
經國務院批準實施債權轉股權的企業，對債權轉股權后新設立的公司承受原企業的土地、房屋權屬，免征契稅。
政府主管部門對國有資產進行行政性調整和劃轉過程中發生的土地、房屋權屬轉移，不征收契稅。
企業改制重組過程中，同一投資主體內部所屬企業之間土地、房屋權屬的無償劃轉，不征收契稅。
第五、六款所稱“妥善安置原企業職工”，是指國有、集體企業買受人或關閉、破產企業的土地、房屋權屬承受人，按照國家有關規定對原企業職工進行合理補償，并與被安置職工簽訂服務年限不少于三年的勞動用工合同，以及按照《勞動法》落買相關政策。
本通知自20**年10月1日起至20**年12月31日止執行。
自本通知實施之日起，《財政部國家稅務總局關于企業改革中有關契稅政策的通知》停止執行。此前，按照財稅[20**]**號文件規定應繳納契稅而尚未繳納的，經省、自治區、直轄市和計劃單列市主管契稅征管工作的財政部門或地方稅務機關審核。凡符合本通知規定的不再追繳，已經繳納的，不予退還。
**財政部
學界普遍認為集體建設用地使用權流轉是不可避免的一種趨勢，也是有利于緩解中國建設用地矛盾的必要手段。有以江蘇常州為例，提出農村集體參與分享工業化收益的動機、中小企業對低成本用地的偏好以及地方經濟發展對鄉鎮經濟形成的路徑依賴是集體建設用地流轉得以存在的動因。也有學者從物權制度、法律公平正義角度對農村集體建設用地中農村宅基地流轉正當性分析，研究得出農村宅基地流轉符合法律和社會的公平正義觀念，存在法律和政策空間。王雙等從法律角度分析集體建設用地使用權流轉與土地征用制度，耕地保護制度以及公私權益分配的關系；陳利根等從制度變遷角度論證了集體建設用地使用權流轉的必要性和可能性。對于中國各地方有關集體建設用地使用權流轉的試點模式，很多學者針對地方特色分析了不同模式的利弊，并試圖得出在全國范圍內進行推廣的模式；金厲等從集體建設用地試用權流轉績效角度分析廣東省的試點，指出修改相關法律規定以及建設配套措施是廣東省打破集體建設用地使用權流轉瓶頸的關鍵。對于流轉主體的問題，學者們一部分認為農村集體應是集體建設用地使用權流轉的主體，也有學者認為國家應該成為集體建設用地使用權流轉的主體。對于流轉收益問題，李延榮認為收益應歸所有權人和使用權人；王文則認為政府雖不直接參與分配，但在再次分配時利用稅收進行一定程度的調整；陳利根等提出在土地產權制度改革前提下，進行流轉立法規制，保障農民權益；高圣平等認為集體建設用地進入市場必須從根本上改變土地制度的二元性，實現農民集體土地和城市國有土地的“同地、同權、同價”，不因所有主體不同而導致權力和價格的不平等差異。從以上的研究現狀可以看出，學者們對于集體建設用地使用權流轉的理論根據與現實推動力的研究比較充分，對于流轉的必要性和可能性進行了大量的材料和實證分析，并對全國各個地方模式進行了總結和探索。對于流轉的困難，學者們大多是從某一角度某一方面的理論上進行了探討，微觀研究多于宏觀探討，橫向研究多于縱向研究；對于流轉沒有得出最終的可以體現在具體政策上的指導方法和結論。對于現有現象的分析多于適用于全國政策的創新，整體上仍然處于分段式部分式探索階段，并沒有形成系統化制度。
2集體建設用地使用權流轉需要解決的制度限制
2.1法律規范出現下位法與上位法沖突
中國《土地管理法》對集體建設用地的規定十分明確：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”可見中國《土地管理法》是原則上禁止集體建設用地使用權流轉的，而國務院試點的各個地區的法律規范允許集體建設用地的流轉，這是與上位法沖突的。試點各地對于集體建設用地的具體規范各異，甚至同一省份不同地市的規定都千差萬別，規章規范的穩定性和科學性極差。集體建設用地使用權流轉在全國范圍試點越多-規定越亂，十分不利于維護國家法律權威。也因為上位法的限制，很多地區的集體建設使用權流轉交易的規定缺乏法律的嚴格保障性，不利于集體建設用地使用權流轉的全國推廣。
2.2土地征收征用制度的不合理
土地征收征用問題近幾年來一直是社會問題的焦點之一，全國各地都有關于征地拆遷的各類沖突事件發生。《憲法》允許國家為了公共利益的需要，依照法律規定對集體所有土地實行征收或者征用并給予補償。集體所有土地只有被國家征收為國有土地后才能進入土地一級市場流轉。由于《土地管理法》中并未對公共利益進行具體界定，導致很多地方政府以公共利益之名對土地進行征收征用，對農民集體的補償不考慮土地市價以及土地的增值收益問題。大規模的征地以及微少的補償使得集體土地所有者對地方政府諸多不滿。征地制度限制了集體建設用地使用權自由流轉的同時，也損害了本應屬于農民集體的利益。
