時間：2023-08-14 17:27:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經(jīng)濟(jì)糾紛案件的管轄，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞:國有商業(yè)銀行;不良資產(chǎn);依法清收
文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風(fēng)險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預(yù)多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風(fēng)險管理､不良資產(chǎn)經(jīng)營､經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務(wù)人員的專長作用,深層推進(jìn)不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現(xiàn)實意義｡
一､集中強化依法清收的內(nèi)涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現(xiàn)行相關(guān)專業(yè)管理制度､要求不變的基礎(chǔ)上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主､當(dāng)事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面､環(huán)節(jié)集中處理相應(yīng)審級法院以銀行為原告經(jīng)濟(jì)糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作｡
二､集中強化依法清收的組織機構(gòu)
整合或依托管轄行法規(guī)､風(fēng)險､資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性､服務(wù)性､專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務(wù)､風(fēng)險管理､資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風(fēng)險防范和經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理層次｡案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡
三､集中強化依法清收的層次范圍
根據(jù)銀行相關(guān)管理制度,按照各行經(jīng)濟(jì)糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱､結(jié)合的原則,相應(yīng)管轄行依法清收機構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡
1.超過當(dāng)事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡
2.超過當(dāng)事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡
3.當(dāng)事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡
4.當(dāng)事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡
符合上述范圍的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎(chǔ)上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡
首先,當(dāng)事行擬訴的案件｡按規(guī)定經(jīng)調(diào)查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構(gòu)全程處理｡
其次,當(dāng)事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行､異地執(zhí)行的案件,應(yīng)提供相關(guān)擔(dān)保手續(xù)､保證期間執(zhí)行期限的證明材料､審執(zhí)階段的法律文書､借款人及擔(dān)保人現(xiàn)期財產(chǎn)狀況､未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關(guān)材料｡其中:①屬內(nèi)部員工案件,實行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機構(gòu)審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當(dāng)事行移交需上報雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協(xié)議或修改協(xié)議,并報審實施｡
四､集中強化依法清收的程序
為全面､科學(xué)､規(guī)范､高效推進(jìn)依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,應(yīng)實行以效益為目標(biāo)的專業(yè)化､全程化､規(guī)范化､精細(xì)化和責(zé)任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調(diào)查階段｡由當(dāng)事行根據(jù)管戶信貸檔案等負(fù)責(zé)調(diào)查､收集完成,向管轄行法規(guī)或風(fēng)險部門報送《擬訴調(diào)查報告》并附全部證據(jù)材料｡主要內(nèi)容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔(dān)保手續(xù)的有效性､合法性,借款人､保證人的經(jīng)營､財務(wù)､可供執(zhí)行財產(chǎn)情況,預(yù)計可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等｡上報期以預(yù)警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務(wù)人､保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡
2.訴前審查階段｡由相應(yīng)管轄行法規(guī)或風(fēng)險部門完成,同級行依法清收機構(gòu)前置介入,根據(jù)報送擬訴案件材料,從事實證據(jù)､法律法規(guī)､管理權(quán)限､預(yù)測效益等方面進(jìn)行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔(dān)保時效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預(yù)測效益等,并按三種情況分類限期處理｡
首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內(nèi)完成審查審批｡其次,對證據(jù)不全的上報案件,及時退回當(dāng)事行限期補充材料,補報確認(rèn)后同上工作日內(nèi)完成審查審批｡再次,對預(yù)測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達(dá)《法律事務(wù)提示函》､《法律事務(wù)督辦函》提出指導(dǎo)意見,由當(dāng)事行負(fù)責(zé)監(jiān)測保全｡
3．訴訟追償階段。由相應(yīng)管轄行依法清收機構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細(xì)化管理、市場化處置，當(dāng)事行和相關(guān)部門搞好配合。
立案環(huán)節(jié)。依法清收機構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個工作日內(nèi)完成。立案前應(yīng)逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實認(rèn)定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結(jié)果預(yù)測等。立案時要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機構(gòu)應(yīng)做好庭前準(zhǔn)備工作，適時掌握案情動態(tài)，并按時提交證據(jù)，如有必要，當(dāng)事行應(yīng)派管戶經(jīng)理、風(fēng)險經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護(hù)本行合法權(quán)益前提下促進(jìn)法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應(yīng)及時聯(lián)系，反饋當(dāng)事行和本級行法規(guī)部門。
執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關(guān)鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構(gòu)應(yīng)適時申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動、左右互補的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關(guān)中介機構(gòu)公開招標(biāo)、風(fēng)險委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動責(zé)任追究、獎懲激勵機制，促進(jìn)當(dāng)事行及相關(guān)部門、人員通力配合，進(jìn)一步查找、收集借款人、保證人的財產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。
處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機構(gòu)應(yīng)及時協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應(yīng)建議執(zhí)行法院擴(kuò)大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應(yīng)督促執(zhí)行法院及時裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認(rèn)可的中介機構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。
結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機構(gòu)應(yīng)及時將所辦案件全宗材料進(jìn)行移交，由法規(guī)或風(fēng)險控制部門、當(dāng)事行按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進(jìn)行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構(gòu)集中辦理各當(dāng)事行案件發(fā)生的受理費、保全費、評估費、執(zhí)行費等規(guī)費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應(yīng)付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統(tǒng)一在上述科目中對各發(fā)案行分別建立經(jīng)濟(jì)糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
關(guān)鍵詞：先刑后民，刑事責(zé)任，民事責(zé)任，公權(quán)私權(quán)
一、先刑后民基本原理
先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責(zé)任又涉及到經(jīng)濟(jì)糾紛時，應(yīng)先解決刑事責(zé)任問題，待刑事責(zé)任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責(zé)任問題。先刑后民的理論依據(jù)是：犯罪侵犯的是國家利益、統(tǒng)治階級的利益，法律的首要功能在于維護(hù)國家公權(quán)力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護(hù)民事主體的私權(quán)益，優(yōu)先保護(hù)國家利益之后，再保護(hù)個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經(jīng)驗和先進(jìn)的偵查技術(shù)，可以搜集到涉及全案的相關(guān)證據(jù)，既可以作為處理刑事案件的依據(jù)，也可以作為處理民事案件的依據(jù)，免去了民事訴訟當(dāng)事人舉證的困難。
《刑事訴訟法》第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。
最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規(guī)定：對于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。
上述規(guī)定體現(xiàn)了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)存在犯罪嫌疑時，相關(guān)規(guī)定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經(jīng)濟(jì)糾紛。
1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準(zhǔn)確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)將經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查起訴，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應(yīng)及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第12條也規(guī)定，人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。
二、先刑后民規(guī)則的不足
先刑后民規(guī)則適用以來，在懲罰犯罪、保護(hù)公權(quán)力運行、維護(hù)統(tǒng)治階級利益方面發(fā)揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規(guī)則的適用在實踐中也暴露了一些問題。
第一，現(xiàn)行先刑后民規(guī)則的適用主要側(cè)重訴訟程序方面，忽視了實體責(zé)任方面的刑事民事先后問題。從現(xiàn)行有關(guān)先刑后民的相關(guān)規(guī)定來看，主要側(cè)重解決在訴訟程序進(jìn)行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設(shè)置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責(zé)任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規(guī)則的不僅應(yīng)立足于解決程序領(lǐng)域的刑民先后問題，也應(yīng)當(dāng)著眼于實體領(lǐng)域的刑民先后問題。。
第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當(dāng)事人民事權(quán)利的救濟(jì)處于等待狀態(tài)，不利于民事權(quán)利的保護(hù)和實現(xiàn)。刑事訴訟法之所以規(guī)定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續(xù)處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫(yī)師的手術(shù)”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應(yīng)期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律規(guī)定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經(jīng)過一審、二審、死刑復(fù)核，兩三年之內(nèi)一個死刑案件沒有最終結(jié)果是常見的。根據(jù)先刑后民的規(guī)則，被害人一方必須等到刑事部分完結(jié)之后才可以實現(xiàn)民事權(quán)益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結(jié)案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權(quán)利保護(hù)因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當(dāng)被害人權(quán)益因為刑事訴訟的進(jìn)行而不能得到及時實現(xiàn)時，法律的正義也無從談起。
第三、實踐中存在濫用先刑后民規(guī)則的現(xiàn)象
