時間：2022-04-12 08:14:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法犯罪論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
作者：蘇凱張倩倩單位：山東大學威海分校山東省臨沂市蘭山區人民檢察院
構成要件要素：刑法解釋的主要內容
犯罪構成是刑法所規定的成立犯罪所需要的所有要件的有機整體，構成要件是刑法解釋的基礎。同樣，各個要件是由不同的要素所組成的，即犯罪構成要件的要素。這些要素從不同角度說明行為的違法性與有責性。對構成要件的理解適用，有賴于對構成要件要素的正確理解。因此，刑法解釋中對于刑法文本解釋的首要前提是正確解釋構成要件的要素。對于構成要件要素，根據不同標準可以進行不同的分類。筆者在此不對構成要件的具體分類進行過多的闡述，僅選取對于刑法文本的解釋具有類型化意義的構成要件要素進行分析。（一）規范構成要件要素及解釋法律由語言表述。構成要件是刑法記載侵害法益的違法類型，在使用語言表述構成要件及其要素時，至少會出現三種情形：第一、只要描述某種客觀行為，就能夠肯定該行為是侵害法益的違法事實，不會對之產生分歧，比如“故意殺人”等就是純粹的描述性概念；第二、純粹描述與價值評價概念相結合，僅有描述概念，容易把侵害法益與不侵害法益的行為同時包含在內，因此需要使用價值評價概念，將沒有法益侵害性的行為排除在外；第三、在描述概念的同時使用價值評價概念，使值得處罰的法益侵害行為涵蓋在構成要件內。在第二、三種情況下，包含價值評判概念的構成要件要素就是規范構成要件要素，比如“”、“猥褻”等。對于規范的構成要件要素可以進行不同的分類，正確的區分可以有利于解釋者的理解與判斷。筆者贊同張明楷教授的三分說，將規范構成要件要素分為三類，“一是法律的評價要素，即必須根據相關的法律、法規作出評價的要素；二是經驗法則的評價要素，即需要根據經驗法則作出評價的要素；三是社會的評價要素，即需要根據社會的一般觀念或社會意義作出評價的要素。”[6]規范的構成要件要素包括評價以及價值概念，這些主觀性較強的概念對解釋者提出了考驗。不同類型的構成要件要素的解釋有所不同，解釋者必須根據各自的特征進行妥當解釋，力求解釋結論合理適當。對于法律的評價要素，法官們進行解釋時必須根據相關法律、法規的基本內涵，結合這些法律法規的目的進行把握，避免得出不合理的結論。對于經驗法則的評價要素，法官在解釋時必須結合案件具體事實，以相應的經驗法則做出判斷，而且法官在進行經驗判斷時，要以行為時存在的所有客觀情況為基礎，根據客觀的因果法則進行判斷。對于社會的評價要素的解釋較為困難，解釋者應該注意通過考察案件事實的社會影響，了解一般人的觀念，注意用當代的社會標準，做出符合當代的解釋，不要過度依賴于自身的觀念，要合理地修正自己的前見。(二)整體的評價要素及解釋我國刑法分則將“情節嚴重”、“情節惡劣”作為某些罪的成立要件，例如《刑法》第238條第1款規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”這種情節嚴重、情節惡劣的整體性規定就是整體的評價要素。之所以會在某些罪中有此類規定，是因為“雖然在一般情況下其違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個特定的要素使違法性達到值得處罰的程度，或者難以預見具備哪些要素時，行為的違法性能夠達到值得科處刑罰的程度，或者雖然能預見但不能做簡短描述。于是刑法條文作了一個整體性的規定，情節嚴重、情節惡劣，就以犯罪論處。”[7]此外，這種概括性的規定還可以保持刑法分則的開放性，以便適應變化的社會事實，有利于刑法的穩定。整體性的評價要件的概括性決定了適用時必須對其進行解釋：究竟哪些情節可以算作“情節嚴重”中的情節。一般認為，情節嚴重中的情節并非特定某一方面的情節，而是指任何一個方面的情節，只要某一方面情節嚴重，其行為的社會危害性就達到了應受刑罰處罰的程度，應認定為犯罪。然而，如果某一行為本身的違法性并沒有達到值得科處刑罰的程度，那么即使主觀上再值得處罰，也不應當認定為犯罪，否則便是主觀歸罪。例如，單純的卑劣的動機，無論如何也不能作為定罪的依據。此外，該行為人必須具有非難可能性，行為人只能對能夠歸責于他的違法行為及其結果承擔責任。因此，情節嚴重中的情節必須解釋為能夠歸責于行為人的客觀方面表明法益侵害程度的情節。此外，依據不同標準對構成要件要素所進行的分類，比如消極的構成要件要素、不成文的構成要件要素等也有著自身獨特的解釋規則，在此不一一贅述。筆者只是通過上述兩個具有代表性的構成要件要素類別，以闡明構成要件要素為刑法解釋的內容，不同種類的構成要件要素解釋方法不同。
在事實與構成之間：犯罪構成的解釋方法
雖然犯罪構成是以文字表述的形式規定在成文刑法中，但是對于構成要件的解釋并非僅僅根據文字就可以發現其全部真實含義。法律只要適用就必須進行解釋，有些國家的刑法制定已逾百年，這種解釋一直存在，只要刑法不被廢止，就將一直進行下去，原因就在于“一個詞的通常的意義是在逐步發展的，在事實的不斷出現中形成的。”[8]“活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中生活事實的變化總是要求新的解釋結論解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的意義，從而使法律具有生命力。”[9]因此，對于犯罪構成的解釋也必然離不開案件事實，解釋者必須使目光在犯罪構成與案件事實之間來往，使兩者彼此對應，一方面將案件事實與犯罪構成拉近，另一方面將犯罪構成與案件事實拉近。如果我們將犯罪構成的解釋定義為一個事實與構成對應的過程，那么，首先必須回答刑法分則所規定的犯罪究竟是概念還是類型這個問題。在法律方法論層面上，學者們傾向于將法律概括為類型而非定義，以適應法學作為一種實踐理性的需要。“在法律世界中，確定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多數法律概念或多或少都具有不確定性，內涵不確定，且外延開放的‘概念’大部分就是類型，人們之所以仍稱其為概念，只是因其具有高度抽象化之特征而與確定的概念較為接近之緣故”。[10]“雖然法律中適用的大多數概念具有一個穩定的意義內核，但同時也具有一個‘邊緣領域’。如何給一個概念的適用范圍劃定界限呢？在‘邊緣領域’內部，也只有通過解釋才可確定其界限。在很多情況下，法律看上去是給某個概念下了定義，但實際上只是對某種類型進行了限定。”[11]在此意義上，我們可以說，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象的、一般性的用語描述具體犯罪類型。把犯罪構成定義為犯罪類型，犯罪構成就具有了開放性，不同于概念的封閉性，類型一直是對事實進行開放的。解釋者在解釋犯罪構成時要運用歸類思維，帶著案件事實可能含有的法律意義的“前見”去尋找可能適用的刑法規范并且對關聯規范進行挑選、整合，從而形成完整的一個“犯罪類型”。同時，對于小前提法律事實的形成，法官要通過對照可能適用的“犯罪類型”對案件事實進行“法律裁剪”，使之趨近案件規范的規定，并且這兩個過程是不斷交互進行，直到案件事實被歸類到特定的規范類型之下為止。
論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義
一、罪刑法定原則的基本含義
罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”刑法第3條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。
罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規定：“凡是自由民除經貴州依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產，剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規定奠定了“罪刑法定”的思想基礎。17、18世紀，資產階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統化，使之成為學說。資產階級革命勝利后，罪刑法定學說在資產階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規定指導下，1810年法國刑法典第4條首次明確規定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。
罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應作出實體性的規定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。
二、罪刑法定原則的立法體現
我國1979年刑法典沒有明文規定罪刑法定原則，卻在第79條規定了類推制度。對于當時我國刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；盡管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規定罪刑法定原則，這一原則的價值內涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統的體現：（1）1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現在：明確規定了犯罪的概念，明確規定了犯罪構成的共同要件，明確規定了各種具體犯罪的構成要件。刑罰的法定化具體體現在：明確規定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規定量刑原則是以犯罪事實為根據、以法律為準繩，明確規定各種犯罪的法定刑種與刑度。
（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。
（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。
（4）1997年刑法典在分則罪名規定上相當詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎上增加了247條，罪名個數由1979年刑法典的130個增加至413個。
（5）1997年刑法典在個罪的構成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設置上，注重量刑情節的具體化，使立法更趨細密化、明確化。
三、罪刑法定原則的司法適用
刑事立法中罪刑法定原則的實現，有賴于司法機關的執法活動。從我國司法實踐來看，貫徹執行罪刑法定原則，應當注意如下幾個問題：
摘要：近年來環境犯罪日益嚴重，尤其是大氣污染犯罪問題顯得尤為突出。今年年初蔓延我國北方大部分地區的霧霾天氣給人們的生產生活帶來了嚴重的影響。有鑒于此，世界上許多國家都將此類問題予以刑事法規制。我國目前大氣污染問題嚴重，但是有關大氣污染犯罪的刑事法規范卻很少，只有刑法和一些簡單的附屬刑法做了規定，不盡詳細和具體。這就造成了大氣污染犯罪與理論相脫節的現象。
關鍵詞：大氣污染危害性 大氣污染犯罪 立法反思
一、大氣污染犯罪的危害性
大氣污染的危害性可以概括為以下三個方面。
1、對人體健康的危害。
大氣污染對人體健康的危害多表現為呼吸道疾病。人的口、鼻、喉等器官容易受到刺激而患病，長期受大氣污染的作用，會引起支氣管炎、肺炎、肺癌等疾病。具體的危害表現為（1）顆粒危害。直徑在5-10Lm的細小顆粒可到達支氣管區，直徑小于5Lm的微粒可以到達肺泡區，從而導致心血管和哮喘病的增加。（2）一氧化碳的危害。一氧化碳是一種能再短時間內致人死亡的毒物，進入人體能直接影響神經并導致心絞痛。據世界衛生組織統計，因為大氣污染每年有幾十萬人過早死亡。
