時間：2023-08-15 17:23:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇解決民事糾紛的主要途徑，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、建設工程糾紛的主要種類
建設工程項目通常具有投資大、建造周期長、技術要求高、協作關系復雜和政府監管嚴格等特點，因而在建設工程領域里常見的是民事糾紛和行政糾紛。
二、民事糾紛的法律解決途徑
1.和解
和解是民事糾紛的當事人在自愿互諒的基礎上，就已經發生的爭議進行協商、妥協與讓步并達成協議，自行（無第三方參與勸說）解決爭議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當事人之間的對抗，還從心理上消除對抗。
和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經進入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未做出，當事人均可自行和解。
2.調解
調解是指雙方當事人以外的第三方應糾紛當事人的請求，以法律、法規和政策或合同約定以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行疏導、勸說，促使他們相互諒解，進行協商，自愿達成協議，解決糾紛的活動。
在我國，調解的主要方式是人民調解、行政調解、仲裁調解、司法調解、行業調解以及專業機構調解。
3.仲裁
仲裁是當事人根據在糾紛發生前或糾紛發生后達成的協議，自愿將糾紛提交第三方（仲裁機構）做出裁決，糾紛各方都有義務執行該裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁機構和法院不同。法院行使國家所賦予的審判權，向法院不需要雙方當事人在訴訟前過成協議 ，只要一方當事人向有審判管轄權的法院，經法院受理后，另一方必須應訴。仲裁機構通常是民間團體的性質，其受理案件的管轄權來自雙方協議，沒有協議就無權受理仲裁。但是，有效的仲裁協議可以排除法院的管轄權；糾紛發生后，一方當事人提起仲裁的，另一方必須仲裁。
仲裁的基本特點有自愿性、專業性、獨立性、保密性、快捷性、裁決在國際上得到承認和執行。
4.訴訟
民事訴訟是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產生的各種訴訟關系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。
民事訴訟的基本特征是：
（1）公權性。民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛。在法院主導下，訴訟參與人圍繞民事糾紛的解決，進行著能產生法律后果的活動。它既不同于群眾自治組織性質的人民調解委員會以調解方式解決糾紛，也不同于由民間性質的仲裁委員會以仲裁方式解決糾紛。民事訴訟主要是法院與糾紛當事人之間的關系，但也涉及其他訴訟參與人，包括證人、鑒定人、翻譯人員、專家輔助人員、協助執行人等；在訴訟和解時還表現為糾紛當事人之間的關系。
（2）程序性。民事訴訟是依照法定程序進行的訴訟活動，無論是法院還是當事人和其他訴訟參與人，都需要嚴格按照法律規定的程序和方式實施訴訟行為，違反訴訟程序常常會引起一定的法律后果或者達不到訴訟目的，如法院的裁判被上級法院撤銷，當事人失去為某種訴訟行為的權利等。
民事訴訟分為一審程序、二審程序和執行程序三訴訟階段。并非每個案件都要經過這三個階段，有的案件一審就終結，有的要經過二審終結，有的不需要啟動執行程序。但如果案件要經歷訴訟全過程，就要按照上述順序依次進行。
（3）強制性。強制性是公權力的重要屬性。民事訴訟的強制性既表現在案件的受理上，又反映在裁判的執行上。調解、仲裁均建立在當事人自愿的基礎上，只要有一方當事人不愿意進行調解、仲裁，則調解和仲裁將不會發生。但民事訴訟不同，只要原告的訟符合法定條件，無論被告是否愿意，訴訟都會發生。此外和解、調解協議的履行依靠當事人的自覺，不具有強制執行的效力，但法院的裁判則具有強制執行的效力，一方當事人不履行生效判決或裁定，另一方當事人可以申請法院強制執行。
三、行政糾紛的法律解決途徑
行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復議和行政訴訟。
1.行政復議
行政復議是公民、法人或其他組織（作為行政相對人）認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求法定的行政復議機關審查該具體行政行為的合法性、適當性，該復議機關依照法定程序對該具體行政行為進行審查，并做出行政復議決定的法律制度。這是公民、法人或其他組織通過行政救濟途徑解決行政爭議的一種方法。
2.行政訴訟
行政訴訟是公民、法人或其他組織依法請求法院對行政機關具體行政行為的合法性進行審查并依法裁判的法律制度。
行政訴訟的主要特征是：①行政訴訟是法院解決行政機關實施具體行政行為時與公民、法人或其他組織發生的爭議；②行政訴訟為公民、法人或其他組織提供法律救濟的同時，具有監督行政機關依法行政的功能；③行政訴訟的被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機關，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。
論文關鍵詞：環境侵權 救濟途徑 個人環境權利
一、環境侵權的民事救濟困難重重
公民的環境權利受到侵害，應該怎樣維護自己的合法權益呢?新房家裝，入住后家人身體不適，甚至影響到孕婦和胎兒的健康，是采用訴訟程序還是非訴方式解決問題?小區旁的高速公路整日整夜的噪聲侵害了居民權益，是采取行政處理程序還是提起民事訴訟?各有什么優缺點?公民個人在環境侵權糾紛的合理及時解路上困難重重公民的維權之路應作何準備?有些什么救濟途徑可供選擇?首先，我們來探討環境侵權民事救濟困難重重的原因。環境侵權救濟的困難來自于環境損害的特點，環境侵權與一般民事侵權有著其著的特殊性，環境侵權救濟的最終解決還足有賴于對環境侵權的特殊性的認識。
(一)環境侵權的特點及環境侵權救濟的難點
環境侵權存在著以下幾個顯著的特點：JJu害行為的間接性：損害具有潛伏性；JJu害行為的高度科技性及構成的復雜性；環境損害的跨地域性：損害源頭、結果具有多元性：環境污染所造成的損害，往往同時傷害一人或數人的生命、身體、健康、財產及各種生活上的利益，因此經常是某一原因導致多個結果后，多個結果又變成新的原因，從而引發新的結果。
由于環境侵權的上述特點，導致環境侵權維權在實踐上存在下列困難：其一，由于加害行為是間接、長時間作用造成的，可能會導致無法確定該環境損害的污染者：其二，由于污染往往牽涉到高科技，在其舉證不力時，被害人將無法求償；其三，由于污染會造成損害程度的深刻性與范圍的廣闊性，造成損害數額難以汁并等問題。既使能確定該損害的范圍與數額，也可能因賠償責任過于龐大而導致加害人無法負擔全部賠償。
(二)環境損害救濟的基本思路
在環境侵權民事救濟途徑的選擇方面，針對環境救濟的困難和個案的特殊性，筆者認為，公民應合理分析，理智決策，或是地巧妙運用環境侵權民事糾紛的行政處理程序，如行政調解，通過調解活動的進行，來解決環境侵權損害賠償糾紛；或是通過環境侵權民事糾紛的非訴程序，如當事人協商解決；或是在人民法院的主持下通過訴訟程序確定當事人之間的環境污染賠償責任，處理賠償金額等活動以及由這些活動所產生的訴訟法律關系。下文將分別敘述。
二、環境侵權民事救濟途徑
根據我國《環境保護法》的規定，環境侵權民事糾紛解決有兩種訴訟程序，根據當事人的請求由環境保護監督管理部門處理的行政處理和由當事人直接向人民法院起訴，人民法院審理的民事訴訟程序。后者還是環境污染民事糾紛最終的解決程序。在實踐中，除以上兩種程序外，環境侵權民事糾紛還存在第三種程序，即環境侵權民事糾紛非訴程序。環境侵權的當事人應先了解環境侵權民事糾紛解決的這三種程序，選擇適用行政處理程序，或者選擇適用通過民事訴訟程序維護了自身的合法權益，或者民事糾紛非訴程序的具體方式，解決環境侵權糾紛。
(一)環境侵權民事糾紛的行政處理程序
環境污染民事糾紛的行政處理程序是指環境保護監督管理部門根據當事人的請求，對環境污染危害造成損害所引起的賠償責任和賠償金額糾紛進行處理的步驟的總稱。環境行政調解就是環境侵權民事糾紛的行政處理程序中優先采用的處理方式。環境行政調解是指國家行政主管機關針對某一環境侵權民事糾紛，應一方或雙方當事人的請求，作為調解主持人，依據環境侵權糾紛發生的客觀事實和有關法律的規定，分清責任和平等協商的基礎上，促使雙方當事人達成調解協議。
公民適用環境行政調解解決環境侵權糾紛，其優點在于其調解程序簡便，充分尊重了雙方當事人的總愿，往往有利于糾紛的徹底解決。在我國，發生的各種環境侵權糾紛中，絕大多數是在環境保護行政機關的調解處理下，促使環境侵權糾紛得以平息并順利解決的。行政調解手段，業已成為目前我國環境行政機關解決環境侵權糾紛最普遍和最有效的方式和途徑。
(二)環境侵權民事訴訟程序
當事人之間因環境侵權發生民事糾紛，除了可通過協商、調解、仲裁等方式解決外，還可以向法院提起民事訴訟。法院受理案件后，通過法庭審理，根據查明和認定的事實，正確適用有關法律，并以國家審判機關的名義，確定當事人之間應當承擔的相應的民事法律責任，對整個訴訟案件作出法律上權威的判決或裁定。
通過訴訟程序來解決環境侵權糾紛并不是本文推薦的主要救濟途徑，環境侵權案件的訴訟，往往歷時數年，且舉證的科學性很強，對受害人的民事救濟極為不利，由于環境污染的特殊性，如在環境侵權領域，由于環境法在實體法上存在著許多不同于傳統民法的特殊法律規范，這就要求有關環境侵權的民事訴訟也必須要有相應的、不同于普通訴訟法的程序法規范來難以保障。否則，實體法對受害人及其環境權益所提供的保護就難以實現。
(三)環境侵權民事糾紛非訴程序
環境侵權民事糾紛非訴程序有很多，也是本文向環境維權公民大力推薦的環境侵權民事救濟途徑。這些非訴程序中有的是在環境侵權正在發生時的及時性救濟，有的是在正式維權之前的自助救濟，有的是在和侵害人的溝通協調中解決糾紛，有的是當事人雙方將民事糾紛提交有關的仲裁機構進行裁決的一種解決民事紛爭的方式。從性質上來講，有的是公力救濟，有的是私立救濟。在此為維權公民個人介紹受害人正當防衛，受害人緊急避險，公民自助行為，環境侵權雙方當事人協商，環境侵權仲裁這五種方式。通過探討這幾種救濟方式的優勢與缺點，讓公民對各式各樣和糾紛解決途徑作一個通常的了解，以便公民在維權過程中根據個案的實際情況分別采納或配套適用。
1．受害人正當防衛
任何一項權利的設置，如果沒有救濟作為保障，則該權利就沒有存在的價值。環境權亦是如此。正當防衛是指為避免本人或他人的合法權益受到不法侵害，而針對侵害行為所進行的一種防衛措施。正當防衛是公民負有的制止不法侵害的一種義務，也是公民享有的從公民的民事權利中派生出來的一種權利。本人或他人的人身和財產權是原權，當這些權利受到侵犯時，就產生了正當防衛權。從這個意義上說，正當防衛權是一種救濟權。從性質上看，作為私力救濟方式的一種，正當防衛在環境法上的確認是理所當然的。確立和適用正當‘防衛以解決環境侵權糾紛，其優點在實踐中體現為可以避免那些由于環境污染糾紛長期得不到解決，公民在忍無可忍的情況下所采取的過激行為。因為正當防衛是有限度的，超過這個限度，則要承擔相應的法律責任。
2．受害人緊急避險
受害人緊急避險是指為了使公共利益、本人或他人的合法權益免受現實的和緊急的損害危險，不得己而采取的致第三人損害的一種避險行為。我國有關環境方面的法律沒有明確規定緊急避險。但是，環境法律有規定，在環境受到嚴重污染，威脅居民生命財產安全時，由人民政府采取有效措施，解除或減輕危害。這里所講的“于昔施”中，應該理解為包括緊急避險在內。從其性質上來說，緊急避險作為公民在特定情況下私力救濟的一種方式，是公民在特定情況下和特定范圍內保障個人權利所必需的。適用緊急避險其優點在于，如果嚴格按照緊急避險的條件，對其加以合理恰當的運用，對于應付各種急性的環境侵權行為，及時、有效的保護公民的環境權益是非常重要的一種方式。
3．公民自助行為
自助行為是權利人在一定情況下出于自助或維護自身合法權益的目的，對侵權人采取強制措施。但在大多數國家，都存在自助行為的規定，且其定性為合法的當然，在環境侵權領域對于環境權利的保護，同樣應該這樣。公民在環境侵權領域適用自助行為時，必須符合一定條件，應特別引起公民個人的注意：首先，要注意的是自助行為須由權利人為保護和行使其合法的環境權利而實施，并且須是在合法的環境權利受到侵害或妨礙的情況下實施：其次，自助行為是在情事急迫而又不能及時請求國家機關予以救助的情況下的實施，且若當時不實施，則環境權利保護的請求即無法實現或很難實現；最后，事后須及時提請有關當局處理，如其行為不被有關當局事后認可，則須立即停止侵害并對受害人負損害賠償責任。
4．環境侵權當事人雙方協商
環境侵權的雙方當事協商，是指雙方本著平等、友善的態度和實事求是的精神，就有關糾紛的解決自行達成一致意見，并自覺履行各自約定的義務。其最大特點是雙方當事人之間自行達成共識，無須第三人從中調停、仲裁或裁判。適用雙方當事人通過協商解決環境侵權糾紛，一股是在環境侵權損害事實清楚，加害方承擔責任主動、誠懇，受害方的要求也比較實事求是和合理的情況下。雙方當事人通過自行協商解決環境侵權糾紛案件，必須遵守法律的規定，不得違反社會公共利益和善良風俗。
由于協商達成的共識，主要靠雙方當事人自覺履行各自應盡的義務，無外在強制性，因而其缺點就在于由于協商達成的協議沒有強制性，其往往具有不確定性。但其優點也正是源于協商是出于雙方當事人之問解決爭端的誠意，雙方在自愿、平等、友善的基礎上弄清事實，分清責任，達成協議，作出雙方滿意的處理，既能有效解決問題，又不傷害雙方的感情，既發展經濟，又保護好公民環境權利的目的。
5．環境侵權仲裁
[關鍵詞]審判；審判外；民事糾紛；解決方式；關系；協調
[作者簡介]許紅霞，河南大學法學院講師，現代法制研究所研究人員，法學碩士，河南開封475001
[中圖分類號]19923
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2007)02―0127―04
社會結構的調整與轉型必然形成一個多元的社會利益格局，呈現出多元主體的多樣化利益定位與利益配置。于是，主體利益的沖突與利益的失衡現象便不可避免，甚至累積為一種潛在危機，其最主要的凸顯形式便是民事糾紛。民事糾紛的解決有利于社會秩序的動態平衡，促成更加合理的新秩序的誕生，從而以非暴力的形態完成社會的良性發展。而復雜多樣的民事糾紛，必然需要多元化的解紛方式。多元化民事糾紛解決機制的一個基本問題是審判內外糾紛解決方式的關系定位。國外ADR運動的勃興是在訴訟制度已趨完善、立足于對其天然缺陷進行補偏救弊基礎上展開的。因此，不管ADR如何發展，訴訟制度始終是民事糾紛解決機制的中心和基石。國內ADR則是在民事訴訟制度尚不完善，優點未彰，甚至訴訟的正當性未獲廣泛共識、民眾對司法者心存疑慮的背景下開始的，很容易滋生厚此薄彼、偏離法治的弊端，很可能導致糾紛解決的混亂，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探討審判內外民事糾紛解決方式之間的關系對我國法治建設具有特殊的現實意義。
一、審判外民事糾紛解決方式介評