在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟(jì)被害人的民事權(quán)益。先刑后民的理論依據(jù)之一是國家利益高于私人利益，所以應(yīng)當(dāng)先刑后民，即使在一些私權(quán)制度發(fā)達(dá)的國家，也適用這一規(guī)則。但先刑后民規(guī)則有時候會被當(dāng)事人濫用，規(guī)避自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發(fā)樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產(chǎn)，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔(dān)違約責(zé)任。在民事訴訟過程中，公安經(jīng)偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規(guī)定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候?qū)彛瑐刹闄C關(guān)批準(zhǔn)該申請，辦理了一年的取保候?qū)彛蟀讣M(jìn)入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進(jìn)入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規(guī)則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規(guī)避了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
三、先刑后民規(guī)則的完善
針對先刑后民規(guī)則的不足之處，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三方面完善。論文大全。
第一、應(yīng)當(dāng)完善先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，先刑后民規(guī)則僅適用于訴訟程序方面，實體責(zé)任方面適用先民后刑。先刑后民規(guī)則在司法實踐中已經(jīng)適用已久，但主要側(cè)重程序的運行，即民事糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認(rèn)為，法律概念的確定應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確而完整的，為防止對先刑后民規(guī)則的誤解，應(yīng)當(dāng)明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領(lǐng)域。其一，良好程序的設(shè)置最終也是為了保障實體責(zé)任的準(zhǔn)確確定；其二，現(xiàn)行相關(guān)法律中已經(jīng)體現(xiàn)出實體上的先民后刑。如刑法第36條規(guī)定：承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。公司法215條規(guī)定：公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。2010年7月1日生效的侵權(quán)責(zé)任法第4條規(guī)定：因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人財產(chǎn)不足支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理論界和立法層面需要做的是，將現(xiàn)行關(guān)于先刑后民的程序性規(guī)定和實體性規(guī)定進(jìn)行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。
第二，為了民事權(quán)利的及時救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外
由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權(quán)利的救濟(jì)，因此當(dāng)符合條件時應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當(dāng)事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結(jié)果作為對被告人定罪量刑的依據(jù)，部分法院也在進(jìn)行相關(guān)的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當(dāng)被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償?shù)脑V訟，法院經(jīng)征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進(jìn)行調(diào)解，并且達(dá)成調(diào)解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。
第三，應(yīng)當(dāng)有效防止先刑后民規(guī)則的濫用
在合同詐騙、集資詐騙等經(jīng)濟(jì)類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經(jīng)濟(jì)糾紛有時候很難界定，偵查機關(guān)謹(jǐn)慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關(guān)系非常明確的證據(jù)也由于先刑后民規(guī)則的阻卻而不能進(jìn)行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導(dǎo)致先刑后民規(guī)則被濫用，被害人民事權(quán)益無法得到及時救濟(jì)。為此，先刑后民規(guī)則的內(nèi)容之一應(yīng)當(dāng)是有效防止該規(guī)則被濫用，應(yīng)當(dāng)允許在一定條件下私權(quán)優(yōu)先。具體來講，如果相關(guān)證據(jù)缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎(chǔ)時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關(guān)系事實清楚，當(dāng)事人也能夠提供證據(jù)證明自己的主張時，不乏先就民事部分進(jìn)行處理，優(yōu)先保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)，再進(jìn)行刑事訴訟的程序。
總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權(quán)力行使，追求刑罰權(quán)實現(xiàn)的過程中，不應(yīng)當(dāng)忽視當(dāng)事人民事權(quán)益的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確厘清先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，明確先刑后民規(guī)則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)著眼防止先刑后民規(guī)則的濫用，允許一定條件下先刑后民規(guī)則的例外，優(yōu)先保護(hù)被害人的民事權(quán)益。
【參考文獻(xiàn)】
1.龍總智:《刑事訴訟法》.高等教育出版社.2003.3.1
2.王利民：《人身損害賠償疑難問題》.中國社會科學(xué)出版社.2004.2.1
3.房保國：《被害人的刑事程序保護(hù)》.法律出版社.2007.5
4.趙秉志：《中國疑難刑事名案法理研究》.北京大學(xué)出版社.2008.1
5.陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》.法律出版社.2010.3
6.奚曉明：《中國人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》人民法院出版社 2010.1
本文作者：王長君 文秘站原創(chuàng)投稿
新形勢下民商事案件的舉證及審理
王長君
在訴訟中，當(dāng)事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據(jù)，且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯(lián)系，持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好，可由審判人員根據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量，但應(yīng)以不過分延遲案件的審結(jié)為準(zhǔn)。一般情況下，當(dāng)事人不得再次提出延期申請。
后，自國家立法以來，已走過半個世紀(jì)的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關(guān)于證據(jù)的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據(jù)問題占了較大比例。證據(jù)問題不但是訴訟當(dāng)事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。20__年，經(jīng)過無數(shù)法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（法釋[20__]33號，20__年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。自《若干規(guī)定》起施行以來，總的來說適應(yīng)中國國情的發(fā)展，訴訟中當(dāng)事人基本上能及時舉證、質(zhì)證，符合現(xiàn)行法院審判工作的需要。但在適用該規(guī)定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進(jìn)行實際、全面與深入的探討。
在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的嫌疑和線索如何進(jìn)行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進(jìn)行。由于涉及的部門多，認(rèn)識不一，加之案件自身疑難復(fù)雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當(dāng)事人和社會各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進(jìn)行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的交叉問題，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計上未能顯示。有些案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔(dān)保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔(dān)保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團(tuán)、三星集團(tuán)非法集資案、涉及農(nóng)村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券公司及其他金融機構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對當(dāng)事人合法民事權(quán)益的保護(hù)，又涉及到與公安、檢察機關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復(fù)雜，認(rèn)識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當(dāng)事人合法民事權(quán)利的及時實現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當(dāng)事人反映強烈。《若干規(guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商 一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(20__)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實踐中，法院認(rèn)為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴(yán)重弊端之一。司法解釋應(yīng)對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
關(guān)于現(xiàn)行的舉證時限的規(guī)定，筆者認(rèn)為以下幾點予以明確規(guī)定或配套實施細(xì)則，以更好地完善我國的相關(guān)的證據(jù)規(guī)則：
1、依法負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在庭審辯論終結(jié)前舉出相應(yīng)證據(jù)，逾期不能或沒有舉證的應(yīng)承擔(dān)不利于自己的法律后果。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在什么時間內(nèi)向法院提出證據(jù)，是設(shè)立舉證時限制度首先要解決的問題。舉證時限要根據(jù)當(dāng)事人舉證活動和法院審理活動的特點來加以規(guī)定。有的人認(rèn)為，庭前就應(yīng)當(dāng)固定證據(jù)，庭審中僅對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這與我國法律規(guī)定不相符合。根據(jù)法律規(guī)定，在庭審中，原、被告及第三人等都可以提出主張，出示證據(jù)。一般來說，當(dāng)事人在陳述最后意見之前，都可舉出證據(jù)，而在庭審結(jié)束之后，合議庭就要及時進(jìn)行評議，做出裁決。此時，除非特殊情況，就不應(yīng)允許當(dāng)事人再提出新的證據(jù)，以防止案件無休止地拖下去。
2、如果當(dāng)事人出于惡意，對于一審中能夠提供的證據(jù)不提供，到二審或再審程序中才提出，人民法院應(yīng)不予采納。 有些同志認(rèn)為，不管當(dāng)事人出于什么動機，二審中出示的新證據(jù)人民法院都應(yīng)充分考慮，因為上訴是當(dāng)事人的權(quán)利，人民法院對二審案件的審理也不是僅對法律的適用進(jìn)行審理，而仍要在查清事實的基礎(chǔ)上作出裁決。還有的同志認(rèn)為，對于當(dāng)事人一審故意不出示證據(jù)的，人民法院可以給該當(dāng)事人一些制裁。比如二審即使其勝訴了，也仍要負(fù)擔(dān)一審的訴訟費用，另一方當(dāng)事人還可要求其補償誤工費、差旅費等損失，而不應(yīng)當(dāng)對該當(dāng)事人提供的證據(jù)置之不理。 對涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的民事案件，在程序上及實體上的處理存在困惑。一方面有些案件公安，檢查機關(guān)往往以涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由要求法院移送案件或終止審理，不正常介入民事糾紛，使法院審理民事案件受到很大影響，另一方面民事糾紛實質(zhì)上存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，因為偵查機關(guān)及審判機關(guān)的推諉而得不到及時處理，放縱了犯罪嫌疑人，隨著近年來民事糾紛及經(jīng)濟(jì)犯罪交叉案件所出現(xiàn)的新情況，新特點，在合同法規(guī)定了表現(xiàn)制度后，最高院的規(guī)定中一些內(nèi)容和新規(guī)定存在明顯矛盾。在實踐中，存在如下幾個主要問題：1 程序上如何掌握駁回，全案移送偵查機關(guān)的條件,如何掌握繼續(xù)審理，移送犯罪線索的條件，如何把握在繼續(xù)審理的情況下終止審理，等待刑事偵查和刑事審判的結(jié)果的條件；2 在事實認(rèn)定和法律適用上，如何對待公安機關(guān)、 檢察機關(guān)以刑事偵查，特別是剝奪或變相剝奪當(dāng)事人人身自由情況下取得的口供及證言的證明力，在經(jīng)濟(jì)犯罪及民事糾紛交叉的情況下如何確定合同的效力、如何認(rèn)定當(dāng)事人的過錯、如何確定責(zé)任承擔(dān)。民商事糾紛的形成，既可能有當(dāng)事人一方的原因，也可能有雙方或多方的原因；既可能有法定代表人或工作人員自身的原因，也可能有工作單位制度不嚴(yán)、監(jiān)管不力、授權(quán)不明等方面的原因，犯罪行為所造成的損失，往往也并非因一方當(dāng)事人的行為所致，既有故意的行為，也可能存在過失等等。而這種損失，既可能是一方的，也可能是雙方或多方的。在這種情況下，對責(zé)任的劃分和案件的處理，就要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度，綜合考慮多方面的因素，權(quán)衡各方當(dāng)事人之間的利弊得失，合理分擔(dān)損失，從而做出公正合理的裁決。但近年來，隨著形勢的發(fā)展，在這類案件的處理方面也出現(xiàn)了一些新的情況，審判實踐中仍存在一些尚不明確的程序問題與實體問題。如有些案件該移送的不移送，該中止的不中止，或移送不出去，中止事由消滅后又不及時恢復(fù)審理，使民商事糾紛案件長期得不到處理。一些案件受地方或部門利益的影響發(fā)生管轄爭議，法院的保全措施或執(zhí)行措施與其他機關(guān)的追贓行為發(fā)生沖突。行為人被追究刑事責(zé)任后，民事責(zé)任如何承擔(dān)；對于因犯罪行為所造成的損失，當(dāng)事人如何分擔(dān)等等。針對諸如此類的問題，根據(jù)最高法院提供的調(diào)研題目，我們進(jìn)行了逐項的調(diào)查研究與分析。