2、對人類財富的危害
大氣污染會導致對人類即有財富的破壞。例如美國每年因酸雨所造成的損失達50億美元。大氣污染導致的功能也生產的損失更為驚人，法國因大氣污染使工業生產每年損失為1000億法郎，我國為70億元人民幣左右；我國僅廣東、廣西、四川、貴州四省自治區因酸雨造成的直接經濟損失每年就高達160億元人民幣。①
3、對生態系統的危害
大氣是自然界一切生物生存第一物質條件，生態系統中的動植物及其后等因素均難逃脫大氣污染的損害與威脅。比如大劑量的大氣污染物，會使野生動物大面積死亡。小劑量的大氣污染物，如果持續的時間長，會使動植物患病，并發生畸形病變，最后導致死亡。
二、大氣污染犯罪辨析
1、大氣污染犯罪的概念
大氣污染犯罪的概念在學術界沒有達成一致，爭議的焦點就是大氣污染犯罪是否必須以實害結果為構成要件。有觀點認為構成大氣污染犯罪必須具有造成實際的損害后果這一法定條件；有觀點認為構成大氣污染犯罪必須是污染大氣的行為有足以造成一定的損害后果的危險。②筆者認為大氣污染犯罪一旦發生實際的損害后果，不僅波及的范圍廣、持續的時間長，而且極難治理。為了突出刑法對重大環境法益的保護，所以大氣污染犯罪的應該以危險犯進行定罪處罰。所以大氣污染犯罪是指違反有關法律的規定，利用一定設備、場所、工具，向大氣中處置有毒有害氣體，足以造成對一定區域內人的生命健康、公私財產損失的損害后果的行為。
2、大氣污染犯罪的特征
（1）大氣污染犯罪是危險犯。根據上文筆者對大氣污染犯罪所做的定義，大氣污染行為有足以造成一定的損害后果的危險，就構成大氣污染犯罪。眾所周知，大氣污染犯罪一旦爆發實際的危害后果，無論是對人的生命健康還是對生態系統的危害都是巨大的。懲罰大氣污染犯罪的危險犯既實現了刑法對環境的法益的保護，同時也體現現代刑法預防犯罪的理念。
（2）大氣污染犯罪是法定犯。法定犯是相對于自然犯而言的，由意大利著名犯罪學家加羅法洛昨早提出，是國家基于保護社會公共福利和社會行政管理秩序的角度，在刑法上規定某些行為構成犯罪。大氣污染犯罪作為一種犯罪類型，不是自始至終都存在的，是人類社會發展到一定的階段才出現的。具體而言，伴隨人類經濟社會的發展，環境問題日益嚴重，人們的生存面臨挑戰，由此催生出了環境刑法學科，那么大氣污染犯罪類型也就出現了。
三、我國大氣污染現狀及立法反思
1、我國大氣污染現狀。
根據國家環境保護總局2005年的環境狀況公報，我國大氣污染的主要污染物是顆粒物，在可比的城市中，40.5%的城市顆粒物超過二級標準；超過三級標準的城市占5.5%。全國酸雨區域主要在長江以南，較重的酸雨區域主要分布在浙江、江西、湖南三省。近日，中國人民大學環境學院等機構昨日的《中國城市空氣質量管理績效評估》顯示，經濟發展高的城市，空氣質量普遍較差。《評估》報告顯示，城市空氣質量的具體狀況是：PM10污染有所改善，PM10暴露人口的比例以中等空氣質量最多，并呈增加趨勢；《評估》結果顯示，空氣質量好的城市個數占10.67%，差的城市占75.80%，極差的城市占13.52%。其中，空氣質量好的城市中，經濟發展水平低的城市所占比例大；空氣質量差的城市里，工業城市、采暖城市所占比例大；空氣質量極差的城市中，采暖城市、經濟發展水平高的城市所占比例大。
2、立法反思
（1）我國立法現狀。目前我國應對大氣污染犯罪的法律主要有兩部，《刑法》、《大氣污染防治法》。2011年出臺的刑法修正案（八）將刑法中的第338條做修改，去掉“造成重大環境污染事故，引起公私財產及人身傷亡的重大結果”，增加了“嚴重污染環境”。這樣就避免了過去對大氣污染犯罪的表面認識，大氣污染犯罪不是單純的事故。只要嚴重污染大氣就上升為犯罪，降低大氣污染犯罪的入罪門檻，有利于更好的懲治大氣污染犯罪。但是我國刑法中沒有關于大氣污染犯罪的單獨罪名，在犯罪構成上也不明確。2000年修改的《大氣污染防治法》在第61條規定了對不同情節的責任人員和企事業單位的處罰。
（2）立法建議。首先，在《刑法》中規定大氣污染犯罪的獨立罪名。混合罪名的立法模式不利于彰顯大氣污染犯罪在刑法體系中的地位，也不利于指導司法實踐，因此為了加強對大氣這種環境法益的保護，有必要將大氣污染犯罪從環境污染罪中分離出來。
其次，我國刑法中沒有規定處罰大氣污染犯罪的危險犯。我國刑法中規定的大氣污染犯罪要求以一定的危害結果出現為構成要件。如上文所述，為了實現對重大環境法益的保護，應該處罰大氣污染犯罪的危險犯。
再次，引入資格刑的思考。大氣污染犯罪是一種新型犯罪，而我國的刑法體系，還停留在傳統刑法的層面上。法律所固有的滯后性，使法律總是在犯罪出現之后才出現。應對大氣污染這種新型犯罪，其刑罰配置的結構不盡要調整，所以對于傳統刑罰措施之外的刑罰手段的引入是有必要的。（作者單位：西南科技大學法學院）
參考文獻：
[1]付卓：“環境污染罪研究”，中國青年政治學院碩士學位論文，2011年。
[2]覃志軍：“重大環境污染事故罪研究”，湘潭大學碩士學位論文，2003年。
[3]陳春娥：“重大污染事故罪若干問題研究”，華東政法大學碩士學位論文，2010年。
注解
1.風險刑法理論的法教義學批判
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
78.刑法司法公信力:從基礎到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
98.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
1946年生，沈陽市人。現為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。
“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。
記：當時學習的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。”
記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？
吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？
吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？
吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”
記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？
吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。
特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠實現，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發展有所貢獻。
論文關鍵詞：刑法，罰金刑，附加刑
隨著我國刑事立法的不斷發展以及我國社會主義法制建設的不斷完善，罰金刑在打擊經濟犯罪或者其他刑事犯罪上的運用越來越引起人們的高度重視，罰金刑的作用越來越明顯。在我國刑法中，幾乎所有的貪利犯罪都進行了并處或者單處罰金的規定，可是，對于罰金刑的配置、罰金數額的確定以及罰金刑的裁量和執行還存在一些需要解決的問題。因此必須研究出我國罰金刑有效執行的完善對策。
一、罰金刑概述
罰金刑是指人民法院為懲治犯罪人員所采取的要求犯罪人員向國家繳納相當數量金錢的刑罰方法。罰金刑主要表現為如下幾個特點：第一，罰金刑是我國人民法院針對犯罪人員而進行的一種具有強制性質的財產懲罰手段。第二，根據我國刑法所規定的“罪責自負”的原則，罰金刑的執行職能針對犯罪人員個人所有的財產，反對進行株連對策，也就是說在執行罰金刑時不能涉及犯罪人員家屬所有或他們共同所有的財產。第三，罰金刑中罰金只能限制在犯罪人員繳納的其個人所有的一定數額的金錢。犯罪人員如果沒錢，也可以采取對其所有的合法財產進行扣押、查封、凍結、拍賣、變賣等方式進行抵扣。第四附加刑，罰金刑的執行一般是在法院的判決生效之后。對于罰金刑的執行，主要是指執法機關為了使已經發生效力的罰金刑付諸實施而采取的司法刑事活動。罰金刑的執行主要涉及以下幾個問題：（1）罰金刑的執行主體是人民法院。按照《刑事訴訟法》第二一九條，處以罰金刑的犯罪人員，期滿還沒有繳納罰款的，人民法院應該采取強制措施論文開題報告范例。（2）罰金刑的執行程序適用民事訴訟法的程序。很長時間以來，我國法律實踐中，對于一些刑事案件中關于財產方面的執行基本上都適用民事程序。按照我國《民事訴訟法》第二零七條：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行”。由此可知，罰金刑的執行程序基本適用民事訴訟法的程序，這也是罰金刑跟其他刑罰不同的地方之一。（3）罰金刑常會面臨著執行難題。在沒收犯罪人員財產時往往會遇到犯罪人員沒有可執行財物的情況，執行起來非常困難。這跟自由刑或者生命刑是不一樣。
二、我國刑法罰金刑存在的問題
（一）罰金數額缺乏統一標準，司法人員主觀性過大
按照《刑法》第五十二條的規定，罰金數額的大小應由犯罪情形的輕重來確定，從而使得罰金數額的確定沒有一個明確的依據。這在學術界稱為“無限額罰金制”，而在西方國家，越來越少的國家還在實行無限額罰金制，可在我國，盡管在《刑法》修訂后許多無限額罰金的規定取消了，但是其中還是有著一百多條關于無限額罰金制的規定。比如：《刑法》第三零三條：“以營利為目的，聚眾賭博開設賭場或者以賭博為業的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”盡管罰金刑的無限額制度能幫助司法人員根據犯罪情形的輕重來做出罰金數額的判決，使的這個判決不會因為國家經濟水平的提升、通貨膨脹等因素而經常性地進行調整，但是它的執行，給司法人員以極大的操作空間，主觀性較大附加刑，從而使得罰金刑在執行上或輕或重，罰金數額的確定缺乏統一的標準，這跟罪刑的法定原則是相悖的。
（二）罰金刑適用范圍缺乏合理性，執行手段不具科學性
刑罰中罰金刑適用范圍存在不合理性，這主要反映在以下兩個方面：（1）罰金刑適用在未成年人身上實踐效果不佳。我國法律刑罰針對未成年人實行罰金刑不理想的原因為：一是未成年人沒有獨立的財產支配權，如果對其實行罰金刑，必將由他父母代為繳納，即使存在個別人擁有一定的支付能力，這些人的財產跟其父母也是難以區分的。因此，罰金刑在他們身上的執行明顯有著株連無辜的味道，有悖我國刑法所規定的“罪責自負”的原則。二是對于未成年人罪犯主要的目的應該在于教育，而不是真正實施懲罰。但是罰金刑在執行細節上缺乏具體的規定，從而很容易就導致了重罰不重教的現象，這樣不但不能有效教育未成年罪犯，甚至可能給他們造成逆反心理。（2）罰金刑對于貪污賄賂罪的適用不當。《刑法分則》第八章中的十二個罪名，除了行賄罪和單位受賄罪執行并處罰金之外，而針對自然人貪污賄賂的罪行卻沒有做出明確的罰金規定，僅僅規定沒收他們的財產，而且沒收財產情形的發生一般是在犯罪情節相當惡劣的前提下進行，從而致使量刑幅度上下不銜接的現象。比如貪污罪，要么規定了沒收財產，要么就不規定罰金刑，導致實踐中貪污的數額動輒以千萬元計算，而比如一般的詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪等等都規定實行罰金刑，可是如果國家公務人員憑借著其特殊的身份而實施盜竊、詐騙公共財物就可以差別對待， 享受法外特權，這和法律的公平、正義原則背道而馳附加刑， 違背了法律面前人人平等原則。
（三）罰金刑執行困難重重，法律尊嚴缺乏保障
