時間：2022-09-13 21:20:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法理學論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或法律及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的社會科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要理論學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發(fā)展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。
引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發(fā)展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：中國法學理論發(fā)展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品經濟與法學基本理論”，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業(yè)技能的關系兩個相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發(fā)揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發(fā)展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節(jié)點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發(fā)展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態(tài)度。
鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。
二、法律理論的普遍性
法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續(xù)）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。
法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業(yè)領域存在多大的區(qū)別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規(guī)定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng)；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規(guī)范標準，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。
那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業(yè)化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學和社會科學，發(fā)展出政治、經濟、社會、法律理論體系，發(fā)展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發(fā)展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發(fā)展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工轉化為學科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發(fā)達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應考試、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。
法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性。“關于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。
現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續(xù)奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。
法理學成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。
三、法律方法的“科學”性
這里所說的法律方法，是指對法律進行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、臺灣地區(qū)法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發(fā)展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區(qū)別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區(qū)別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區(qū)別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。
首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區(qū)分。社會科學與自然科學之間方法上的區(qū)別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、藝術等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發(fā)展有直接的關系。19世紀初，法國哲學家孔德同時創(chuàng)立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。“科學”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發(fā)現社會秩序和社會進步的規(guī)律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個類似于自然現象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發(fā)擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。
其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發(fā)展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。
韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發(fā)達國家，法官一般都對創(chuàng)造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》中國政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達的我國，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節(jié)目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節(jié)目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去醫(yī)院看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關，而法官無法在法律范圍內解決這個問題，只好求助于當事人的妥協(xié)。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業(yè)者對待法律的態(tài)度盡管不一定是“科學”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實現價值關懷有關。我國法官與法制發(fā)達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？
第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法理學方法與其他法學學科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發(fā)，特別是從法律與社會的關系出發(fā)，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態(tài)出發(fā)，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和內容。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的研究領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與自然科學的進步是分不開的。例如19世紀分析實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的影響。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義哲學，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規(guī)則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創(chuàng)立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它發(fā)展起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。
根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的理論基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節(jié)的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的應用研究一般圍繞現實的法律規(guī)定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創(chuàng)立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、經濟學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、現代語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。