(一)區(qū)際平行訴訟的含義。
平行訴訟(parallel proceedings)其一般定義為:“相同當(dāng)事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的同時在兩個或兩個以上國家的法院進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象。”①平行訴訟問題是國際私法中的重要理論與實踐問題,在經(jīng)濟(jì)全球化的今天,因各國聯(lián)系的緊密和國際民事管轄權(quán)積極沖突而更顯突出。
區(qū)際平行訴訟屬于平行訴訟中的分支。在一個國家內(nèi)部,可能存在著適用不同的法律制度的地區(qū),這些適用不同的法律制度的地區(qū)稱為“法域”。當(dāng)某一民事案件的主體、客體、內(nèi)容或有關(guān)法律事實涉及到兩個以上的法域時,就產(chǎn)生了區(qū)際民事案件。而當(dāng)事人就同一訴訟標(biāo)的,同時或先后向兩個或兩個以上的法域的法院,兩個或兩個以上的法域的法院同時或先后受理時,即產(chǎn)生區(qū)際平行訴訟的問題。與國際平行訴訟相比,區(qū)際之間的平行訴訟,審理時既要尊重國家,又要考慮不同法域之間的協(xié)調(diào)與承認(rèn),其問題更為復(fù)雜。內(nèi)地與香港兩地之間的區(qū)際平行訴訟問題,因兩地聯(lián)系緊密,更因為貫徹一國兩制的要求和兩地政治法制基礎(chǔ)的不同,以及大陸法與普通法技術(shù)操作性的不同而顯得尤為重要和突出。到目前為止,兩地尚未就此問題達(dá)成任何安排協(xié)議,實踐中的問題屢屢發(fā)生。因此,研究內(nèi)地與香港區(qū)際平行訴訟問題具有重要的理論意義和實際意義。
(二)區(qū)際平行訴訟的類型。
區(qū)際平行訴訟如果以平行訴訟的當(dāng)事人地位為標(biāo)準(zhǔn),可劃分為重復(fù)訴訟(respectitive litigation),對抗訴訟(reactive litigation)。重復(fù)訴訟是指一方當(dāng)事人作為原告在兩個或兩個以上區(qū)域的法院就同一訴訟標(biāo)的向同一被告提訟。對抗訴訟是指一方當(dāng)事人為原告在甲法域法院以對方當(dāng)事人為被告提訟,而對方當(dāng)事人以自己為原告在乙法域法院又以相對方為被告提訟。另一種主要的類型化的方法,是依訴訟階段的發(fā)生時間不同,分為受理前的平行訴訟,受理后審結(jié)前的平行訴訟和審結(jié)后的平行訴訟。進(jìn)行此種類型化分析,對平行訴訟的產(chǎn)生原因和解決辦法的具體針對性有很大好處。
二、內(nèi)地與香港區(qū)際平行訴訟的成因
根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《基本法》)的規(guī)定,后原有的資本主義法律制度除與《基本法》相抵觸的以外仍然有效,香港法院對香港特別行政區(qū)的除涉及國防和外交等國家行為外的所有案件都可行使審判權(quán)。這就在客觀上使我國存在不同的法域,在兩地不斷頻繁和深入的民商事交往中,分屬不同法域的內(nèi)地和香港之間的區(qū)際民商事法律沖突也就不可避免。內(nèi)地與香港都有涉及外國的民事訴訟所適用的程序規(guī)則,但均未制定或完善審理區(qū)際案件的程序規(guī)則。因此,筆者認(rèn)為,導(dǎo)致香港與內(nèi)地平行訴訟產(chǎn)生的一個根本的、客觀的原因就在于兩法域之間民事管轄權(quán)制度的沖突,這種沖突具體表現(xiàn)在兩地對民事管轄權(quán)的不同規(guī)定上:
(一)香港關(guān)于涉外民商事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定
香港法律將涉外民事管轄權(quán)區(qū)分為對人訴訟的管轄權(quán)和對物訴訟的管轄權(quán)。從總體上看,無論是對人訴訟還是對物訴訟,香港法院在行使管轄權(quán)時都必須對該案件有實際的支配力。其中對人訴訟,是指直接針對某一個人的訴訟,旨在通過法院責(zé)成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當(dāng)事人。根據(jù)香港法律的規(guī)定,被告身在香港,而法院的文件能在香港送達(dá)被告,或被告自愿接受香港法院的管轄權(quán),或在香港以外的地方,而法院根據(jù)《最高法院規(guī)則》第11條之規(guī)定,批準(zhǔn)將文件于外地送達(dá)被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權(quán)。從上我們不難看出,對于對人訴訟,香港法院不是根據(jù)雙方當(dāng)事人的國籍、住所、居所或訴因的性質(zhì),而是從“有效”原則出發(fā)來決定自己的管轄權(quán)的。所謂對物訴訟,是指原告請求法院維護(hù)其財產(chǎn)權(quán)益的訴訟形式。與對人訴訟只拘束訴訟當(dāng)事人不同,對物訴訟除了拘束訴訟當(dāng)事人以外,還可以拘束有關(guān)的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權(quán)或其它權(quán)利的訴訟、海事訴訟和有關(guān)身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權(quán)。對關(guān)于身份行為的訴訟,香港法院一般根據(jù)當(dāng)事人的住所地或經(jīng)常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權(quán)。由于受英國沖突法的影響,香港的沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法也不作區(qū)分,所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于涉大陸民商事案件。此外,根據(jù)《基本法》第19條第2款的規(guī)定:香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外,對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)。這里的所有案件顯然也應(yīng)當(dāng)包括涉大陸案件。也就是說香港法院在處理涉大陸民事訴訟管轄權(quán)沖突時,也會依據(jù)上述規(guī)則。
(二)內(nèi)地關(guān)于涉外民商事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定
內(nèi)地法院行使涉外民事訴訟管轄權(quán)的主要依據(jù)是1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定,該法在“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”中,就管轄權(quán)問題作了專章的規(guī)定。對于涉港民事訴訟管轄權(quán),該法并未作特別規(guī)定,相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院分別于1986年6月12日印發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱為《紀(jì)要》)和1987年10月19日印發(fā)的《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)中。根據(jù)上述規(guī)范性文件的規(guī)定,內(nèi)地法院行使涉港民事訴訟管轄權(quán)具有如下特征:
一、國內(nèi)協(xié)議管轄適用范圍問題
我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定:合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄,但不得違背本法對級別和專屬管轄的規(guī)定。第244條規(guī)定:涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人,可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。由此可以看出:
(一)國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟關(guān)于協(xié)議管轄的適用范圍問題規(guī)定不同。國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄只能適用于合同糾紛案件,當(dāng)事人對合同糾紛以外的其它民事、經(jīng)濟(jì)糾紛不得協(xié)議管轄,而涉外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍是合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。從立法體例上說,將國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟分開并作不同規(guī)定,這在國際上是比較少見的,我們認(rèn)為在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天,這種不同規(guī)定顯然落伍了,市場經(jīng)濟(jì)要求市場統(tǒng)一,市場的統(tǒng)一又要求市場規(guī)則(包括權(quán)利救濟(jì)規(guī)則)的統(tǒng)一。隨著我國加入世界貿(mào)易組織,法律的制定和實施要和國際接軌,因此,國內(nèi)與涉外民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍應(yīng)統(tǒng)一起來。
(二)國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴,適用范圍過于狹窄。筆者認(rèn)為,國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴,顯然過于狹窄,已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求和國際民事訴訟發(fā)展要求,應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為整個財產(chǎn)之訴(不包括與人身關(guān)系密切的人身權(quán)利之訴)。首先,有利于當(dāng)事人充分行使“意思自治”和“處分權(quán)原則”,體現(xiàn)法律的人性化,而不是由法律的強制性來約束當(dāng)事人。其次,將我國民事訴訟法協(xié)議管轄的范圍擴(kuò)大至整個財產(chǎn)之訴,還可以減少管轄沖突。根據(jù)我國法律規(guī)定,協(xié)議管轄選擇的法院不管是明示的,還是默示的,其選擇的法院只能是一個,其他法院也因此失去了爭奪管轄的借口,也可以避免法院之間的推諉和扯皮,提高訴訟的效率,降低訴訟成本。另外,國外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍多為財產(chǎn)之訴。如德國《民事訴訟法》第40條規(guī)定,財產(chǎn)之訴可以為協(xié)議管轄;非財產(chǎn)權(quán)的請求,或?qū)υV訟定有專屬管轄的不得成立協(xié)議管轄。日本和我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定,人身之訴均為專屬管轄,財產(chǎn)之訴可為協(xié)議管轄的規(guī)定。
二、國內(nèi)協(xié)議管轄選擇連接點存在的問題
我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定,國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄,當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。法律規(guī)定的可供當(dāng)事人選擇的法院僅限于該條列舉的五個連接點,即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地的人民法院。如果超出了以上列舉的五個連接點,最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事法〉若干問題的意見》第24條規(guī)定,合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的,選擇管轄的協(xié)議無效,依照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定確定管轄。筆者認(rèn)為,國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的“五個連接點”的規(guī)定看似明確,實際在審判實踐中很難理解和操作,也不利于當(dāng)事人合同契約的成立,主要存在以下幾個問題:
(一)如何理解原告住所地法院
根據(jù)法律規(guī)定,原告是公民個人的住所地是指公民的戶籍所在地,公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方,為公民的經(jīng)常居住地;原告為法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。該法條規(guī)定的本意是指雙方當(dāng)事人住所地的法院,因為雙方當(dāng)事人的任何一方,都有可能成為原告,誰先起訴,誰就是原告,在協(xié)議管轄條款中標(biāo)準(zhǔn)的表述應(yīng)當(dāng)是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”,這是理想化的模式。由于市場經(jīng)濟(jì)運作存在風(fēng)險和當(dāng)事人自治意思的擴(kuò)大化,在商務(wù)活動中,當(dāng)事人很少按照標(biāo)準(zhǔn)化的模式約定案件的管轄,而是為了達(dá)到既制約對方,又促成契約成立的目的,而簽訂了非理想化、非標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議管轄,筆者略舉幾例,加以論述:
1.合同雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛由原告所在地或被告所在地法院管轄”如何處理?這個約定從形式上看,顯然非常符合《民事訴訟法》關(guān)于約定管轄的書面規(guī)定。但是,一個案件有兩個甚至更多的當(dāng)事人,但原告或被告只能代表一方當(dāng)事人。如果雙方當(dāng)事人按照協(xié)議管轄的約定,同時在自己的住所地起訴對方,應(yīng)當(dāng)都是原告,也應(yīng)當(dāng)都是被告,應(yīng)如何處理呢?第一種意見認(rèn)為:該協(xié)議管轄條款,應(yīng)當(dāng)是選擇了雙方當(dāng)事人住所地的兩個法院管轄,應(yīng)當(dāng)屬于合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的情況,屬無效的協(xié)議管轄約定。第二種意見認(rèn)為:該約定管轄從書面形式來看,完全符合協(xié)議管轄的書面規(guī)定,應(yīng)為有效約定,先起訴立案的一方法院享有管轄權(quán)。最高法院《關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)函》答復(fù):合同雙方當(dāng)事人約定:發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴。該約定可認(rèn)定為選擇由原告住所地人民法院管轄,如不違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定,則該約定應(yīng)為有效。若當(dāng)事人已分別向所在地人民法院提起訴訟,則應(yīng)由先立案的人民法院管轄;若立案是難于分清先后,則應(yīng)由兩地人民法院協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄。筆者同意第一種意見:盡管最高法院有答復(fù),但是按照《民事訴訟法》的規(guī)定,該約定應(yīng)當(dāng)是協(xié)議約定管轄無效。因為這樣的約定,很顯然是選擇了兩個法院管轄,最高法院的答復(fù),顯然與最高法院的司法解釋沖突。答復(fù)中“若立案是難于分清先后,則應(yīng)由兩地人民法院協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄”,顯然與公正效率原則相違背,這樣的“答復(fù)”,也給法院之間互相推諉,推脫責(zé)任提供了條件,達(dá)到了當(dāng)事人一方利用管轄權(quán)異議拖延訴訟的目的。
2.合同雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛由守約方法院管轄”的約定如何理解?這種約定也基本符合約定“由原告或被告住所地法院管轄的約定”,但是該約定還涉及到實體問題,到底誰是守約方,誰是違約方,應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證認(rèn)證,經(jīng)過法庭審理,最終裁判才能確定的,而不是在立案階段就能審查出來的,因為我國民事訴訟法規(guī)定,管轄權(quán)異議的審理,主要是書面的和形式的審查,所以說這種約定管轄?wèi)?yīng)當(dāng)是約定不明的無效約定管轄。而在審判實踐中很多法院、法官都基于對法律條文的理解,作出認(rèn)定這是有效的管轄裁定。
3.雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛可各自向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V”、“如發(fā)生糾紛可向?qū)Ψ剿诘胤ㄔ浩鹪V”、“如發(fā)生糾紛可選擇雙方當(dāng)事人以外的、雙方共同認(rèn)可的第三方法院管轄”如何理解呢?這種約定和“由原告所在地法院管轄”、“由守約方所在地法院管轄”的約定是相同的,既然最高法院批復(fù)認(rèn)定“由原告所在地法院管轄”有效,那么,有些法院和法官認(rèn)定類似的協(xié)議管轄為有效管轄并不是沒有道理。