我國現有的審判外民事糾紛解決方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、勞動爭議仲裁和農業承包合同爭議仲裁；(2)調解，包括人民調解、行政調解、訴訟中調解(法院調解)、仲裁中調解(國內與涉外)、調解機構的調解、聯合調解等；(3)DRB(爭議評審團)；(4)簡易糾紛速裁；(5)法院附屬調解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院調解、國內仲裁調解和簡易糾紛速裁具有終局性效力；人民調解、行政調解、商事仲裁和法院調解具有普適性和典型性。它們具備共同的特性：程序上的非正式性(簡易性和靈活性)；糾紛解決者與當事人之間的關系屬于非權力化的水平或平等性構造；糾紛解決過程和結果的互利性和平和性(非對抗性)[1]。
二、審判內外糾紛解決方式的關系辨析
(一)審判的優勢和缺陷
審判作為一項常規性的糾紛解決方式，其優勢顯而易見：(1)規范性。各國的民事審判都有法定的程序依據，從審判權的啟動、審前準備到開庭審理、裁判的終決、執行，無一例外都由法律專家按照既定的程序規范進行。通過訴訟解決糾紛有助于人們形成嚴格的規則意識，有利于維護法制的尊嚴和秩序的穩定。(2)強制性。對于審判的結果，如果一方當事人不自覺履行，另一方當事人可以訴諸民事執行權，強制落實司法裁判，切實保障當事人的合法權益。(3)終局性。法治社會貫徹司法最終解決的原則，非經法定程序、非依法定事由，任何機關和個人均不得隨意變更或撤銷司法裁判，這就避免了糾紛處理結果的朝令夕改，維護了司法裁判的權威性。
同時，審判不可避免地存在以下缺陷：(1)對抗性。審判的對抗性源于糾紛當事人民事權利義務的對立，對抗不僅表現在原告被告的身份稱謂上，更凸現在法庭上的唇槍舌戰與辯駁質對中。本質上，對抗的根源在于心理上的彼此敵對，以對抗性為運作基石的訴訟很難平息雙方心理上的對立，尤其是涉及親情、倫理關系的案件，通常不適用民事訴訟解決。家庭的溫情、鄰里的禮讓、交易過程的誠信、乃至社會的寬容和責任感，往往會在簡單的權利利益的對抗中逐漸貶值失落。(2)訴訟周期長。審判的規范運作雖然能夠賦予當事人充分的程序保障，但是因為要按部就班地履行每一道程序，不得靈活處理，整個訴訟過程就需要相當一段時間。另外，訴訟過程中難免有一些“意外”發生，如第三人加入訴訟、當事人死亡引訟權利義務的承擔、送達難、執行難等，又會使訴訟周期不可避免地延長。而糾紛的遲延解決往往給當事人帶來額外的壓力，甚至滋生種種不安定的因素。(3)費用昂貴。民事訴訟解決的糾紛純屬私法性質，為了維護司法活動的正常運行，各國一般都規定民事訴訟的有償性。我國的訴訟費用包括案件受理費及其他費用(如鑒定費、公告費以及在訴訟中實際支出的其他費用)。此外，未被納入法定訴訟費范疇的還有當事人個人進行訴訟實際支出的各種費用，如車旅費、食宿費、誤工費、律師費等。除了這些顯性支出，還可能帶來名譽、精神、機遇的隱性損失。如果計算國家司法資源的投入，那么審判的費用更顯昂貴。
(二)審判外糾紛解決方式的優勢與缺陷
審判外糾紛解決方式的優點可以歸納為：(1)能充分發揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用；(2)以妥協而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長久維系的商業關系和人際關系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩定；(3)使當事人有更多的機會和可能參與糾紛的解決；(4)其程序有可能保守個人隱私和商業秘密；(5)當處理新的技術和社會問題時，在法律規范相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術發展變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據自主和自律原則選擇使用的規范，如地方慣例、行業習慣和標準等解決糾紛；(7)經過當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏(win―win)的結果[2](p40)；(8)解決糾紛的速效性，有利于快速在當事人之間重建理解和信任，促進社會的和諧發展；(9)低廉的費用不僅減輕了當事人的經濟負擔，而且有效避免了糾紛解決中的功利傾向。
審判外糾紛解決方式也必須正視下列缺陷：(1)規范性問題。幾乎所有的審判外糾紛解決方式都欠缺嚴密的程序規則，處理結果也不必嚴格依據法律，雖然靈活、簡便，卻隱含著規避法律的可能性。(2)公正性問題。ADR惡化了弱者在糾紛解決中的地位，對于訴訟弱者，法官是一道隔離墻，而且能夠通過獨立的程序和實體法律標準，來減少當事人間存在的不平等，而和解則是準許經濟上強勢的人擺脫公共規范追求個人利益[3](p3)。(3)權威性問題。除法院調解、仲裁調解和速裁外，仲裁裁決的終局效力還有待司法的審查確認，其他ADR皆不具有終局效力，這意味著圍繞糾紛解決的相關努力可能是沒有最終結果的。
(三)二者在糾紛解決機制中的關系
審判內外糾紛解決方式各有優勢和缺陷，功能互補，相互依存，相輔相成。訴訟制度之所以能夠
順利運行，是因為審判外糾紛解決方式分流了大量的民事糾紛；審判外糾紛解決方式之所以有效，是因為存在著可以讓當事人討價還價的審判制度作為參照系和背景。當事人及其律師通常提前對案件的法律方面作出徹底的審查，然后以自己的法律觀點武裝后走上談判桌，從而保障了審判外糾紛解決方式的合理性和有效性。
審判在糾紛解決機制中處于核心和主導的地位。首先，近現代以來，隨著市場經濟的發展和血緣、地緣關系的變化以及民族國家的形成，社會生活的“法化”已達到相當普遍的程度，法治原則成為社會的主導原則，通過法律和訴訟實現自身權利的理念深入人心，訴訟和審判在社會生活中的地位不斷提高，接受審判的權利成為公民不可剝奪的基本權利規定在憲法之中，審判在糾紛解決機制中的正統地位和價值是其他方式所無法替代的[2](p35)。其次，從審判機能來看，傳統的審判不僅解決糾紛維護私人權利，而且通過對法律的適用，已經越過單純的個別權利保護的范疇，發揮著為后來的訴訟確立普遍適用標準的作用，甚至可以預防和抑制社會內部的矛盾糾紛，維護社會秩序的穩定。現代審判在處理現代型訴訟的過程中還發展了創制法律或制定公共政策的機能。訴訟已經不局限于糾紛的處理，把糾紛涉及的社會問題也劃入自身的影響范圍，可謂一箭雙雕。最后，審判外的糾紛解決機制依賴于審判的保障與促進。盡管和解、仲裁和調解等解決糾紛手段具有各自不同的獨立的程序，但它們之所以能夠產生一定的效力，當事人所以選擇這些解決糾紛手段，很大程度上根源于訴訟及其強制的存在。例如對于仲裁裁決的司法審查程序，審查的范圍往往決定著裁決的定案效力能否維持。一般而言，法院的審判作用最不受重視的時候，它對解決爭訟所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。
審判外糾紛解決方式對審判起著補偏救弊、分擔壓力和補充代替的作用。首先，ADR是對審判的補偏救弊和補充代替。訴訟審判雖然是最常規、最規范的解決糾紛的手段，然而審判的對抗性和費時昂貴難以靠自身的完善來解決，審判外糾紛解決方式的固有優勢可以使當事人趨利避害，以較低的代價獲得較大的利益。一般來說，民事主體在發生厲害沖突時先選擇成本較低、能平息主體對立情緒的非訴訟手段；只有在雙方利益沖突的強度較高、排解難度較大或沖突事實較復雜的情況下，當事人才會訴諸昂貴、費時、嚴格的訴訟程序。其次，ADR的運作分擔了法院審判的壓力。法治原則的實踐帶來的最直接的效果之一是法律的充盈，社會生活的各個方面多依賴法律的規制和調整，法院受理民事案件的范圍不斷擴大。糾紛的與日俱增使得訴訟機制的功能愈顯突出，以致積案嚴重。與此同時，隨著法院社會地位的日益提高，通過司法訴訟程序確定政策、重新分配社會資源乃至衡量并調整利益關系等社會功能受到越來越多的關注和重視，這使其解決糾紛的功能不可避免地受到影響，ADR在這個意義上緩解了審判的解紛壓力。
(四)審判內外糾紛解決方式的適用偏差及其糾正和防止
適用偏差：第一，把審判作為實現權利的唯一正確途徑，一味鼓勵訴訟，漠視其他糾紛解決方式的作用。審判程序的嚴密與規范，審判外糾紛解決方式的靈活與多變，似乎是這種偏差的客觀原因，但其根源在于觀念存在誤區。中國人的傳統觀念是“賤訟”、“恥訟”，以訟為累，《易經》訟卦日“有孚，窒惕，中吉，終兇，”曾經視之為落后而進行批判，力倡訴訟，并把訴訟意識等同于權利意識，把訴訟率的提高視為法治的進步。這種偏差不僅使當事人失去了程序選擇的機會，更導致了司法資源不堪重負，無法應對日益增多的民事糾紛，直接影響審判解決糾紛功能的充分發揮。第二，重視審判外糾紛解決方式的廣泛運用，忽略審判制度自身的進一步改革和完善。受國外ADR運動的影響，國內也大力提倡替代性糾紛解決機制的建立與發展。而我國目前很不完善的民事訴訟制度，不僅制約著審判制度自身的建設，動搖著審判在糾紛解決機制中的地位，而且也無法保障ADR的良性運作。
為糾正和防止偏差，應貫徹三個原則：(1)以人為本原則。以人為基點、尊重人格尊嚴和人的基本價值，在糾紛解決領域浸透普遍的人文精神和人文關懷。貫徹這一原則，就要扶植和發展多元化的糾紛解決方式，給予當事人權衡利弊選擇最優解紛方式的機會；尊重各種解紛方式的處理結果，賦予其相應的法律效力。(2)分類使用原則。民事糾紛的具體形態千差萬別，糾紛的解決方式方法亦應多種多樣。審判內外的糾紛解決方式各有優勢和缺陷，與一定類型的民事糾紛通常存在大致的對應關系，揚長避短，優勢互補，實現糾紛的類型化解決。(3)法制尊嚴原則。無論采取審判抑或審判外的方式解決糾紛，都必須以法律為準繩，貫徹法制至上的原則，避免人為的干預和裁決。
三、審判內外糾紛解決方式的銜接與協調
(一)人民調解與審判
人民調解是典型的民間自治調解，由專門設立的人民調解委員會主持，處理大量的民間糾紛，分擔了訴訟的壓力。伴隨著人們對訴訟的認知變化，人民調解在中國民事糾紛解決體系中的地位亦因此而沉浮。20世紀90年代以前，法制尚未被國人真正認知和重視，屬于前訴訟時代，訴訟和人民調解的關系特征為“強調解、弱訴訟”。90年代以后，對于司法的過高期望又形成了“強訴訟、弱調解”，這與前訴訟時代的“強調解、弱訴訟”一樣，都是糾紛解決體系結構失衡的表現[5]。找到人民調解與訴訟平衡的支點，發揮其最優作用，是當前法制建設的重要任務。然而，人民調解協議無法律約束力，誠信等道德規范的缺失，建立信任機制的困難。使人民調解面臨窘境。2002年9月最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》對于解決這一問題具有重大意義。該司法解釋賦予人民調解協議民事合同性質，協議的雙方就調解協議發生爭議訴諸法院的，法院應當審理并作出裁判。法院在審理中僅就調解協議是否成立、有效以及權利義務問題進行審理，而不涉及當事人之間在協議之前的實體爭議。關于審查得當與否的判斷標準，已經形成共識的是“寬松的合法性”，即凡是不違反法律的強制性規定的調解協議，即使其依據的是政策、道德、風俗習慣，法院都應確認其合法、有效。
(二)行政調解與審判
行政調解屬于行政機關在行使管理職能時附帶的糾紛解決方式。行政機關主持的調解，具有權威性強、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經驗等優勢。但行政調解存在兩個難以回避的問題：(1)公正性問題。由于行政性ADR機構在糾紛解決中往往需要動用自身的行政管理權限，其中立性地位難免受到影響，所謂行業保護、行政干預即是突出的問題。(2)效力問題。行政調解不具有民事法律效力，當事人不受其約束，仍
可向人民法院提起民事訴訟，法院亦不受調解協議的拘束，有權對糾紛作出裁決。這在客觀上增加了處理環節和程序上的復雜性以及兩個處理機關相互沖突的可能性?？梢越梃b處理人民調解協議問題的思路來解決以上問題，即承認行政調解協議的民事法律效力，并設置司法審查程序，一方面形成法院對行政ADR的監督機制，另一方面確認合法調解協議的效力，從而保障行政ADR解決糾紛功能的實現。
(三)仲裁與審判
根據1994年仲裁法建立起來的民商事仲裁制度屬民間性質的仲裁，其受理案件的范圍是合同糾紛及其他財產性權益糾紛。仲裁由糾紛雙方根據仲裁協議自愿選擇適用，當事人對裁決不服，也不能再提起民事訴訟，只能向法院申請撤銷該裁決，或者在對方申請強制執行時另行申請不予執行。司法審查的范圍成為關注的焦點。審查過嚴的后果必然是仲裁結果終局性優點的喪失。從世界范圍看，司法對于仲裁裁決的審查通常都很寬松，僅作形式審查?，F階段我國涉外仲裁是形式審查，國內仲裁實行的是實體、形式的雙重審查?？紤]到涉外仲裁制度設立于建國之初且一開始就與國際并軌，國內仲裁1994年才開始創建又欠缺相應的運營環境，這種立法的二元思路是可以理解的。但國內仲裁利用率持續偏低，對仲裁裁決司法審查過嚴，弱化了裁決效力，可能是主要原因之一。為了充分發揮仲裁解決糾紛分流案件的功能，對仲裁裁決統一實行形式審查非常必要。
(四)法院調解與審判
法院調解是在訴訟已經開始尚未結束之前，在法院主持下當事人自愿達成和解的解決糾紛的方式。法院調解雖然發生在訴訟過程中，但其實質是當事人合意解決糾紛，法院主要起斡旋作用并無判斷權，因而屬于廣義的ADR范疇。法院調解應避免的問題是強制調解，包括程序上的強制進入和調解協議內容的強制接受。強制調解違背了當事人的意愿，是對當事人程序主體地位的漠視和合法權益的侵害。2004年最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》確立了該問題解決的制度依據。為當事人創造和解的氛圍、提供和解的思路，乃至運用社會力量來促成和解，是法院在糾紛調解中應該始終貫徹的方針。再者，應建立調解保密機制，調解不成的，當事人在調解過程中的言論主張等，不得作為之后裁判的依據，以此消弭“以判壓調”的可能性。如有違反自愿、合法原則者，當事人可以啟動再審程序撤銷或變更調解協議。
和諧社會需要和諧的糾紛解決機制的保障。審判在整個糾紛解決機制中位居主導地位，對審判外糾紛解決方式起著示范、引導、審查和保障的作用。所謂"ADR"在中國語境下的展開也必須與訴訟審判制度的完善結合在一起。這是協調審判內外糾紛解決方式關系所必需的。
[參考文獻]
[1]范愉．以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展[J]．法律適用，2005，(2)．
[2]范愉．非訴訟糾紛解決機制研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2000．
[3]寧杰．ADR熱的冷思考[J]．法律適用，2005，(2)．
關鍵詞:矛盾化解;創新;檢察院
當前,我國正處于急劇變化的社會變革與轉型時期,因利益格局的調整而引發的人民內部矛盾和糾紛,特別是紛至沓來、錯綜復雜,社會矛盾呈現出凸顯、集聚和高發的態勢,觸點多、燃點低、處理難。檢察環節面對的社會矛盾主要包括刑事糾紛、民事糾紛和行政糾紛引發的三大類矛盾,呈現出數量持續增加、類型復雜多元、化解難度加大等特征。針對這三類矛盾類型,江西宜豐縣檢察院先后建立了涉檢息訴和解、檢察環節刑事和解以及民事申訴執行和解等“檢調對接”工作機制,努力成為和諧社會的保障者和建設者。
一、檢察環節面對社會矛盾的基本類型
檢察環節面對社會矛盾的基本類型社會矛盾從矛盾的主體、矛盾的內容、矛盾的表現形式等不同角度出發可以劃分為不同的類型。檢察環節面對的社會矛盾大多以司法訴求的形式表現出來,主要包括刑事糾紛引發的矛盾、民事糾紛引發的矛盾和行政糾紛引發的矛盾三大類。