在前面已經介紹過罰金刑執行的相關特點，其實，在罰金刑的執行過程中往往會遇到一些難題，人民法院常常依據相關法律對罪犯處以罰金，但是他們并沒有查明這些人是否有承擔此罰金的能力。盡管《刑法》的第五十二條針對繳納罰金進行了4方面的規定，《刑法》第二一九條也對強制繳納罰金、減少罰金以及免除繳納罰金進行了相關規定，可是在執行實踐中，往往會遇到一些困難，除了先期繳納的罰金外，剩下的一般是有名無實，他們基本上是“要錢沒有，要命一條”的狀況;或者是他們交不起罰金而被要求服刑或要求外出打工。從而使得一些地方認為交了錢同樣的還要判刑服役而產生一種抵觸心理，他們隱報財產拒繳罰金，直接使得罰金刑中斷，致使法院的判決書完全流于形式，國家法律效力下降，法律尊嚴缺乏保障。
三、我國刑法罰金刑的完善對策
（一）取消無限額罰金制度，促使罰金數額確定原則化
針對罰金數額缺乏統一標準、司法人員主觀性過大的問題，應該采取確定性罰金制，必須對罰金并罰原則、罰金數額確定的原則進行一個明確的規定，同時也規定一些特殊情況，真對這些特殊情況作出特殊規定，比如規定金額多少為上限，金額多少為下限，并且規定何種情況下執行最高上限，何種情況下執行最低下限。同時附加刑，罰金數額的大小還必須參考我國當前的經濟發展情況以及未來時期內經濟發展水平論文開題報告范例。根據當前我國司法機關判處罰金的情況，按照《治安管理處罰法》的規定，罰金一般將200元設為下限，也就是說罰金最少也得在200元以上，但是罰金上限也應根據罪刑相適應的原則在分則條文中予以明確或者根據犯罪所涉及的罰金參數比照計算，只有這樣，罰金刑的執行才算科學，才算透明。
（二）明確罰金刑的適用范圍，使罰金刑真正刑罰化
我國《刑法》中罰金刑的適用范圍主要在于破壞社會主義市場秩序罪、侵犯財產以及妨害社會管理秩序的犯罪，至于那些對公民人身安全或者權利的侵犯、民主權利罪等，實行罰金刑的規定卻比較少。這些實行罰金刑規定的犯罪往往為經濟犯罪、財產犯罪和他利性犯罪。所以說我國罰金刑的適用范圍一般為貪利動機的犯罪。同時，罰金刑在未成年罪犯身上以及貪污賄賂罪身上的適用并不妥當，因此，應該明確罰金刑的適用范圍，那些可以規定適用罰金刑，那些就不必適用罰金刑，那些是并罰，那些是單罰，只有這樣才能使罰金刑真正刑罰化，使真正適用罰金刑的群體實行罰金刑。
（三）加強我國刑罰改革，有效解決罰金刑執行難的問題
對于我國罰金刑執行困難重重、法律尊嚴缺乏保障的問題，這已經是我們有目共睹的現象。罰金刑跟自由刑、生命刑不同，它是一種開放性的刑罰，它的執行對象是財物，而財物卻游離于犯罪人員人身之外的，因此就非常容易導致財物的轉移或者隱匿，從而使得罰金刑執行上困難重重。所以附加刑，我國應該制定出一套罰金易科制度，作為解決目前對罰金刑執行難的有效保障。罰金易科制度是在犯罪人被判處罰金刑后，不能繳納罰金的情況下，對其處以其他替代措施的制度。在國外立法中多有規定罰金刑易科制度，對那些罰金繳納不能者處以其他替代措施，如易科勞役、易科自由刑或者以自由勞動償付。
四、結束語
總之，我國罰金刑在打擊經濟犯罪或者其他刑事犯罪上的運用越來越引起人們的高度重視，罰金刑的作用越來越明顯。但是我國罰金刑還存在著“罰金數額缺乏統一標準、司法人員主觀性過大，罰金刑適用范圍缺乏合理性、執行手段不具科學性，罰金刑執行困難重重、法律尊嚴缺乏保障”等問題，因此必須針對這些問題采取有效的完善措施，如：取消無限額罰金制度，促使罰金數額確定原則化；明確罰金刑的適用范圍，使罰金刑真正刑罰化；加強我國刑罰改革，有效解決罰金刑執行難的問題。
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論文關鍵詞 罪名 非典型罪名 刑法
一、刑法的制定和構成
我國于1979年制定了刑法典，該刑法的特點是罪名較少、刑罰輕緩。隨著社會轉型和發展的加快，犯罪現象日趨猖獗，為適應打擊各種犯罪的需要，國家逐步又制定了單行刑法，同時，國家立法機關在制定經濟、行政等非刑事法律時，附帶制定的、體現國家對一定范圍的特定社會關系加以特別調整的、關于犯罪與刑罰的行為規范，都是以國家名義頒布的、規定犯罪與刑罰的一切法律規法的總稱，構成廣義的刑法。1997年3月，我國對1979年制定的舊刑法進行了修訂，修定后的刑法在犯罪與刑罰方面都有重大改定，最注目的變化還有兩方面：一是從依法治國、建設社會主義法治國家的根本出發，規定了罪刑法定、罪刑相適應、刑法面前人人平等、保障人權的刑法基本原則，廢除了舊刑法中的類推制度；二是在刑法分則中，大量增定了新罪名。在我國，罪名僅為犯罪名稱，它不是用來解釋和確定某一具體犯罪構成要件的依據，刑法條文中也沒有具體規定罪名，而是由最高人民法院、最高人民檢察院以司法解釋的方式確定罪名。本文將刑法條文中沒有規定的罪名，而由兩最高院確定的既有罪名稱之典型罪名，將判斷是否一個罪名還是數個罪名時、以及如何判定一具體犯罪的罪名時，稱之非典型情形罪名。本文實際上是將典型罪名中的非單一罪名的判定、或其他影響單一罪名判定的特殊情形，統稱為非典型情形罪名。我國新修定的刑法規定了罪刑法定原則，對一具體犯罪行為的犯罪名稱必須以既有的典型罪名為依據，但典型罪名表現出數百個，只有符合一具體犯罪的構成要件時才能判定為該罪罪名，排除相似或相近的非典型情形罪名。正確判定罪名意義重大，也一直是司法機關定罪和量刑時最容易產生爭議的環節。不論是對本文所稱的典型罪名或對非典型情形罪名的探究，都首先離不開對刑法的制定和構成有一個基本的認識。
二、罪名的確定
要了解罪名，首先要從刑法{以下無特殊說明，均指刑法典}條文入手，最高人民法院、最高人民檢察院關于確定罪名的司法解釋，至目前為止已有五個既有罪名規定。從兩最高院的司法解釋中，大都一目了然本文所稱的典型罪名，但單從罪名上并不能掲示具體犯罪構成要件，必然涉及了解刑法的體系、條文構成、罪狀、法定刑、法條競合及處理原則等相關知識。作為司法機關工作人員，在處理和解決具體案件判定罪名時，對于簡單單一典型罪名是能夠有所把握的，但對于本文所稱的非典型情形罪名往往出現爭議，直接關系到將非典型情形罪名判定為正確的既有的典型罪名。判定罪名的準確與否關系重大，原則性強，最有效徹底的解決辦法，就是把所有非典型情形罪名通過司法解釋確定為簡單單一的既有罪名，這顯然不是萬全之策，也是不可能做到的事情，犯罪現象是千姿百態的，比如，2012年10月發生在我國浙江溫嶺幼兒院的虐童案，而我國刑法沒有虐童罪的罪名，就涉及應該如何定罪和量刑的問題，就是一個非典型情形罪名。我國刑法有關于類罪名的分類，是按照犯罪的同類客體為標準進行分類的，當然也屬于既有罪名大類，但它只是刑法分則中章節的標題，沒有具體的罪狀與法定刑，不能根據類罪名定罪，不過類罪名有助于理解該類具體犯罪的構成要件，縮小觀查范圍，準確地把握具體罪名。罪名的確定包含兩點：一是司法機關對某種犯罪行為適用何種罪名。二是如何根據刑法分則規定把握各種具體罪名。比如，對《刑法》第244條的規定犯罪，到底是概括成強迫職工勞動罪，還是概括成限制人身由罪？又如，《刑法》第360條規定的犯罪，到底是概括成傳播性病罪，還是概括成性病患者、罪？一般來講，就簡單單一的典型罪名還是比較好判定，我國刑法分則中的大部分罪名是單一罪名，比如，《刑法》第232條的規定犯罪，就是故意殺人罪這一單一罪名。而非典型情形罪名，由于包含的犯罪構成要件的具體內容復雜，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，也可分開使用，比如，《刑法》第240條規定的拐賣婦女、兒童的犯罪。而有的犯罪構成要件雖然也反映出多種犯罪行為，但只能概括使用，不能分解使用罪名，比如，《刑法》第196條規定的信用卡詐騙的犯罪，既包括了使用偽造或以虛假身份證明騙領、以及使用作廢的信用卡的行為，又包括冒用他人信用卡、惡意透支的行為，這都是本文所稱的非典型情形罪名，這些非典型情形罪名的確定，需要司法機關工作人員在處理案件確定具體罪名時，認真思考和籈別，才能達到所定罪名準確并符合犯罪構成要件。除前述典型罪名和非典型情形罪名的確定外，還有一種情形也對正確判定罪名至關重要，那就是刑法分則的法條競合，由于它對適用法條時具有的選定性，因而影響著定罪和量刑，當然影響罪名的確定。本文也將這一直接影響定罪和量刑的情形，并入所要探討的非典型情形罪名之類。
三、非典型情形罪名
如前所述，本文擬將判斷是否為一個罪名、或如何確定某一具體犯罪的名稱、以及法條競合適用時所涉及罪名的確定，稱之非典型情形罪名作為探討。
（一）一罪或數罪的確定
一罪或數罪的確定，并不是罪名本身，但又影響罪名。罪數，簡言之是指一個人所犯之罪的數量。根據刑法規定在確定具體犯罪構成要件時，應當以刑法分則明文規定的罪狀、總則的相關規定及其他相關條文規定內容為依據，而不能直接以罪名為依據來確定具體犯罪的構成要件。正確區分罪數，有利于準確定罪，定罪就必然有具體罪名。準確定罪包括認定犯罪行為是否構成犯罪、是構成此罪還是彼罪、一罪還是數罪。要區分一罪還是數罪，必需符合犯罪構成要件，符合犯罪主客觀要件的統一。比如，《刑法》第263條規定的搶劫犯罪規定，搶劫是指以暴力、脅迫或其他方法搶劫公私財物的行為，符合了搶劫罪的犯罪構成要件，但同時，其中的暴力行為又符合了故意傷害或故意殺人的犯罪構成，由于因為搶劫結果加重的犯罪構成要件所預定的內容包含了以暴力方法致人傷亡，故應認定為一個犯罪構成，以搶劫罪定罪處罰。又如，《刑法》第198條規定，行為人故意造成財產損失的保險事故或被保險人死亡、傷殘、疾病，騙取保險金的，依照數罪并罰的規定處理，就不能一罪處罰。由于我國刑法分則中大部分罪名是單一罪名，根據其犯罪構成要件，是能夠正確判定罪名的，除此之外的的選擇罪名和概括罪名，就不是那麼能及時容易作出判定的。在一罪或數罪的確定中，影響具體罪名確定的情形可分為實質的一罪、法定的一罪、處斷的一罪，這三大情形的犯罪，都只能以一罪論處，同時，這些犯罪情形又是很難以區分一罪與數罪的特殊情況。
（二）此罪還是彼罪
既然罪名本身不是確定和解釋某一犯罪具體構成要件的依據，在重復和堅持這一法理的同時，我們不僅要問對于已經發生的犯罪行為到底如何定罪、是定一罪還是數罪、是定此罪還是彼罪？答案當然還是落在能夠確定和解釋某一犯罪具體構成要件的依據上，詳言之，犯罪構成作為法律規定，它不僅是認定犯罪的唯一法律標準，而且也是區分罪與非罪、一罪與數罪、此罪與彼罪的依據，犯罪構成是由一系列主客觀要件所組成，其中之要件就是成立犯罪必須具備的要件，各要件相互聯系、相互作用、協調一致、形成一個有機整體。比如，搶劫罪的客觀要件與傷害罪的主觀要件，不可能形成為一個犯罪構成。又如，已滿14周歲不滿16周歲的人綁架人質后殺害被綁架人，根據犯罪構成的主客觀有機統一原則，只能以故意殺人罪定罪處罰。如前所述，我國刑法分則規定中大部分是單一罪名，而大部分也屬于單一的犯罪構成，有利于較好把握此罪與彼罪的問題，但是，對于復雜的或重疊的犯罪構成就不是容易辯析的，比如，《刑法》第306條規定的妨害作證犯罪與《刑法》第307條規定妨害作證罪，就其犯罪主體要件和客觀要件是有區別的，也就必然有彼此罪之分，所確定的罪名也不相同。
（三）法條競合的適用
論文關鍵詞：客觀違法性；構成要件；特征
1 國內外刑法理論界對違法的理論探討
違法一般來說是與合法相對應的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現而同時發展起來的一個概念，然而在發展過程中由于各國法律環境的不同，違法在不同的國家逐漸發展出不同的本質內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當今處于通說的地位。而在我國刑法學界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。
2 國外學者對違法性質的討論