4.當(dāng)事人如果約定“由一方當(dāng)事人所在的某某地法院管轄”是否有效?如,當(dāng)事人一方屬于山東省甲市,當(dāng)事人約定由“山東省甲法院”管轄,該約定是否有效?該約定應(yīng)當(dāng)非常明確,但按照最高法院的規(guī)定,約定兩個法院管轄,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因為,“甲法院”是甲市中級法院,還是甲市區(qū)級法院?完全可以理解為約定了兩個法院,且這種約定可能違背了法院級別管轄的規(guī)定。如果案件訴訟標(biāo)的額屬于基層法院管轄的級別范圍,則理解為“甲市基層人民法院即區(qū)級法院”;如果案件屬于中級法院級別管轄范圍,則理解為“甲市中級法院”,如果案件屬于省法院管轄的級別范圍,則理解為“山東省高級法院”。所以,筆者認(rèn)為,最高法院關(guān)于當(dāng)事人選擇兩個以上法院管轄無效的規(guī)定,對當(dāng)事人要求太苛刻,對法官審理案件缺乏操作性,有欠科學(xué)。
5.如果當(dāng)事人約定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、合同簽訂地”法院管轄,是否有效?按照最高法院的司法解釋,該條款選擇了兩個以上的法院,是無效的。但,筆者認(rèn)為,這又是對當(dāng)事人意思自治原則的干預(yù)。筆者認(rèn)為,它是有效的,只要選擇其一法院,就可為管轄地。首先,這樣的約定是當(dāng)事人雙方的真實意思表示,不違背《民訴法》第25條的法條本意。其次,最高法院《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》規(guī)定,當(dāng)事人雖然約定了兩個仲裁機構(gòu),但約定是明確的,只要當(dāng)事人選擇其一仲裁機構(gòu),就可進(jìn)行仲裁。從本條復(fù)函可以看出,最高法院在掌握約定管轄方面掌握的政策不一致,但筆者更同意最高法院復(fù)函當(dāng)中的管轄精神。
(二)如何理解“合同履行地”
一、問題的背景
1.區(qū)際法律沖突的存在。區(qū)際法律沖突是一個國家內(nèi)部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。隨著我國對香港、澳門恢復(fù)行使主權(quán)以后，香港、澳門原有的法律制度基本不變，而這兩個地區(qū)的法律又分屬英美法系和大陸法系，這就在我國內(nèi)部同時存在著四個具有獨特法律制度的法域－內(nèi)地、香港、澳門、臺灣。由于各個地區(qū)法律不一，在各法域的民眾間結(jié)成的民事法律關(guān)系中，不可避免地會產(chǎn)生法律沖突問題。較之其他多法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突，具有自己鮮明的特點：（1）中國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的的區(qū)際法律沖突。從憲法角度說，單一制國家內(nèi)部各個地區(qū)是每有權(quán)利從國家分立出去的，所以這就意味著雖然內(nèi)地和港澳地區(qū)有法律沖突，不可能演變?yōu)閲H的法律沖突。（2）中國的區(qū)際法律沖突既有屬于同一社會制度的法域之間的法律沖突，如港澳臺之間的法律沖突，又有不同社會制度的法域之間法律沖突，如內(nèi)地與港澳臺之間的法律沖突。（3）中國的區(qū)際法律沖突既有同屬于一個法系的地區(qū)之間的法律沖突，又有不屬同一法系的地區(qū)之間的法律沖突。香港屬英美普通法系，澳門屬于大陸法系，臺灣法受德日影響較大，也屬大陸法系。我們內(nèi)地是相對比較獨立的法系。（4）各法域都有自己的終審法院，而在各個法域之上無最高司法機關(guān)，因此，在解決區(qū)際法律沖突方面，無最高司法機關(guān)加以協(xié)調(diào)。（5）在民商法領(lǐng)域，中國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的法律沖突是在特定時期內(nèi)屬于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)的地方之間法律沖突。比如在內(nèi)地審理涉港澳案件時，作為全國性的法律當(dāng)然應(yīng)該適用于港澳，但是實際上民商法律不能夠適用于港澳，還需在港澳法律和內(nèi)地法律之間進(jìn)行選擇。
2.港澳航線的特殊性。香港、后，香港、澳門已成為中國境內(nèi)的一個沿海港口，根據(jù)國家主權(quán)原則，內(nèi)地與港澳間的海上貨物運輸應(yīng)屬于國內(nèi)沿海運輸，但根據(jù)兩個基本法，港澳地區(qū)在航運政策上，仍保持原實行的航運經(jīng)營和管理體制，仍單獨進(jìn)行基本自由的開放型船舶登記制度，不同國籍船東的船舶都可以在本地登記注冊獲準(zhǔn)懸掛中國國旗和港澳區(qū)旗，進(jìn)而再以中國船東身份經(jīng)營港澳與內(nèi)地間的海上運輸，這事實上等于向世界各國開放了港澳與內(nèi)地的沿海運輸權(quán)。因此，三地間的海上運輸雖屬沿海運輸，但應(yīng)有別于純粹的內(nèi)地港口間的沿海運輸，應(yīng)視為國際海上運輸。另根據(jù)交通部的有關(guān)規(guī)定，將內(nèi)地與港澳航線定為特殊管理的國內(nèi)航線，內(nèi)地和港澳航線視同外貿(mào)運輸，體現(xiàn)兩種制度的原則：航運管理應(yīng)該依據(jù)內(nèi)地與港澳各地的航運制度與法規(guī)來進(jìn)行管理，港澳到內(nèi)地的對外開放港口，允許在港澳登記的船舶來經(jīng)營。這就反映了在“一國兩制”下，按特殊管理的航線來對待。故海上客貨運輸視同國際海上運輸，在法律適用上，受《海商法》第四章的調(diào)整，而不受規(guī)制國內(nèi)沿海、內(nèi)河貨物運輸?shù)摹逗贤ā芳皳?jù)其制定的《水路貨物規(guī)則》和《水路貨運合同實施細(xì)則》之約束。這兩者之間在承運人之免責(zé)、責(zé)任限制等方面規(guī)定存在諸多差異，就為實務(wù)中適用法律沖突埋下伏筆。
3.法律之規(guī)定。早在最高院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法（試行）〉若干問題意見》中曾規(guī)定：“涉港澳同胞案件不屬于涉外案件。鑒于港澳地區(qū)的特殊地位，審理這類案件，可參照民訴法第五編（涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定）和其他有關(guān)規(guī)定辦理?！焙笤?987年出臺《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》，嗣后又于1989年頒發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要〉的通知》，對審理涉港澳案件的管轄、法律適用等問題作了進(jìn)一步規(guī)定，即在訴訟程序方面按民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理，在實體方面，按民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟(jì)合同法地五章的規(guī)定辦理，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)法律或外國法律的，可以適用。但在試行之民訴法廢止后，最高院在其后所作的關(guān)于適用民訴法若干問題意見中卻未能重申這一原則。直至1993年最高院的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》中指出：人民法院審理涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定和涉外經(jīng)濟(jì)合同法等有關(guān)規(guī)定辦理。
二、沖突之概述。
由于前述之原因，港澳地區(qū)雖然與內(nèi)地屬同一主權(quán)國家，但在程序和實體方面按涉外案件處理，故不可避免地發(fā)生法律沖突。法律沖突是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上沖突的現(xiàn)象。根據(jù)最高院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》，當(dāng)事人一方或雙方是港澳同胞或法人，或者當(dāng)事人之間的法律關(guān)系介入涉港澳因素，或者爭議的標(biāo)的物在港澳地區(qū)的，屬涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件。但作為一個涉港澳海事法律關(guān)系，并非有涉港澳因素介入，就成為沖突法調(diào)整的對象，還需看是否有了這種因素而涉及港澳法律或外國法或本國法的選擇適用。即要存在法律沖突。目前涉港澳海事案件的法律沖突可分為三類：一是國內(nèi)海事沖突。如前所述，我國國內(nèi)的沿海、內(nèi)河運輸與國際海上貨物運輸分別受不同的法規(guī)調(diào)整，而內(nèi)地與港澳航線視同外貿(mào)運輸，而兩個法律規(guī)范存在諸多差異，如責(zé)任基礎(chǔ)不同，《海商法》規(guī)定承運人有十二項免責(zé)事項，而沿海運輸中承運人享受不到駕船或管船過失免責(zé)；又如船東責(zé)任限制不同，由于水路貨物運輸有一個海事賠償責(zé)任限制的特別規(guī)定，與《海商法》責(zé)任限額不同，故產(chǎn)生沖突在所難免，雖然此類沖突不屬于國際私法意義上的沖突，但在實務(wù)中適用法律時亦有困惑。二是區(qū)際法律沖突。目前港澳與內(nèi)地的海事沖突主要表現(xiàn)在以下幾方面：1.海事法律沖突規(guī)范方面的沖突，首先包括基于對同一事實，各地法律賦予其不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；其次是由于各地的海事法律把具有共同內(nèi)容的法律問題歸納到實體法或程序法，進(jìn)而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；3再次是適用相同的沖突規(guī)范，但由于法律觀點或法律概念不同，對同一事實的法律性質(zhì)認(rèn)識不同而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突，如同為海事責(zé)任限制，內(nèi)地法律認(rèn)為是實體性權(quán)利而適用實體法律規(guī)范，香港法律則認(rèn)為是程序性權(quán)利而適用程序法律沖突規(guī)范等。2.與整個涉區(qū)海事司法制度及海事法律選擇（適用）制度相關(guān)的諸如識別、反致（轉(zhuǎn)致）、法律規(guī)避、公共秩序保留、對方法律內(nèi)容查明等制度方面的沖突。三是國際私法意義上的法律沖突。當(dāng)涉港澳案件因某事實因素而產(chǎn)生適用除內(nèi)地或港澳法律以外的外國法律的連接點或當(dāng)事人選擇適用外國法律時，就產(chǎn)生了國際私法意義上的法律沖突。
三、法律適用之解讀
對于國內(nèi)法沖突時如何適用法律，可從一宗案件得到啟示。在原告中石化（香港）有限公司訴被告海南南洋船務(wù)公司貨損賠償一案中，原告將一批柴油交由被告從福建肖厝港運往蛇口港（途經(jīng)香港轉(zhuǎn)換提單），在運輸合同中定明“合同未及之處以交通部有關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)?！焙蟀l(fā)生海損事故，原告請求法院依照交通部《水路貨物運輸規(guī)則》第51條的規(guī)定判令被告賠償全部損失，而被告抗辯稱，此案是涉港海事糾紛，《貨規(guī)》不能適用本案，應(yīng)適用交通部1959年的“關(guān)于海損賠償?shù)膸醉椧?guī)定”，亦可適用海商法或國際慣例，該次海損屬駕船或管船過失，承運人不負(fù)賠償責(zé)任。顯然此案涉及對法律適用條款的解釋問題，原、被告所簽運輸合同中的法律適用條款中所謂“交通部有關(guān)規(guī)定”，顯指以我國交通部的部門規(guī)章，而不是《海商法》或國際慣例，故被告認(rèn)為應(yīng)適用海商法或國際慣例之主張不能成立；本案所涉及運輸關(guān)系屬涉港運輸，而非傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)水路貨物運輸，鑒于交通部就國內(nèi)水路貨物運輸與非國內(nèi)水路貨物運輸有不同規(guī)定，本案“合同未及之處”顯然應(yīng)適用交通部對非國內(nèi)水路貨物運輸作出的規(guī)定，否則同樣會產(chǎn)生法律適用上的錯誤，故原告要求適用《貨規(guī)》亦不成立。對于非國內(nèi)水路貨物運輸，交通部在1959年了《關(guān)于海損賠償?shù)膸醉椧?guī)定》，本案“合同未及之處”應(yīng)適用這一規(guī)定。至此，通過對運輸合同法律適用條款的解釋，找出了適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。由于水路貨物運輸與國際海上運輸?shù)膬商滓?guī)定，當(dāng)一種法律關(guān)系同時受數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，或某一法律事實或行為涉及數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，而數(shù)種法律規(guī)范存在沖突，法官應(yīng)運用法律解釋方法去解決。雖然海事案件法律適用條款的解釋，我國沒有作出相應(yīng)的立法和司法解釋，但結(jié)合《海商法》所確立的法律原則，并參照最高院《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》，（盡管《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條明確規(guī)定該法不適用用國際運輸合同）但其所確立的一些法律制度，對涉港澳海事案件的法律適用仍有指導(dǎo)作用。
關(guān)于區(qū)際法律沖突與國際私法意義上的法律沖突的法律適用問題，雖然國際沖突法與區(qū)際沖突法之關(guān)系有不同的學(xué)說。但主旨還是如何確定法律適用規(guī)范，兩者的區(qū)別也不妨礙我們參考和借鑒國際沖突法的一般原則、規(guī)則來解決區(qū)際法律沖突。法律適用問題的關(guān)鍵就是確定案件的準(zhǔn)據(jù)法，即應(yīng)適用的具體確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的特定法域的實體法。明確了準(zhǔn)據(jù)法后，就要正確地適用該實體法，從而得出正確、合理的裁判結(jié)果。當(dāng)我們對案件的爭議性質(zhì)進(jìn)行“識別”后，找出應(yīng)適用的沖突規(guī)則。因沖突規(guī)則是確定準(zhǔn)據(jù)法的基礎(chǔ)。具體的說，“沖突規(guī)則”由“范圍”和“系屬”組成?！胺秶笔菦_突規(guī)則包含的法律關(guān)系部分，“系屬”是沖突規(guī)則包含的適用法律部分。就法律適用而言，內(nèi)國法院在一定情況下承認(rèn)和適用域外法是沖突法理論展開的基本背景。在我國目前現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，只能類推適用國際私法（涉外民事關(guān)系法律適用）來解決目前的沖突。根據(jù)解決法律沖突的一般原則，對沖突所涉及的多個法域的法律應(yīng)平等的進(jìn)行選擇，或可能是域外法，或可能是內(nèi)域法。我國在區(qū)際法律沖突中也應(yīng)適用這一原則，應(yīng)根據(jù)《民法通則》和《海商法》中涉外關(guān)系的法律適用章節(jié)的規(guī)定來確定涉港澳案件應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。
確定適用法律不外乎有如下幾種方法：1.意事自治原則。如我國民法通則第一百五十四條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗Ｉ谭ā返?69條亦規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！碑?dāng)然，當(dāng)事人的法律選擇必須是雙方協(xié)商一致的、明示的。如果當(dāng)事人在訂立合同時未選擇合同適用的法律，合同訂立后或糾紛發(fā)生后就合同適用達(dá)成協(xié)議的，或者合同訂立后雙方當(dāng)事人協(xié)議變更原來選擇的合同適用法律的，法院一般應(yīng)認(rèn)定有效。當(dāng)事人意思自治原則現(xiàn)已成為多數(shù)國家處理國際性合同準(zhǔn)據(jù)法方面一致接受的原則。2.最密切聯(lián)系原則?！逗Ｉ谭ā返?69條在規(guī)定意思自治原則的同時也規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。即當(dāng)事人訂立合同時沒有選擇法律適用或選擇法律協(xié)議無效的情況下，由海事法院、海事仲裁機構(gòu)依照最密切聯(lián)系原則確定合同適用的法律。本條所指“最密切聯(lián)系的國家”通常是指與履行合同有最密切聯(lián)系因素的國家。在調(diào)整涉外、涉港澳海商合同關(guān)系時，應(yīng)根據(jù)合同的具體種類和合同改造過程中的客觀情況來確定某一國家或地區(qū)的法律與合同有最密切的聯(lián)系。每個涉外、涉港澳合同都有兩個或兩個以上的連接因素，如合同的簽訂地和履行地、當(dāng)事人的辦事機構(gòu)所在地和營業(yè)場所所在地、船舶及當(dāng)事人國籍、仲裁或或管轄地點、標(biāo)的物所在地或被扣押地等。在審理案件時，要對全部連接點進(jìn)行比較分析，從質(zhì)和量方面進(jìn)行衡量，從中找出與該合同的履行有最密切聯(lián)系的因素，進(jìn)而確定與合同有最密切聯(lián)系的法律。3適用侵權(quán)行為地法原則。依照《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用條規(guī)定”侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法?！扒謾?quán)行為適用侵權(quán)行為地法幾乎為世界各國普遍采用，侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。