(一)、刑事糾紛引發的矛盾。刑事糾紛引發的矛盾是檢察環節面對的最主要的社會矛盾,包括刑事糾紛直接產生的矛盾和處理刑事糾紛過程中間接產生的矛盾。分為以下三種情形:一是普通刑事犯罪引發的社會矛盾,主要表現為加害人和被害人雙方及利害關系人之間的矛盾,這類矛盾因為主體明確,訴求明顯,呈動態發展,必須及時予以處理;二是貪污、賄賂、瀆職等職務犯罪引發的靜態的、深層次的社會矛盾,這類矛盾一般隱藏較深,如果不及時處理,往往會引發更多更大的矛盾,甚至會從根本上威脅社會穩定;三是公、檢、法、司等機關在辦理刑事案件過程中,當事人不服其處理決定而與之產生的矛盾,屬于刑事糾紛衍生矛盾。
(二)、民事糾紛引發的矛盾。民事糾紛引發的矛盾是最普遍的社會矛盾表現形式,但檢察機關囿于職能配置,并不直接在第一時間、第一環節處理民事糾紛中雙方當事人之間的矛盾,而是當民事案件當事人對人民法院的判決不服而向檢察機關提出民事申訴時方可介入。從檢察權的本質來看,檢察機關面對的民事糾紛引發的矛盾,并不是當事人之間最直接的、最原始的矛盾,而是當事人不服人民法院關于民事糾紛的判決,而與其產生的新矛盾?？梢哉f,檢察機關是通過直接化解民事糾紛當事人與人民法院之間的矛盾,而間接地化解民事案件當事人之間的矛盾。因此,檢察環節化解民事糾紛引發的社會矛盾具有法定性、間接性、補救性等特點。
(三)、行政糾紛引發的矛盾。行政糾紛引是指行政相對人的行為違反或與行政法秩序發生了關聯,由此而產生的與行使公權力的行政主體之間的利益沖突。這種利益沖突的最初解決方式主要包括行政仲裁、行政復議、行政訴訟等。與化解民事糾紛引發的社會矛盾一樣,檢察機關并不在第一時間直接處理行政相對人與行政主體之間的矛盾,而是通過辦理行政訴訟案件當事人對人民法院的行政判決不服而提出的行政申訴案件來化解行政案件當事人與人民法院之間以及當事人之間的矛盾。
二、檢察環節化解社會矛盾的創新路徑
傳統的化解思路重政策輕機制,或者用政策來代替機制,同時也過于強調機制對人的決定性,而忽視了人的主觀能動性的發揮,導致利益的失衡,糾紛得不到妥善解決。而我國目前絕大多數社會矛盾屬于人民內部矛盾,促進矛盾糾紛應盡可能以調解的方式輕緩處理,因此,我院近年來不斷創新工作思路,建立、健全、完善“檢調對接”工作機制,著力把檢察機關化解矛盾糾紛與社會大調解工作有效銜接,推動形成化解矛盾糾紛合力。
(一)、工作前移,多管齊下,全面實行涉檢息訴和解制度。
1、窗口前移,多種方式踐行“檢調對接”。第一,開辟檢察長接訪日綠色通道,每天安排一個院領導到檢察長接待室值班接訪,并公布時間、地點、接訪電話,實行現場辦公,對涉檢案件即調即辦;第二,開展了“一月六訪”活動。活動方案規定一個科室聯系一個鄉鎮,每月到所聯系鄉鎮進行六訪活動,即訪檢察聯絡員、基層政法庭所、村組社區干部群眾、人大代表政協委員、困難群眾、案件當事人等六類群休,完成暢通群眾訴求、化解涉檢矛盾、增進群眾感情的任務。
2、整合資源,形成停訴息訪的處置合力。成立了檢調對接工作領導小組,下設檢調辦公室(以下簡稱檢調辦),作為調解工作的專門場所,由檢察長任組長,控申科負責人兼任辦公室主任,舉報中心來訪接待員為成員。檢調辦負責檢調工作的聯絡、協調、指導、督查、報表、總結、考核、歸檔,以及與外部其他部門的銜接工作。實行“圓桌調解”模式,規范檢調對接工作法操作規程,并把責任人員、服務承諾、調解原則、調解程序和工作流程等有關制度上墻公開。每遇一起矛盾糾紛,檢調辦及時聯絡、協調各有關業務部門,指定主辦調解員負責。對復雜矛盾,及時邀請有關人員及所涉及的部門負責人共同協調,形成合力,立體化解。
3、源頭治本,切實解決群眾的實際問題。涉檢的背后往往潛存著某些利益方面的追求,正是這些癥結的存在,導致上訪問題的久拖不決,甚至形成新的訴訟或新的上訪。因此,我們立足于源頭治本,把握矛盾焦點,借助檢調辦平等對話的平臺,努力以調解方式解決上訪群眾的實際利益訴求,實現處理個案的一勞永逸。在公平合理的前提下,以實現民事賠償利益最大化,促使某些無法實現刑事訴求的申訴人從心理上消除對抗情緒,真正認同和接受司法機關做出的結論。
(二)、因案制宜,規范運作,探索推行檢察環節刑事和解制度。
1、立足實踐,貫徹寬嚴相濟刑事司法政策。充分發揮調解在法律監督中的重要作用,把“寬嚴相濟”形勢政策和“調解優先”原則貫穿于執法辦案的全過程和每個環節,可捕可不捕的不捕,可訴可不訴的不訴,可抗可不抗的不抗,堅持打防結合,化解群眾矛盾糾紛。對黑惡勢力犯罪、嚴重暴力犯罪、“兩搶一盜”侵財性犯罪等要快捕快訴,從嚴打擊。對輕微刑事案件、未成年人犯罪案件和過失犯罪案件,當寬則寬,從而有機地將訴訟調解與社會調解相結合,在切實保障案件雙方當事人合法權益的同時,努力修復各種受損害的社會關系,同時實現由對犯罪的懲罰轉向對犯罪的矯正。
2、嚴格規定,明確刑事和解的原則和范圍。我們嚴格堅持合法調解和當事人自愿和解原則。無論在案件的審查批捕階段還是審查階段,承辦人都要就案件中的民事賠償問題,及時向涉案當事人征求是否同意調解的意見;調處過程中,檢調辦對調解雙方進行引導、監督,確保協議內容合法,體現當事人意思自治。在刑事和解制度適用的范圍上,對可能判處三年以下有期徒刑且有被害人的案件,一律納入對接的范圍;對可能判處三年以上有期徒刑的某些案件,只要是有法定從輕、減輕處罰情節的,或主觀惡性不深,認罪悔過的,也可有選擇地納入對接的范圍;為體現“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主,懲罰為輔”的原則,在未成年人犯罪問題上,我們特別注重運用“檢調對接”機制,指派專人辦理,綜合考察未成年犯罪嫌疑人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及有無幫教條件等因素,盡可能地適用輕緩刑事政策。
3、加強溝通,努力實現調解成果與處理結果的有效銜接。我們將兩者的有效銜接作為工作的重點和難點加以解決,與公安、法院達了諸多共識,取得了“檢察機關量刑建議有一定的剛性效力”、“調解結果對案件最終處理有直接影響”、“調解結果與強制措施有直接關聯”以及“調處與社區矯正相結合”等四個方面的共識,為積極開展刑事和解工作開辟了通道。
三、結論與思考
總之,化解社會矛盾的關鍵不是矛盾本身的復雜性,而是我們檢察機關在化解矛盾過程中充當什么樣的角色和采取的方法是否得當。這個過程好比大禹治水一樣,解決問題的根本在于疏導而不是圍堵。只有人民的訴求得到了充分的表達,心中的疑惑得到了徹底的解決,矛盾才算得到了真正的化解。檢察院是政法機關的重要組成部分,也是化解社會矛盾的主力軍,我們在平時的工作中應該不斷的尋求化解矛盾的新方法、新途徑。高度重視、提高認識、正確面對、認真研究,又要更新理念、創新機制、強化措施、著力化解,堅決做到法律效果與社會效果、政治效果的有機統一,切實維護社會和諧穩定。
參考文獻:
[1] 范愉:糾紛解決的理論與實踐.北京:清華大學出版社.2011.11
【關鍵詞】行政性ADR 糾紛解決機制
我國正處于社會轉型期，社會矛盾頻發而司法資源有限，法律又往往具有滯后性，如何運用行政的裁決功能、發揮非司法性的公力救濟功能，是理論及實務界亟需面對的問題。而行政性ADR在實踐中具有專業性、權威性、高效率及低成本的優勢，正是符合我國行政、法律文化的傳統，能夠與行政訴訟制度形成有效互補，滿足現代社會利益和沖突多元化對糾紛解決方式多元化的需求。鑒于以上優點，我們有必要厘清行政性ADR的基本內涵，并探討該制度存在的法律依據和運行的法律保障等相關問題。
一、行政性ADR的內涵
Alternative Dispute Resolution （ADR）譯為“替代性糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決方式”。這一概念起源于美國，最初是指20世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現已引申為對世界各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。ADR可分為民間性、司法性和行政性三類。而行政性ADR，即國家行政機關所設或附設的非訴訟糾紛解決程序，其概念分為廣義與狹義兩方面，廣義的行政性ADR是指國家行政機關對民事糾紛和行政糾紛進行處理的糾紛解決機制，狹義的行政性ADR僅指國家行政機關對特定的民事糾紛居間處理的機制。二者的不同在于糾紛處理對象是否包含行政糾紛。本文采用和探討的是狹義概念。如今，行政性ADR是新公共管理的途徑之一，基本形式包括行政申訴、行政調解、行政裁決等，其有別于司法訴訟的公力救濟，且在解紛方面越來越多采用了協商與調解等多元方式，具有專業和權威優勢，比司法機關更適合解決群體性與復合性糾紛。
行政性ADR相較于訴訟及其他替代性糾紛解決機制，具有以下基本特征：一是主體的特定性和權威性。行政性ADR的主持機關是行政機關，盡管處理民事爭議不是依職權行為，但與行政職權密不可分，并且參與解決糾紛的人員往往都具有相關領域的專業知識和社會經驗。行政性ADR機制的法律地位一般由行政法規確定，它比司法訴訟程序更適于處理一些包括群體性糾紛在內的多發性、社會性、新型的和復雜的案件，有利于直接維護弱勢群體利益。二是處理的高效性和及時性。行政性ADR機制可以趨利避害，相對快速、低廉、便捷的解決糾紛。行政機關一方面進行行政執法，一方面居間解決糾紛，既可體現行政機關處理糾紛的公正性要求，又能體現當事人對行政機關的信任，結果易為雙方接受，可達到低成本高效率的解決糾紛的目的。三是程序的簡便和靈活性。行政性ADR無需嚴格適用實體法規定，在法律規定的基本原則框架內，可以有較大的靈活運用和交易的空間，綜合權衡法律、政策、公序良俗和行業習慣等方面，避免因個案的差異造成處理結果與預期的反差。其次，行政性ADR在程序上既有正規的準司法程序保證，又可啟動靈活機動的程序。
二、行政性ADR必要性及可行性分析
（一）必要性
訴訟解決糾紛存在不足。訴訟是解決糾紛最主要和最常見的方式，因其以國家公權力作為基礎，但訴訟的客觀缺陷為訴訟外糾紛解決機制提供了必要的存在空間，為行政性 ADR 提供了客觀基礎。相較于行政性ADR，訴訟主要存在著以下問題：一是訴訟的正式性、程序性和階段性使案件從到判決往往需要經年累月，造成訴訟遲延。二是在訴訟中，訴訟程序具有專業性和正式性，每個階段和環節都有自己獨特的程序內容，程序復雜。三是法官僅適用法律和就部分是非曲直加以裁判，往往會忽略糾紛背后復雜長遠的社會關系，判決結果在某些情況下合法卻不合理。四是訴訟手段用來解決多數情況下表現為人數眾多、具有集團性或擴散性的現代型糾紛，往往容易產生費用高昂、程序復雜和訴訟對抗等問題，使后果變得更加嚴重。而針對以上的弊端，行政性ADR機制在解決相關的糾紛上具有便捷性和專業性等優勢，可以彌補訴訟的不足之處，減輕訴訟的壓力。同時，行政性ADR靈活、便捷的解紛方式為當事人提供了親自參與的機會，可以避免訴訟的對抗性和形式主義特征。
（二）可行性
（三）首先，ADR在中國具有廣泛的社會基礎，符合我國行政、法律文化的傳統。一方面，與我國“和為貴”的觀念相契合，使這種有別于司法的公力救濟方式更具有現實意義和實效性；另一方面，在我國廣大當事人較為看重糾紛解決這權力背景的條件下，這種有權力依托的糾紛處理方式能夠滿足當事人對權威性、強制性的要求，效率也相對較高。
（四）其次，構建行政性ADR可以實現訴與非訴機制的銜接。當今社會，如何構建一個能夠充分發揮效能的有機整體，使整個糾紛解決機制中的每一種方式達到相互銜接相互作用的有序合理狀態是一個重要的課題。而ADR傾向于程序的非正式性、參與性和當事人的意見一致性，且能夠在效率、成本、發揮專家作用以及提供當事人更多參與機會方面彌補訴訟制度的不足，使正式的國家法律體系和非正式的調節機制協調互動。由此可見，行政性ADR將可以在構建訴與非訴的多元化糾紛解決機制中起著承前啟后的作用。
（五）最后，行政性ADR具有專業基礎和資源優勢。行政機關以平等第三方介入糾紛，一般有自己的調查機構，處理的糾紛也是與其日常行政管理相關的一些糾紛。對于這些糾紛，它們具有專業性、技術性，對相關的法律法規也非常熟悉，而且它們對有關信息的收集和判斷，以及對相關法律、法規的運用和理解要比一般機構甚至法官都有優勢。同時，糾紛當事人有往往是行政管理和監督的對象，當事人往往更容易接納行政機關在糾紛解決過程中的各種建議和解釋。這有利于行政處理機關的合意誘導，促使糾紛的合理解決。
三、中國行政性ADR立法現狀
從我國目前法律規定來看，調解等ADR方式并沒有被納入行政過程爭議解決體系之中。我國《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”1999年廢止的《行政復議條例》中曾規定：“行政復議不適用調解”?！缎姓妥h法》對此也未做規定，但根據一般理解，未經法律授權，行政機關在行政復議中應當也不可適用調解等ADR方式。對于行政決定程序中產生的爭議，行政機關是否可以使用ADR程序解決問題也沒有明確的法律規定?？偠灾覈缮蠈π姓^程中ADR呈現是消極和否定態度，但在實踐中仍然存在ADR的運用。例如，在行政處罰過程中，相對人與執法機關之間就違法性質、處罰種類和幅度等問題的交涉，實質上都是ADR的方式。可見，立法上的排斥并沒有消除ADR在行政過程中的適用，立法與實踐處于脫節的狀態。
四、完善中國行政性ADR須解決的幾個主要問題
中國特色行政ADR制度的完善，要結合我國體制和法律實情，其別要注意以下幾個方面：
首先，我國應當明確行政性ADR的適用范圍，要體現既最大程度的實現權利救濟功能又不致損害和弱化司法權威的價值取向。傳統上，行政性ADR 主要用于特定類型糾紛的解決，即行政機關或其附屬機構作為中立第三者解決民事糾紛的專門活動，而如今世界各國都逐漸擴大行政性ADR的適用范圍，但在涉及公共行政政策及和公共安全等管制領域，為避免公權力機關規避職責、逃避法律監管和制約、侵害社會公益，應當限制甚至禁止ADR的適用。
其次，行政裁決和行政調解的完善。我國行政性的糾紛處理機制根據糾紛解決方式的不同性質，基本上可分為行政裁決和行政調解。但最近幾年，政府主管機關的糾紛解決能力和責任嚴重弱化，行政性ADR缺乏獨立的機構和程序，尤其其調處結果缺少法律效力，嚴重影響了基層糾紛解決的便利、公正和效率。我們應當要確認行政裁決和行政調解的法律效力。為有效發揮行政裁決和行政調解制度的糾紛解決作用，必須使其具有與其職責相應的法律效力基礎。同時，因我國設定行政裁決、調解的法律文件相互之間沖突，難以形成統一的行政解決民事糾紛規范體系，所以還應當規范行政裁決、行政調解的設定依據，強化整體設計。
再者，針對申訴制度，在救濟未來的制度創新中，應該發揮救濟的獨特優勢，集中矯正其不講程序，缺乏規范，充滿恣意的根本弊端，將救濟規范和改造為行政訴訟救濟與行政復議救濟的過濾機制、補充機制和疑難處理機制。
最后，為了防止行政性ADR被惡意使用，人民法院對已經行政機關處理的民事糾紛，應側重對ADR程序的審查。法院介入時必須持審慎的態度，堅持必要的原則，并最大限度的避免司法程序帶來的負面效應。對于符合程序并且不違反公共利益的 ADR，法院即應維持其結果。
參考文獻：
[1]范愉.ADR原理與實務[M].廈門：廈門大學出版社，2002.
[2]潘乾.行政性ADR理論基礎淺析[J].長春工業大學學報（社會科學版），2010（6）.
[3]強世功.調解、法制與現代性：中國調解制度研究[M].北京：中國法制出版社，2001.