在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進的，因而也叫做遞進式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進歷程中，產生了所謂的形式違法性與實質違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。
根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。
其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學者對客觀違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學者宮本英修博士在其著作“刑法學綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現，其后學者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態 。
主張客觀違法性論的學者Mezger認為主觀的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價規范的法。也就是說，法既有決定規范的一面，也有評價規范的一面，而作為評價規范的法是作為決定規范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應當干什么，所以評價規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價規范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護客觀地存在著的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規范決定，責任由決定規范決定 。
近代刑法學有一句格言“違法是客觀的，責任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認為在有責性中就已經包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進行行為人主觀方面的討論，否則有責性就成為多余，實質上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構成三要件說是不一致的，也是缺乏科學依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀狀態的。
客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無關呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認為評價規范與決定規范雙方決定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價規范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優先于責任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。
野村稔教授認為違法與責任均為規范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準，而依社會一般基準為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準評價為無價值之行為，做規范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。
3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質的探討
如前所述，法律環境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領域，我國及前蘇聯等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯引進的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說論者看來，是對社會倫理規范的違反以及違反程度）。
而在我國，違法性并不是一個獨立的構成要件。雖然有不少學者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經過五十幾年的不斷發展，已經根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說的學者基本上未對違法進行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在對我國犯罪基本特征的論述中，雖然不同的學者有不同的概括，但不管是持通說的社會危害性、刑事違法性、刑罰當罰性三特征說還是持其他觀點的二、三、四要件說，均將刑事違法性作為犯罪的基本特征之一，這與國外將違法性作為要件之一的做法是形成鮮明對比的。作為犯罪法律特征的違法性的內容就是違反刑法規范，而刑法規范規定了犯罪成立的所有要件，是主客觀相統一的范疇，與國外的主觀違法性論非常接近。對此，不少學者倒有詳盡的論述。
關鍵詞犯罪構成 研究現狀 辯證思考
文章編號1008-5807（2011）02-066-01
一、犯罪構成理論研究現狀的定量分析
任何學科不同時期都會有不同的熱點話題，而對相關話題的討論的“熱度”，筆者認為一般是呈現出“倒u型”排列，即一個起始、發展、衰落的周期性過程。對于犯罪構成的討論有無必要，對于初學者而言，通過分析其“熱度”趨勢來判斷現今研究所處的階段，并進而確定自己的研究方向是個較好的選擇。若其正處于發展階段，則較適合新理論的提出；若處于“峰值”區間，則適宜于比較分析；若處于衰落階段，則適合于綜述，相對而言，前兩個階段的研究價值較大。
針對本文的“犯罪構成”的研究現狀進行判斷，筆者采取的方法為定量分析，即通過數據庫搜索以犯罪構成為主題餓期刊論文，統計每年的論文數量，從而判斷其研究現狀。在2010年11月24日利用中國知網的期刊論文全文數據庫搜索，共計得出結果705項，從1979年到2009年的期刊篇目數量分別為：4、3、1、6、7、4、8、9、5、9、6、0、5、6、12、10、7、15、13、30、26、24、25、56、35、44、39、76、73、68。利用相關軟件作圖分析，容易得出對犯罪構成的討論至少還在峰值區間，因此可知有影響力的新觀點基本上都已經提出，而且對其研究還是有一定必要性。
二、對犯罪構成理論的思考
（一）犯罪構成的地位
查閱多數的國內教科書，會發現在刑法總論中，基本上都是按照基本原則、犯罪構成（犯罪論）、罪數論、刑罰論等這幾個部分排列講解的，故雖然不能否認犯罪構成很重要，但是放到整個刑法的體系中時，其也僅僅是其中一部分而已，判斷完行為是否構成犯罪，是不是應受刑罰后，還有諸如如何量刑，如何矯正罪犯等很多方面的問題，故亦沒有必要將犯罪構成人為的拔高到一個統領性的核心地位。
（二）犯罪構成的目的
犯罪構成理論的基本目的即為“認定犯罪”，更詳細地說，即為更準確地并符合罪刑法定等原則地區判斷某一行為是否構成犯罪，行為人是否應受刑法規制處罰，因此對犯罪構成的討論更應集中在如何更好的完善這一目的，而不僅僅是為了討論而討論，若對犯罪構成的研究所花費的經歷與時間，遠遠大于了拋棄統一的犯罪構成而從分則或者其他方面等角度來認定犯罪所需的“花費”，那就沒有必要再堅持這種“負價值”的討論了。
（三）犯罪構成的屬性
多數書目中對犯罪構成的屬性之討論都集中在了“法律性”還是“理論性”等方面，筆者認為，只要合乎理性就是可以的。對此，個人的觀點則是“工具性”（上文中雖然使用了“犯罪構成理論”一詞，僅僅為了方便行文，且“理論”一詞與本節討論的屬性為不同一概念）。一旦將這種“工具性”明確了，那就可以暫時擱置“法律性”與“理論性”的討論了，只要其能準確的符合上文所提到的創造犯罪構成的目的即可，恰如鄧提出的貓論。另一方面，則與康德在批判邊沁的功利主義時的核心一點“人是目的，而非手段”（從而認定了不能為了大多數人的幸福而犧牲一小部分人的利益）類似，犯罪構成也只是手段而已，僅僅是一項工具，而非目的。故對其深入地討論研究無非就是讓工具更好用，更方便地實現目的，更有效地認定犯罪。正如上文所述，如果完善工具所用的精力已經遠超過使用其他方式達到目的所消耗的精力，那就類似與把“手段”當成了“目的”，是不可取的。
（四）犯罪構成的淵源
類似于蘭德智庫對朝鮮半島戰爭中中國出不出兵得分析中，曾花費大量人力研究了從小到大的成長經歷，若想對犯罪構成而今出現的問題進行討論，也同樣離不開對其起源以及發展過程的分析。對于三階層犯罪構成理論，筆者理解為貝爾和費爾巴哈將犯罪構成從程序發移到實體法上，并做了一定深化為起源階段，隨后貝林格一方面將分則中的特殊構成要件類型化，從而使其有統一規范的作用，從而再刑法總論中有了一定地位，另一方面，首次為三階層繪制了基本輪廓，從而成為現在犯罪構成理論的基石，在隨后無非就是在此基石的基礎之上不斷的完善發展了。
（五）對犯罪構成實質內容的認識
不論是三階層的犯罪構成還是四要件的犯罪構成，其本質內容上是差不多的，都有刑事責任、行為、結果等等要素。對三階層的犯罪構成而言，則是把這些要素歸為三個類別，先歸于第一個類別：構成要件符合性，若能歸類好，則再歸入下一個層次：違法性，若不能，則這個“違法性”就不用考慮了，不成立犯罪，所以三階層犯罪構成的基本形式為層層遞進式，像蓋一個三層樓，最后由“有責性”進行“封頂”即告結束完工達到定罪的階段。相比而言，四要件的犯罪構成則類似于平面拼圖或者蓋一個平房，可以先蓋東墻再蓋西墻，或者先蓋南面再蓋北面，也就是這四個要件的先后順序隨你而定，沒有強行性的順序規范，不過類似于有可能基于風水等因素先蓋某一面墻，根據不成文的規定，對四要件的犯罪構成都是要先從犯罪客體開始討論一樣。總之，基本要素是沒有實質差別的，磚還是那些磚，只要蓋好了房，實現了住宿的目的就好了。
參考文獻：
國際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國際法專業課程改革探析論文
關鍵詞“國際組織法”國際法教學法學教學課程改革研究生教育
基金項目：2018年國家社會科學基金項目《“一帶一路”能源合作中的安全預警與應急國際法律機制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學港澳臺僑研究生專用教材資助項目《國際組織法》（2019-4）。
作者簡介：程荃，暨南大學法學院副教授，法學博士。
中圖分類號：G642文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區及國際組織在諸多領域開展合作帶來前所未有的機遇。高校應當把為“一帶一路”服務作為我國法學教育滿足國家宏觀經濟發展戰略所必須履行的時代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區經濟發展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復雜，在這樣的條件下進行國際合作，亟需法律領域的交流與創新，為實施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。
國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務，是現代國際社會合作的重要形式。近三十年來，中國學界日益關注國際組織法這門學科，逐步加強國際組織法的相關研究。很多高校的國際法專業在碩士階段專門設置了《國際組織法》課程，它是國際法專業研究生課程體系的重要組成部分。[2]