四、法律適用之誤區(qū)。
法律學(xué)說往往強烈地體現(xiàn)出法官的意向。法官對于向他提供的所有正反論據(jù)進(jìn)行從容的、全面的思索，然后集中其豐富的學(xué)識和聰明的才智寫一份關(guān)于案件裁判所依據(jù)的既詳盡又合符邏輯的理由。舉例說來，該法官的裁判可能與棘手的法律選擇問題密切相關(guān)。然而，在兩個本質(zhì)性領(lǐng)域方面已經(jīng)為法官作好了適用法的選擇；其一為關(guān)于訴訟的問題，法官始終適用起本國法，即法院地法；關(guān)于適用法的問題為其二（該法官會不無例外地適用其本國法。而站在律師的視角，適用法的選擇問題往往以選擇的多面性以針對法官的單一性。實務(wù)中大量的案例足以形成這一論點。
考察我國法院審理涉外民商案件（包括涉港澳案件）的法律適用，我們會聽到許多批判的聲音?！把芯课覈ㄔ旱呐袥Q可以發(fā)現(xiàn)，中國法官對涉外民商事案件中法律適用問題的忽視是一個非常普遍的現(xiàn)象，好象不經(jīng)過沖突規(guī)范的指引直接適用中國的或者外國的某一實體法規(guī)則是天經(jīng)地義的事情，我還沒有發(fā)現(xiàn)我國法院的判決書有引用《民法通則》或中國其他法律中的沖突規(guī)則來說明或分析法院為什么要適用某一實體規(guī)則為判決的依據(jù)，這是我國法院對涉外民商事案件作出的判決書的一個明顯缺陷。”肖永平教授如是說，雖然此批評有偏激之處，但無疑也指出了法官在審理涉外案件中法律適用的痼疾。另有學(xué)者從統(tǒng)計學(xué)角度，對我國法院在審判實際中適用法律情況進(jìn)行系統(tǒng)地實證研究，并發(fā)出了我國法院使用外國法的概率為什么如此之小的疑問。還有從事審判實務(wù)的法官對涉外海事審判中域外法適用問題，從量的考察和質(zhì)的品估兩方面，對涉外海事審判法律選擇過程中是否存在濫用法院地法提出了質(zhì)疑。最高院在2003年7月作出的《關(guān)于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》中，對2001年－2002年我國法院審結(jié)的部分涉外商事海事裁判文書進(jìn)行抽樣分析后，也指出了不少法院對適用法律問題意識不強。故肖陽院長亦重申要貫徹國家主權(quán)原則和當(dāng)事人意思自治原則，充分尊重當(dāng)事人對法律的選擇，認(rèn)真妥善地適用準(zhǔn)據(jù)法，正確適用外國法律、國際公約和參照國際慣例審理涉外案件。在這些聲音背后，需要我們檢討在審理涉外商事海事（包括涉港澳）案件法律適用上存在的缺失。概括起來，主要表現(xiàn)在如下幾方面：
（一）對當(dāng)事人“意思自治”的漠視和干預(yù)。航運實務(wù)中存在大量的格式合同，其都包含有法律適用條款，如提單、租約、保險單等，如約定的準(zhǔn)據(jù)法是外國法，法官往往以其未經(jīng)雙方合意為由予以否定，甚至有將提單背面管轄權(quán)（包括法律選擇）條款視為單方面意思表示而予否定其效力的情況存在。有的在某些案件的識別上存在恣意，如在無單放貨案件中，法官往往以無單放貨作為侵權(quán)行為而排除適用提單中所訂明的法律。又如香港某公司訴香港某居民漁船抵押債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，當(dāng)事人在與財務(wù)公司所訂之抵押合同和抵押轉(zhuǎn)讓合同均約定選擇香港法律作為處理合同爭議的法律。但法院在判決中以當(dāng)事人未提供香港的有關(guān)法律，故認(rèn)定合同當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議的法律而適用我國法律。該案未通過系列途徑進(jìn)行法律查明，就認(rèn)為排除當(dāng)事人的合意，顯然草率。筆者認(rèn)為既然當(dāng)事人在合同中選擇了處理爭議所適用的準(zhǔn)據(jù)法，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意愿，尤其在后，以當(dāng)事人未能提供為理由置當(dāng)事人之約定于不顧，是不符合一國兩制精神的，香港享有獨立的法律制度也成為一句空話。
（二）濫用最密切聯(lián)系原則。由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供必要的精確判斷標(biāo)準(zhǔn)，其應(yīng)用在很大程度上依賴法官的自由裁量，這就很難排除法官自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)張，往往助長擴(kuò)大法院地法適用的傾向，使法律適用具有太大的隨意性。最密切聯(lián)系原則是以特征性履行，保護(hù)當(dāng)事人的特殊需要，以及合同與某個場所的明顯聯(lián)系等因素來確定并適用法律，但是當(dāng)某種特定類型的合同明顯地與另外一個國家或地區(qū)有更密切聯(lián)系時，應(yīng)適用該國或地區(qū)的法律。而實務(wù)中常常只要案件與國內(nèi)有連接點，就武斷地適用中國法律。
（三）在外國法查明問題上的輕率。最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中對外國法的查明作了明確規(guī)定，考慮到香港、澳門畢竟是同屬一主權(quán)國家，法律查明的途徑不宜完全按最高院設(shè)定的幾種方法。實務(wù)中法官常常以當(dāng)事人未能提供或提供的外國法不合要求，而排除其適用。對涉港澳案件的法律，可參照外國法的查明來處理。在涉港案件中，因香港的法律制度屬英美法系，法律文牒繁復(fù)，其法律淵源包括成文法、判例法、衡平法、習(xí)慣法等，給我們了解香港法律造成了一定障礙。但就港澳的法律而言，因內(nèi)地法院通過中央機關(guān)易于查明，故法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查。特別是在內(nèi)地與香港先后達(dá)成了《送達(dá)文書安排》、《仲裁安排》，與澳門達(dá)成了《送達(dá)文書與調(diào)查取證安排》的情況下，更有條件查明港澳法律。
論文關(guān)鍵詞 民事管轄權(quán) 一國兩制 先訴法院
一、問題的提出
香港、祖國后，與內(nèi)地的經(jīng)濟(jì)交往愈漸頻繁，內(nèi)地和港澳的互涉案件日漸增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區(qū)際法律沖突核心內(nèi)容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經(jīng)常困擾著有關(guān)的法院和當(dāng)事人。因此，如何解決當(dāng)前涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的問題已迫在眉睫。理順涉港澳民事管轄權(quán)，是切實保護(hù)內(nèi)地和港澳當(dāng)事人的合法權(quán)益的客觀需要，也是促進(jìn)內(nèi)地和港澳經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展的要求。本文就此作些初淺探討。
二、涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的法律性質(zhì)
要解決司法管轄權(quán)沖突，其根本問題是明確涉港澳民商事案件的性質(zhì)的案件。筆者認(rèn)為，對這種民事管轄權(quán)沖突性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定的前提和基礎(chǔ)是“一國兩制”。實行“一國兩制”并未改變我國原有的單一制國家結(jié)構(gòu)形式，但是，“一國兩制”突破了我國原來的單一法律體系，從而形成了“一國兩制四法域”（包括臺灣）的局面。
我國內(nèi)地與香港地區(qū)都承認(rèn)這樣一個基本事實：我國內(nèi)地與香港地區(qū)實行不同法律和司法制度，這是兩個不同的法律區(qū)域。在實踐中，我們承認(rèn)港澳與我國內(nèi)地是相互獨立的法域，在司法實踐中，對于“涉港澳案件”都參照“涉外案件”處理 。對于涉港案件的司法管轄權(quán)也都適用我國法律中有關(guān)涉外案件司法管轄權(quán)的法律規(guī)定。但是，這種不同法域是處于同一主權(quán)下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種區(qū)際管轄權(quán)沖突，而區(qū)別于不同主權(quán)間的國際管轄權(quán)沖突。內(nèi)地和港澳地區(qū)屬于同一主權(quán)國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突。特別是在民商事領(lǐng)域，沖突的內(nèi)容一般只涉及當(dāng)事人雙方的利益。對于內(nèi)地和港澳地區(qū)來說，更為重要的是如何更好的保護(hù)當(dāng)事人的利益，為兩地經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展和交流提供保障。而管轄權(quán)的擴(kuò)張和爭奪已屬次要。頻繁出現(xiàn)“一案兩審”等管轄權(quán)沖突，甚至出現(xiàn)同一事實和法律關(guān)系不同的裁判結(jié)果，將嚴(yán)重影響港澳和內(nèi)地之間的審判權(quán)威和雙方互信。在此情形下，加強協(xié)調(diào)避免沖突，解決涉港澳案件的管轄問題顯得十分迫切。
三、中國和港澳地區(qū)對于民事管轄權(quán)沖突的具體表現(xiàn)
（一）確定民事訴訟管轄權(quán)的原則不同
在管轄權(quán)問題上，香港繼承了英美法系的做法，采用“實際控制”原則，就是指法院對某宗案件行使管轄權(quán)，必須對其所管轄的案件有實際的支配力，如對被告或者財產(chǎn)能夠進(jìn)行有效的控制，或者是能夠有效執(zhí)行判決。我國內(nèi)地則遵循大陸法系的傳統(tǒng)，以“原告就被告”為一般原則，即以被告的住所地或者居所地來確定管轄權(quán)，兼采用最密切聯(lián)系原則 。這種實體規(guī)定的不同，是產(chǎn)生民事管轄權(quán)沖突的根本原因。內(nèi)地的一般地域管轄原則與香港的實際控制原則的沖突代表著大陸法系與英美法系管轄權(quán)理論的基本沖突，是區(qū)際管轄權(quán)沖突的基本根源。
（二）我國不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區(qū)際管轄權(quán)沖突的擴(kuò)大
所謂平行訴訟，是指同一案件先后在兩個不同的法院之間進(jìn)行審理。我國允許涉港澳的平行訴訟，相關(guān)法律有明確規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。”根據(jù)最高人民法院在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》中的規(guī)定，“凡中國法院享有管轄權(quán)的涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，外國法院或者港澳地區(qū)法院對該案的受理，并不影響當(dāng)事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定?！边@種司法管轄擴(kuò)張的傾向，導(dǎo)致一事兩訴的可能。一方面會造成司法資源的浪費，加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，另一方面可能會出現(xiàn)相互矛盾的判決，損害法院的司法權(quán)威，也不利于判決的執(zhí)行。
（三）協(xié)議管轄的沖突
內(nèi)地《民事訴訟法》對協(xié)議管轄有明確規(guī)定，涉外合同或財產(chǎn)糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄，但不得違反內(nèi)地有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！睹袷略V訟法》對協(xié)議管轄是有限制的，即：當(dāng)事人只能就涉外合同及涉外財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行協(xié)議管轄；選擇的法院必須是與爭議有實際聯(lián)系；不能違反內(nèi)地關(guān)于級別管轄和專屬管轄的法律規(guī)定；協(xié)議管轄必須以書面形式進(jìn)行約定。此外，在沒有協(xié)議的情況下，如果當(dāng)事人一方向內(nèi)地法院起訴，另一方當(dāng)事人應(yīng)訴，并進(jìn)行實體答辯的，內(nèi)地法院也可行使管轄權(quán)。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當(dāng)事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
香港也承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議管轄，其允許協(xié)議管轄的范圍也很廣泛，任何域外民事訴訟除專屬管轄外都可以協(xié)議選擇管轄法院，并沒有內(nèi)地關(guān)于特定民事糾紛的限定。另外，在協(xié)議管轄的形式上，允許書面和口頭形式。
（四）兩地民事管轄權(quán)確定原則的不同，導(dǎo)致出現(xiàn)消極的管轄權(quán)沖突的可能
所謂消極的管轄權(quán)沖突，即由于兩地以不同的原則確定管轄權(quán)，對同一民商事案件，兩地法院都拒絕管轄的情形，使當(dāng)事人無法通過司法救濟(jì)的途徑保護(hù)自身合法利益。
香港作為普通法地區(qū)，在外國法院與案件或當(dāng)事人有更為密切或真實的聯(lián)系時，往往利用“不方便法院原則”拒絕管轄案件或中止本地訴訟。此外，在發(fā)生一事兩訴時，香港法院除了可以中止本地訴訟外，還可以禁止當(dāng)事人參加境外訴訟。內(nèi)地則沒有確立“不方便法院原則”，對于當(dāng)事人向內(nèi)地法院的起訴，不論外國法院是否已受理或做出判決，均不影響內(nèi)地法院對該案件的管轄。
四、內(nèi)地和港澳地區(qū)民事管轄權(quán)的沖突的解決
涉港澳案件不同于一般的國內(nèi)案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。內(nèi)地和港澳地區(qū)的民事管轄權(quán)沖突，是在一國兩制的框架下產(chǎn)生的沖突，這種沖突并不是國家與國家之間的司法利益沖突。同時，也不能把港澳作為一般的內(nèi)地省級地區(qū)來看待，港澳法律是和內(nèi)地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權(quán)范圍內(nèi)，而強行把涉港澳案件作為國內(nèi)案件來對待。應(yīng)該本著維護(hù)國家司法權(quán)威，保護(hù)公民合法利益，促進(jìn)兩地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原則，積極協(xié)商合作，尋求解決沖突的有效途徑。
（一）解決管轄權(quán)沖突的模式
1.制定統(tǒng)一實體法或沖突規(guī)則的模式
內(nèi)地所采取的屬地管轄原則，具有明確性和穩(wěn)定性的優(yōu)點，因此成為世界上多數(shù)國家在確定民商事案件管轄權(quán)時所采用的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)地和港澳屬于同一主權(quán)國家，為兩地通過制定統(tǒng)一的實體法，確定屬地管轄為基本原則提供了可能性。其次，通過制定統(tǒng)一的沖突規(guī)則，確定一致的聯(lián)結(jié)點，既不涉及實體法的問題，又可以有效地解決沖突。
但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，內(nèi)地和港澳地區(qū)是相互平行的法域，根據(jù)“一國兩制”的精神和基本法的規(guī)定，國家只能制定有關(guān)國防、外交和其它按照基本法規(guī)定不屬于特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的法律，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法不在此范圍內(nèi)。制定統(tǒng)一實體法或者沖突規(guī)則缺乏法律依據(jù)，可能會傷害港澳同胞對一國兩制的信心。
2.兩地簽訂條約的模式
兩地之間相互承認(rèn)和執(zhí)行民商事判決的安排缺失，是兩地民商事管轄權(quán)沖突的重要原因之一。通過簽訂兩地協(xié)議安排，可將管轄權(quán)問題與判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行問題一攬子解決。內(nèi)地和港澳地區(qū)通過協(xié)商訂立條約，統(tǒng)一涉港澳地區(qū)的管轄權(quán)問題，一方面可以有效地解決管轄關(guān)沖突，另一方面也不會傷害港澳地區(qū)的司法獨立。但問題是港澳地區(qū)沒有獨立的主權(quán)。根據(jù)對等原則，其無法與全國性立法司法機關(guān)簽訂條約。但是，如果要求港澳特別行政區(qū)司法機關(guān)與內(nèi)地各省級司法機構(gòu)一一簽訂協(xié)議，又會過于煩瑣，難以執(zhí)行。