行政、民事關聯案件是行政訴訟中一種特殊的案件類型，本文對該類案件的特點產生及審理方式等方面進行了初步探討。
隨著司法實踐的逐步深入，人們越來越感覺到有關相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內在的聯系。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在聯系的案件，叫做民事和行政相關聯系案件。
，在此類案件的審判過程中，對行政、民事爭議分別立案、分別審理判決。這樣做：一是繁瑣，二是造成了人民法院很多重復性工作，同時也造成了當事人的訴累。所以，筆者認為從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件合關審理，因為合并審理符合人民群眾的根本利益，減少了當事人的訴累，符合人民法院追求公正效率有機統一的價值取向。我們對此類案件進行探討和具有重要的現實意義。
關鍵詞：行政、民事關聯案件；特征；審理程序；并案審理
一、行政和民事關聯案件的概念與特征
（一）行政和民事關聯案件的概念
行政訴訟即解決行政爭議的一種訴訟制度?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件時，對具體行政行為是否合法進行審查?！痹摲ǖ谑粭l又具體規定了行政處罰、行政強制措施等八類可以向人民法院提起訴訟的行政行為。由以上規定可知《行政訴訟法》審查的核心是具體行政行為的合法性，包括具體行政行為證據是否確鑿，適用、法規是否正確，程序是否合法，是否符合法定的行政執法目的。這四個方面的審查構成了人民法院合法性審查的具體內容。也構成了人民法院行政訴訟的主要內涵。但是隨著司法實踐的深入，人們越來越感覺到有相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內存的聯系。例如不服道路事故責任認定案件。交通責任認定是交警部門根據法定職責對當事人之間就道路交通事故應負的責任作出認定的一項具體行政行為，在這個案件中不僅存在著當事人不服行政機關做出的具體行政行為的矛盾。同時，存在著當事人之間因交通肇事引起的民事賠償的爭議。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。兩個糾紛存在著內在的聯系。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在內在聯系的案件，叫作行政和民事相關聯案件。一段時期以來，界曾有學者把這種案件稱為行政附帶民事訴訟案件。筆者認為，行政附帶民事訴訟這種提法主要是套用了刑事附帶民事訴訟這一稱謂。刑事附帶民事訴訟解決的是在追究犯罪嫌疑人刑事責任的同時對因犯罪行為造成的人身傷害和才產損失賠償一并予以判決的審判方式。在刑事附帶民事訴訟中刑事部門是主訴，民事部分是從訴。而在行政、民事關聯案件中，民事部分是指民事法院關系當事人之間的民事糾紛且行政爭議和民事爭議兩者之間沒有主從之分，二者是并列的關系。如稱之為行政附帶民事訴訟則可能讓人誤解為是行政侵權賠償之訴。不能準確反映這類案件的內涵特點。筆者認為將此類案件稱之為行政、民事關聯案件反映了行政爭議與民事爭議之間的相對獨立，又反映了二者之間存在在內的聯系，較之行政附帶民事訴訟這種提法更貼切一些。
（二）行政和民事關聯的特征
行政與民事關聯案件與普通行政訴訟案件相比具體如下特點：
1、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件權利性質不同。一般的行政案件主要是行政主體行使國家行政管理職權，體現的是公權力。而民事和行政關聯案件，則不僅涉及公權力，也涉及私權利。
2、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件法律關系不同。一般的行政案件只體現一種縱向的法律關系，即行政主體與公民、法人或其它組織之間管理與被管理的行政法律關系。而民事和行政關聯案件，除具有上述行政法律關系外，公民、法人或其它組織相互之間還具有一種橫向的、平等主體之間的民事權利、義務關系。例如不服頒發施工許可證、排污許可證等案件，原告與被告之間是行政管理法律關系，而原告與第三人之間則是平等主體的民事權利、義務關系。
3、民事行政關聯案件與普通行政案件在行政裁決是否體現當事人追求的終極目的上有所不同。
普通行政案件，一審行政裁判做出后，當事人的實體權利、義務即得到了實現或確定。因為，當事人的權利和義務正是由行政主體單方面的具體行政為創立和設立的。一旦法院對該具體行政行為的效力做出裁判，當事人的實體權利、義務也就從根本上得到了落實。而民事和行政關聯案件，一審行政裁判結果對于當事人來說，往往只是獲取最終民事權益的一個條件。行政訴訟結束后，往往還要通過民事訴訟或其它途徑解決與他人之間的民事糾紛。
4、民事行政關聯案件與普通行政案件在是否必須追加第三人參加訴訟上有所不同。
普通行政案件一般有原告、被告即可獨立成訟。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事實的考慮，第三人一般不能對某種實際利益主張權利。而民事與行政關聯案件，第三人是必須追加的訴訟主體，因為，這種第三人與案件的裁判有法律上的利害關系，如果法院未按規定通知第三人參加訴訟而徑行判決的話，則構成了程序上的漏列當事人。
5、審查范圍不同。行政案件，法院只審具具體行政行為的合法性。行政、民事關聯案件，如果一并審理，法院既要對具體行政行為進行審查，還要對民事部分進行審查。且兩部分審查，審理的范圍，適用的原則不同，對行政案件遵循全面審查原則，即法院審查范圍不受當事人訴訟請求范圍的限制，從實體到程序逐一審查。而對民事部分的審理由民法屬于私法范疇，根據我國《民事訴訟法》第十三條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。因此，法院對民事部分審理的范圍不能超過當事人訴訟請求確定的范圍。
6、普通行政案件適用行政訴訟程序，同時補充適用民事訴訴程序。但與行政案件性質相背的民事訴訟規定不能適用。而行政、民事關聯案件，由于實際包含了兩個性質不同的訴訟。所以，在不同階段要分別采用不同的訴訟規則。特別是調解、反訴，證據規則，處分原則等訴訟規則的適用，必須和各自的訴訟階段相適應，不能混同，否則就造成了程序上的違法。如在民事部分的審理中，可以適用調解、反訴，由當事人處分自己的訴訟權利；而在行政案件的審理中，就不能適用調解（行政賠償除外）、反訴；處分原則不是雙向的而是單向的，即做為原告的管理相對人有權處分自己的訴訟權利，而作為被告的行政機關，不能放棄依法進行行政管理的職責。在證據規則上，民事訴訟與行政訴訟有較大區別，民事案件適用誰主張誰舉證，不能舉證的承擔敗訴責任；而行政訴訟，除了行政賠償不作為等幾種類型的案件，原告負有相應的舉證責任外，由被告對具體行政行為負舉證責任，且被告提供證據材料的時間，有著嚴格的規定。
二、行政和民事關聯案件的具體審理
（一）合并審理問題的提出和意義
行政、民事關聯案件的存在是客觀的。行政、民事關聯案件與普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特點。這樣就給我們提出了一個問題，對這類案件的審理程序應否革新，能否革新？我們來算筆帳，我們知道，行政、民事關聯案件、行政案件審結后，并不意味著當中人之間糾紛的徹底解決，當事人之間的民事爭議，仍需繼續通過民事訴訟或其它途徑加以解決。如果當事人選擇了民事訴訟解決糾紛。按照我國《民事訴訟法》規定，案件審理期限適用簡易程序是三個月。普通程序是六個月，加上行政案件審理期限三個月，對于當事人來說，整個官司打下來快了將近半年，慢則將近一年。這和主義市場的要求和社會人們生活的快節奏顯然是不相應適的。為了解決這一問題，方便當事人訴訟，提高人民法院辦案效率，有學者提出在行政訴訟法中設立專門的行政附帶民事訴訟程序，以對行政、民事關聯案件進行合并審理。他們并且論證了合并審理的可能性。這就是行政審判庭在對被訴具體行政行為的合法性進行全面審查時，必然對與之有關的民事爭議有所了解。而且一般情況下可以確定當事人之間的民事權利、義務關系。但也有學者對人民法院在行政訴訟中，合并審理行政民事關聯案件提出異議，他們的主要理由：一是行政和民事訴訟審查的對象不同，行政和民事訴訟證據規則不同，在一個庭審程序中解決兩個爭議，容易造成法庭舉證的混亂。筆者認為，以上兩種觀點，一種闡述了設立行政附帶民事訴訟程序的必要性、可能性。一種強調了面臨的困難和矛盾，應該說各自都有一定的道理，但從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件的合并審理，因為合并審理符合人民群眾利益，符合人民法院追求的公正與效率有機統一的價值取向。
（二）具體審理的程序
1、現行立法的
我國《行政訴訟法》頒布于1989年，受司法實踐的制約，當時對行政、民事關聯案件尚缺乏系統、深刻的認識，也不可能制定對行政、民事爭議一并審理的法律規定。2001年3月8日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布。《解釋》第六十一條規定“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理?！边@一規定，實際確立了人民法院在行政訴訟中，可以一并審理行政、民事關聯案件的原則、制度。這一制度帶來了三方面積極的社會效果：第一，縮短了訴訟周期，提高了審判效率，方便了當事人，節省了訴訟成本和審判資源。第二，徹底消除了糾紛，有利于社會秩序的穩定。第三，避免了因法院審判人員個體差異造成的行政審判結果與民事審判結果的矛盾，維護了法院的同一性、嚴肅性。從《解釋》第六十一條的內容，我們不難看出。
（1）最高人民法院對于一并審理的行政案件的范圍有著嚴格的限制。僅限于行政裁決案件，對其它行政、民事關聯案件不能適用一并審理。行政裁決是指國家行政機關根據法律授權，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關的民事、經濟糾紛的行政行為。
根據我國目前的行政法律、法規規定以及行政執法實踐行政機關作出的可以向人民法院提起行政訴訟的行政裁決，主要包括如下幾類：
①行政機關就民事侵權、民事賠償所作裁決，如環保部門對排放污染物的和受污染損害者之間的賠償糾紛所作裁決。工商部門對侵犯注冊商標專用權行為所作的停止侵害賠償損失裁決等。
②行政機關就民事補償所作裁決。如行政機關依《城市房屋拆遷管理條例》所作的強制性拆遷補償決定；依《土地管理法》所作的土地征用補償決定等。
③行政確權裁決，即行政機關就公民、法人或其它組織之間，因土地、森林、草原、礦產等資源所有權或使用權發生爭議所作裁決。
（2）對一并審理的適用條件有著嚴格的規定：第一、要有民事關系當事人提出一并審理申請。對此，有一種觀點認為，對行政、民事關聯案件的一并審理，必須基于當事人的自愿。不僅要有民事關系一方當事人提出要求，而且要有其它民事關系當事人一致同意。筆者認為，當事人提出要求是法院并案審理的前提，這是應該的。但將其進一步擴大理解為，其它民事關系當事人也必須一致同意，筆者不敢茍同。我們知道行政裁決從提起形式上看，既有行政機關依法定職責在處理行政事務時主動作出的裁決，如依《漁業法》所作裁決，也有依當事人申請，行政機關作出的選擇性行政裁決；如依《藥品管理法》所作裁決；還有行政機關即可以主動作出，也可以根據當事人申請作出的自主型行政裁決。如依《草原法》所作裁決。由以上可知，行政裁決既可以根據當事人申請也可以由行政機關依職權作出。它體現的是國家單方面的意志，而不是當事人和行政機關的共同合意。因此，筆者認為強調當事人“一致同意”既不現實也不符合行政裁決的性質和特性。第二，只有對違法的行政裁決，法院才可以和有必要進行一并審理。因為，如果行政裁決合法，法院就應當作出維持判決。而維持行政裁決，就意味著行政機關對民事權利義務關系的裁決發生效力。在這種情況下如果仍由法院對民事爭議進行審理。法院的處理結果如與行政機關的裁決相同，則屬于重復，沒有必要；如不同，則造成法院判決和行政裁決法律效力上的沖突。考慮到合法行政裁決案件進行民事審理。必然帶來邏輯上的矛盾和沖突。所以，最高法院在《解釋》中排除了對合法行政裁決進行民事審理的情況。第三、行政、民事兩個不同的訴訟請求之間應具有內在的關聯性。具體表現在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛。行政行為和民事糾紛之間有直接的因果關系。二是民事糾紛的解決有待于行政爭議的解決，行政爭議是民事爭議解決的中間環節。以上三個條件必須同時具備才可以適用《解釋》進行一并審理。
（3）《解釋》未對“一并審理”的內涵、具體程序進行規定和說明。一并審理可以理解為是由同一個審判組織在同一審判程序中對行政、民事兩個爭議并案審理，也可以理解為由同一個審判組織在兩個庭審程序中對行政、民事爭議分別審理。在一個庭審程序中是分別審理還是交叉在一起統一審理，訴訟規則、證據規則如何適用等方面，《解釋》都沒有涉及，規定的比較籠統。
綜上所述，《解釋》對行政、民事關聯案件的規定，表現在“嚴”和“寬”兩個方面?！皣馈敝饕w現在嚴格限定受案范圍，嚴格限定審理條件，嚴的目的是考慮司法實踐所處的階段、考慮行政審判庭的承受能力，以達到少而精確保案件質量。寬的目的是不做過多限制，給大家留下更加廣闊的規定具有較強的時間性。相信隨著司法實踐的深入，隨著經驗的不斷積累，審判能力的不斷提高，嚴和寬的趨勢會發生轉變。這嚴和寬的變化將意味著的進步，法制的進步。
2、具體審理程序的設想
最高法院在《解釋》中對行政、民事關聯案件的具體審理程序未作規定，這給司法實踐、探索提供了廣闊的空間，各個法院在具體辦案中可以大膽嘗試適用不同的審判方式。但是無論采用何種具體審判方式，有一個原則不能背離。這就是具體審理程序，必須以《行政訴訟法》、《發事訴訟法》為基礎，必須注意保護當事人的訴訟權利不受損害。筆者認為，對一個行政民事關聯案件的審理，一般應在一個庭審程序中完成，確因案情復雜或者行政案件審結期限的，可以分別開庭審理。對于行政爭議、發事爭議在不同的審理階段，或不同的庭審程序中應適用相應的行政或民事訴訟規則，證據規則。具體設想如下：
（1）認真審查起拆狀、答辯狀，判斷案件性質是否屬于可以一并審理的行政、民事關聯案件。是否符合法定的一并審理的條件。
（2）對于符合條件的，告知當事人有要求法院在行政訴訟中一并審理民事糾紛的權利，當事人要求并案審理的，寫出書面申請。
（3）書面通知民事法律關系對方當事人作為行政訴訟第三人和一并審理民事案件的被告到庭參加訴訟。如商標局將甲的商標專用權確認給乙、甲不服向法院起訴，并附帶要求民事賠償，法院應把乙列為行政訴訟第三人和一并審理的民事案件的補告。否則，審理工作就不能正常進行。
（4）告知當事人訴訟權利，庭審注意事項。
（5）先對具體行政行為進行審理，后就訴訟請求的范圍對民事爭議進行審理。
（6）經法院主持，民事法律關系當事人可就民事糾紛進行和解。
（7）調解不成的，由法院一并作出行政、民事判決。
（8）對于一并判決可能過分遲延，影響行政案件審理的，法院可先就行政爭議作出判決，然后再在民事審理期限內就民事糾紛另行作出判決。
3、辦理行政、民事關系案件應當注意的
(1)行政、民事關聯案件是作為一個案件審理還是作為兩個案件審理問題。這個問題理論界一直存在爭議，一種意見認為應作為兩個案件審理。由于行政案件與民事案件在審理對象、審理方式、舉證責任、當事人稱謂等方面有諸多差異，將行政與民事合并審理，下一份判決書，理論上不容易理順，操作上較困難，因此，主張將行政案件與民事案件分別立案，分別審理，分別判決。另一種意見認為，行政、民事關聯案件應做為一個案件審理，一并審理一并判決。這樣有助于提高辦案效率，減輕當事人訴累。由于對行政、民事案件進行一并審理是一種前所未有的事情。所以，勢必對現有的訴訟程序或司法觀念帶來一定的沖擊。這正為大膽實踐和理論創新提供了動力和必要。面對挑戰不應回避矛盾，而應積極主動探索解決問題和矛盾的途徑。訴訟規則本身不是一成不變的。訴訟目的是在一定規則的保障下實際排解糾紛，消除社會矛盾，解決實際問題。因此，只要有利于提高審判效率、有利于方便當事人訴訟，有利于法院做出公正判決。就應大膽去嘗試。關于對行征、民事、爭議分別立案，分別審理，分別判決，這種觀點認為，一是繁瑣，二是會造成法院很多重復性工作，實際上和分別提起行政訴訟和民事訴訟沒有多大區別，也就失去并案審理的意義。
筆者傾向于后一種意見，即對一般行政、民事關聯案件，應做為一個案件在一個庭審程序中審結，制作一份判決書。但也不排除第一種意見，如果案情比較復雜。證據材料多，在一個庭審程序中不易審理，也可以將行政、民事分兩個案件進行審理。但是必須注意先行政后民事。因為只有經過對行政案件的先行審理才可能了解行政裁決是否違法、是否符合法定的一并審理的條件。在一并審理過程中遇到的諸如判決書名稱、當事人稱謂等法律問題只要不違反法律限制性規定，大家都可以大膽探索，如能否將判決書稱為“××法院行政及民事判決書”能否將民事法律關系對方當事人稱為“行政訴訟第三人兼民事訴訟被告”。大家都可廣泛探討，仁者見仁，智者見智。