國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進和實施有著重大作用。同時，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發展。因此，《國際組織法》課程教學也需要根據“一帶一路”倡議下國際關系的新情境、國際關系及其理論的新發展，去理解和分析相關國際組織法的問題，對教學理念、教學內容和教學方法進行必要的改革。
一、國際法專業研究生課程教學理念的轉變
教育部、中央政法委員會2011年在《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》中提出“把培養涉外法律人才作為培養應用型、復合型法律職業人才的突破口，要適應世界多極化、經濟全球化深入發展和國家對外開放的需要，培養一批具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際法律事務和維護國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業研究生課程的教學理念提出了新的要求。
（一）教學應體現法學教育的雙向國際化
“一帶一路”倡議促使我們對法學教育國際化觀念進行新的思考。在“一帶一路”倡議實施以前，中國推動法學教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實施“一帶一路”倡議的過程中，我們發現不但中國亟需應用型、復合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。
因此，現階段我國的法學教育國際化應當是雙向的。不僅要將法學人才“送出去”接受國際化的培養，它同時還意味著應當立足中國，持續吸引“一帶一路”沿線國家留學生來華學習法學，為國際社會培養符合“一帶一路”建設需要的國際法人才。這就需要國際法專業在課程建設中，堅持以這種雙向國際化的理念推進教學改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應在堅持中國特色的基礎上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業研究生將來服務于“一帶一路”建設奠定國際組織法方面的知識基礎。
（二）教學應注重理論性與實踐性并舉
實施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規則中。國際法專業的研究生課程教學應以培養能夠為中國及“一帶一路”沿線國家、國際組織開展國際合作服務的高層次法律人才為目標，將“一帶一路”建設需求融入到課程教學中。
《國際組織法》教學不應把純理論知識的傳授作為核心內容，而應在講授國際組織法基本概念、原理、規則、制度的同時，更加注重培養學生運用國際組織法的原理、規則去分析和解決國際實踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實施中的實際問題。只有實現研究性和實踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學質量。中國培養的國際法專業人才在未來的實踐中既要能夠利用現有國際組織去推動國際規則的發展，也包括參與建立新的國際組織，從而產生新的國際規則。
二、當前國際法專業課程教學中存在的主要問題
教學理念的轉變，對《國際組織法》課程教學的師資、教學內容、教學方法改革都提出了進一步的要求。當前，如果按照“一帶一路”倡議下法學人才培養的需要來進行衡量，可以發現該課程教學中存在一些較為明顯的問題。
（一）課程體系缺乏中國特色
目前，國內高校《國際組織法》課程的基本內容體系通常劃分為總論和分論兩個部分。總論部分包括對國際組織與國際組織法的概念、性質、形態、功能、淵源、體系、發展規律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導致課程表面上看起來面面俱到，實際上對具體國際組織制度的研究和教學難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發展的影響。
在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結合國際法的專業特色，在教學中增加中國實踐，尤其是“一帶一路”有關國際實踐的內容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發展的貢獻。課程內容設計上不應求大求全，應適當突出實施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機形成國際組織法研究和教學的中國特色。
（二）與“一帶一路”相關的國際組織內容較少
由于受中國的國際組織法研究現狀的影響，《國際組織法》課程教學過度集中于傳統形態的國際組織（主要是協定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統形態的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當前形勢下，非傳統形態的國際組織對“一帶一路”倡議的實施有著重大作用，不僅不應將其排除在課程之外，還應加強對它的研究。
而從區域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關于中亞、西亞、非洲國際組織的內容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養需求。
（三）教學方法難以適應新的生源結構
近年來，來華留學生規模持續擴大，我國已是亞洲最大的留學目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學生達到31.72萬人，占總人數的64.85%，增幅達11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學專業留學生數量增幅超過50%。[5]國際法專業是來華學習法學的碩士研究生較為青睞的專業，筆者所在學校的國際法專業近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學生申請人，并有人數逐步增加的趨勢。實施“一帶一路”倡議所帶來的生源結構的變化對《國際組織法》課程的教學提出了新的要求。“一帶一路”沿線有關國家以及區域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業學生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統的中文或中、英文雙語教學已經不能完全滿足教學和研究的需要。
（四）課堂教學互動性不足
《國際組織法》課程的傳統教學方法主要是課堂講授法。國際組織法以協定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統地向學生講授國際組織法基本知識，幫助學生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點也是顯而易見的。課堂講授法容易導致過度強調教師在課堂上的主導地位，對于《國際組織法》這樣一門教學內容距離實際生活較遠，專業性、理論性非常強的課程來說，單純的課堂講授往往使學生感到自己完全處于被動接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學生主動參與的興趣。
（五）課程的實踐性不強
“一帶一路”倡議的實施需要大量精通國際規則、能夠參與國際事務的國際法人才。然而在國際法專業的課程體系設計、學時安排中，普遍存在重理論、輕實踐的現象，《國際組織法》課程也不例外。與國內法教學中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實務部門實習等多種實踐教學相比，《國際組織法》課程在實踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現實生活相距甚遠，學生的學習和理解主要停留在書本知識上，很難與實踐結合起來。因此，如何根據建設“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實踐教學環節，是培養應用型、復合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。
三、國際法專業課程教學改革建議
國際法教學應當跟蹤國際組織發展的最新實踐，對國際組織法的基本框架和研究內容作出新的思考。《國際組織法》課程教學內容、教學方法應科學地反映”一帶一路”倡議背景下，當代國際組織法及其理論、實踐的新發展。
（一）加強對非傳統形態國際組織制度的教學
協定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關注的一種形態。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統形態的國際組織極大豐富和擴展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設中實際上更易于適應和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強對非傳統形態國際組織的法律地位、成員構成、職能范圍、組織機制、程序規則等的研究和教學。例如，中國與“一帶一路”沿線16個中東歐國家合作的主要機制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當前仍然屬于一種對話機制，并不是協定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學中通常會簡單地將“16+1合作”排除在教學內容之外。而從實踐的發展來看，如果能夠采取一定措施推動“16+1合作”的發展，它對于“一帶一路”倡議實施將能夠發揮更大作用。在教學中應啟發學生聯系“一帶一路”實踐，拓寬學習思路，重視對非傳統形態國際組織制度的研究。
（二）增加中國和沿線國家的國際實踐案例
國際組織法課程并不應該是靜態的純理論教學，它應當關注國際組織及其規則、制度、體系的發展。從目前《國際組織法》課程的教學情況來看，恰當運用案例教學法，加強學生的主體地位，有利于調動學生學習國際組織法的積極性和主動性，也有利于拓寬學生的視野。[8]由于歐美學者在國際組織法的研究中處于領先地位，因而在教學中不論是經典案例還是熱點案例，國內教師都有偏重于選擇與歐美國家相關的案例的現象。
隨著“一帶一路”倡議的實施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實踐的案例不斷增多。雖然在短時間內還無法形成經典案例，但是可以從“一帶一路”實踐中選取有代表性的部分內容打造熱點案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時，增加“亞洲基礎設施投資銀行”的內容，并讓學生對兩者的制度加以比較，激發學生對“一帶一路”相關內容的學習興趣，加強教學效果。
（三）突出相關區域性組織制度的內容