2.3集體所有權主體不明確，權能不健全
2.3.1集體所有權主體不明確
王權典認為，土地產權關系明晰、主體界定明確是集體建設用地使用權流轉有序進行的前提條件。而中國集體土地所有權主體存在諸多問題。首先，按照中國法律的規定，土地除明確歸為國有，剩下的土地為集體所有。這里的集體包括，鄉（鎮）農民集體、村集體、村民小組集體等3種級別的集體，而哪部分土地屬于哪一級農民集體所有，在實踐中存在爭議；其次，即使法律規定明確了哪一級土地由哪一級農民集體所有，在現實中真正能夠掌握集體土地所有權的農民集體卻少之又少。很多地方都是地方村委會或地方政府代替農民集體行使集體所有土地的所有權，甚至有些農民集體并沒有意識到其對土地具有所有權，致使所有權旁落。很多集體建設用地使用權流轉并沒有經過村民會議表決的形式，僅是由村干部決定。村干部、建設用地使用者均片面地認為，誰使用土地，誰就有權對土地進行處置，基本上處在誰使用、誰處理、誰受益的狀態，忽視了集體成員利益的存在；再次，農民集體內部缺乏有效的管理機制，對集體土地所有權認識不明確。部分農民將集體所有視為簡單的按份共有，把認為屬于自己一部分的土地隨意處分，占用耕地建房等；最后，農民集體的法律性質也十分尷尬，農民集體是由自然人組成的組織，其本身是否具有民事法律地位目前法律還沒有明確規定。如果因農民集體對土地所具有的所有權而把其看為民事主體，則農民集體對于其所有的土地的其他權利（如建設用地使用權的流轉）又受到嚴格限制。這種民事主體資格的不確定導致集體無法自由行使其具有的權利。雖然物權法將土地規定為用益物權，但是現行背景下，中國農民集體并沒有獲得完全的民事主體資格和完全的民事權利。
2.3.2所有權權能不健全
《憲法》規定，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。但是在現實中農民集體對集體土地的所有權權能卻被諸多限制。所有權在中國《物權法》中包括占有、使用、收益、處分的權利，而實際上國家對國有土地的法律權能保護明顯高于集體土地。例如集體土地所有權除了國家規定不能轉讓，集體土地使用權也嚴格限制轉讓。這種不平等的對集體土地所有權權能的限制成為集體建設用地使用權流轉的一大障礙。
2.4集體建設用地使用權收益分配問題
集體建設用地使用權流轉后的收益分配，無論是在實踐中還是在學術討論中都存在較大的分歧。分歧的根源在于政府是否應該參與集體建設用地流轉的利益分配。有學者認為，在集體土地使用權流轉中，土地收益分配關系的主體，應是土地所有者、使用者和國家，而非地方政府。張新橋則認為，集體建設地使用權流轉，尤其是初次流轉政府不應參與土地分配。按照中國現行法律規定集體建設用地分為企業用地、宅基地和集體公益用地。3種不同集體建設用地使用權流轉，政府所處位置是不同的，在現實中關于公益用地的分歧較小，因此不在此贅述。
2.4.1企業建設用地
現階段的部分地方試點和國土資源部的文件規定政府作為土地流轉收益分配的參加者，認為土地收益是政府在加強對周邊土地規劃和環境保護后的一種反映，政府應該參與土地流轉中帶來的收益分配。但是集體建設用地與國有土地納入統一市場后，集體土地的實際流轉主體在民法上只有土地使用權所有者和受讓者，政府僅以其公共職責作為條件參與到民事交易分配是否妥當是值得探討的，其過分參與分配也不利于保障土地交易的民事權利。
2.4.2宅基地
目前各地試點不允許宅基地使用權進行流轉，但是全國范圍內都存在部分宅基地閑置以及城鎮居民非法購買宅基地現象存在，可以在集體建設用地進入市場進行流轉后，宅基地作為集體建設用地其進行流轉是必然的趨勢。在宅基地進行流轉后其收益問題值得思考的，宅基地的來源是政府根據國家一戶一宅的政策給農民集體劃分的，具有一定的社會福利和社會保障功能。宅基地被流轉后取得的收益，政府作為宅基地劃分和相關審批的經手人是否有權利分得收益，將會成為宅基地流轉后必然出現的問題。除此之外在城市化進程中，很多地區根據新農村建設的需要，或將幾個村子合并，將居民聚集起來統一建設住宅樓以及相關基礎設施或直接在村內建設樓房，以樓房換農民的宅基地。這些政策本來是為了深化新農村建設，建立農業規模經營。但是在執行中，很多地方政府為圖政績，運用各種手段，哄騙甚至強制農民以宅基地換購樓房，再將集體所有的宅基地收回，或轉為耕地在城鄉建設用地增減掛鉤的指導下，為城鎮增加更多的建設用地；或將收回的宅基地作為企業建設用地。將農民的宅基地收回，以住房換購宅基地過程中，對于農民的補償十分有限，甚至很多地區農民拿到的補償都不能購買為其規劃的樓房住宅。農民所有的宅基地作為集體建設用地的一種，其任何一種交易所獲得的利益都應該歸為集體所有并進行分配。中國《土地管理法》規定，宅基地只能在集體內部流轉，不得轉賣給集體以外成員。政府以住房換宅基地的行為，并不是出于公共利益考量的征收行為，實際上是變相的購買行為。面對這種情況政府是否要對宅基地所有者集體組織進行符合市場價格的補償，也成為需要被規制的問題。