（2）在一個庭審程序中，審理行政、民事關聯案件時，應注意不同訴訟，證據規則的不同。行政訴訟中被告對所作具體行政行為負舉證責任，民事訴訟中適用當事人誰主張誰舉證。民事法律關系對方當事人參加訴訟后，為了自身的利益，也可能會提供相應的證據。這種證據有時可能會彌補被告舉證的不足，但是法院要注意不能把這種經過他人補證后的具體行政行為確認為合法，因為補告搜集證據作出具體行政行為和向法院提供證據材料都有嚴格的時間限制，違背這種限制即使事后有證據佐證，也不能發生應有的法律效力。
（3）對于并案審理的行政、民事案件，要注意訴訟費的收交，要對行政案件、民事案件分別計費合并征收，民事案件涉及賠償、補償數額的，要按標的比例征收，防止由于并案審理，造成法院訴訟費的流失。
：
1、主編：《行政法政府與審判實務》，人民法院出版社2000年12月第一版；
2、作者甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由觀點與問題》，法制出版社2000年5月第一版；
3、《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》最高人民法院行政審判編 中國城市出版社2000年6月第一版；
4、《行政審判實用全書》黃杰主編 法律出版社1993年7月第一版；
【關鍵詞】現代替代性糾紛解決機制（ADR） 民事糾紛 調解 仲裁
從世界范圍來看，替代性糾紛解決機制ADR在發揮當事人自由意志和彌補法律自身局限性方面具有重要價值，已經成為必然的發展趨勢。各國對替代性糾紛解決機制的利用可以分為三類：積極利用型，主要以美國為代表；保守型，仍然以訴訟程序作為化解民事矛盾的主要方法，德國為主要代表；中間型，既認識到了ADR的重要性，實踐中也大量采用ADR處理民事糾紛，同時還通過程序設置，在一定程度上限制ADR的濫用，以日本為代表。
多元化糾紛解決機制在我國的現狀
多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式相互協調地共同存在， 所結成的一種互補的、滿足社會主體的多樣需求的程序體系和動態的調整體系。①目前我國的替代性糾紛解決機制的主要形式是仲裁和調解。但是，我國仲裁作為替代糾紛解決機制的作用并沒有完全發揮出來。這主要是由于以下幾點原因：第一，仲裁的受案范圍比較有限。仲裁法第三條規定：婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。這就將仲裁的范圍限定在商事財產以及合同糾紛。第二，仲裁機構的發展并不完善。我國大部分仲裁機構屬于半司法半民間的性質，在處理案件的過程中容易受到其他因素的影響，導致其專業性和公正性大打折扣。第三，我國社會公眾對仲裁的認同完全達不到訴訟的程度，而且法院與仲裁機構之間缺乏必要的溝通，程序上的轉換還很生疏，法院也沒有向當事人推薦或建議利用仲裁的制度或先例。②仲裁機構實際上處理糾紛的能力所承擔的分流訴訟的作用還遠未充分發揮。
糾紛解決機制的運作方式
當事人在應對糾紛時，會結合自己、對方及所處環境等多方面因素，并結合自我訴求的可承受底線和采取不同糾紛解決方式而造成的機會成本進行分析，來確定最符合自身利益的糾紛解決方法。由于不同當事人的利益沖突呈現出多元化的特征，以及當事人價值觀和社會關系的巨大差異，因此尋求最符合案件個性化特征的解決途徑也是協調分歧、減少摩擦的必然選擇。
當事人如何選擇不同的糾紛解決方式。根據法人類學的研究，糾紛的過程可以分為三個階段：第一，“不滿”，即當事人意識到自己的權利受到了侵害，產生抵觸情緒，希望通過自己的行動使權益恢復到受侵害之前的狀態。第二，“沖突”，糾紛雙方針鋒相對，并試圖依靠自身所擁有的證據、法理等方面的優勢迫使對方屈服。第三，“糾紛”，當事人之間的沖突對周邊的人和社會產生了一定的影響，并將特定問題上升到公共層面，往往需要通過第三方介入加以解決，而且相當數量的糾紛會進入該階段。③因此，在不同階段當事人對糾紛的處理態度也不盡相同，當矛盾不可調和時就需要借助外力對當事人進行疏導。
當事人在整個糾紛解決過程中并不是單純被動的接受，他也在預測對方可能做出的行為選擇，來確定程序的走向和尋求最佳的應對措施，正是這種心理的對抗，使當事人在你來我往的攻防轉換過程中上演了一出法律博弈的好戲。在美國學者根據博弈理論對民事訴訟程序進行的分析中指出當事人和解失敗的原因，一種是由于特定案件中一方或雙方當事人對于訴訟的結果過于樂觀；另一方面還可能是由于一方當事人擁有對方所不具備的信息。④因此，各種糾紛解決方式的應用就是要在當事人之間形成可確定的利益格局，該利益格局隨著程序的進行逐漸清晰起來，當事人之間的辯論就是在對整個格局添磚加瓦，一方提出自己的主張和理由，由另一方表示接受或反駁，最后逐漸較少分歧，達成整體性的共識，而這種結果是最符合各方利益的。
替代糾紛解決方式的理論優勢。與訴訟模式旗幟鮮明的雙方分庭抗禮相比，替代糾紛解決方式則顯得靈活許多，劍拔弩張的氣氛也削弱不少。而當事人出于種種方面的考慮，如：程序所耗費時間、金錢成本，以及隱私的保密性，特定領域的專業性等，已經開始傾向于選擇非訴訟的糾紛解決方式，最終進入法庭審理程序的案件數量也越來越少。替代性糾紛解決方式在勞動爭議、知識產權糾紛以及土地和林木權爭議等專業領域，以及行政性非訴訟程序和民間綜合性或行業性糾紛解決機制等領域做出了積極的探索。
現代替代性爭議解決機制的運行模式
在吸收傳統替代性糾紛解決途徑的基礎上，現代替代性爭議解決機制強調各種解決方式的相互結合，將兩種甚至兩種以上的和解方式運用到當事人糾紛處理的過程中，于程序開始時使用當事人易于接受的交流方法，待基本問題初步達成一致或無法達成一致時，運用強制力較強的方法為當事人制定出權威性的解決方案。以日本法上的民事調停制度、美國仲裁協會的小型審判、法院附設仲裁以及早期中立評價制度為例，在解決爭議的過程中，現代替代性爭議解決機制的運行模式都是圍繞著當事人對爭議解決的個性化需求而展開的，當事人的主體地位更受重視，處于裁決地位的第三人對程序的掌控也更加自如。
法庭外調解與仲裁相結合的模式。以日本法上民事調停制度的運作模式為例，日本法上的民事調停制度與訴訟程序截然分開的，從調停人員的組成、程序的進行和最終結果的確定都有自己的一整套體系。由法院委派專門的調停法官主持調停，調解委員會居中斡旋，調停法官運用自己所掌握的專業技能掌握程序的進展，促成當事人達成和解。同時，該制度在終結上又引入了仲裁的因素，從而使仲裁運行模式成為內嵌在調解模式中的可啟動模式?？梢哉f，它是介于自主對話解決和訴訟解決中間位置的糾紛解決制度。⑤
根據日本民事訴訟法，除了涉及勞動爭議領域和家事調停范圍的民事糾紛，當事人均可以向法院提交調停申請。法院受訴以后也可以依職權對認為應當先行調停的案件進行調停，因此，法院對案件是否進行調停有程序決定權。調停在簡易裁判所進行，由法院組成調停委員會，特定情況下也可由單獨的法官主持調停，為了方便當事人適用簡易程序，對于不必要的事項可以不必進行，但是當事人必須親自參加，否則要受到處罰。調停委員會或獨任法官根據當事人提供的證據材料和陳述，發現爭議焦點，確定證據可信程度，分配當事人權利義務，在查明案件基本事實的情況下指引當事人實現和解。在當事人無法自行和解的情況下，調停委員會可以在不違反當事人基本主張的限度內為當事人制定調停方案。調解模式啟動后，針對民事調解法第二章“特則”中規定的三類特殊案件—地租增額減額請求的糾紛、商事糾紛和采礦造成公害的糾紛—當事人可以在調解過程中以形成的書面合意，⑥表示對調解委員會作出的決議無條件接受，一旦仲裁委員會制定出調停方案，本案即告終結，當事人需履行相應的法定義務。除了法院調停之外，日本國內各種行政性、民間性的仲裁機構蓬勃發展，在醫療責任糾紛、公害污染、消費者權益保障等相關領域都有專門機構為當事人提供法律咨詢和援助，通過調解和仲裁的方式促進當事人自行解決糾紛。
法庭內調解與仲裁相結合的模式。隨著西方國家民事訴訟制度改革的不斷深入，管理性司法已經被明確下來成為法院審理案件，實現民事訴訟基本目標的重要途徑。英國和美國近些年的民事訴訟改革就是以此為基礎的。
美國于80年代中期開始推動在法院現代替代性糾紛解決機制，1990年《民事司法改革法》的頒布標志著法院對現代替代性糾紛解決機制的全面接受與發展，各級法院都開始了對如何充分利用現代替代性糾紛解決機制的積極探索。美國司法實踐中與民事訴訟程序相銜接的現代替代性糾紛解決機制可以分為兩種：基本型和混合型，前者全國各地均有普遍應用，后者則是由某些地區法院所獨創和實行的。⑦其中基本型主要包括調解和法院附設仲裁，調解由當事人申請或法院強制舉行，當事人首先對程序事項達成一致，然后各自陳述觀點，調解員通過“穿梭外交”即分別與一方當事人單獨會面，幫助當事人發現解決思路，最終制定出解決方案。整個過程就是促使當事人放棄過高的要求，轉而去發現彼此都能接受的化解方法。而法院附設仲裁大多數屬于強制性的前置程序，當事人在進入庭審程序之前必須首先由法院對爭議作出仲裁裁決，該裁決并不是終局性的而且限定在一定范圍內，如不得超過特定金額，不得為執行設立附加條件等，這種仲裁模式僅僅是為雙方提供辯論和舉證的機會，方便法庭查明事實，簡化庭審程序。當事人在仲裁作出后仍然可以向聯邦地區法院提訟，仲裁的相關內容不能左右受訴法官對案件形成心證。雖然如此，實踐中仲裁一般都能為當事人提供皆大歡喜的仲裁結果，當事人再次提訟的情況比較少見。
美國各州法院針對各自受案的不同特點，制定了不同的混合型糾紛解決程序，其中以早期中立評價、中立專家事實發現、簡易陪審團審判、聘請和小型審判最具有代表性。這些程序在以下幾個方面具有共通性：第一，雙方當事人的合意是程序開始的最重要原因，法律的強制性規定僅限于特定范圍。第二，由當事人、公共團體或法院選取中立第三人對案件加以裁斷，該第三人具備當事人爭議領域的必要專業技能，大多數情況下是法官或律師。第三，程序具有非正式性，非常簡化和靈活，1990年至1993年的數據顯示，俄亥俄州北部地區聯邦法院實行建議陪審的案件中82%比同類案件的平均審理時間減少337天。⑧第四，當事人能將自己從單一的當事人身份中解放出來，處于更加中立和冷靜的立場中去分析雙方的主張，預判程序的發展方向。
我國現代替代性糾紛解決機制的構建
我國替代性糾紛解決機制發展進入瓶頸階段。我國的訴訟外糾紛解決方式雖有傳統優勢，但是，其運作機制已經不適應國內民事糾紛的發展趨勢，功能的發揮也進入瓶頸。造成目前這種情況的原因是多方面的：首先，由于人們的生活方式較之以前更加多變，社會關系也更加復雜，簡單的勸說和教育所發揮的作用已經不能和之前同日而語，而新型的人民團體自治方式并未成熟，人民調解重新煥發生機仍要假以時日。其次，法律對調解和仲裁的程序性約束逐漸增多，而調解和仲裁也吸收了特定的司法原則和程序，出現了訴訟化的趨勢。具體表現為仲裁運行中當事人意思自治的減弱、訴訟性質的加強，如仲裁程序僵化、仲裁協議要件要求過嚴、強制仲裁員名冊制、司法監督過度等⑨，最后，調解員和仲裁員個人素質和專業水平參差不齊，在處理爭議的過程中出現了作出決定過于武斷、強制當事人接受和解方案、甚至收取賄賂為一方當事人牟利的現象，其公正性和權威性也因此受到社會成員的質疑。
完善我國現代替代性糾紛解決機制的制度設計。我國現代替代性糾紛解決機制的構建應當以當事人和社會的不同需要為基準，即糾紛是否妥善解決要從當事人的個體性和社會的群體性兩個方面進行考察。前者是具體案件下特定當事人根據自身情況形成的對最終判決的可接受范圍，后者是在類似案件的情況下，社會整體范圍內可被普遍接受的判決結果。只有個體性和群體性均被滿足的情況下，該糾紛解決的方式才能夠被當事人和社會所接受。
第一，仲裁與調解的程序性銜接。針對民事糾紛產生和發展的實際情況以及當事人訴求的不同特征，即使在非訴訟階段，僅僅利用單一的糾紛解決方式遠遠無法達到當事人個體性和社會群體性的雙重要求，更要在非訴訟糾紛解決方式之間進行功能性的調和以滿足社會成員多元化的需求。我國在交通糾紛、醫療事故糾紛等領域均可采用這種方式，能夠為倡導當事人結合自身實際利益合理選擇訴訟外的糾紛解決方式提供平臺。
第二，完善訴訟中的和解制度。司法實踐中，法院會大量利用調解，由于法律對調解的使用條件并沒有明確的限制，以至于出現了反復做當事人思想工作，久調不決，甚至強制一方或雙方當事人接受調解意見，違背當事人的自愿，最終導致當事人反悔，引發更多的上訴、申訴和上訪的惡性循環。筆者認為應當從以下幾個方面入手：首先，當事人在調解員的選人過程中應當處于主導地位，實現調解人員的專業化制度化，建立專門機構對案件進行調解；其次，明確調解協議的效力等同于最終判決，當事人不執行調解協議的規定需承擔不利后果；在特定情況下對調解協議存在異議可以提起申訴；最后，結束將調解率作為衡量法官業績的標準，不得下達調解結案率的硬性指標，并建立調解人員的監督機制和責任追究機制。
第三，對仲裁制度進行改革。我國《仲裁法》于1995年開始實施，在這20年間，仲裁制度的前進步伐并不明顯，仍與國際通行做法存在相當的距離。⑩因此在今后的工作中應當以下幾個方面為重點：首先，完善《仲裁法》的法律條文，在我國仲裁法行政色彩過于濃厚，對當事人自由意志做出了過多的干預，并且在僅有的80個條文中原則性規定過多，對許多重要的程序都沒有規定，這些都需要列入今后法律修訂的日程中。其次，重視仲裁程序化的現象，應當減少在當事人仲裁協議的要件要求、對仲裁員的選任程序、仲裁程序等部分出現繁瑣和過于嚴格的規定。最后，增加臨時仲裁制度的規定。臨時仲裁是由當事人雙方對自己所涉及的仲裁案件自行創設仲裁程序。大多數國家都承認臨時仲裁的效力，我國加入的《紐約公約》中同樣也包括臨時仲裁。對于標的較小、但結案時間要求緊迫的案件可以允許當事人適用臨時仲裁。
【作者為對外經濟貿易大學博士研究生】
【注釋】
①范愉：“以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展”，《法律適用》，2005年第2期，第2頁。
②⑦范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，北京：中國人民大學出版社，2000年，第494頁，第234頁。
③曾憲義：《非訴訟糾紛解決機制研究》，北京：中國人民大學出版社，2000年，第275頁。
④[美]道格拉斯·G·拜爾等：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，北京：法律出版社，1999年，第280～303頁。
⑤[日]小島武司，伊藤真：《仲裁外糾紛解決法》，丁杰譯，向宇校，北京：中國政法大學出版社，2005年，第60頁。
⑥王亞新：《對抗與判定—日本民事訴訟的基本結構》，北京：清華大學出版社，2010年，第188頁 。
⑧[日]石川明：《比較裁判外紛爭解決制度》，東京：慶應義熟大學出版會，1997年，第104～108頁。
論文關鍵詞 民事習慣 民事立法 合理定位
在傳統的法律規范中，相關的民事習慣只有在經過相關立法部門的許可之后才有成為民事立法的可能性。然而由于現階段民事立法的實行，一些民事習慣在民事立法中也有能夠成為民事立法可能性。從我國的法律制度角度看，我國在封建社會中對于法律的要求多數是以刑法為主要執行法律，其他法律并存，無論是針對刑事還是民事都是以刑法為主要處罰標準。隨后隨著封建社會的沒落，在法律方面也逐漸出現了新形勢，然而在民事立法中依然存在關于民事習慣的不足。因此文章中筆者主要針對民事習慣與民事立法、民事習慣形成的原因，對民事習慣在民事立法中的合理定位進行了研究。
一、我國民事習慣的形成的主要原因
人們在日常生活中的民事習慣是經過長時間發展而存在的，民事習慣形成的主要原因其一方面是與我國傳統文化傳統有著密不可分的關系；另一方面則受到我國的法律管理方式的影響。與此同時，民事習慣在不斷形成的過程中，會不斷受到人們生活行為習慣的影響而逐漸轉變成為相對規范的民事習慣，也就是說民事習慣是人們在長期的生活發展過程中，經過人們的不斷影響，從而逐漸形成的行為規范。經過長時間不斷的發展，逐漸在人們的生活、行為中刻下深刻的烙印。
（一）封建社會中存在的管理方式形成民事習慣
我國在封建社會中多數都是以君主專制為主要的國家性質，在封建社會中國家管理者一般在治理國家的同時多數都是以皇權為主要維護對象，對家族的利益進行維護。在君主專制的管理模式下，對于法律的擬定其多數是對皇權的基本利益的維護，所以在法律中才會存在以刑法為主的情況。在封建社會中，由于主要的法律形式是以刑法為主，關于民事的相關法律相對而言并未得到重視，因此，在當時的社會環境下，在民間難免會出現百姓自治的現象，即封建社會中的存在的管理方式。當時社會管理制度的狀況在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式，然而相對統一的管理方式卻沒有一定的整理。因此，在此社會環境的影響下，百姓間存在的獨有的管理方式經過時代的變遷，就逐漸演變成了現在的民事習慣，對社會中的一些民事現象進行調整和規范。
（二）我國傳統農村地區形成的民事習慣
在我國傳統的農村地區，如果發生了民事糾紛事件，很少通過法律途徑進行解決，而是雙方私下經過調解進行解決。多數人認為相對傳統的農村地區在進行事情解決時，一般是根據人與人之間的關系進行解決，因此在這中社會環境的影響下，更加促進人與人之間主動進行交往，提高人與人之間的信任程度，這種“民事習慣”在傳統的農村地區更具有權威性。面對這種社會環境，相對完善的民事立法對其民事習慣幾乎不能進行改變，所以，每當存在民事糾紛事件時，人們會習慣性的按照民事習慣進行解決，而不是依據法律進行調節。哪怕是發展到現在，在一些以農村人口為主的環境中，在進行民事糾紛事件解決時，仍然是采用民事習慣的解決方式。