隨著區域一體化和世界多極化的趨勢，區域性國際組織在發展地區經濟與解決地區爭端中，發揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區域內的若干主權國家，具有顯著的區域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個方面突出“一帶一路”沿線區域性組織相關制度的內容。一方面，應加強現有的“一帶一路”沿線區域性國際組織的法律制度內容。對于東南亞國家聯盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯盟、非洲聯盟等原來課程中已經包括的國際組織，要結合“一帶一路”的實施加深對其研究；同時還應當將環印度洋區域合作聯盟、東非共同體等與“一帶一路”相關但是研究較少的國際組織包含到教學內容中。另一方面，在介紹相關法律制度的基礎上引導學生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進行基本制度的構建。
（四）根據專業和學生特點開展多語種教學
語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學，其目的都是為了師生在教學過程中進行更有效地交流，使學生更好地掌握專業知識。《國際組織法》教學中的語言問題具有特殊性。教師在授課時，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準確講解有關知識點。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學過英語。但是，筆者在教學實踐中發現有很多非洲學生來自法語區國家，能夠熟練應用法語學習和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學生，如果老師能夠使用學生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學生因為語言障礙而產生畏難情緒，可以更好地幫助學生去學習、理解專業知識。
為了適應實施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業教師的外語能力應向多語種方向拓展。這不但有助于教學和互動，也有利于任課教師對相關區域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進《國際組織法》課程教學、科研共同進步的一項重要舉措。
（五）開發多種輔實踐教學方式
《國際組織法》的實踐教學學時安排通常是總學時的10-20%左右。由于總學時有限，實踐教學大多數都是采用邀請校外實務專家進行4-8學時的專題講座、交流。《國際組織法》課程本身理論內容多、總學時少，這種情況下要增加實踐教學的學時是非常困難的。因此，開發多種形式的輔實踐教學是可以采用的一個在學時數以外增加學生實踐經驗的方法。目前，最切實可行的輔實踐教學方式有兩種：一是組織學生到國際組織駐中國的機構參觀，二是推薦學生前往“一帶一路”相關國際組織實習。
近年來，各國際組織與中國的聯系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設立分支機構，這為學生前往參觀、實習提供了更多機會。《國際組織法》課程的任課老師應主動收集各國際組織的實習招聘信息，推薦學生申請各國際組織的實習崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實踐中學習《國際組織法》的機會。
總之，國際法的研究和教學應立足于“一帶一路”倡議下國際關系的新發展，將新的教學理念融入到課程建設中。在為國家重大經濟社會發展戰略服務的思想指導下，根據本專業和學生的特點對教學內容和教學方法進行課程改革，積極推動我國法學教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養高質量的國際法人才。
國際法畢業論文范文模板(二)：國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍的相關探究論文
摘要：商標作為產品的標識一直以來都是該產品區別于其他產品的主要標準，也是生產經營企業的固定資產，它一旦被注冊，其他任何企業都不能冒用。但由商標冒用而引發的系列犯罪現象也是層出不窮，嚴重的影響了經濟秩序，損害了企業的合法權益，而刑法就針對這些商標犯罪行為做出了明確的處罰規定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標犯罪都定位集中在了“馳名商標”這個范圍，司法部門在定性犯罪行為的時候可以依據“其他情節嚴重”或“其他情節特別嚴重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標予以全面的保護，但若是將假冒注冊商標罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當，但仍可以將其納入到銷售偽劣產品罪的范圍內。而國際法中對商標犯罪并沒有一個更加科學和明確的犯罪標準。因此在適用刑法時也需要謹慎與嚴格。在此，文章就從國際法視角來分析商標犯罪刑法的使用范圍。
關鍵詞：商標犯罪；刑法；適用范圍
知識產權的本質是一種無形的財產權，是國家賦予創造者對其智力成果在一定時期內享有的專有權或獨占權。它包括了著作權和工業產權，其中最顯著的就是商標權。該權利的內涵、基本行為都在《刑法》、《經濟法》、《商標法》以及《知識產權法》中有明確的規定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標是企業通過自己的智力發明了的產品、提供的服務等，在相關部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產品、服務的所有權的顯著標志，以此來識別和約束商品、服務的來源，這對于生產者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標權在內的知識產權的保護，并對其進行了相關的立法規定。比如日本、英國、美國等國家的《商標法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規定了商標注冊的條件、行使的權利、履行的職責以及侵害形態。但基于國際形勢的日益復雜化，商標犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當前的我國刑法對商標犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機，因此國際法視角下的商標犯罪刑法使用的范圍、準則與必須要與國際法接軌。
一、商標犯罪概述
（一）商標犯罪一般指的是侵犯商標權罪
我國的刑法是這樣對其進行定義的：侵犯商標權罪是違反商標法規，侵犯他人注冊商標專用權，破壞商標管理制度，危害社會主義市場經濟秩序，情節嚴重的行為。由于知識產權在經濟的發展中的地位和作用日益明顯和突出，該領域很快就成了犯罪分子實施犯罪行為的主要范圍。據相關數據顯示，在聯合國規定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產權罪是最嚴重、最普遍的，其中商標權罪占據大部分比例，而在我國所結案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產權罪總和比例的80%以上。這個龐大的數據不僅說明當前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。
（二）在我國現行的法律體系中，知識產權的范疇十分廣泛
但它實質上具有著在社會領域流通的商價值品屬性，因此它沒有實質的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產權的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現出多樣化特點，致使產權的所有人難以對其進行直接的掌控，侵權行為也就越來越多。但問題的根本并出現在立法上面，而是出現在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學、系統的具體標準。比如針對商標犯罪，《經濟犯罪追訴標準》中所規定的定罪量刑和追訴標準就不科學、不標準、不符合當前的實際，有些問題也沒有做出更進一步的解釋，甚至將追訴標準與定罪標準等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實踐不僅要依據實體法，也需要依據在此基礎上對其內在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產權刑事案件的具體應用將《刑法》中的相關條款進行了多次的補充與修改，以此來具化、細化對商標犯罪的規定，直至目前商標犯罪的相關刑事立法以及司法解釋也呈現出了明顯的合理性，在打擊和嚴查商標犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關商標犯罪中的一些專業性術語進行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標準更加具體和詳細，極大的提高了刑法條款的可行性。
（三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規定有了極大的不同
其一，在定罪量刑的標準上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標準是非法經營或銷售數額達5萬元以上；非法制造商標標識的為非法經營數額5玩以上或違法所得數額3萬以上。而在《追訴標準》中對應的數額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節嚴重”的論述則包括了非法經營數額3萬以上或違法所得數額2萬以上。其三，個犯與單位犯罪的起刑標準也有了具體的規定，并且兩者之間的數額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時的處罰原則以及進一步明確了“相同的商標”的概念，這就使得商標犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標權犯罪分為“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產、銷售偽劣商品罪”納入到了商標犯罪案件的行列中。
（四）由于時代的發展和科技的發達，商標犯罪的形式愈加隱蔽和復雜
甚至有些已經超出了刑法及司法解釋中的規定范圍，那么在執行中勢必會出現無法可依的現象，這就說明刑法使用出現了滯后性和模糊性。而商標權在內的知識產權是一個國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執行過程中必須要考慮到國際接軌問題。
二、國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍
（一）犯罪主體的使用范圍
在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業、法人、事業單位、機關以及其他社會團體組織。侵犯注冊商標犯罪的主體也包括在內。所謂侵犯注冊商標犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動的法人或公民違反商標管理法規、不經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標來獲取利益，并且非法經營數額或銷售數額較大、情節嚴重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標的專用權。
（二）犯罪主觀要件的使用范圍