2.5集體建設用地和國有建設用地關系問題
如果要建立集體所有的建設用地和國家所有的建設用地統一的建設用地市場，則必須要討論二者的關系問題。政府對于國有建設用地流轉有絕對支配權，從中獲得利益將十分巨大。而集體建設用地流轉無論最終的收益分配如何，其所有者是農民集體，那么收益的大多數依然是要歸于集體。統一市場后，地方政府如果為了增加財政收入而將集體建設用地以公共利益名義進行征收，使得集體所有的建設用地不斷減少，從而擾亂建設用地市場問題必須得到重視。
3集體建設用地使用權流轉的制度創新
3.1化解立法沖突，形成統一法律規定
在《憲法》框架下，妥善修改《土地管理法》等法律，允許集體建設用地使用權進行流轉，吸納地方試點的成熟經驗和具體做法，從法律上對集體建設用地使用權流轉提供強有力的法律保證。此外由國務院、國土資源部牽頭制定行政法規，對集體建設用地使用權的具體流轉進行規范，并允許省級地方政府根據地方情況在不違反上位法的情況下進行地方規章的制定。從全國范圍內允許集體建設用地使用權流轉，統一法律規定。
3.2改革土地征收征用制度，明確公共利益，縮小征地范圍
改革土地征收征用制度，拓寬土地一級市場流轉主體。在《土地管理法》中對于公共利益應采取列舉為主靈活處理為輔，并制定確立公共利益的基本原則，將其作為宏觀指導，防止濫用公共利益之名。同時在土地規劃時縮小征地范圍，而且國務院和省級政府在批復中也要綜合考慮，嚴格限制土地征收范圍。參與權是征地過程中集體和農民最基本的程序性權利之一，應該讓農民集體參與到征地的決策和利益分配中，加大對征地農民的補償。在征地制度的嚴格規范的同時開放對集體建設用地使用權流轉的限制，為集體建設用地使用權流轉創造制度上的契機。
3.3明確集體所有主體地位及其法律性質，建立完善的集體內部成員決策機制
進一步明確集體土地所有權主體為農民集體，禁止行政機構參與農民集體對于集體土地的管理。明確集體建設用地所有者農民集體的民法主體性質，其對集體建設用地具有用益物權，享有民事權利和承擔民事義務。在修改相關法律時剔除對農民集體行使權利的不必要限制。但要注意農民集體作為集體組織是行政法上的行政相對人，其對于土地的所有權、使用權、收益權和處分權在一定程度上受到行政法的限制。建立全新有效的農民集體的內部決策機制，實行對內以共同共有的股份制和民主相結合的機制，并聘請經理人對于集體建設用地在法律范圍內的流轉以及使用，進行商業化運作。對外以類公司法人的方式進行建設用地使用權交易。在農民集體內部，施行股份制度，但不是單純以資產或以集體成員資格作為劃分，而是綜合考慮靈活劃分，充分考慮到內部成員轉移其所持份額以及新成員的加入，以民主制度和股份制結合的方式進行集體內部管理做出重大決定。與此同時建立對于農民集體日常事務處理的監督工作，保證集體建設用地使用權流轉的合理合法。
3.4創新集體建設用地流轉收益分配管理制度
對于是集體建設用地流轉中的企業建設用地流轉分配主體只限于在市場中的交易主體，即使用權出讓主體和受讓主體，政府無權參與分配，適當通過稅收段進行調節。建立建設用地統一市場顧名思義就是以市場規律來調節市場運作，政府沒有權利以其公共職能為由參與民事交易分配，這樣做也可以防止政府控制集體建設用地使用流轉，影響公平交易。由于宅基地的福利和社會保障性質，其流轉模式應與普通建設用地有所區別。建議禁止宅基地的單獨流轉，農民集體組織應對集體內部閑置宅基地或有意轉讓的宅基地進行統計，宅基地是農民集體所有的土地，任何宅基地的轉讓必須經過集體會議通過后才可以進行，原則上應該限制一戶宅基地的單獨轉讓，對于存在大量閑置宅基地的農民集體可以在得到本集體的一致通過并符合相應法律規定后進行轉讓。對于轉讓后的利益分配，由于宅基的配給制度和政府在其中所起到的特殊作用，應將政府作為收益分配的一部分。而對于拆村并居時政府對宅基地的收回，要明確政府的服務職責，其應該給予被收回農民集體大量的補償同時對于宅基地的發展權收益，轉變土地使用用途的收益都應該按配額分給農民集體，由集體統一分配。
3.5限制集體建設用地使用用途，平衡與國有土地的市場競爭