與此同時，在相對傳統的農村地區中，除了不采取法律形式解決糾紛之外，還存在關于禮儀的說法。這里所指的禮不僅是基本的待人禮儀，同時還包括了人自身以及社會中存在的基本道德素養。在傳統的農村地區中，對于人與人之間的身份要求十分明顯，因此，對于處理事情時的禮儀就顯得尤為重要。受封建社會管理方式的影響，傳統農村地區在進行民事糾紛事情處理時仍然是采用民事習慣的解決方式，不過不同的是傳統的農村地區在此基礎上添加了禮儀的思維觀念。因此，該地區在進行民事糾紛事件處理時，多數仍然是采用民事習慣的處理方法，但是在相對比較大的民事糾紛事件中運用了法律。因此，對于禮儀的運用其實是由傳統民俗發展而來，其構建的基本聯系是人與人之間的信任。因此，傳統農村社會中人與人之間的信任，并不存在實際的依據，大多數只是在逐漸發展的過程中形成的處理規范，也就是說在傳統的農村社會中，人與人之間的基本信任其實并不是對于人的信任，其實是事情發生時對于民事習慣的熟悉而形成的習慣。因此，在傳統的農村地區中，人與人之間存在的信任在發展中對民事習慣形成影響，在一定程度上也是人們的依靠。在社會的不斷發展中，逐漸演變成為民事習慣對民事立法形成影響，在人們日常的生活中，面對民事糾紛事件處理時，這種“信任”會戰勝理性，在禮儀的基礎上對事件進行處理，同時這種處理方式人們會更加理解、接受。
（三）習慣自身傳承的平穩性是形成民事習慣的主要原因
習慣是行為的不斷重復而形成的，這一點在民事習慣的形成原因中同樣適用，民事習慣在不斷的發展過程中，其實就是對社會中行為的觀察。也就是說在社會中，人們生活留下的痕跡以及行為都是對民事習慣的預習。在社會環境的不斷發展中，人們會主動的將不適合各自生活及發展的民事習慣進行排除，而遺留下來的民事習慣則會被不斷的調整，被觀念接受，從而形成穩定的民事習慣。與此同時，民事習慣自身所具有的平穩性十分牢固，也就是社會環境不斷的發展變化，而民事習慣依然不斷進行傳承的原因所在。
民事習慣自身不斷進行傳承是歷經上千年的時間累積，由此產生的行為習慣，尤其是現如今建立民事立法階段中，對于民事習慣的納入顯得更加重要。因此，我國千百年來我國形成的民事習慣，在建立民事立法的過程中，具有不可或缺的作用，民事習慣在民事立法中也具有其獨特的合理定位。
二、民事習慣在民事立法中的合理定位分析
（一）民事習慣能夠促進民事立法的執行
在人們的生活中，民事習慣是存在于其中的，關于民事的種種習慣早已對人們的行為以及生活造成影響。與此同時，人們在日常的生活中，其自身的道德標準、道德素養高低對民事習慣具有一定程度的影響，同時在進行民事習慣執行時是需要借助社會道德言論對其進行支持。在社會中如果出現了違背民事習慣的行為，其行為主體一定會受到社會輿論的職責，遭受道德標準的規范，同時在良心上也會造成心理不安。所以一般情況下人們在社會中進行活動的同時，多數都會遵循民事習慣進行活動。由此對于民事習慣的法律來源進行了一定程度的認同，在進行民事立法編寫時也可以采納其中合理之處，對人們的行為進行規范和約束。將人們的日常習慣經過整理之后與民事立法進行結合，使人們在守法的同時存在一定的親切感，有助于促進民事立法的執行，同時將執行民事立法的成本節省，在一定程度上提升了執行民事立法的法律效率。
（二）民事習慣能夠完善民事立法的不足之處
現階段人與人之間的關系日益密切，交往程度日益復雜，但是個人之間的思維方式仍然存在很大差異，因此在人與人之間進行交往的同時，不僅要注意人與人之間交往關系度的掌握，同時還要在個人素養上進行提升。在社會不斷發展的過程中，對于未發生之事并不能進行明確的了解，因此，民事立法中存在的滯后性以及與法律執行目的不相符的缺點就暴露無遺。但是，民事習慣卻可以從一定程度上將民事立法中的不足之處進行完善，在一定程度上將民事立法中的不足之處之間優化并完善。因此，將民事習慣與民事立法進行結合，不僅是對民事立法的完善，同時也是將民事立法中存在的不足之處進行改善，將民事立法維持其原有的法律開放性。
（三）將民事習慣納入民事立法中，提高自身法律資源的合理使用
我國在進行民事立法建設的過程中一直以來多數是以采納國外相關法律為主，但是在法律借鑒的過程中，卻將基本的問題忽略，也就我國基本國情與國外制度并不相符，如果長期采用國外的民事立法制度，不僅對于我國民事基本情況造成一定影響，同時對于我國自身的法律資源也是一種浪費。我國的基本社會發展情況與我國的基本國情在民事立法的建設中存在重要的意義，民事習慣要來自于人們的日常生活，同時又作用于人們的日常生活。如果在進行民事立法的過程中忽視了這一點，那么在民事立法執行時就會失去基本的效果。因此對我國基本的社會生活情況進行了解，并且將民事習慣納入民事立法之中，在一定程度上不僅提高了自身法律資源的合理使用效率，同時讓人們對于民事立法進行尊重，將民事立法的威嚴進行提高。
（四）民事習慣自身處理事件的靈巧有利于優化民事立法的僵硬
民事立法自身在實施的過程中其實是比較僵硬的，例如一些民事糾紛的小事在法律條文中可能并不會進行詳細的描述，或者對其解決方法進行人性化的處理，這時民事習慣就會利用其自身的靈巧性在其基礎上對其進行彌補。其中的原因是由于民事習慣主要來源于生活，是生活中的行為在不斷發展過程中而逐漸形成的習慣規范，因此在人們生活的各個角落都包含了民事習慣。法律在進行執行的過程中遇到無法人性化解決的事件時，民事習慣就會發揮其作用，將其進行解決。所以民事習慣在民事立法中同樣具有中和僵硬的民事立法、讓民事立法來源于人民又作用于人民，在解決民事糾紛事件、以及建立民事立法過程中，將其自身的僵硬性進行完善。
（五）民事習慣中獨特的親民性可以促進民事立法的實施
民事立法自身從法律條文的擬定、頒布以及實施的過程，都是一項十分權威的個體，在執行的過程中難免缺乏親民感。而民事習慣則不同，民事習慣是一種來自于民間的行為習慣，在執行的過程中又作用于人們的生活中。因此，相同情況下，人們對于民事習慣的接受程度更高于民事立法的接受程度，其原因主要是因為人們對于民事習慣更加熟悉，相比冷冰冰的法律條文更加親切。所以將民事習慣納入民事立法中，不僅在民事立法執行程度上進行了優化，同時也提高了人們對于民事立法的接受度，在遵守民事法律的同時促進了人們尊法守法意識的提高。故此，民事習慣在民事立法中的實施，極大程度的提高了人們的法律意識，在某種程度上，還可以使法律的實施和推進更加便捷、高效。
1醫療糾紛自力救濟與公力救濟現狀
1.1醫療糾紛自力救濟缺陷自力救濟是指權利人的權利遭受侵害在國家機關未能提供及時保護的情況下以個人的力量進行保全性自救的行為[4]，是在法律不禁止情況下的救濟。雖然糾紛雙方對自力救濟高效、快捷的和解效率給以認可，成為了主流，但是糾紛民事主體是由復雜的個體組成，每個糾紛案例又具有很大的差異，使糾紛的解決具有很強的嚴肅性、復雜性、差異性。糾紛自力救濟存在嚴重利益沖突，具體表現在醫患雙方當事人合法權利的公平合理性保障方面、醫方所遭受的非理性傷害、糾紛雙方心理層面打擊、國有資產可能面臨流失現象[5]。
1.2醫療糾紛公力救濟缺陷在醫療糾紛化解中，國家推崇司法途徑解決。據北京市朝陽區人民法院對過去兩年醫療糾紛司法審理數據統計顯示：醫療糾紛案件初級審理至判決書執行周期平均為十四個月。現階段醫療糾紛民事訴訟標的偏高，法律費用也有所遞增，訴訟審判程序中每年賠償金額也逐年遞增，導致司法維權經濟和時間成本加大。如果遇到案件審理時限過長，醫療責任參保保險公司又發生更迭，非保險期限內理賠款項將拒付，則會加重了院方經濟負擔。其次我國醫療損害鑒定體制存在制[6]，一方面是醫療損害責任與醫療事故技術鑒定，另一方面是司法鑒定。二者在鑒定機構成立依據、內容、程序、結論各不相同、各有優缺點。醫療損害責任與醫療事故技術鑒定是臨床醫學行為的鑒定，鑒定人員有穩定的專家庫遴選機制，活動即科學又專業，屬于一級學科（含基礎醫學和臨床醫學），對醫療鑒定具有高度專業性。其鑒定內容符合《侵權法》規定的醫療損害責任認定的內容，但是鑒定結論沒有使用法言法語詳細分析醫院過錯和明確的責任比例、參考度等。法院法官以醫學會鑒定人不在鑒定結論上簽字和不出庭質證為由不予采信，故醫療事故技術鑒定效力逐漸淡出，尤其在北京等地區更加突出。司法鑒定為法醫學類的鑒定，屬于基礎醫學下屬的二級學科，對醫療事故進行鑒定。鑒定人員是由法醫、法官、律師等其他人員組成，臨床醫學專業水平參差不齊，人員構成缺乏科學性、合理性，且很不穩定，司法鑒定結論也沒有嚴謹的三級負責制。又因屬于營利性組織，企業為了生存往往以患者為弱勢人群和醫師告知不足為代價，鑒定費用、鑒定責任比例、參考度遠高于醫療事故技術鑒定費用。法官又無法判斷專業性很強的醫療糾紛事由，完全依賴司法鑒定，審理中法官采信了司法鑒定責任度上限裁定糾紛，醫方實際承擔了較高的鑒定責任，嚴重影響了人民法院糾紛判決中法官的裁量權。糾紛雙方的大部分醫療糾紛在綜合考量后多采用自力救濟解決糾紛。
2完善醫療糾紛自力救濟質量控制
2.1暢通醫療投訴渠道以醫療糾紛自力救濟“人本醫療”理念為指導，重視患者合理需求。全市試點在2013年8月設立“住院服務中心”集中管理全院各科住院床位，減少了患者住院難引發的各種醫療投訴即簡化流程提高效率，大大縮短了患者住院日和住院費用；在2014年5月全市試點啟動醫療投訴直通車，在醫院門診大廳設立了“一站式服務中心”，形成了開放統一醫療投訴接待窗口，由門診辦公室負責，門辦、社工辦、醫保辦、咨詢各自抽調專業熟練懂政策、懂管理人員接待患者，將醫療投訴接待關口前移，綜合辦理醫療投訴事宜，對醫療糾紛進行早期防范。
2.2醫政管理隱患排查在重大醫療糾紛處理過程中，作者認為醫療技術是影響醫患關系的核心問題[7]。2013年我院首先建立了醫療主管院長負責的行政管理查房制度，由醫務部牽頭，醫務處、社工辦、門診部、護理部、臨床科室等部門中層管理者組成，查房主要內容是醫療質量管理，領導干部深入臨床科室現場辦公，針對醫療管理不到位科室進行醫政管理綜合會診，對發現的問題進行指導與預警，特別是急、危、重癥患者診療方案予以專業質量管理指導；同時每季度對全院各科進行醫療糾紛隱患排查，例如：科室自查與長期滯留患者監控、征詢相結合，分析原因進行早期有效干預，事后對整改干預手段、措施、結果進行效果評價。大力發揮醫政綜合管理優勢，提高全院各科管理層防范與處置醫療糾紛能力，將早期預警隱患化解在萌芽狀態。
2.3醫療糾紛節點糾錯在醫療糾錯管理中要求各科主任從源頭上強化醫療質量管理，分別把守醫療糾紛處置中涉及醫療專業關口問題的解釋權，建立科主任直接領導下的醫療糾紛負責人制度，使醫療糾紛處置中醫療專業問題解釋與答復更加精準到位；加強全員醫務人員定期法律法規教育、培訓、考核力度，例如：每年定期聘請資深律師、法官、衛生法學專家進行典型案例解析與相關知識培訓，打造醫務人員成為具備業務精湛、服務到位專家，并且能夠正確認識與識別醫療執業中法律底線，成為法律底線的守門人；我院還定期修訂醫院醫療糾紛處罰管理規定，制定了詳實醫療糾紛處罰條款，對不稱職員工進行訓誡和嚴厲處罰，增加了重大醫療糾紛案件涉及管理者和個人的糾錯成本，警示提升全員風險意識。
3醫療糾紛自力救濟與公力救濟關聯要點
3.1醫療糾紛自力救濟有效溝通民事糾紛雙方權利維護與權力正確應用是社會進步的表現，糾紛雙方權利和權力正確識別是糾紛化解的前提，也是維護了糾紛雙方對依法所享有民事權利中處分權。例如：在重大突發患者意外死亡家屬接待中，負性心理使患方家屬產生非理性的判斷，加之各種主客觀原因易引發過激行為，導致醫療糾紛危機狀況出現[8]。在醫療糾紛協商前：要掌握醫療糾紛的全部病案資料做到心中有數，特別要認真閱讀病案中有質疑點的診療記錄，同時熟知與死亡患者有直系法律親屬關系和贍養關系人信息，熟知民事人身醫療損害案件中賠償標準。醫療糾紛協商中：首先在家屬集體約談中做到耐心傾聽、態度誠懇、措辭謹慎；其次仔細觀察家屬負面情緒由來，要做到始終把控維穩協商氛圍；其三要認真聽取患方核心話語權人所表述主要訴求，對具體賠償款上下限和協商難度進行評估（即糾紛雙方權利和權力）；其四為協商中要循序漸進有理、有力、有據，對醫療糾紛自力救濟與公力救濟權限和利弊正確表述，告知患方醫療糾紛處理程序，引導家屬選擇對糾紛雙方有利的救濟方式。特別要注意，在呈遞醫調委醫療糾紛質證陳訴材料時，要充分認識到質證材料嚴謹完整的重要性，還要積極配合、認真準備、與協調員充分溝通。
3.2醫療糾紛自力救濟與公力救濟對接契合當代醫學科學突飛猛進新技術廣泛應用，法律法規條款必然存在嚴重滯后性、局限性。醫療糾紛雙方當事人具有完整的社會屬性，決定了糾紛處理的復雜性、差異性，使重大醫療糾紛處置難度加大。例如：醫賴行為是以醫療糾紛為由，長期霸占病床等醫療資源，拒絕醫療事故技術鑒定、民事訴訟等法定爭議解決途徑，并要求高額補償的非暴力手段尋求的救濟和義務規避[9]?；颊哚t賴行為侵占了醫療優質公共資源即其他患者的使用權，同時也損害了醫院正當權利。為妥善解決此類糾紛首先將組織召開院內醫療安全管理委員會，組織相關科室主任、醫療專家聯合討論，多方聽取專家對診療過程分析見解，逐層剝繭找出用原詞醫療糾紛解決的突破口，確定診療過程醫療行為有無過錯，過錯與患者人身與財產損害后果之間有無因果關系，以及過失大概責任度三要件，以民事訴訟法中現行公力救濟中醫療損害人身賠償標準為準繩，發揮自力救濟溝通協商技巧主動進行糾紛談判；其二引導患方在醫調委進行糾紛裁定，將糾紛調解結果進行三方確認簽署調解協議；其三醫調委因該機構屬性決定了協議只具有合同確定力、無強制力；應將該調解協議與公力救濟對接契合一次性解決糾紛（基層法院：綠色通道進行司法裁定、司法調解的確認），避免醫療糾紛后續遺留問題司法審理一事再理發生。典型案例一：產科某患者女性32歲高齡高危妊娠分娩時發生新生兒重癥窒息后夭折，患者已高齡對能否再次受孕表示懷疑，在出院檢查中未確認一定有這種可能，但患者仍要求高額賠償，拒絕司法鑒定、拒絕結賬不出院；典型案例二：某患者男性56歲高空墜落致粉碎性腰椎骨折，擇期行腰椎骨折錐體復位弓根內固定術，手術非常成功。由于患者是高能量性損傷，且對治療方法均無良性反應，導致術后患者出現傷口感染再次清創，經治療后下肢功能恢復近80%，家屬認為與期望結果相差甚遠，故長期占據醫院床位2年之久。我們大膽嘗試了上述措施，有的放矢，在不違反強行法條規定下最大程度優化當事人有效合法權力和權利，成功地化解了類似醫療糾紛案例。降低了糾紛雙方時間、經濟成本，提升了公立醫院優質資源利用的社會效益和效用。
4結論
[關鍵詞]多元化；社會糾紛；解決機制
[作者簡介]黃嫻，北京大學政府管理學院碩士研究生，北京100871
[中圖分類號]C91
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2007)07―0089―04
一、引言
自人類社會產生以來，實現社會和諧穩定始終是人們追求的一個社會理想。但是，在一切有利益追求的社會中，社會糾紛作為一種客觀存在的現象幾乎是不可避免的。荀子云：“人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分解，則不能無爭?！?《荀子?禮論》)穩定的社會秩序是社會和諧發展的前提。在不同的社會環境中，糾紛的產生與表現形式雖各有不同，但都是一定范圍的社會主體之間喪失均衡關系的狀態，它威脅著現實的社會秩序，影響社會的發展。社會沖突與糾紛如果得不到有效、徹底的解決，人類社會就會處于不斷內耗的無序狀態，社會發展就會停滯不前。為此，各國的相關部門都致力于完善糾紛解決機制，為公民提供有效和公平的糾紛解決途徑，我國也不例外。2003年以來，構建和諧社會成為了我國改革和發展的目標。社會要穩定發展，人民要和諧相處，就得有高效和公正的社會糾紛解決機制。近年來，國內外政治學界對中國糾紛解決情況的研究方興未艾。學者們認為，透過中國的糾紛解決的制度和實際情況可以看到中國的民主化、政治改革、法制建設、現代化、公民社會興起、經濟發展狀況等等問題。不少學者呼吁要建立多元化的糾紛解決機制以應對改革開放以來伴隨著市場經濟的發展而出現的種種社會問題和社會需求。同時，案件的飛速增長使得近年來人們越來越關注糾紛的解決方式。現階段多元化的糾紛解決機制究竟對解決社會糾紛和矛盾有哪些實際效果?是否還需要進一步開辟多元化糾紛解決機制?本文從大量調查結果對上述問題作淺顯的分析。
二、理論背景
多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式共同存在所結成的一種互補的、滿足社會主體的多樣需求的程序體系和動態的調整系統。所謂多元化是相對于單一性而言的，其意義在于避免把糾紛的解決單純寄予某一種程序，如訴訟，并將其絕對化；主張以人類社會價值和手段的多元化為基本理念，不排除來自民間和社會的各種自發的或組織的力量在糾紛解決中的作用；目的在于為人們提供多種選擇的可能性(選擇權)。有學者認為，從根源上看，引發社會矛盾和社會糾紛的因素是多方面的，解決這些矛盾和糾紛的方式和途徑也應當是多方面的和多渠道的。在訴訟與非訴訟解決方式的功能嚴重失衡、訴訟解決機制具有局限性的情況下，建立與完善多元化糾紛解決機制，擯棄將權利意識等同于訴訟意識的偏見，實現訴訟內外的各種糾紛解決機制的功能相濟、有機銜接與整合，將成為穩定社會發展、建立和諧社會秩序的必然。還有學者認為，20世紀以來，訴訟案件的大量積壓是世界各國法院面臨的嚴峻形勢，而司法資源的相對不足使得不少國家在注重改革訴訟程序、提高訴訟效率的同時，都在積極探索調解、仲裁等替代性糾紛解決方式。多元化的社會糾紛解決機制由此形成。也有的學者認為，完善訴訟外糾紛解決機制，建立起多元化的糾紛解決機制才能化解當前社會存在的各種矛盾；而完善訴訟外糾紛解決機制就應當完善人民調解制度、仲裁制度和制度。