現(xiàn)行最有效的辦法，是通過司法協(xié)議的方式解決管轄權(quán)沖突。即由最高人民法院代表內(nèi)地各級法院，同香港特區(qū)政府或終審法院進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致后，在內(nèi)地和港澳地區(qū)分別由其最高司法機關(guān)推動實行。這實際上是一種變通的條約方式。而且在司法實踐上也有一定的成果。最高人民法與港澳地區(qū)已經(jīng)就區(qū)際送達(dá)、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行、取證等方面達(dá)成了相應(yīng)的協(xié)議。
（二）解決管轄權(quán)沖突的原則
1.確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，避免一事兩審
先受理法院管轄原則是指相同當(dāng)事人就同一民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別向不同地區(qū)起訴時，原則上由最先受理的地區(qū)的法院行使司法管轄權(quán)。也就是說，如果相同當(dāng)事人就同一案件基于同一事實已在某一法院起訴的，其他法院一般應(yīng)不再受理或停止訴訟 。這一原則為多數(shù)國家所認(rèn)可。
不方便法院原則是指對某一涉外民事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴(yán)重不方便，因而拒絕行使管轄權(quán)，從而促使被告在另一個更方便的法院進(jìn)行訴訟 。判斷一個法院是否方便法院，應(yīng)該考察其與該案件是否聯(lián)系密切便于審理，是否能夠作出及時、公正的判決。不方便法院原則已得到港澳地區(qū)司法界的認(rèn)可。我國內(nèi)地法院也成功適用過。對于內(nèi)地和港澳，都是容易接受和有效的。
確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，是一種國際禮讓的標(biāo)志，避免當(dāng)事人選擇對其有利的法院或者是判決，從而節(jié)省訴訟資源，避免一事兩審，使民商事爭議得到及時、有效解決，更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。
2.根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，擴(kuò)大協(xié)議管轄的范圍。
意思自治原則是民商事領(lǐng)域的重要原則。民商事糾紛主要是當(dāng)事人之間的利益沖突，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)處分自己的權(quán)利。意思自治原則要求尊重當(dāng)事人之間的合意。如果雙方當(dāng)事人對于管轄權(quán)問題有約定，當(dāng)事人約定優(yōu)先。協(xié)議管轄是避免和減少管轄權(quán)沖突的重要方法。擴(kuò)大協(xié)議管轄的范圍，有利于減少管轄權(quán)沖突。在涉港澳民商事案件上，可以將協(xié)議管轄的適用范圍從合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，擴(kuò)大至侵權(quán)、繼承、婚姻家庭等其他民商事領(lǐng)域。在當(dāng)事人沒有明確約定選擇法院是排他性管轄還是非排他性管轄時，應(yīng)當(dāng)允許法院推定為隱含的排他性管轄。
3.一事不再理原則。
內(nèi)地與港澳民事管轄權(quán)的積極沖突的主要表現(xiàn)就是平行訴訟，即一事兩訴。但是，目前還沒有確立互相承認(rèn)判決的制度，對于一事不再理難以實行。況且，“一國兩制”的“兩制“就是內(nèi)地與港澳實現(xiàn)兩種社會制度和法律制度。因此，適用一事不再理原則解決內(nèi)地與港澳民事管轄權(quán)的積極沖突，是基于區(qū)際間的一種禮讓，是區(qū)際法院之間的一種尊重。對適用法院地實體法審批的域外判決，如果在本法院的同一案件中確定的準(zhǔn)據(jù)法是同一法律，考慮到外地法院對其本域內(nèi)法律更為熟悉，可對域外法院所做的判決采取靈活處理的方式。如可以將域外法院判決中所認(rèn)定的事實作為本法院對案件事實的認(rèn)定依據(jù)，而不需要再進(jìn)一步審查。
4.必要管轄原則。
必要管轄原則是指一個法院沒有管轄權(quán)，但是原告不向其起訴又明顯沒有其他法院可以提供司法救濟(jì)時，只要該法院與案件有足夠聯(lián)系，就可以也應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)。必要管轄原則是很有必要，它有利于消除國際民商管轄權(quán)的消極沖突，避免當(dāng)事人得不到司法保護(hù)，維護(hù)司法公正。
5.有利于判決的域外承認(rèn)和執(zhí)行原則。
在解決內(nèi)地與港澳民事管轄權(quán)沖突時，應(yīng)結(jié)合實際情況，考慮民事關(guān)系的主要法律義務(wù)承擔(dān)方所在地法院或主要義務(wù)履行地法院的管轄權(quán)，以利于判決的執(zhí)行。如果兩個法域的法院都有管轄權(quán)，但是受案法院初步查明債務(wù)人在其域內(nèi)根本沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，則經(jīng)原告同意，可以不受理案件。
「摘 要級別管轄制度是從縱向確定不同級別法院之間一審民事案件管轄權(quán)限的制度。由于現(xiàn)有的不完善，級別管轄無序的現(xiàn)象凸顯于司法實踐之中。級別管轄制度的最核心是劃分標(biāo)準(zhǔn)的確定性問題，解決此問題需以“爭議標(biāo)的額為首要標(biāo)準(zhǔn)”代替?zhèn)鹘y(tǒng)的案件性質(zhì)、繁簡程度和范圍相結(jié)合的“三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)”，同時還要完善一些相關(guān)制度。
「關(guān)鍵詞管轄；級別管轄；劃分標(biāo)準(zhǔn)
級別管轄制度的特點就是從人民法院系統(tǒng)的縱向方面來確定上下級法院之間對第一審民事案件的分工和權(quán)限，它不涉及人民法院系統(tǒng)內(nèi)部的橫向管轄權(quán)限與分工的問題。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“民訴法”）通過第18、19、20、21條的規(guī)定確立了我國級別管轄的原則：民事一審案件原則上由基層人民法院管轄；中級人民法院管轄的一審民事案件為重大涉外案件、在本轄區(qū)有重大影響的案件和最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件；高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件；最高人民法院管轄的一審民事案件為在全國有重大影響的案件和認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其審理的案件。另外關(guān)于級別管轄，最高人民法院的司法解釋也進(jìn)行了規(guī)定。但我國很多地方的法院還不同程度地存在著違反法律和司法解釋中關(guān)于級別管轄的規(guī)定而受理案件的現(xiàn)象，這造成了司法實踐中管轄上的無序和混亂，對司法公正的實現(xiàn)和當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)產(chǎn)生了負(fù)面影響，并滋生了地方保護(hù)主義等現(xiàn)象。導(dǎo)致級別管轄無序現(xiàn)象的原因是多方面的和復(fù)雜的，但其中關(guān)于級別管轄的法律規(guī)定不完善即是其主要原因。下面將對我國級別管轄制度的現(xiàn)狀作如下，并提出完善該制度的建議。
一、我國級別管轄制度的現(xiàn)狀
級別管轄制度的最核心問題即為級別管轄權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)的確定性問題。我國并未以世界通行的爭議標(biāo)的額作為確定級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，而是順應(yīng)我國的傳統(tǒng)作法，實行的是案件性質(zhì)、繁簡程度和影響范圍三結(jié)合的“三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)”。隨著時間的推移和司法實踐的，該標(biāo)準(zhǔn)在實施的過程中暴露出了諸多問題。
第一，我國各級別法院都享有民事案件的一審審判權(quán)，確定級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)不確定。我國民事訴訟實行的是四級兩審終審制，四級法院均享有一審案件的管轄權(quán)，而在大多數(shù)國家，對雙方當(dāng)事人爭議的金額或者價額在一定限度以下，訴訟主體無特殊性，屬于一般的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的糾紛，原則上均由級別較低的法院管轄，如英國、德國、日本等，反之，分別由較高級法院管轄?！?〕 中級以上人民法院如果“認(rèn)為”某個案件“有重大影響”，就可行使一審管轄權(quán)。這種“認(rèn)為有重大影響”，又應(yīng)該有個“標(biāo)準(zhǔn)”，而作為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是確定的，而不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)本身也需要以一定標(biāo)準(zhǔn)來加以確定，否則就沒有止境了，標(biāo)準(zhǔn)不成之為標(biāo)準(zhǔn)了。正是因為三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)的不確定，一些地方的法院隨意抬高一審案件審理級別，從而給較高級別的法院帶來了較重的審判任務(wù)，尤其是高級人民法院一審案件的增多，導(dǎo)致最高人民法院二審負(fù)擔(dān)較重。這與最高法院作為最高審判機關(guān)“指導(dǎo)監(jiān)督、統(tǒng)一司法”的主要任務(wù)是不協(xié)調(diào)的。針對高級法院一審案件過多的現(xiàn)象，最高法院了[1999]11號《關(guān)于各高級人民法院受理第一審民事、糾紛案件問題的通知》，通知對各高級人民法院每年受理第一審民事案件有了定額的要求，超過定額需要受理的，受理前須報最高法院批準(zhǔn)，為此各省高級法院就規(guī)定了一審民事案件受理的數(shù)量限制，如：海南省高院每年的總數(shù)不得超過8件；青海、甘肅和內(nèi)蒙古高院每年的總數(shù)不得超過5件。這種限制反過來也說明了“三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)”本身的不確定性，因為在一個高級法院管轄區(qū)域內(nèi)不可能正好只有限定數(shù)額的“復(fù)雜、影響大”的案件，由于該標(biāo)準(zhǔn)的不確定和它的主觀隨意性，最高法院不堪重負(fù)，而不得不加以定額限制。另外，盡管立法規(guī)定最高法院享有民事案件的一審管轄權(quán)，但實際上并沒有真正行使過。
第二，民訴法第39條關(guān)于管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定為規(guī)避管轄提供了機會?！?〕 界一般把管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移分為上調(diào)性轉(zhuǎn)移和下放性轉(zhuǎn)移。這里所說的“規(guī)避管轄”主要指的是下放性轉(zhuǎn)移。所謂下放性轉(zhuǎn)移指的是上級法院經(jīng)審查認(rèn)為由其下級法院審理更為合適，可決定將案件交給下級法院審理。這種形式的管轄權(quán)存在以下問題：一是容易出現(xiàn)損害當(dāng)事人利益的現(xiàn)象。如：上級法院可能基于某種目的而欲將終審權(quán)留于己手，在這里出現(xiàn)的較多的就是地方保護(hù)和司法腐敗。二是下級法院在審理“交辦”案件時，可能成為“傀儡”。因為上級法院在交辦案件時往往都已經(jīng)“定調(diào)”了，而且終審權(quán)在上級法院之手，下級法院不得不考慮改判的風(fēng)險。這樣下放性轉(zhuǎn)移著實存在著較多不合理的因素，應(yīng)該予以刪除。三是可能出現(xiàn)上級人民法院將案件下放給下級人民法院審理，該下級人民法院再將案件交給其下級人民法院審理的情況。這種情況的出現(xiàn)將極大的損害當(dāng)事人的利益，為此最高法院以法復(fù)（1996）5號《關(guān)于案件級別管轄幾個問題的批復(fù)》作出了同一案件不得連續(xù)兩次下放性轉(zhuǎn)移的規(guī)定。上調(diào)性轉(zhuǎn)移指的是案件管轄權(quán)由下級法院轉(zhuǎn)移給上級法院，主要是指在出現(xiàn)了一些情況而使得案件由低級別法院審理不合適時可上調(diào)至高一級別法院管轄。司法實踐中，上調(diào)性轉(zhuǎn)移在一定程度上減少了地方保護(hù)主義、行政權(quán)力等各方面的干擾。
第三，司法實踐中，最高法院較早時間就開始指導(dǎo)各地法院開始探索“爭議標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)”，但各地標(biāo)準(zhǔn)極其不統(tǒng)一，同時具體實施中還存在一些突出的問題，理論界也不乏對該標(biāo)準(zhǔn)的探討?！?〕 最高法院1992年《關(guān)于適用若干問題的意見》，就規(guī)定各高院可以“從本地實際情況出發(fā)，根據(jù)案情繁簡、訴訟標(biāo)的金額大小、在當(dāng)?shù)氐挠绊懙惹闆r，對本轄區(qū)內(nèi)一審案件的級別管轄提出意見，報最高人民法院批準(zhǔn)?！币罁?jù)該司法解釋，針對級別管轄實踐中存在的問題，各高級法院紛紛將爭議標(biāo)的額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)或者主要標(biāo)準(zhǔn)，對轄區(qū)內(nèi)民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的級別管轄作了劃分。但是這些規(guī)定還存在著如下問題：
1、各高級法院的規(guī)定富有“個性化”。有的將當(dāng)事人的身份地位和行政級別作為劃分級別管轄的依據(jù)，如青海省規(guī)定“副省級以上干部的離婚案件”由中級人民法院管轄，這在各地規(guī)定中是獨一無二的，但這顯然違反法律面前人人平等原則。還有的允許基層法院自行確定其受理標(biāo)準(zhǔn)，如西藏自治區(qū)高院規(guī)定：“設(shè)有人民法庭的基層人民法院可依據(jù)本通知（關(guān)于級別管轄劃分依據(jù)的通知）自行規(guī)定爭議金額的受理限額”，這似乎將人民法庭當(dāng)成一個審級來看待了，而這與我國法院組織法是不相符的。
2004年7月發(fā)生在這里的“7.28”特大金融詐騙案雖早已被人們漸漸忘記，然而肆無忌憚的“銀鼠”們卻并未銷聲匿跡：時隔5年之后，曾經(jīng)“榜上有名”的太原農(nóng)行再次身陷儲戶巨額存款“蒸發(fā)”的漩渦。
誰讓千萬元存款“蒸發(fā)”
2009年6月27日至2009年12月1日期間，王瑤(應(yīng)采訪人要求，為化名)等7人經(jīng)朋友介紹分別在中國農(nóng)業(yè)銀行太原市城西支行永樂苑儲蓄所(以下簡稱永樂苑儲蓄所)和中國農(nóng)業(yè)銀行太原市濱西分理處(以下簡稱濱西分理處)辦理了11筆存款共計人民幣4100萬元。其中永樂苑儲蓄所存款金額500萬元，濱西分理處存款金額3600萬元。
2010年底，王瑤電話預(yù)約取款遭到濱西分理處工作人員拒絕后，遂到中國農(nóng)業(yè)銀行濱西分理處查詢，發(fā)現(xiàn)賬戶內(nèi)只剩下開戶時的10元錢，而從調(diào)取的存取款明細(xì)單中可以清晰地看到，2009年6月29日錢被存入的當(dāng)天就已被轉(zhuǎn)賬。王瑤立刻通知其他人，并得知所有存款都以同樣的方式不翼而飛。
王瑤電話聯(lián)系太原市公安局后，來到太原市公安局經(jīng)偵支隊(以下簡稱經(jīng)偵支隊)報案。王瑤透露：“有經(jīng)偵支隊的工作人員隨口說道：‘農(nóng)行這種事情近幾年太多了’。2到3個月后，經(jīng)偵支隊給出了初步的答復(fù)，系銀行工作人員與社會上不明身份之人共同將儲戶的存款取走。”
“農(nóng)行的工作人員曾經(jīng)找過我們，‘不要把事情鬧大，也不要告知媒體，我們會盡快處理’”。然而在等待經(jīng)偵支隊答復(fù)期間，農(nóng)行非但沒有“盡快處理”儲戶巨額存款丟失的問題，反而“借此時機搜羅各種證據(jù)，并請了很多律師‘指證’我們的過失?！币晃皇煜ね醅幇盖榈呐笥呀榻B說。
在與農(nóng)行多次交涉無果后，王瑤等人曾經(jīng)找過當(dāng)?shù)孛襟w求助，稿子已經(jīng)完成，但“迫于上面的層層壓力”未能審過。
2011年4月28日，王瑤被委托“授權(quán)全權(quán)處理與中國農(nóng)業(yè)銀行有關(guān)存款糾紛的法律事務(wù)，包括在人民法院立案、訴訟及代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求、代為調(diào)解、代為執(zhí)行、簽收訴訟法律文書，并授權(quán)王瑤聘請律師及上訴授權(quán)范圍內(nèi)再委托，授權(quán)律師。”
同日，王瑤一紙訴狀將中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司太原市分行(以下簡稱太原市分行)和中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司太原市城西支行(以下簡稱太原市城西支行)訴至太原市中級人民法院。(永樂苑儲蓄所和濱西分理處統(tǒng)歸太原市城西支行管轄，而太原市分行為太原市城西支行法人代表。)太原市中級人民法院于2011年5月12日接受受理，并于2011年6月20日開庭審理。