（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標管理活動和商標專用權主體的商標權。一旦違法行為脫離了這兩個范圍，即使是受刑罰保護的其他社會關系也不構成該類犯罪，而是其他對應的犯罪類型。另外，侵犯商標罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標專用權的義務主體所負的義務是不作為的義務，只要義務主體不實施侵犯他人的注冊商標的積極行為，就是對自己義務的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標管理法規，若是其他并不構成商標犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標沒有進行過注冊則不構成犯罪。
怎樣去理解商標注冊權呢？我們可以這樣將其分為：對商標的注冊。申請商標注冊的企業、法人、個人等主體要嚴格按照法律規定向有關部門申請、提交各種真實的、客觀的、完整的資料，而注冊機構也需要根據法律規定認真審核申請主體所提交的資料，并用規范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標的保護。商標一旦注冊就受到了法律的保護，其他任何組織、個人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標或者相同的商標，以此來維護注冊主體的合法權益，維護社會秩序的穩定。否則就會受到法律的嚴懲。通常所提及的“假冒注冊商標”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標的專用權受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。
很對人會提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標的注冊有什么關聯？”。實際上，通過對假冒注冊商標犯罪的概念分析不難發現，“對商標的注冊”是整個商標管理活動的基礎，只有申請人去注冊，才會引起后續系列的行為。一旦破壞了注冊商標，也意味著刑法商標犯罪的成立。因此假冒注冊商標行為仍屬于商標犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規定和解釋。
（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標犯罪的表現形式來分析。商標是一個企業或單位的重要資產，是區別于其他商品的主要標志。但由于商標的可轉移性并且商標所涉及法律之外的專業知識，刑事司法人員在判斷、認定商標侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據現行《刑法》中的相關規定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標的專用權，則只承擔行政處罰與民事賠償責任。因此從這個角度上講，構成犯罪的首要因素就是“動機”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標所具有的法律性質和效力存在著認知，也明白自己所要實施的行為是違法行為，這是主觀認知故意；同時犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實施的《侵犯知識產權刑事案件解釋》中就補充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標的表現形式，即1.未經商標注冊人許2.擅自銷售侵犯商標權的商品；3.偽造他人注冊商標并將其用于商品或者擅自制造注冊商標的；4.未經持有該商標的法人同意將該商標用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標侵權是指因侵犯其他注冊商標而侵犯其他專有權的行為。
而對于銷售假冒注冊商標的商品犯罪來講，他們對“犯罪實施者是否為假冒注冊商標的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標的商品的流通并不在法律保護的范圍內，經營者在進行交易時通常不是直接明說，那么這個“明知”的要求就過于狹窄了。實際上，明知與確定并不是同一個概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標注冊申請人的信息不明確或者不確定這個商品是屬于假冒注冊商標，但是只要是意識到這個商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。
由此來分析，商標犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊商標的行為大多數是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因為要實現其他的目的。比如為了降低對方的競爭力度，打擊對方市場，毀壞對方形象和名譽等，這種不正當的競爭行為也是實施商標犯罪的常有的動機和現象。
[關鍵詞]食品安全；犯罪；公共安全；生產經營；財產刑；立法完善
[中圖分類號]D922 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）39-0164-02
危害食品安全犯罪是一類犯罪，并不是一個具體罪名。本類犯罪有廣義與狹義之分。狹義的危害食品安全犯罪包括兩個罪名，即生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪。廣義的危害食品安全犯罪還涵蓋了生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、虛假廣告罪、食品監管瀆職罪等。本文主要探討的是狹義的危害食品安全犯罪的立法缺陷與不足，并提出立法完善建議。
1 調整罪名的體系定位
狹義的危害食品安全犯罪侵犯的客體是復雜客體，即不但破壞了社會主義市場經濟秩序，而且還嚴重地侵犯了不特定或特定多數人的生命與身體健康安全。犯罪的主要客體決定著犯罪在刑法分則體系中的歸屬。現行《刑法》將本類犯罪規定在分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪而非第二章危害公共安全罪中，顯然立法者認為本類犯罪侵犯的主要客體是市場經濟秩序而非公共安全。但這種劃分未必合理。民以食為天，食以安為先。食品安全是一個關乎民生的重大問題，無疑屬于公共安全的范疇。從客體的本質屬性上看，兩罪與放火、爆炸、決水、投放危險物質罪等危害公共安全犯罪相比并無二致，即都侵犯了不特定多數人的身體健康與生命安全。不管是基于質的考慮還是量的考慮，消費者的人身安全都比社會主義市場經濟秩序更為重要。食品安全犯罪危害的群體很廣，社會危害極大，所以對其犯罪的界定應該與普通犯罪區分，將其列入危害公共安全罪更合適。[1]
此外，破壞社會主義市場經濟秩序罪是典型的經濟犯罪，屬于行政犯范疇，故各國刑法通常都是將其規定為實害犯而非危險犯。而我國《刑法》將狹義的危害食品安全犯罪規定為行為犯、危險犯，顯然這種立法設計在學理邏輯上存在嚴重矛盾。還有一點，我國《刑法》對生產、銷售有害有毒食品罪規定了死刑。在當今世界各國廢除經濟犯罪死刑已達共識的情況下，如果仍然將食品安全犯罪作為經濟犯罪加以規制，勢必會陷入應否廢除食品安全犯罪死刑設置的兩難局面。[2]因此，調整食品安全犯罪在刑法體系中的地位，將其由破壞社會主義市場經濟秩序罪調整到危害公共安全罪之中，還可以妥善地解決上述難題。
2 擴充行為類型的范圍
《食品安全法》規制的食品安全違法行為包括生產、經營和安全管理三種類型。而《刑法》規定的危害食品安全犯罪僅規制生產和銷售行為。相比之下，《刑法》規制的行為類型比較狹窄，規制的范圍并不周延。《食品安全法》將食品經營行為界定為食品流通和餐飲服務環節，主要包括運輸、儲藏、銷售等行為。申言之，經營行為是由一系列的行為組成的，包括貨物的采購、銷售、運輸、儲存、管理等方面的活動。可見，銷售行為僅僅是經營行為中的一種，二者在邏輯上屬于種屬關系。[3]顯然，經營的范圍比銷售更為廣泛，兩者不是可以隨意替換的同一概念。此外，違反《食品安全法》規定的采購行為、檢驗行為和儲存行為對食品安全也可能造成嚴重危害，但《刑法》并未對上述行為作出相應的規制，這必然會導致犯罪的行為類型不周延，不利于嚴懲現實中種類多樣化的食品犯罪。[4]綜上，有必要將《刑法》第143條、第144條規定的“銷售”改為“經營”，從而實現《刑法》與《食品安全法》的有效對接，嚴密刑事法網，避免刑法規制上的漏洞。
3 修改犯罪既遂形態的標準
《刑法》將生產、銷售不符合安全標準的食品罪規定為危險犯，而將生產、銷售有毒、有害食品罪規定為行為犯。可見，后罪的入罪門檻明顯比前罪低。這種立法設計所帶來的弊端十分明顯：一方面，二罪的社會危害性并沒有太大差別，故不宜在犯罪形態上作區分；另一方面，實踐中，生產、銷售不符合安全標準的食品罪的犯罪數量與比例遠遠大于生產、銷售有毒、有害食品罪。因危險狀態難以確證，造成實踐中司法機關對大量的生產、銷售不符合安全標準的食品的違法犯罪分子，要么懲治不了，要么輕描淡寫，一定程度上縱容了該類犯罪分子，不利于嚴懲和打擊此類罪犯。[5]因此，有必要將生產、銷售不符合安全標準的食品罪由危險犯改為行為犯。
4 增設過失類危害食品安全犯罪
《刑法》規定的危害食品安全犯罪中，除了食品監管瀆職罪屬于過失犯罪之外，其余均為故意犯罪。對于過失造成食品安全事故的行為，司法實踐中或以法無明文為由不追究刑事責任，或以過失以危險方法危害公共安全罪等過失犯罪論處，甚至降低證明標準直接以故意犯罪定罪處罰，司法適用十分混亂，不利于對食品安全犯罪的有效預防與懲治。現代風險社會面臨的危險具有不確定性、潛在性、隱蔽性等特點，如果刑法仍然堅持故意危險犯的立法模式，必將無法妥善應對現代社會存在的各種風險。事實上，在各國的刑法立法中，都不同程度地對關系到社會公共安全的犯罪規定了過失危險犯，美國甚至在涉及食品、乳制品、藥品、酒類等方面還規定了嚴格責任。[6]筆者認為，我國《刑法》是否應當在食品安全犯罪中引入過失危險犯、嚴格責任有待進一步探討，但不可否認的是，如果《刑法》仍舊恪守故意犯罪這種單一立法模式，顯然不利于有效應對食品安全犯罪的嚴峻態勢。如果將食品安全犯罪的主觀罪過擴展到過失，那么對食品安全犯罪的懲治將更加全面、有力。因此，筆者建議，有必要在《刑法》中增設過失類危害食品安全罪的條款，完善我國刑法危害食品安全的罪名體系，有效規制危害食品安全犯罪行為。
5 細化并加大罰金刑的懲罰力度
現行《刑法》對狹義食品安全犯罪罰金刑的配置模式是“并處罰金”。這種規定過于原則，可操作性差，導致在司法實踐中罰金刑的適用完全根據法官的自由裁量，顯然存在諸多弊端。要想充分發揮罰金刑的作用，必須細化并加大罰金刑的懲罰力度。為體現與《食品安全法》的對接，筆者認為可以效仿該法對行政罰款的規定，完善食品犯罪罰金刑的設置。《食品安全法》第85條規定：“違法生產經營的食品貨值金額不足1萬元的，并處2千元以上5萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。”《食品安全法》明確規定了罰款的適用標準，并規定了罰款的最低限額，以此克服貨值金額比較少的情形下罰款力度不夠的弊端，充分體現了對食品的違法生產經營者的嚴懲。因此，《刑法》也應當明確罰金刑的適用標準，規定罰金的最低數額標準，加大罰金刑的懲罰力度。有效避免罰金刑的處罰力度明顯低于行政罰款，行政處罰比刑事處罰還要嚴厲這種不合理現象的發生，做到罪刑相當。
總之，食品安全本質上是公共安全領域中一個重大問題，也是一個關乎國計民生的重大社會問題。面對當前食品安全的嚴峻形勢，嚴密法網，同時適當加大懲罰力度是充分保障食品安全、有效懲治與預防食品安全犯罪的當然要求與有效途徑。
參考文獻：
[1]汪冬泉，吳超.論我國食品安全的刑法保護之完善[J].重慶交通大學學報，2013（6）：3.