關于如何有效解決日益增加的社會糾紛，現有的研究多數只停留在定性分析上，雖然建立多元糾紛解決機制與構建和諧社會之間的聯系在理論闡述上比較清晰，但是實際效果是否真的如學者所想象的那樣：國家多開辟幾條糾紛解決途徑就能夠幫助百姓解決實際問題?在現階段，法院和政府為了方便人們處理糾紛的確設計了多種渠道(包括、仲裁、行政訴訟、法院調解等等)，可是這些糾紛解決途徑在實際運作中是否真的有效?多種糾紛解決途徑的相關單位和機構之間是否權責分明、有機配合、互相協調?等等。如果忽視了這些問題，即使國家再多設計幾種糾紛解決辦法或多建立幾條解決渠道都于事無補，社會并沒有真正從多元化的糾紛解決機制中獲益?；谝陨峡紤]，本文借助大規模社會調查收集上來的數據，分析探討當事人所采用的糾紛解決辦法的總數，以及其所要解決的糾紛類型是否真的對其糾紛解決的結果和滿意程度有顯著的影響。
三、資料分析
(一)數據來源
本文賴以分析的數據來源于北京大學于2003年組織實施的“中國公民思想道德觀念狀況調查”。該調查旨在了解改革開放以來，我國城鄉居民思想道德觀念、法律意識、維權行為方面的變化，產生這種變化的原因以及這些變化對我國現代化進程的影響。該項調查的研究主體為居住在全國(不包括香港、澳門、臺灣)31個省、市、自治區有固定住所的18～65歲居民，包括離開戶口所在地并且在現住地居住一個月以上的流動人口，共完成有效樣本7，714份。問卷中的問題主要集中于糾紛及其解決的相關態度和行為。此項調查首次將空間抽樣方法應用于國家范圍的調查，因此將流動人口這一使用傳統戶籍為抽樣基礎而無法觸及的人群包括進了總樣本。
(二)相關結果分析
1．糾紛類型
根據受訪人在過去的20年里所親身經歷過的民事、經濟、行政糾紛的情況歸納，我們得知分別經歷過三種糾紛的人數比例都沒有超過10％，其中經歷過民事糾紛的比例相對較高，而經歷過經濟糾紛和行政糾紛的人數比例則相差無幾?？紤]到有些人可能會經歷過多種糾紛，因此我們又將全部有效樣本進行了細分，結果發現，沒有經過任何糾紛的人數占82.1％，也就是說，在過去的20年里，有17.9％的人曾經經歷過民事、經濟或行政糾紛，其中有2.5％的人曾經經歷過兩種以上的糾紛(詳見表1)。
通過進一步的考察，我們發現居住在城市和農村的居民所經歷過的某些具體的糾紛案例存在著一些差異，如表2所示。
從表2可知，過去20年來，農村居民經歷過鄰里糾紛的百分比高出城市居民一倍，而發生離婚糾紛的百分比則是城市居民的一半。在所經歷過的經濟糾紛方面，城鄉居民之間的百分比差異并不太
明顯。在行政糾紛方面，農村居民經歷過的計劃生育方面的糾紛遠遠高于城市居民，所經歷的拆遷糾紛則遠遠低于城市居民，均表現出中國城鄉居民現實生活中的一些基本特點。
2．解決糾紛的辦法
通過此次調查收集上來的數據表明，中國老百姓解決行政糾紛的主要途徑是調解、找政府和上法院，這也是現有體制下比較常見的處理糾紛的三種辦法。相比之下，找政府和上法院是比調解更為制度化、正式和規范的糾紛解決途徑。調解主要是利用社會上的“關系”幫助調和具體的糾紛和矛盾。調查顯示，調解作為解決糾紛的方式在我國被廣泛運用，并作為一種制度文化深刻地影響著民眾的社會價值觀，“和為貴”在我國體現了傳統儒家文化追求自然秩序和諧的理想。“調解與傳統儒家文化的‘無訟’理想是一致的，從某種意義上，傳統的調解制度是儒家文化的產物。”西方學者將20世紀80年代以前的調解稱為“時代的調解”，其特點是體現著政治化功能，滲透著斗爭哲學理念，全面承擔著社會調整職能，并且幾乎不存在與之相對照的法律體系。在某種意義上，80年代以前我國社會調解的空前發達和成功，恰恰是法制不健全的產物和象征。這說明，在從農業化社會向工業社會過渡的現階段，“關系”仍是中國老百姓解決社會問題的重要因素，這使得“沒有關系”的人客觀上損失了解決糾紛的資源，主觀上也減少了解決糾紛的信心。盡管90年代以來，我國法律專業化范圍不斷擴大，但是運用調解來解決法律問題仍然相當普遍。解決行政糾紛的行政途徑指的是當事人通過直接找相關政府部門或行政機關比如辦，按照相應的規章制度和程序來解決糾紛。這種方法的最大特點在于公民需要直接與政府部門打交道。法律方法解決行政糾紛是指公民上法院通過訴訟等司法程序來解決糾紛的辦法。這種民告官解決行政糾紛的司法途徑的確立，得益于1990年10月1日起實施的《中華人民共和國行政訴訟法》。1999年10月1日起實施的《中華人民共和國行政復議法》也進一步為公民借助法律手段維護自身權益、解決行政糾紛提供了法律保障。問卷還調查了受訪人采取除了調解、行政辦法和法律辦法以外的其他辦法去解決行政糾紛的問題，這些其他辦法包括“雙方直接協商解決”、“找新聞媒體反映”和“找人大代表反映”等等。
3．糾紛解決的結果
數據顯示(表3)，雖然采取了措施解決糾紛，但是還有相當部分的民事和行政糾紛當事人沒有解決糾紛。尤其是經濟糾紛尚未有結果的人數比例高，超過了民事和行政糾紛近20個百分點。在民事糾紛方面，因雙方各有讓步而解決了糾紛的比例比較高。在經濟糾紛方面，受訪人贏了的比例高于另外兩類糾紛中的同類情況；而在行政糾紛中，受訪人輸了的比例不僅在三類糾紛中最高，而且在行政糾紛的解決結果中也是最多的。行政糾紛的主體是政府(或其他行政部門)和普通公民，其特點在于公民在解決行政糾紛的過程當中需要跟比自己的個人力量強大得多的政府打交道。中國行政糾紛的常見類型是計劃生育、收費收稅和拆遷這類與平常百姓日常生活息息相關的問題。對于大部分公民而言，行政糾紛對他們的生活影響重大，因此，行政糾紛的解決結果和過程會影響甚至改變普通百姓對政府的認識、政治態度和今后類似情況下的行動選擇。此次調查收集的數據表明，在行政糾紛解決的結果中超過三分之一的公民“輸了”是個有趣的現象，具體原因還有待進一步分析。
4．對糾紛解決結果的滿意度
從圖1可以看出，人們對民事和經濟糾紛解決結果的滿意程度比較高，相比對行政糾紛解決結果的滿意程度最低，有66.5％的人表示對行政糾紛的解決結果不太滿意或者非常不滿意。人們對于行政糾紛解決結果滿意度相對較低雖然不是本文分析的重點，但是筆者認為這個現象值得仔細分析，這有可能需要從行政部門辦事效率、干群關系和引起糾紛的具體政策問題人手分析。
四、實證結果
為了檢驗當事人采用的方法數和糾紛類型是否對其糾紛的解決結果有影響，以及當事人采用的方法數和糾紛類型是否對其糾紛解決結果的滿意度有影響，本文專門設計了兩個量化模型，采用定序回歸(Ordinary Regression)方法分析，最終結果表明：(1)控制住戶口類型、教育水平和年齡對于當事人糾紛解決結果的影響，方法數對糾紛解決結果的影響，只有在“沒有結果”與“其他結果”之間、“雙方各有讓步”與“其他結果”之間，方法數造成的差異顯著；除此之外的其他各種結果之間的對比當中，方法數帶來的差異并不顯著，也就是說方法數對于“我方輸了”、“我方贏了”和“其他結果”的影響差異是不顯著的；關于糾紛類型的影響，除了在“我方贏了”與“其他結果”的對比當中，民事糾紛比行政糾紛更容易造成負面影響之外，糾紛類型所造成的差異都不顯著。(2)方法數、糾紛類型和教育水平、年齡組對于糾紛當事人對解決結果的滿意度的作用并沒有顯著的統計意義。
五、結論
第一節相關概念的概述
一、物業管理
“物業”一詞由英語“property”引譯而來，是單元性房地產的稱謂。從物業管理的角度來說，物業是指各類建筑物及其附屬物的設備、設施和相關場地物業管理的概念物業管理是指業主通過選聘物業管理企業，由業主和物業管理企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生和秩序的活動。
二、物業管理糾紛
糾紛一般是指爭執的事情。它存在于社會生產與生活的各個領域，只要有人的存在，人與人之間必然會產生爭執。物業管理糾紛，是指當事人之間在物業管理過程中產生的爭議。物業管理糾紛的當事人有業主、業主委員會、物業管理企業、建設單位、物業管理行政主管部門等。物業管理糾紛是我國目前新出現的法律糾紛，但它并不是一種法律糾紛類型，只是其糾紛的內容涉及物業管理而巳?？梢哉f物業管理糾紛是兼有民事物業管理糾紛的概念物業管理糾紛，是指當事人之間在物業管理過程中產生的爭議。物業管理糾紛的當事人有業主、業主委員會、物業管理企業、建設單位、物業管理行政主管部門等。物業管理糾紛是我國目前新出現的法律糾紛，但它并不是一種法律糾紛類型，只是其糾紛的內容涉及物業管理而巳。可以說物業管理糾紛是兼有民事關系、行政關系的法律糾紛。
第二節物業管理糾紛的類型
按糾紛所屬法律部門不同的法律關系性質的差異，可以將物業管理糾紛劃分為四大類
一、民事糾紛
民事糾紛是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社會組織相互之間基于財產關系和人身關系而發生的糾紛。物業管理糾紛大部分屬于民事糾紛，主要表現為：服務合同糾紛（違約糾紛）、侵權糾紛、不動產相鄰關系糾紛、無因管理糾紛等。
二、經濟糾紛
經濟糾紛正確地說是經濟管理和協作糾紛。指存在經濟組織隸屬關系地位不平等的個人與其所在經濟組織之間、下級組織與其上級組織之間或者依法依合同結成經濟協作性隸屬關系的不同經濟組織之間，基于經濟利益關系和組織管理職責關系而發生的糾紛。民事糾紛的廣義包括經濟糾紛，其狹義僅指不存在社會活動組織隸屬關系的地位平等的民事主體間發生的糾紛。
三、行政糾紛
狹義的行政糾紛是指行政機關在行使管理職權過程中與自然人、法人和其他社會組織之間發生的具體行政行為爭執及連帶利益（如行政賠償）爭執，廣義還包括對抽象行政行為即行政規范性文件內容規范的爭執。在物業管理行政法律關系中，主要有在物業管理的行政主管機關的行政指導和行政監督的具體行政行為引起的糾紛。
四、刑事糾紛
刑事糾紛是指個人和法人單位的行為觸犯刑事法律而引起的糾紛。有些物業管理糾紛首先表現為民事經濟糾紛或行政糾紛，但由于未得到及時的解決或未得到公正、公平、合理的解決，就很容易使當事人矛盾沖突尖銳化、劇烈化，使糾紛擴大化，演變成刑事糾紛，這樣也就使物業管理糾紛的性質發生了質的變化。
第三節物業管理糾紛的特點
一、物業管理糾紛案件的數量激增
物業管理糾紛幾乎涉及到民事、經濟、行政、刑事法律關系的各個方面，而且在物業管理各個階段，涉及到不同的主體，如在物業開發設計階段涉及設計單位、建設單位、施工單位、監理單位、政府質量監督部門等；在前期物業管理階段涉及建設單位、物業服務企業等；在日常物業管理階段，既涉及工商、稅務、物價、房管、規劃、園林綠化等政府主管部門，又涉及供水、排水、供電、燃氣、市政等單位，還涉及業主、使用人、業主委員會、建設單位、物業服物業管理的主體。因此在物業管理運行過程中，不可避免地會產出多發性的特點。
二、物業管理糾紛的涉眾性
物業管理是為千家萬戶提供安居樂業的保證，物業管理集分散的社會分工于一體。在物業管理三大服務中，最基本的公共服務涉及全體業主、使用人，物業服務的質量好壞直接關系到物業管理區域內絕大多數業主、使用人的利益，因此，有時所發生的物業管理問題，如與房地產開發企業的糾紛，與物業服務企業的糾紛，往往會引起業主們的集體爭執或者是業主大會、業主委員會的集體訴訟。
三、物業管理糾紛處理的復雜性
物業管理糾紛案的訴訟主體、法律關系十分復雜。案件所涉及的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業主、使用人或小區管委會，也有物業服務公司、房地產開發商或行政管理部門。既可能涉及業主與使用人的關系、業主或使用人與物業服務公司的物業管理服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到房地產開發商與物業服務公司的關系、管委會與物業服務公司的關系，業主、管委會或物業服務公司與房產管理部門的關系，而有關規章的規定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
四、物業管理糾紛具有易發性
物業管理服務大都直接面對業主或使用人，物業服務企業的服務將直接或間接影響業主或使用人的生活或工作。其服務人員的服務態度直接決定了物業管理的服務質量。同時就目前在物業管理中對物業服務標準、物業服務水平的優劣很難用較為精確的量化指標給予制定和評價。再加之物業管理中的供給主體、需求主體從各自考慮問題的角度出發，很難對服務質量好壞有較為一致的認定。因此很容易導致在物業管理服務中，供求雙方對服務質量好壞的爭執。
第二章、我國物業管理的現狀
在我國，物業管理糾紛通說是指“自然人、法人、其他社會組織、國家有關行政管理部門相互之間在物業管理的民事、經濟、行政活動中，因對一項與物業有關或與物業管理服務有關或與具體行政行為有關的權利義務有相互矛盾（對立、對抗）的主張和請求，而發生的具有財產性質的爭執”。現代物業管理作為一個新生行業，在我國將近二十年的歷史，發展勢頭迅猛。如果說20世紀80年代初是物業管理的起步階段，90年代初至90年代中期是我國物業管理的快速成長階段，那么20世紀90年代末，21世紀初是穩中求進。1981年3月10日，我國第一家物業管理公司——深圳市物業管理公司誕生，標志著我國對物業管理的探索與嘗試的開始。物業管理這種集高度統一的管理、全方位多層次的服務、市場化經營為一體的管理模式在我國一出現，便顯示出強大的生命力，有著十分美好的發展前景。2003年9月1日，國務院頒布的《物業管理條例》開始實施，這標志著我國物業管理工作步入了新的發展階段，進入了高效，法制、規范的高速發展新時期。由于我國長期實行計劃經濟的房地產管理模式，在觀念上、體制上、操作上都存在著與現代物業管理不相適應的地方。隨著我國城鎮住房制度改革和房地產管理體制改革的逐步深入，物業管理日益成為社會各界認識和老百姓關注的焦點之一。在物業管理活動中，許多人對物業管理的模式還比較陌生，觀念還有待于進一步轉變，再加上相應的物業管理法律、法規尚不健全，物業管理行為尚不規范，物業管理糾紛層出不窮。
第三章、物業管理糾紛產生的原因及解決依據
第一節物業管理糾紛產生的原因
物業管理在我國起步較晚，相應的法律法規也不夠健全，近些年隨著經濟的發展，物業管理在我國城市經濟建設和發展的過程中顯得越來越重要也越來越普遍，而人們對物業管理這樣一種新生事物認識還不夠全面，從而使得物業管理的糾紛越來越多，歸納起來，主要有以下四個方面的原因。
1．房地產項目開發時留下隱患在現有的物業糾紛中，很大一部分是由于開發商遺留下來的問題造成的。許多物業糾紛是由于建筑工程質量問題、開發商擅自改變規劃，以及無法兌現當初售樓時對購房人的承諾，并采取賣了房子就走人的錯誤做法，于是業主與開發商的矛盾便轉嫁成與物業服務企業之間的矛盾。業主往往因為房子質量或其他購房中產生的問題而拒絕支付物業服務費用，從而引起糾紛。
2．物業服務企業的優質服務不到位由于我國物業管理起步較晚，大部分物業服務企業的專業水平較低，專業物業管理人員較少、素質較低，造成物業管理的優質服務不到位。然而隨著我國經濟的發展和人們生活水平的提高，城市化進程的加快使得人們對物業管理服務質量的要求越來越高，于是在業主對物業服務質量的需求渴望與物業服務企業的服務質量現狀之間便產生各種糾紛。
3．物業管理的相關法律法規不健全，行政管理工作不到位物業管理20世紀80年代開始在我國迅速發展起來，到1993年開始才相繼出臺了一些地方性法規來調整物業管理，2003年才頒布實施《物業管理條例》。物業管理的各種法律法規相對滯后于物業管理的實際發展。而物業管理的各行政主管部門也較多，往往存在多頭管理的局面，使得政出多門，責任相互推諉，從而使行政管理工作做不到位，導致糾紛產生。
4．業主對物業消費認識不足，缺乏專業知識和相關法律知識一方面由于受傳統福利分房制度的影響，一些業主對物業管理服務有一種抵觸性情緒；另一方面，‘一些業主過分強調自己的權利，而忽略了自己也是義務主體，總是希望盡可能少地繳納服務費而得到更高質量、更高標準的物業管理服務，從而導致業主、業主委員會與物業服務企業之間大量糾紛的頻繁產生；其次，業主缺乏法律知識，在訂立各種服務合同時不能明確自己的權利義務，那么在履行合同時就會產生糾紛。個別業主的民主法制觀念淡薄，不但不履行自己的義務，甚至故意侵犯其他人的合法權益，必然會導致糾紛產生。
5．有些糾紛當事人確有困難這主要體現在收取物業服務費的糾紛上，有些業主確實是因為經濟緊張，但物業公司收不來物業費就不能開展正常工作，這樣就容易使雙方爭執不下，產生糾紛?？偠灾?，造成物業管理糾紛的原因是多種多樣、紛繁復雜的。但是，就具體的某一個糾紛案例而言，主要的原因可能只會有一兩個。因此，在處理物業管理的糾紛時，應當實事求是地針對具體原因找出合理妥當的解決辦法，從而保證民心穩定和行業的發展。
第二節物業管理糾紛的解決原則
對物業管理糾紛，無論是人民調解組織、物業管理行政主管機關、仲裁機關、人民法院處理時，還是當事人之間協商解決時，都應遵守下列原則：
(一)嚴格執行法規和政策的原則中國《民法通則》第六條明確規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”所謂“嚴格執行”含兩層意思：凡是法規政策有明文規定的應照文嚴格執行；凡是法規政策沒有明確規定或規定不同樣的，就應嚴格按照法規政策的原本精神和基本原則，公正地作出處理或裁決。