由于被告的缺席，雙方的庭審辯論并沒有任何的火藥味。雙方主要圍繞兩個證據(jù)展開辯論：存款單和取款單。關(guān)于原被告雙方之間分配舉證責(zé)任的問題，儲戶舉證責(zé)任在于，證明自己與銀行之間存在儲蓄合同關(guān)系，證明自己的存款數(shù)目，存款單沒有丟失，即已完成了舉證責(zé)任。銀行主張是儲戶支取，則應(yīng)當(dāng)就具使用或者指使他人使用取款單取款的事實負(fù)舉證責(zé)任。對于存款單的真實性原被告雙方?jīng)]有任何異議，而就取款單上的儲戶簽字被告律師指其系“原告自己所簽”，依照“誰質(zhì)疑，誰舉證”的原則，王瑤認(rèn)為，“只要被告方提供取款單原件，我們可以做筆跡鑒定”。
截至目前，被告仍未提供取款單原件，案件正在審結(jié)中。
儲戶在銀行辦理存款并存入資金，銀行與儲戶之間已經(jīng)形成儲蓄合同關(guān)系。銀行有義務(wù)為客戶提供安全有效的技術(shù)保障，保證客戶的存款安全。
記者就案情電話采訪本案的審判長梁錫文、審判員劉補年、楊小民等人時，皆遭拒。
形同空設(shè)的“授權(quán)制度”
隨著經(jīng)偵支隊的調(diào)查介入，太原農(nóng)行巨額存款丟失案的口子越撕越大。經(jīng)偵支隊對太原市分行和太原市城西支行階段性調(diào)查取證的書面材料中提到，本案涉及儲戶達(dá)17人，涉及金額高達(dá)6780萬元。
7月27日下午4時，太原市新建路148號宇泓大廈4樓的經(jīng)偵支隊，“這個案件目前正在審理當(dāng)中，而且這兩天正在較勁之中，目前已經(jīng)刑拘了四個人，這里面有銀行內(nèi)部的工作人員也有社會上的人員，他們是內(nèi)外勾結(jié)、手段老道……”一位不愿透露姓名的工作人員表示，“案件還在偵查當(dāng)中很多事情現(xiàn)在還不便于說，你可以留下一個聯(lián)系方式，等到案件全部弄清楚之后，那時我們可以暢所欲言。”
太原農(nóng)行巨額存款丟失案的情節(jié)和手法跟“山西省建國以來最大的金融票據(jù)詐騙案”――“7.28”特大金融詐騙案如出一轍：銀行的基層分理處為了完成總行的存款任務(wù)，同時更為了另辟財路，均采取了高息吸收大額資金、轉(zhuǎn)而用于高利貸或不法投機。
具體操作路徑為：銀行員工內(nèi)外勾結(jié)――高息攬儲――以轉(zhuǎn)賬方式盜取客戶存款――再將存款轉(zhuǎn)賬放貸出去。
王瑤等人從太原農(nóng)行調(diào)取的存取款明細(xì)單中顯示，錢存入銀行的當(dāng)天就已通過轉(zhuǎn)賬方式被轉(zhuǎn)移走。這種方式在山西省交城縣檢察院《預(yù)防調(diào)查一起挪用公款案件引發(fā)的思考》一文中被歸納為“賬內(nèi)挪用式?！币簿褪莾舻姐y行存款時，辦理完手續(xù)后，相關(guān)人員就會馬上把儲戶的資金挪用。除此之外還有一折一卡式、賬外挪用式，混合式挪用等方式。
中國銀監(jiān)會于2007年7月3日起施行的《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》第五章第七十七條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對大額存單簽發(fā)、大額存款支取實行分級授權(quán)和雙簽制度，按規(guī)定對大額款項收付進(jìn)行登記和報備，確保存款等交易信息的真實、完整?！敝袊嗣胥y行自2003年3月1日起施行的《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》第十六條規(guī)定：“金融機構(gòu)辦理大額轉(zhuǎn)賬支付，由各金融機構(gòu)于交易發(fā)生日起的第2個工作日報告中國人民銀行總行?！蔽募蟆ｃy行內(nèi)部分級授權(quán)管理制度流于形式的弊病并未就此根除，使得儲戶存款人間“蒸發(fā)”的事件時有發(fā)生。
所謂分級授權(quán)，是指儲蓄機構(gòu)對其所屬業(yè)務(wù)職能部門、分支機構(gòu)和關(guān)鍵業(yè)務(wù)崗位開展業(yè)務(wù)權(quán)限的具體規(guī)定，屬于重要的內(nèi)部控制制度。對于大額現(xiàn)金支付來說，分級授權(quán)制度明確劃分普通柜員、綜合柜員和支局長各自擁有的權(quán)限。
在現(xiàn)實實踐中，由于人員編制的限制，授權(quán)制度未得到有效的執(zhí)行。有的未執(zhí)行現(xiàn)場授權(quán)制度，而以電話等形式間接授權(quán)。有的沒有對交易進(jìn)行復(fù)核，使分級授權(quán)管理流于形式。有的就未實行分級授權(quán)，三級密碼由一人掌握。所有這些，都為銀行工作人員與外部人員內(nèi)外勾結(jié)，繼而高利放貸，體外循環(huán)提供了“便利條件”。
7月27日下午2時，當(dāng)記者問及大額取款及轉(zhuǎn)賬中的形式審查和內(nèi)部分權(quán)授權(quán)等問題時，太原市分行負(fù)責(zé)人、黨委書記、行長孟澤平并沒有正面作出回答。在整個采訪過程中，孟澤平一直不斷地“提醒”記者：“媒體也是我們黨的媒體、喉舌，我們國家的媒體，它沒有游離于國家之外，也是維護(hù)國家的正義的，維護(hù)人民的權(quán)益的”。
誰來保護(hù)我們的“錢袋”
眾所周知，“先刑后民”作為我國經(jīng)濟(jì)審判中的一個慣例已經(jīng)深深扎根于刑民交叉案件的審判之中。但嚴(yán)格地說，“先刑后民”并不是法律上所確認(rèn)的原則，它源于1986年最高人民法院“關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件當(dāng)中，如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人行為構(gòu)成犯罪的應(yīng)該中止審理民事案件，把案件移交給有關(guān)部門，追究刑事責(zé)任?！钡乃痉ń忉尅?/p>
雖然我國現(xiàn)行的立法和司法解釋對刑民交叉案件的處理已有部分規(guī)定，但是立法上的空白使得理論的不成熟與現(xiàn)實的迫切需要之間矛盾重重：法院對案件性質(zhì)的審查沒有時間限制，不利于對受害人合法權(quán)益的保護(hù)；在案件的移送上法官的權(quán)力過大，缺乏制約監(jiān)督機制：由于人民法院與公安機關(guān)或檢察機關(guān)對是否涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑認(rèn)識不一致，可能會導(dǎo)致人民法院認(rèn)為涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，而公安機關(guān)或檢察機關(guān)卻認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而不予立案的情況，造成受害人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。
隨著自由市場經(jīng)濟(jì)新格局的到來，現(xiàn)實生活中刑民交叉的經(jīng)濟(jì)糾紛案件逐漸增多，銀行無不以“先刑后民”原則予以抗辯，規(guī)避民事審判，以刑止民，不僅使公民的私權(quán)遭受重大損失，公權(quán)力也屢遭詬病和質(zhì)疑。
如果僵硬地適用“先刑后民”的一貫思路，勢必造成原告遭受損害的權(quán)利遲遲得不到救濟(jì)，正義遲遲得不到實現(xiàn)，這不符合司法為民的宗旨。
所以，在目前，較為現(xiàn)實的做法是各級法院應(yīng)設(shè)立破產(chǎn)法庭專門處置破產(chǎn)案件，另一方面大力推進(jìn)司法制度的深層次改革。
（一）關(guān)于級別管轄
企業(yè)破產(chǎn)法（試行）及民事訴訟法都只原則規(guī)定了地域管轄，沒有規(guī)定級別管轄。最高人民法院的司法解釋具體規(guī)定了級別管轄。即以企業(yè)法人進(jìn)行工商登記的工商行政機關(guān)的級別為依據(jù)劃分管轄級別?？h、縣級市或區(qū)的工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)的破產(chǎn)案件由基層人民法院管轄；地區(qū)、地級市以上的工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)法人破產(chǎn)案件，則由中級人民法院管轄；個別案件可視情況實行移轉(zhuǎn)管轄。
根據(jù)民事訴訟法學(xué)的基本原理，劃分級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)有三個：案件性質(zhì)、繁簡程度及影響范圍。單就繁簡程度而論，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行破產(chǎn)管轄劃分標(biāo)準(zhǔn)的問題：并非縣級工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)破產(chǎn)案件就一定簡單，反之，也不能說地市級以上工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記的企業(yè)破產(chǎn)案件就一定更復(fù)雜。同理，影響范圍也不一定與破產(chǎn)企業(yè)的工商登記機關(guān)成正比。所以，有必要討論改革現(xiàn)有級別管轄制度。
筆者以為，可采用主體標(biāo)準(zhǔn)和注冊資本金標(biāo)準(zhǔn)來劃分級別管轄。根據(jù)新破產(chǎn)法草案第二條對破產(chǎn)法適用主體的規(guī)定及破產(chǎn)法理，破產(chǎn)主體可分為自然人、企業(yè)和依法設(shè)立的其他經(jīng)濟(jì)組織。其中，自然人破產(chǎn)、遺產(chǎn)破產(chǎn)由基層法院管轄，注冊資本金5000萬元以下的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織破產(chǎn)仍由基層法院管轄，5000萬元以上的由中級法院管轄。這里有幾點需要說明：1.現(xiàn)行破產(chǎn)法并不適用于自然人，但向商人破產(chǎn)主義和一般破產(chǎn)主義的轉(zhuǎn)化是大勢所趨，已為現(xiàn)代絕大多數(shù)國家采納，相信我國遲早也會走到那一步。實際上新破產(chǎn)法草案第二條規(guī)定的適用主體中，不僅有合伙企業(yè)及其合伙人，而且有個人獨資企業(yè)及其出資人，這實質(zhì)是賦予了特定的自然人以破產(chǎn)能力。2.之所以考慮運用注冊資本金這一標(biāo)準(zhǔn)，首先，注冊資本本身就是對外交易、承擔(dān)債務(wù)的擔(dān)保，運用它作劃分破產(chǎn)級別管轄的依據(jù)順理成章；其次，我國實行法定資本制度，注冊資本必是一個確定的數(shù)額；最后，注冊資本便于債權(quán)人知曉。通常，債權(quán)人在和企業(yè)作交易前，會通過查驗營業(yè)執(zhí)照了解對方的注冊資本，而且隨著工商檔案管理的科學(xué)化、網(wǎng)絡(luò)化、公開化，查詢某個企業(yè)的注冊資本將不再是難事。3.為什么以5000萬元作分界標(biāo)準(zhǔn)？其一，主要考慮我國企業(yè)總數(shù)中中小企業(yè)占絕大多數(shù)，而一般中小企業(yè)注冊資本超過5000萬元的不會很多，這就避免將過多的案件交由中級法院管轄；其二，證券法規(guī)定，我國證券公司的最低注冊資本為5000萬元（證券有限責(zé)任公司為5000萬元，證券股份有限公司為5億元），保險法規(guī)定保險公司的最低注冊資本金為2億元。這樣，依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，證券公司或保險公司以及銀行等萬一破產(chǎn)，其管轄法院只能是中級或以上人民法院。因為這些金融機構(gòu)一旦破產(chǎn)，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系之復(fù)雜、牽涉當(dāng)事人之多、社會影響之大，都恐非基層法院所能勝任。4.合伙企業(yè)破產(chǎn)則必是其合伙人破產(chǎn)，個人獨資企業(yè)破產(chǎn)則必是其出資人破產(chǎn)，在這種情況下，究竟是看做自然人還是企業(yè)呢？綜合權(quán)衡，筆者認(rèn)為將其視做企業(yè)似乎既合法理，又合實情。
綜上所述，鑒于我國司法實際情況，分別破產(chǎn)主體及注冊資本金大小由中級法院和基層法院分享破產(chǎn)案件的初審權(quán)應(yīng)該是較為恰當(dāng)?shù)?。因為一方面如果讓中級法院單獨承?dān)破產(chǎn)訴訟的初審，則可能造成中級法院不堪重負(fù)；另一方面，重大疑難案件又不宜交給基層法院審理。
（二）關(guān)于地域管轄
企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第五條明確規(guī)定：破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地人民法院管轄。民事訴訟法第二百零五條也規(guī)定：企業(yè)法人破產(chǎn)還債，由該企業(yè)法人住所地的人民法院管轄。
這兩條都是對破產(chǎn)訴訟地域管轄的明確界定。那么，我們應(yīng)如何理解“債務(wù)人所在地”與“企業(yè)法人住所地”呢﹖首先，由于現(xiàn)行破產(chǎn)法并不規(guī)范自然人破產(chǎn)，則債務(wù)人所在地即為企業(yè)法人所在地，若將企業(yè)法人所在地解釋為企業(yè)法人住所地似與立法本意不相沖突。這樣，剩下的事就是如何確定企業(yè)法人的住所。根據(jù)民法通則第三十九條、公司法第十條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）〉若干問題的意見》第一條，公司或法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。在實務(wù)中，一般以登記為準(zhǔn)。企業(yè)進(jìn)行工商行政登記時的住所，即為確定地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)。至于自然人的住所，通常以戶籍所在地為準(zhǔn)，戶籍所在地與經(jīng)常居住地不一致的，經(jīng)常居住地視為住所，有多個經(jīng)常居住地的，則最近連續(xù)居住滿一年的視為住所。遺產(chǎn)破產(chǎn)的，一般由被繼承人生前住所地法院管轄，或者由被繼承人主要財產(chǎn)所在地法院管轄。
（三）關(guān)于破產(chǎn)相關(guān)訴訟之管轄
在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中，有可能出現(xiàn)與破產(chǎn)債務(wù)人有關(guān)的其他訴訟，諸如因破產(chǎn)管理人解除合同而引起的訴訟，權(quán)利人行使取回權(quán)引起的訴訟及破產(chǎn)管理人行使撤銷權(quán)而引起的訴訟。關(guān)于此類與破產(chǎn)相關(guān)訴訟的管轄，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未對這一問題作出規(guī)定，但最高人民法院的司法解釋對此有具體規(guī)定：法院受理破產(chǎn)案件后，以破產(chǎn)企業(yè)為債權(quán)人的其他經(jīng)濟(jì)糾紛案件，受訴法院不能在三個月內(nèi)結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)移送受理破產(chǎn)案件的法院；人民法院受理破產(chǎn)案件后，發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)作為債權(quán)人的案件在其他法院并且不能在三個月內(nèi)審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)通知該人民法院移送。筆者認(rèn)為，這樣的司法解釋雖較為合理，但仍有改進(jìn)的余地。第一，它將案件限定為破產(chǎn)企業(yè)作債權(quán)人的情況，若遇到破產(chǎn)企業(yè)作債務(wù)人或者既是債權(quán)人又是債務(wù)人時，無明確的法律規(guī)范可供選擇。第二，它規(guī)定須受訴法院在三個月內(nèi)不能審結(jié)時，受理破產(chǎn)案件的法院有權(quán)請求移送。筆者認(rèn)為，為簡化程序、減少訟累、節(jié)約訴訟資源、降低訴訟成本起見，應(yīng)授予受理破產(chǎn)案件的法院在認(rèn)為相關(guān)訴訟歸于自己管轄有利破產(chǎn)程序的進(jìn)行時得請求受訴法院移轉(zhuǎn)管轄權(quán)，而不必受三個月時間拘束。盡管有時財產(chǎn)所在地或債權(quán)債務(wù)發(fā)生地等并不在受理破產(chǎn)案件的法院所在地，在此情況下欲查清債權(quán)或財產(chǎn)，會給受理破產(chǎn)案件的法院帶來諸多不便，但總比受理破產(chǎn)案件的法院和其他法院分開審理好，否則有可能等其他法院裁判生效時，破產(chǎn)程序早已終結(jié)多時，那時，破產(chǎn)企業(yè)主體資格業(yè)已消失，無論債權(quán)債務(wù)，都將變成鏡花水月。
（四）關(guān)于管轄之移轉(zhuǎn)與移送
破產(chǎn)案件之移轉(zhuǎn)，即上級法院有權(quán)管轄下級人民法院的第一審破產(chǎn)案件，也可以把本院管轄的第一審破產(chǎn)案件交給下級法院審理；同時，下級法院對它所管轄的第一審破產(chǎn)案件，認(rèn)為需要由上級法院審理的，可以報請上級法院審理。簡而言之，移轉(zhuǎn)管轄即將案件從有管轄權(quán)的法院轉(zhuǎn)移到本來沒有管轄權(quán)的法院，移轉(zhuǎn)管轄可視做管轄制度的彈性條款，其制度價值在于克服管轄制度的僵硬與局限，為上級法院在必要的時候?qū)徟邢录壏ㄔ汗茌牭陌讣峁┓筛鶕?jù)，以便更好地實現(xiàn)訴訟的高效、公平和正義。