[2][4]利子平，石聚航.我國食品安全犯罪刑法規制之瑕疵及其完善路徑[J].南昌大學學報（人文社會科學版），2012（7）：4.
[3]王志剛.食品安全犯罪的刑法規制[J].西南政法大學碩士學位論文，2012（3）：16.
論文關鍵詞 肇事逃逸 規范目的 擴大解釋 量刑
《刑法》第一百三十三條規定逃逸作為交通肇事罪的一項加重處罰情節，《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱最高法的司法解釋）則規定逃逸在特定情況下可作為交通肇事罪的定罪情節，因此，對于交通肇事罪而言，逃逸行為具有定罪、量刑的雙重意義。最高法的司法解釋中將逃逸定義為“在發生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為”。此種定義方式雖然能夠一定程度上揭示逃逸的行為特征，但不論是在理論界還是在司法實務中，對于交通肇事后逃逸的準確認定仍不時有爭議之聲。尤其是在司法實務中，出于打擊犯罪的考慮，對交通肇事后逃逸行為的認定存在著矯枉過正的嫌疑，將一些與逃逸行為類似，但并不符合刑法規范目的“類逃逸”行為界定為交通肇事后逃逸。
一、司法實務中對交通肇事后逃逸的認定過于寬泛
根據最高法的司法解釋，交通肇事后逃逸要求主觀上以逃避法律追究為目的，客觀上實施了逃跑的行為。在理論研究與司法實務中，存在著將逃逸的時間、空間條件從寬認定的傾向，比如在犯罪嫌疑人事故后在醫院治療期間下落不明、事發后在現場接受調查后隱匿行蹤、取保候審期間脫逃等，上述行為因主觀上具有逃避法律追究的意圖，都有可能被認定為逃逸。類似的情況較多在此無法窮盡，但相同點均在于不是傳統觀念上的犯罪行為人在事故發生后，立即駕車從事故現場逃離，之后隱匿行蹤的行為，而是將判定逃逸成立時空延伸至事故發生后的時間、地點。筆者認為，不加區分時間、地點，為了強化打擊力度而擴大逃逸認定范圍的作法，雖然是出于抑制逃逸行為，撫慰被害方心理的良好初衷，但悖離了刑法對肇事后逃逸的規范目的，將本不應屬于刑法規制范圍的行為以刑法調整，并不能使犯罪行為人內心真正認罪伏法，甚至于引起社會公眾對司法公正性的質疑。
二、對交通肇事后逃逸行為應做嚴格限定的理由
筆者認為，交通肇事后逃逸應當嚴格限定為在事故發生后，在事故現場為逃避法律追究而逃離的情形，不應當在時空條件上做擴大理解。肇事者在非事故現場隱匿行蹤的行為，雖然存在著逃避法律追究的意圖，具有一定的社會危害性，但并不應之認定為逃逸。理由如下：
（一）非事故現場隱匿行蹤的行為認定為逃逸不符合刑法的規范目的
對逃逸做時空延伸理解的理論依據在于，承認肇事逃逸有兩方面的規范目的：（1）為了督促肇事者能在事故發生后，及時搶救被害人，以防止危害后果的擴大；（2）為了司法機關能夠控制肇事者，保障刑事訴訟的順利進行。但筆者認為，交通肇事后逃逸的規范目的應當集中在保障現場被害人人身權益上：首先，犯罪行為人在犯罪后為逃避追究刑責而逃跑，屬于人之常情，具有不期待可能性，比如故意殺人、放火、爆炸、等比交通肇事性質更為惡劣，社會危害性更大的案件，侵犯法益更為嚴重的案件，都未將犯罪分子作案后逃匿作為加重處罰的情節。如果將肇事后逃逸的刑法規范目的認為是為了保障刑事訴訟的順利進行，照此邏輯，上述案件也應當規定相應的逃逸情節。因此，交通肇事后逃逸的刑法規范目的不應包括保障刑事訴訟的順利進行；第二，保護被害人的法益是刑法規定肇事后逃逸的目的。在交通事故發生后，滯留在事故現場的被害人的生命仍有得以挽救的可能，也就是仍存在需要刑法保護的法益。而犯罪行為人的先行肇事行為，已經產生了對被害人進行救治的義務，若其在此時逃逸，造成的直接后果就是被害人得不到及時的救治，可能造成傷情后果的加重甚至死亡。為此，對于在事故發生后，犯罪行為人從現場逃跑而對被害人棄之不顧的逃逸行為，因可能造成對被害人法益的進一步損害，而以刑法評價的方式，將該行為作為入罪或是法定刑升格的必要條件，通過刑法的懲罰、預防功能以實現保護被害人權益的最終目的。反觀犯罪行為人在事故發生后的其他時間、地點隱匿行蹤的行為，因被害人不可能未送醫救治，也就不存在需要刑法保護的法益，對犯罪行為人的隱匿行為也就不存在認定為刑法意義上的“逃逸”的必要性。
（二）將非事故現場隱匿行蹤的行為視為逃逸，是對“現場”這一關鍵詞的曲解
筆者認為，交通肇事逃逸中的“現場”包含了時間及空間兩方面的含義，即事故發生后的第一時間及事故發生的地點。按照這種解釋，交通肇事逃逸就應當限定為事故發生后離開事故現場的行為，而不能將在非事故現場逃跑的行為認定為逃逸。為了解決這個矛盾，司法實務中普遍存在著將“現場”做擴大理解的情況，即將現場的范圍從事故發生的地點，擴大到了事故發生后犯罪行為人為了逃避法律追究而脫離監管的相關場所，從時間上，則延伸到了事故發生后至犯罪行為人被限制人身自由前甚至是開庭審判前。典型的就是犯罪行為人將被害人送醫或者是本人在醫院就醫后，為了躲避追究隱匿行蹤，司法機關將把醫院視為“現場”，而將此種行為認定為交通肇事后逃逸。筆者認為，對“現場”做上述擴張理解實際上是一種不當的擴大解釋。
所謂擴大解釋，根據張明楷教授的觀點是指“刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。”而擴大解釋的使用也不是毫無限定條件，“擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義，否則，屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。”反觀實踐中將非事故現場解釋為“現場”的作法，持肯說者認為這是合法的擴大解釋。但筆者認為，不論是從一般人的理解角度，還是對比刑法中的其他犯罪，都很難得出將醫院之類的非事故現場等同于現場的結論。同時，做出擴大解釋的前提是某一行為具備懲罰的必要，而不得不對原有的內容做擴張字面的理解。在非事故現場的場合，被害人不可能仍未得到救助，已不存在對逃逸做刑事否定評價所要保護的法益。為此，也就沒有對相關內容做擴大解釋，以保護法益的必要。所以，將“非事故現場”視為與“事故現場”具有同等的刑法含義，而以此為依據認定交通肇事逃逸的作法，已經超出了刑法所允許的擴大解釋范圍，有類推解釋之嫌，違背了罪刑法定原則。
（三）違背了罪刑相適應原則
“罪刑相適應原則，是指對犯罪分子量刑時，應與其所犯罪行和承擔的刑事責任大小相適應，是表明犯罪與刑罰之間相互關系的一項原則。”罪刑相適應原則的目的，不僅在于追求個案中犯罪分子的刑罰與其客觀行為、主觀心態及人身危險性相適應，更在于通過權衡不同罪名的犯罪性質、情節及社會危害性，確定相應的法定刑，建立適合一定社會、歷史背景的刑罰體系。交通肇事逃逸的規范目的在于苛責現場不予施救行為，防止危害后果的擴大，以實現刑法的一般預防功能。為此，將在事故現場不顧被害人的傷情，出于逃避法律追究而逃離現場的行為，認定為肇事后逃逸而科處更為嚴厲的刑罰無可厚非。但應當注意到，在其他犯罪中均存在的犯罪行為人在作案后逃跑的情況，刑法并未將之做為從重處罰的情節，若能夠主動到案的，還以認定自首的方式，對之作出從寬處理。因此，在交通肇事犯罪中對現場逃逸行為進行刑法上的非難及譴責是出于對被害人權益的保護，應是一種刑法上的例外情形。而將認定“逃逸”的時空要件不加限制，擴張至事故發生后的其他時間、地點，從而對犯罪行為人科以嚴刑的做法，會造成交通肇事罪與具有相類似情節的罪名間在科處的刑罰存在不均衡，違反罪刑相適應原則。
三、對于解決司法實務中存在的爭議的思考
（一）應當明確逃逸的規范目的及具體表現
司法實務中，會存在將逃逸做擴大解釋的現象，不僅是司法機關出于嚴厲打擊犯罪，保護被害人合法權益的良好初衷，也在于現行刑法、司法解釋中對逃逸解釋的語焉不詳甚至前后矛盾，亦即用詞的模糊性。這種解釋方式致使司法人員在適用時作出了有違刑法規范目的的理解。如最高法的司法解釋的第二條第二款第六項將逃逸解釋為：“為逃避法律追究逃離事故現場的”，第三條又解釋為：“交通運輸肇事后逃逸，是指行為人具有本解釋第二條第一款規定和第二款第（一）至（五）項規定的情形之一，在發生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。”對比條文內容可以發現，該解釋的第三條已將“現場”二字剔除，故辦案人員即使不將現場做擴大理解，因第三條中沒有出現現場二字，可在處理交通肇事案件時直接認為逃逸不限為現場。解釋內容在未將逃逸作出詳細說明的情況下，又出現了前后矛盾的情況。因此，作為司法解釋的制定機關，兩高應當從準確把握規范目的的角度，對逃逸作出重新定義，調整解釋間存在的用詞上的矛盾，并可采取列舉的方式，對時空條件作出嚴格限定，防止出現寧枉勿縱而將不符合追訴目的的情況認定為逃逸，導致刑罰權的濫用。