(二)保護合法產權、債權的原則合法的產權通常有房地產權證為憑據，合法的債權通常有合同為憑據。只要誰能舉證證明自己是某項產權或某項債權的合法屬主且查證屬實，就應當予以確認和給予法律保護。產權和債權是民事經濟活動的兩項維系經濟利益的基本權利，是民事經濟社會活動關系的重要權利紐結，關系社會經濟運行秩序，歷來是國家法律保護的重點對象。
(三)法律政策與實事求是相結合的原則由于物業管理糾紛的情況比較復雜，牽涉面廣，引發原因多樣。因而在具體處理糾紛時，既要嚴格依法處理，也要奉行“以事實為根據，以法律為準繩”的法律原則，從實際出發，尊重歷史事實，兼顧社會妥當效果。對于以往已作出的處理決定或裁判，若確實有失誤，應本著“實事求是、有錯必究”的原則精神，依法予以糾正。
(四)及時原則多數物業管理糾紛最初都是輕微矛盾，但如果處理不及時，矛盾極易擴大、激化，所以及時將物業管理糾紛解決在萌芽狀態，有利于社會主義精神文明建設。及時原則應包括以下方面：首先，受理應當及時；其次，調查取證應當及時；再次，處理決定應當及時。
(五)便民原則物業管理糾紛的處理應當隨時考慮到當事人的便利，便民原則應表現在申訴或投訴的便利。有關單位應在小區設立申訴或投訴接待站，使當事人可就近要求解決物業管理糾紛，不因申訴或投訴無門，以致糾紛長期存在，日益激化，影響安定。解決糾紛過程中時間、精力和財力的節約，這也是實際的便民措施，以較少的投入，高效率地解決糾紛，使當事人在時間、精力和財力上沒有浪費。
(六)合理原則正確處理物業管理糾紛，必須從團結出發，本著互諒互讓的精神，公平合理地解決糾紛。公平合理的原則應包括必須查清事實，分清是非和責任；必須有利于管理，方便生活；承擔責任
方式適當，使責任人心服口服。，此外，貫徹綜合治理的原則和堅持糾紛處理的法定程序原則也應屬于物業管理糾紛處理應堅持的重要原則。
第四章、物業管理糾紛的解決機制研究
第一節物業管理糾紛解決機制的構建原則
一、以人為本：基于馬斯洛需求層次理論的思考
以人為本，既是一種對最廣大人民群眾主體作用和地位的肯定，又是一種價值取向，還是一種思維方式，它是時展的要求、歷史進步的結論。馬斯洛的需求層次理論告訴我們人們的需求是不斷更新的。隨著社會的進步，人們在滿足了“住”這一基本需求后，又產生了“住得舒適”的新需求，這就要求物業服務企業通過提高服務質量來滿足居民的新需求，當物業公司滿足不了居民的需求的時候，物業糾紛就產生了。社區建設從根本上說是為了滿足人們多樣化的高質量的生活需求和全面發展，其出發點和歸宿點都在于人和為了人。所以，我們在構建物業糾紛解決機制的時候，堅持的一個基本原則就是以人為本。
二、合作共贏：基于利益集團理論的思考
隨著外部社會結構的不斷復雜化和利益的多元化，在現代社會，任何一個利益集團都不可能獨立完成任何事情，它需要與其它領域的集團進行合作，在合作過程中通過博弈達到“共贏”。城市社區組織結構體系是一個開放、有序、具有多元主體的系統，這就意昧著任何一個組成部分或主體的變動和發展，都會帶來其它部分的變化，也會給與之相聯系的外界環境帶來影響。物業管理糾紛的解決也需要各個利益主體相互妥協、相互合作來實現的，社區內各利益主體之間不應該是敵對的關系，而應該是社會地位平等的合作伙伴的關系，在實現自身基本利益的同時，也考慮一下別人的利益，做出一定妥協，以實現社會效益和經濟效益、環境效益的共同增長，最終達到各利益主體的共贏。
第二節物業管理糾紛的解決機制
我國物業糾紛的解決機制應包含“骨架”和“筋脈”兩部分，這兩部分是緊密結合、互相支撐的關系，其中“骨架”確定了糾紛發生后的基本解決途徑，“筋脈”則為各種解決途徑的有效實現提供保障。二者相互作用共同構成物業管理糾紛的解決機制，缺一不可。
一、物業管理糾紛解決機制的“骨架”
根據《中華人民共和國消費者權益保護法》的第六章，關于爭議的解決的第三十四條有五類途徑解決：與經營者協商和解；請求消費者協會協調；向有關行政部門申訴；根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁；向人民法院提訟。參考上述法條，物業管理糾紛的解決機制也應有一個梯級層次：溝通協商→調解→行政裁決→仲裁→訴訟。物業管理糾紛發生以后，如果全部都尋求法律途徑的話，由于我國物業管理糾紛數量激增，就目前的法院的現實情況來看，是無法承擔這么重的負荷的，而且會浪費許多法律資源。我們如果按上面那個層次來處理糾紛，會節約許多社會資源，也會提高物業管理糾紛解決的效率。
二、物業管理糾紛解決機制的“筋脈”
物業管理糾紛解決機制的“筋脈”主要指建立起各種機制，比如培訓機制、競爭機制、溝通機制、聯席會議制度、監管機制、預防機制、保險機制、評估機制等等，為骨架“筋脈”的保障作用則貫穿于“骨架”的始終。過第三方機構的介入，保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使社會和諧穩定。
第三節實現物業管理糾紛解決機制的途徑
在我國現行法律制度下，物業管理糾紛的解決途徑非常廣泛，從我國民事立法有關規定和實踐來看，主要包括協商、調解、行政處理、仲裁、訴訟等多種方式?？偟恼f來，這些糾紛解決方式可分為兩類：訴訟方式和非訴訟方式，前述方式除訴訟外，都屬于非訴訟方式。
一、協商
協商是物業管理糾紛雙方當事人之間本著互諒互讓的態度和實事求是的精神，就有關糾紛的解決自行達成和解協議，并自覺履行。協商無須第三者參與斡旋、調停、仲裁或裁判，這種方式簡便易行，省時、省力、省錢，是一種理想狀態的解決方式，關鍵是在運用過程中要注意合法性和自愿性。單純的雙方當事人之間的協商屬于典型的“私了”，通過協商“私了”是有條件的，在條件不具備時，往往難以達成合意，且通過協商達成的協議沒有強制力，約束力不足，具有不確定性。
二、調解
調解是在第三方主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動。在某種意義上，調解可以視為協商的延伸，二者的主要區別在于是否有中立第三方(調解人)的參與。調解分訴訟外調解(包括民間調解、行政調解等)和訴訟內調解(司法調鰓)。從糾紛解決機制的體系出發，本部分內容重點介紹民間調解，而行政調解和訴訟內調解分別在行政處理和訴訟方式中介紹。調解具有如下特點：
(1)調解是在中立第三方的參與下進行的糾紛解決活動。作為中立第三方的調解人可以是國家機關、社會組織、專門機關(機構)，也可以是個人。
(2)調解以當事人的自愿為前提。
(3)調解具有程序的簡便性和處理的靈活性與合理性。糾紛當事人能夠在自愿、平等、友善的基礎上弄清事實、分清責任、達成協議，應該說這是雙方當事人解決糾紛的最理想方式。
三、行政處理
行政處理，是指行政主體為實現相應法律、法規、規章確定的行政管理目標和任務，應行政相對人申請或依職權依法處理涉及特定行政相對人某種權利義務事項的具體行政行為。行政處理是解決物業管理糾紛的主要途徑，它具有專業性、權威性強以及效率高、成本低等優點。物業管理行政機關對當地物業管理行業情況最熟悉，掌握當地物業管理企業的基本情況和有關資料，便于及時查明案件事實，做出妥善處理，維護國家、集體利益和當事人的合法權益。行政處理的形式廣泛多樣，主要包括行政調解、行政裁決和行政復議等。
(一)物業管理糾紛的投訴和受理為了解決物業管理的各種糾紛，我國建立相應的投訴、受理制度。物業管理糾紛的投訴是指業主委員會、業主或使用人對物業管理企業或其他物業管理主體違反有關法律、法規、委托管理服務合同等行為，而向所在地物業管理行政主管部門(房地產管理部門)、物業管理行業協會，消費者協會或物業管理企業的上級部門進行口頭或書面的反映。物業管理糾紛的投訴受理，是指物業管理行政部門接受投訴后的處理程序。建立物業管理投訴受理制度，有利于維護業主委員會，業主和使用人的合法權益，有利于規范物業管理企業的行為，也有利于物業管理業健康發展。這一制度已經納入到物業管理的法律體系中。《物業管理條例》第49條規定：縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門應當及時處理業主、業主委員會、物業使用人和物業管理企業在物業管理活動中的投訴。
(二)行政調解行政調解是指在特定的國家行政主管機關主持下進行的調解，具有行政性質。行政機關主持的糾紛調解，與民間調解比較，具有依靠專家判斷、對糾紛當事人(雙方或一方)有權威性和影響力、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經驗等優勢。
(三)行政裁決和行政復議行政裁決是指對于違反行政法規的行為，國家有關行政主管部門對違法者所作的處分或處罰決定。如果當事人對處理決定不服，可在一定期限內依法向原行政主管部門的上級機關提出重新處理的申請，上級行政機關依法進行復議，維持、變更或撤銷、部分撤銷原處理決定。在處理物業管理糾紛中，上級房地產管理機關通過行政復議，對下級機關所作的行政處罰和行政處理決定進行復查，維持正確、合法的行政決定，糾正和撤銷不合法的、不適當的行政決定，這種復查過程，就是實施監督的過程。這樣做，有利于房地產管理機關依法行政，正確貫徹國家的物業管理政策，正確實施物業管理法律法規，做好物業管理工作。
四、仲裁
仲裁是指發生糾紛的當事人按照有關規定，事先或事后達成協議，把他們之間的爭議提交仲裁機構，由仲裁機構以第三者的身份對爭議的事實和權利、義務作出判斷。仲裁這一方式有自愿的一面，也有強制的一面。當事人雙方自愿將爭議提交仲裁機構解決，裁決一經作出即發生法律效力。當事人不履行責任，對方當事人可向法院申請強制執行。仲裁有以下特點：(1)以雙方自愿為前提；(2)仲裁的范圍一般為民商事糾紛；(3)仲裁有極大的靈活性與便利性；(4)仲裁具有強制執行力。
五、訴訟
訴訟是指受害人、案件的其他當事人或法定國家機關依法向人民法院、上訴或申訴，由人民法院按照法定程序處理案件，保護有關當事人的合法權益。物業管理糾紛的訴訟主要是民事訴訟。司法救濟作為糾紛解決最終的和最有效的途徑有其特有的優點，人民法院作為惟一的審判機關，其程序規范嚴密，判決具有權威性和強制力。所以雙方當事人爭議較大的案件，通過訴訟外手段難以解決時，最終還是要選擇司法救濟。人民法院的審判，也首先適用調解。《民事訴訟法》第16條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”物業管理糾紛大部分屬于民事案件，在審理中也首先應當適用調解，在調解中遵循自愿、合法原則。與民間調解、行政調解(統稱為訴訟外調解)所不同的是，法院調解為訴訟內調解，雙方當事人一經達成協議并送達，即產生法律效力，它與司法判決書具有同等的法律強制力和約束力。調解不成的，應當及時判決。
[關鍵詞]民事訴訟 審判監督 再審 程序
我國《民事訴訟法》規定再審程序的發動主體有三類，即人民法院、人民檢察院、民事訴訟當事人?！睹袷略V訟法》把發動再審的權利賦予廣泛的主體，能夠在更大范圍、更大程度上糾正錯誤，保障人民的實體權利與訴訟權利，但我國《民事訴訟法》司法實踐所暴露出來的問題，說明我國民事審判監督程序仍然存在不合理之處。究起根本原因，筆者認為是《民事訴訟法》中有關審判監督程序的規定違背了民事訴訟程序的本質要求。
我國《民事訴訟法》中審判監督程序的本質
在狹義民事訴訟程序中，人民法院審理的對象是當事人(民事法律關系主體)之間的民事實體權利義務爭議。我國《民事訴訟法》中規定了狹義的民事訴訟程序和特別程序，而這兩者之和稱之為廣義的民事訴訟程序①。狹義上的民事訴訟程序(下文的民事訴訟程序如無特別說明，均指狹義上的民事訴訟程序)審理的是訴訟案件，即當事人之間的民事權益之爭，民事主體在日常生活中總不可避免地會發生各種爭執，使其之間的民事權利義務的分配失衡，從而產生民事糾紛，必然會尋求解決糾紛的辦法，使失衡的權利義務關系恢復到當事人雙方可以接受的程度。而民事訴訟程序就是人們為理性解決民事糾紛而創設的一種程序。
通過民事訴訟程序解決當事人之間的民事權利義務爭議的途徑，需要當事人主動提起才能啟動。人們在不損害國家、集體及他人利益的前提下，自由安排自己的生產、生活，并在意思合致的前提下塑造相互之間的民事權利與民事義務。一方面，當事人可以放棄屬于自己的民事權利；另一方面，當民事義務人不履行其民事義務，致使權利人的權利無法實現時，權利人可尋求救濟。其中民事訴訟程序是權利人主動選擇的救濟途徑之一，其目的就是解決當事人之間的民事糾紛，實現權利人的合法權益。在民事糾紛解決上，民事訴訟程序必須由當事人發起，而不能由人民法院主動介入當事人之間的民事權益之爭，體現在現代民事訴訟理論中就是“不告不理”。
再審程序實際上是一種民事訴訟程序。再審程序是由于生效判決確有錯誤，為了保障當事人的民事權利、糾正錯誤、實現司法公正，由再審法院對當事人之間的民事權利義務關系再行審理的程序。從其解決民事權利義務爭議的本質上看，再審程序和一審、二審程序是一致的，都屬于民事訴訟程序。民事訴訟的根本目的乃是定紛止爭，穩定民事權利義務關系。如果對一審或二審的生效裁判，當事人認為是合理的，并且已經接受，則定紛止爭的目的已經達到，也就不必發動再審程序，重起事端。
我國《民事訴訟法》規定的“審判監督程序”實質上是再審程序。我國學者對《民事訴訟法》中“審判監督程序”的本質有不同的認識，概括起來可分為同一說和區別說兩種。同一說認為審判監督程序就是再審程序。區別說認為二者雖然近似，但仍有明顯界限。這里所說的法定機關，一是指人民法院，二是指人民檢察院。人民法院系統內部對生效裁判失誤的監督，統稱審判監督；人民檢察院對人民法院違法或錯誤的生效裁判的監督，統稱檢察監督。這兩種法定機關行使監督權的對象是人民法院的民事審判活動，因而統稱審判監督程序。筆者認為，上述學者將審判監督程序與再審程序相區別的觀點是不合理的。理由如下：
第一，“審判監督程序”這一表述本身存在問題。審判監督只表明人民法院或人民檢察院監督權的行使，其本身并不能成為民事訴訟法中一種獨立的程序。如果審判監督本身也可以成為民事訴訟法上獨立的程序，那豈不是可以得出當事人申請再審也是一種獨立的民事訴訟程序，當事人的上訴、抗訴也是一樣，這明顯不合理。
第二，我國《民事訴訟法》中規定的審判監督程序主要是指人民法院、人民檢察院行使監督權而發動的再次審理的程序，其中心在于再審，所以也包括了當事人申請再審而發動的再審?！皩徟斜O督”只不過是與當事人“申請再審”相并列的一種發動再審的方式，是再審程序的一個重要組成部分。
第三，我國民事訴訟法用審判監督程序這一概念來含概由人民法院、人民檢察院行使監督權再審和依當事人的申請再審，是為了突出人民法院和人民檢察院在再審程序中的重要地位的體現。
我國審判監督程序存在的根本問題
近年來我國民事審判監督程序引起我國理論界和司法事務界的廣泛關注，審判監督程序的改革也成為司法改革的熱點之一，學者對之批判眾多，概括起來主要有以下幾點：第一，在指導思想上將“實事求是”、“有錯必糾”聯系起來作為再審程序的指導思想，必然會產生片面性。過分強調有錯必糾對于維護司法的權威性與穩定性是無益的，甚至是有害的。第二，依據私法自治的原理和法律對訴權、處分權的規定，民事訴訟當事人在法律規定的范圍內有權自由處分自己的民事權利和訴訟權利，國家不應隨意干預并應保障當事人行使這種權利。第三，啟動再審程序的途徑過多且不合理，再審的條件過寬，審級不合理，實際上是“先定后審”。
筆者認為，上述學者的批判確實有可取之處，但視角上缺乏基礎性和全面性。首先，“實事求是、有錯必糾”的指導思想本身并沒有錯誤，錯誤的是在對待再審問題上，不正當的理解和教條的貫徹此指導思想。我們在審理案件時強調以案件事實為依據，不能憑主觀意想，其實也就是實事求是。但作為定案基礎的案件事實并不是指與當初發生的事實絲毫不差，而是要求在確定當事人之間主要權利義務的事實相一致，這才是最大的實際。因此發生的錯誤，若當事人不能容忍，則應該糾正。并且生效裁判的既判力也是建立在程序保障性及當事人自我負責理論的基礎之上的。其次，對于申請再審的性質是否為規范意義上的訴權，仍存疑問。我國《民事訴訟法》第一百一十一條第五項使用的是“申訴”，而第一百七十八條、一百八十條中使用的是“申請再審”，出現“申訴”與“申請再審”混用的局面。申訴是憲法規定的公民的基本人權之一，屬于民利的范疇。由于申訴的案件范圍沒有限制，申訴的時間沒有限制，必然造成申訴狀泛濫，使生效裁判時刻面臨被重新審判的危險。
根本問題的解決――我國民事再審程序的重構
名稱的構建。在德、日等國家，再審程序都稱為“再審之訴”?？紤]到我國現行民事訴訟法前后規定的連貫性，與“一審程序”、“二審程序”相對應，應把“審判監督程序”改為“再審程序”。
再審程序發動主體的構建。民事權利義務關系的主體即當事人是有權發動再審程序的唯一主體，對侵害國家利益的民事案件，檢察院可以當事人的身份發動再審程序，取消人民法院對再審程序的發動權。明確賦予當事人提起“再審之訴”的權利，與權、上訴權一樣成為規范意義上的訴權。
再審之訴的程序構建：
第一，當事人提起再審之訴的期限。為了穩定社會生活秩序，必須對當事人提起再審之訴的期限進行限制。根據國外有關立法例及我國的實際情況，可把我國再審之訴的期限規定為：自當事人知道再審事由之日起三個月內提起再審，但從判決生效之日起不得超過兩年。
第二，再審之訴的管轄法院。對再審之訴應當由原終審法院的上一級法院管轄。再審制在我國可視為有嚴格限制的三審終審制，由原審法院的上一級法院審理，既消除了當事人對原審法院不信任的心理障礙，也符合再審程序的糾錯功能。并且，再審案件應由資深法官開庭審理，以最大限度保護當事人的實體權利和訴訟權利，從而達到公正的目的。再審程序是一種特殊的糾錯程序，是當事人獲得法律救濟的最后機會，應當一律開庭審理。