近年來，涉法上訪件的數(shù)量有所增長。上訪成為當(dāng)前部分群眾要求解決實際問題，落實有關(guān)政策法律的一種重要手段和方式。然而大量涉法上訪，不僅增加了上訪群眾的精神和物質(zhì)負(fù)擔(dān)，而且給各級司法機關(guān)、政府部門增加了巨大的工作壓力，影響了國家機關(guān)的正常辦公和工作秩序，甚至損害了黨委、政府的社會形象。因此，研究探索新形勢下涉法工作的長效機制，推動涉法工作盡快走上規(guī)范化、制度化、法制化軌道，成為當(dāng)前乃至今后一個時期的一項重要而緊迫的工作任務(wù)。筆者試就建立涉法上訪工作的長效機制略陳管見。
一、建立信息收集、交流、反饋機制，及時掌握涉法上訪動態(tài)。及時掌握涉法上訪群眾的情況，是做好息訪息訴工作的前提。因此，檢察機關(guān)控告申訴和各有關(guān)部門工作中應(yīng)及時掌握涉法上訪的動態(tài)情況，便于及早采取措施，爭取工作主動。一是建立涉法上訪信息收集機制。通過定期不定期地排查矛盾、接待來信來訪、其他機關(guān)和部門分流轉(zhuǎn)交、上級交辦信件等多種渠道，對傾向性、苗頭性、預(yù)警性信息和已發(fā)生的涉法上訪信息進(jìn)行廣泛地收集整理，使有關(guān)部門提前開展工作，做到關(guān)口前移、防患于未然，在處理涉法上訪案件時能夠迅速反應(yīng)、占據(jù)主動。二是建立內(nèi)部信息互通交流機制。檢察機關(guān)控申部門應(yīng)及時與本院其他部門聯(lián)系，在做好保密工作的前提下，相互通報案件辦理情況等有關(guān)信息，尤其對可能引發(fā)當(dāng)事人上訪的信息應(yīng)及時通報和掌握。三是建立外部信息通報機制。各部門應(yīng)該樹立工作“一盤棋”的思想，積極建立工作大格局，加強信息溝通和工作協(xié)調(diào)。檢察機關(guān)控申部門對于接待的應(yīng)由其他機關(guān)和部門管轄的來信來訪問題，應(yīng)及時向有關(guān)機關(guān)和部門移交和反饋，防止出現(xiàn)漏管失控。
二、建立案件分流調(diào)控機制，認(rèn)真落實首辦責(zé)任制。檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，擔(dān)負(fù)著維護(hù)法律統(tǒng)一正確實施的神圣使命。近年來，隨著檢察機關(guān)接訪工作日趨規(guī)范，工作人員接訪水平的不斷提高，社會各界反映較好，許多群眾對本不屬于檢察機關(guān)管轄的案件也到檢察機關(guān)上訪。因此，建立案件分流調(diào)控機制，使此類案件能夠得到及時移送、妥善處理顯得越來越有必要和緊迫。一是建立外部案件移交分流機制。對不屬于檢察機關(guān)管轄的案件及時向有關(guān)機關(guān)和部門進(jìn)行移交和分流，不積案、不壓案，并及時對群眾進(jìn)行反饋，使問題得到及時有效的處理。二是建立內(nèi)部分流調(diào)控制機制，嚴(yán)格落實“首辦責(zé)任制”。對屬于檢察機關(guān)管轄的涉法上訪案件，應(yīng)當(dāng)按照“分級負(fù)責(zé)，歸口辦理”的原則，嚴(yán)格實首辦責(zé)任制，形成全院抓的工作大格局。首辦責(zé)任部門對于本部門承辦的控告、申訴案件，應(yīng)當(dāng)及時指定首辦責(zé)任人，按照有關(guān)工作規(guī)定辦理，并按時限將辦理情況反饋控申部門。
三、建立案件多元化調(diào)處機制，維護(hù)上訪群眾的合法權(quán)益。在當(dāng)前群眾特別是群眾集體上訪反映的問題中，不少是由于在初信初訪中調(diào)處工作不扎實、不到位，致使矛盾激化，發(fā)生越級上訪。因此，當(dāng)前要切實做好工作，必須建立案件的多元化調(diào)處機制，認(rèn)真扎實對做好上訪群眾的穩(wěn)定工作，維護(hù)他們的合法權(quán)益。一是堅持檢察長接待日制度。工作是領(lǐng)導(dǎo)干部聯(lián)系人民群眾的橋梁和紐帶，檢察長親自接待，是提高檢察機關(guān)形象，體現(xiàn)檢察機關(guān)密切聯(lián)系人民群眾的一條重要途徑，檢察長接待能夠增強來訪群眾的信任感；檢察長接待能夠減少工作環(huán)節(jié)，更便于協(xié)調(diào)檢察機關(guān)各有關(guān)部門的整體力量，解決群眾反映的問題，提高接訪的效果；檢察長接待，便于檢察長更好地了解全院工作情況，解決檢察機關(guān)內(nèi)部工作中存在的各種問題。二是建立點名約訪制。涉法上訪案件具有較強的專業(yè)性和復(fù)雜性，有些案件控申部門不了解，往往難以有針對性地、全面準(zhǔn)確地給予解答，因此有必要建立點名約訪制度。將檢察機關(guān)各業(yè)務(wù)部門檢察官的照片和簡歷在接訪室公布，上訪人可以通過控申科，點名預(yù)約某位檢察官接訪，一方面便于接受群眾監(jiān)督，增強辦案人的責(zé)任感，保證案件質(zhì)量；另一方面能夠有針對性地解答上訪人提出的問題，使上訪人心服口服。三是建立巡回下訪制。為了更好地方便群眾上訪，主動接受群眾監(jiān)督，防止因接訪空檔而發(fā)生越級上訪，在部門應(yīng)建立巡回下訪制度。利用集市、逢會和節(jié)假日等時機深入街道鄉(xiāng)鎮(zhèn)巡回接訪，以解決實際問題為著力點，及時化解矛盾，消除不穩(wěn)定因素。四是建立反饋回訪制。對于已經(jīng)處結(jié)和正在處理當(dāng)中的涉法上訪案件，應(yīng)當(dāng)建立反饋回訪制度。對已經(jīng)處結(jié)的案件要定期回訪，防止矛盾反復(fù)、上訪反彈；對正在處理的案件要及時反饋，告知案件進(jìn)展情況，防止矛盾激化，導(dǎo)致越級訪的發(fā)生。
四、建立案件質(zhì)量保障機制，從源頭上防止和減少涉法上訪問題的發(fā)生。質(zhì)量是執(zhí)法辦案的生命和靈魂。案件質(zhì)量不高，不但影響司法機關(guān)的權(quán)威和形象，而且可能直接侵害涉案群眾的合法權(quán)益，誘發(fā)涉法上訪問題的發(fā)生。從當(dāng)前涉法上訪群眾反映的問題來看，涉法上訪的主要原因有以下幾個方面：一是執(zhí)法機關(guān)不依法辦案，甚至越權(quán)辦案。前些年，特別是修改后的刑法、刑訴法頒布實施前，一些地方的司法機關(guān)參與辦理了不屬于本部門、本級管轄的案件，如有的公安、司法機關(guān)插手辦理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，或受利益驅(qū)動將辦案中扣押的款物在沒有法院判決的情況下予以沒收；二是執(zhí)法人員違反法定程序辦案。如有的單位在沒有立案手續(xù)的情況下辦案，有的辦案過程中法律文書送達(dá)不及時，侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，要從源頭上防止和減少涉法上訪案件的發(fā)生，必須建立行之有效的案件質(zhì)量保障機制，從實體上和程序上兩方面確保執(zhí)法辦案的質(zhì)量。版權(quán)所有
五、建立對無理纏訪纏訴的處理機制，加快涉法工作法制化步伐。當(dāng)前各地對工作高度重視，為做好息訪息訴做了大量工作。但仍有一部分無理纏訪纏訴案件難以得到平息，成為影響社會穩(wěn)定的一個重大隱患。在處理纏訪纏訴案件中，有的單位為了求得一時的清靜，做出無原則的讓步，使無理纏訪纏訴人得到一些好處，這在某種程度上助長了無理纏紡纏訴人的氣焰。有的纏訪纏訴人達(dá)不到自己的目的和要求，就將進(jìn)京到省上訪、越級上訪、重大節(jié)日、會議、敏感時期上訪等當(dāng)成向有關(guān)部門施壓的手段；有的甚至聚眾尋釁滋事、沖擊國家機關(guān)，嚴(yán)重擾亂了國家機關(guān)辦公秩序和社會秩序，在社會上造成惡劣影響。因此，解決纏訪纏訴問題，已經(jīng)成為當(dāng)前工作的當(dāng)務(wù)之急。一是要建立和推行公開聽證、公開答詢制度。對于重大、疑難案件，特別是上訪人無理取鬧、纏訪纏訴的案件，應(yīng)邀請人大代表、政協(xié)委員、律師和當(dāng)事人及其近親屬參加公開聽證和答詢，依靠社會力量和群眾輿論做好化解矛盾糾紛工作，達(dá)到息訪息訴的效果。二是對構(gòu)成犯罪的要依法予以必要的法律制裁。對以上訪為借口纏訪纏訴的，或者在正常中沖擊國家機關(guān)秩序，聚眾擾亂社會秩序的，應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律和法規(guī)，予以必要的行政和刑事處罰。三是需要加快對工作的立法步伐。通過加強立法，對上訪人主體資格、行為規(guī)范、案件處理原則、處理程序、違法制裁等進(jìn)行規(guī)范，將工作納入法制化、規(guī)范化軌道，使確有冤屈的群眾有處伸冤，無理纏訪纏訴人受到懲處，保證工作依法有序健康進(jìn)行。
關(guān)鍵詞：小額訴訟；程序設(shè)計；獨立性
在2013年修改并頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中新增加了一條關(guān)于小額訴訟案件的審理規(guī)定，即第一百六十二條。這一條文規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。第一百五十七條第一款規(guī)定的是簡易程序的適用范圍，即基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件，適用簡易程序。從這條規(guī)定來看，小額訴訟案件的認(rèn)定有兩個條件，一是符合適用簡易程序的要求，二是標(biāo)的額的限制。小額訴訟程序可以看作是簡易程序制度的一種特殊情況，唯一的程序上的區(qū)別在于其實行的是一審終審制。 就小額訴訟在民事訴訟法中的體系來看，其作為簡易程序的特殊情況來對待是值得商榷的。
一、將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來的必要性
首先，從訴訟法的法理層面上看，小額訴訟程序的獨立性與特殊性，不僅表現(xiàn)為小額訴訟的程序規(guī)則特殊，而且還表現(xiàn)為小額訴訟的程序法理特殊。通常訴訟程序的程序法理不完全適合于小額訴訟程序。而簡易程序恰恰適用的是訴訟法理，訴訟法理最基本的要求就是賦予當(dāng)事人以程序保障，其中重要的是審級利益保護(hù)，強調(diào)給予當(dāng)事人以更多的辯論機會來發(fā)現(xiàn)案件真實，以期求得正確的裁判。小額訴訟程序雖然解決的也是訴訟事件，其也本應(yīng)適用訴訟法理，然而小額訴訟程序如果完全適用這一訴訟法理，就無法實現(xiàn)"訴訟效益"這一目標(biāo)。因為訴訟法理追求的是"慎重而正確的裁判之程序保障"，這無疑會花費更多的勞力、時間、費用；而"小額訴訟請求程序所追求的理想是不需要法律技巧的簡易和效率"，強調(diào)的是"簡速裁判之程序保障"。因此，在立法上確認(rèn)小額訴訟程序的獨立性，契合了"民事紛爭的程序設(shè)置應(yīng)與案件類型相適應(yīng)的程序法理"要求。
再從新民訴條文來看，小額訴訟程序沒有其獨立性，只有相對于簡易程序的特殊性。這樣的一種制度設(shè)計并沒有真正適應(yīng)小額訴訟案件的需要。我國立法將小額訴訟規(guī)定在簡易程序當(dāng)中，不僅繼承了其程序上的設(shè)定，還延續(xù)了簡易程序的缺陷。首先，簡易程序立法規(guī)定十分簡單，只有5個條文，可操作性較差。雖然最高人民法院在司法實踐過程中先后了最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，對有關(guān)內(nèi)容作出了一定補充，但是由于其在性質(zhì)上屬于司法解釋，所以在效力上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能統(tǒng)一司法實踐。其次，簡易程序的適用范圍模糊不清，導(dǎo)致了普通程序與簡易程序界限的并不十分明朗。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》將簡易程序的適用范圍界定為"事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件"，過于籠統(tǒng)和抽象。從立法目的和程序理想上看，簡易程序無法替代小額訴訟程序。鑒于此我認(rèn)為將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來十分必要。
二、具體制度設(shè)計的思考
1、小額訴訟程序的適用范圍的具體界定
在新民訴中小額訴訟程序的適用范圍界定為標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下。這一界定確定了兩個方面的要求，一個是案件是關(guān)于錢債糾紛，另一個是標(biāo)的額的限定。其實這大大限制了其能適用的案件的范圍。很多相鄰關(guān)系、勞動爭議、婚姻家庭等適宜基層法院處理的案件都無法適用小額訴訟程序，這樣不僅耗費大量的訴訟資源，也增加了當(dāng)事人行使訴權(quán)的成本。在程序的總體設(shè)計上可以考慮在尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，適用小額訴訟程序。
2、在訴訟管轄方面的思考
小額訴訟程序作為效益優(yōu)先的民事訴訟程序，本身具有自己的特點，其標(biāo)的額通常都極小，當(dāng)事人大多為一般消費者和社會普通大眾，而在很多小額案件中，其相對方卻可能為實力相當(dāng)雄厚的公司或商家。如果我們對小額程序繼續(xù)采用原告就被告的管轄原則，讓普通消費者為小額利益到公司或商家所在地去，將使訴訟收益與所得發(fā)生嚴(yán)重的失衡，從而很可能在一開始就讓消費者望"訴"止步，不僅不利于保護(hù)社會弱勢群體的利益，而且也不利于有效制止民事違法行為，從而使小額訴訟程序的價值大打折扣。因此，為保障訴訟公平，維護(hù)以誠實信用為基礎(chǔ)的交易行為，充分發(fā)揮小額訴訟程序?qū)τ谄胀ㄏM者權(quán)利的救濟(jì)功能，應(yīng)當(dāng)在被告一方為法人或其他組織時，賦予原告住所地法院的管轄權(quán)。
3、具體程序的簡化
在和答辯方面，為方便廣大民眾尤其是農(nóng)村民眾訴訟，和答辯可以采取口頭形式，或者采用格式化的訴狀或答辯狀。以口頭形式的，法院應(yīng)將內(nèi)容記入筆錄，由當(dāng)事人簽名或蓋章。法院可以根據(jù)各類小額案件的性質(zhì)和特點預(yù)先制作格式化的訴狀，供當(dāng)事人選擇和使用。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和發(fā)展，將來也可以考慮在網(wǎng)上和答辯，以最大限度的發(fā)揮小額訴訟程序簡便、快捷的特點。在法庭調(diào)查和法庭辯論的簡化方面，小額訴訟原則上以一次開庭審理即告終結(jié)，因此，在法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)，應(yīng)盡可能靈活進(jìn)行，而不應(yīng)機械地適用普通程序的程序規(guī)則。具體而言，在小額訴訟的法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）在證人作證問題上，為了節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，在法官認(rèn)為必要時，在開庭階段證人不必親自出庭作證，可以采用電話、多向視聽傳輸設(shè)備等先進(jìn)的通訊方式作證。法官可依據(jù)自由裁量權(quán)決定詢問證人的順序等；（2）在法庭調(diào)查中，對當(dāng)事人認(rèn)可或無爭議的事實與證據(jù)，可不必經(jīng)過調(diào)查、質(zhì)證，而將事實記錄在案卷中，即作為定案的根據(jù)；（4）如果當(dāng)事人對案情沒有爭議，只是對法律適用有疑問，可以不經(jīng)法庭調(diào)查直接進(jìn)入辯論環(huán)節(jié)；（5）小額訴訟中的法庭調(diào)查和法庭辯論不必機械的分開，法官可以依據(jù)案件審理的具體情形，依職權(quán)決定二者的適用或者二者交叉進(jìn)行，邊舉證邊辯論。
4、關(guān)于小額訴訟程序的救濟(jì)
如何對小額訴訟程序進(jìn)行救濟(jì)在民事訴訟法中規(guī)定的并不明確。小額訴訟程序?qū)嵭械氖且粚徑K審制，對于爭議的解決強調(diào)的是效率，因此其適合提出再審的救濟(jì)方式。申請再審的提出意味著小額訴訟裁判一經(jīng)作出立即發(fā)生效力，當(dāng)事人可以據(jù)此申請執(zhí)行從而迅速實現(xiàn)權(quán)利。由于小額訴訟案件大多為法律關(guān)系簡單、爭議標(biāo)的額較小的案件，通過申請再審的方式進(jìn)行救濟(jì)在總體上是能夠保證審查的公正性和質(zhì)量。這樣的一種救濟(jì)方式有利于實現(xiàn)小額訴訟程序的效率性，也有利于保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。
三、結(jié)語
小額訴訟程序設(shè)計需要在整合民事訴訟法和民法基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行架構(gòu)，此中難度可想而知，但我們應(yīng)該為小額訴訟程序的設(shè)計確定一個總體的思路。我認(rèn)為這個總體思路的核心在于對司法效率和司法公正的總體利益的最大化。小額訴訟程序在一定程度上限制了公民對其訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，但從其實現(xiàn)過程來看，公民能夠通過這一程序更接近司法權(quán)利的實現(xiàn)。這種努力是一般國民能夠得到具體有程序保障的司法服務(wù)。在整體的司法資源的分配上也能夠更加實現(xiàn)司法效率和司法公正。總的來說，關(guān)于小額訴訟程序的設(shè)計，我國民事訴訟法仍存在很多需要完善的地方。
參考文獻(xiàn)：
[1]許尚豪.小額訴訟--細(xì)節(jié)正義的主旨與要求[N].人民法院報，2006-12-18.
[2]范愉.小額訴訟程序研究[J].中國社會科學(xué)，2000，（4）.
[3][日]小島武司.訴訟制度改革的法理與實證[M].陳剛，郭美松，等，譯.法律出版社，2001.
[4][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.法律出版社，2008.