總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。
四、法理學作為“科學”的界限
根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區(qū)別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯(lián)系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：
首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規(guī)定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為目前法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。
其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯(lián)版的“關于國家與法的理論”正是依托經過前蘇聯(lián)學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯(lián)版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。
關鍵詞：雙師同堂；協(xié)作教學；智能技能
上世紀九十年代之后，法學教育飛速發(fā)展，但法學教育的質量卻也面臨越來越多的質疑，于是提高法律人才培養(yǎng)質量成為我國法學教育改革的核心任務，多種新的教學形式被引入法學院校。作為教育部核準的法學核心課程，法理學不同于其他部門法課程之處在于其并不以特定的部門立法為支撐，研究范圍廣泛，研究層次“形而上”，這決定了診所教育、模擬法庭等新的教學形式并不契合法理學教學，法理學課程的主要教學場域只能是課堂，教學改革的重心也只能是課堂教學模式的完善。
一、法理學教學的目標和任務
教學目標對于確定教學改革的方向具有重要意義，而教育目標的設定則與學生的職業(yè)未來相關。法律職業(yè)主要包括法律實務、法學研究和法學教育三類，而從事實務工作的法科畢業(yè)生往往居大多數。與法律實務工作一樣，法學研究和法學教育，也是在法律系統(tǒng)的自我描述過程中發(fā)展的，雖然更傾向于反思和批判，但是法學研究和法學教育依然首先是尊重法律的，并自愿接受現有法律的約束。
二、本科法理學教學的困境
除了教育目標，教學方法的改進還與教學中面臨的困境直接相關，所以，在探討本科法理學教學改革之前，還需要了解法理學教學面臨的主要困難。
（一）法理學課程課時嚴重不足
目前，國內主要的法理學教材一般包括了法學基本理論，法的本體理論、歷史理論、運行理論、價值理論，以及法與其他社會現象之間的關系，法律方法論等內容。因此，法理學課程的內容抽象又龐雜，以國內法學院校的課時條件，即使采用傳統(tǒng)的課堂講授方法，時間也極為緊張，課時不足依舊還是阻礙法理學課堂教學改革的重要因素。
（二）學生缺乏批判反思的能力
在十數年的基礎教育中，反思和批判能力的養(yǎng)成，更多是依賴學生的個人天賦，學校的教育目標是傳授給學生唯一正確的答案。這樣的教育背景，使多數學生習慣于被動接受既有的知識，而普遍缺乏批判的習慣和勇氣。即使在大學中，教師的批判和反思能力也主要是運用于學術研究，迫于司法考試和期末課程考試的壓力，即使是法理學也必須致力于提供唯一正確的答案。因此，教師依然以傳授教科書中的知識為己任，學生的獨立思考和研究的能力只能在更高層次的法學教育中去自行培養(yǎng)。
（三）教學方法改革空間有限
如前所述，近年來得到推廣的診所教育、模擬法庭等教學模式并不適合法理學教學，法理學課程只能立足于課堂，鑒于師資條件的限制，本科法理學教學又多是一個老師面對一個課堂，這種條件下，只能以講授為主導模式。總而言之，由于法理學課程的教學模式的改革只能致力于課堂因素的豐富和完善。
三、雙師同堂的內涵和模式
如前文所述，法理學教學改革只能立足于課堂教學的完善，為了完成法理學教育的目標，法理學的課堂教學必須盡量滿足下列要求：知識結構的多元化與知識更新的快速化；多元學科和語言的結合；多種研究方法的比較、運用和練習；理論與實踐的融合；講授、論辯、練習、寫作等因素的融合。一個課堂一名教師的傳統(tǒng)授課模式顯然無法滿足上述要求。
四、雙師同堂的教學設計
按照國內外的理論和實踐，雙師同堂的協(xié)作教學一般包含四個環(huán)節(jié)：
（一）教學團隊合作備課
雙師同堂教學的基礎是教學團隊的合作備課，教學團隊最好以同一教研室的法理學教師為基礎，同時吸收其他教學或實務工作者加入。合作備課的優(yōu)勢在于集思廣益，并充分發(fā)揮團隊成員各自的學術優(yōu)勢，從而克服單一教師所面臨的學術短板的問題。此外，還應當將學生引入備課環(huán)節(jié)，以加強教學的針對性和實效性。
（二）課堂教學環(huán)節(jié)
知識傳授最有效率的方式是直接講授，但是智能技能培養(yǎng)則需要練習。目前，一個教學單位通常由兩個課時構成，第一個課時可以安排基本知識的講授，第二課時則設計為資料閱讀或案例分析。兩節(jié)課都需要兩個教師合作完成，合作教師可以根據課程內容由主講教師選擇。第一節(jié)課的合作模式可以根據需要設計，當然，如果能夠以對話方式展開教學，教學效果可能最佳。第二節(jié)課，學生成為課堂教學的推動者。課前，學生進行分組，組成學習共同體，合作研讀教學資料和參考文獻，并形成自身的分析思路。課堂教學過程中，在兩位教師的引導下，不同學習小組進行論辯和交流，最后由兩位教師分別進行總結和點評，提出自己的研究方法和觀點。
（三）課后交流階段
法理學的抽象性經常讓講授者和學習者倍感壓力，其所涉及的掌故、方法、原則、邏輯，教師和學生之間未必能夠心有靈犀一點通，知識結構的差異決定了彼此之間的交流經常是有障礙的。所以，可笑的交流是必須的，無論是借助學校的網絡教學平臺，還是各種自媒體工具，實現師生之間的可下互動也是教學工作的必然組成部分。
（四）課程評估和考核
法科學生需要出色的寫作能力，而前文所述的所有智能技能都可以通過寫作得以練習，法理學的寫作應當傾向于論文寫作訓練。因此，法理學課程的學習報告應當以學術論文的標準加以要求，學習報告由各學習小組根據成員興趣選擇議題撰寫，并以學習小組為單位整體評估，而寫作報告的成績則作為平時成績的主要依據。
卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的刑事訴訟本科教學，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教，在教學過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學中法律規(guī)則“法律后果”的缺失來解釋現實的刑事訴訟程序，用法理學的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學生能夠準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。
關鍵詞：
卓越法律人才培養(yǎng)計劃；刑事訴訟；本科教學；法理學
一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義
十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養(yǎng)計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環(huán)，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發(fā)展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。
二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略
（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現實的刑事程序按照法理學的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預設）、行為模式（權利和義務規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規(guī)律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們?yōu)槁?lián)合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對應著法律規(guī)則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實體性規(guī)則”和“實施性規(guī)則”共同構成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實現實體性規(guī)則的內容的規(guī)則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規(guī)則的不完善有所改進，但實施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規(guī)則”“、實施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規(guī)則邏輯結構的理解，將“實施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當下我國大多數刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。
（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發(fā)，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發(fā)學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養(yǎng)計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發(fā)展。
最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。
當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養(yǎng)下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。
參考文獻：
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論文摘要：課程設置作為教育教學的前期準備工作，對整個教學過程意義重大。醫(yī)學院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)作為20世紀80年代初以來的新興專業(yè)，課程設置隨著時代的發(fā)展不斷調整。隨著依法治國理念的不斷深入人心，法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理本科教育中的重要作用愈加凸顯，因此必須對醫(yī)學院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)課程結構和課程內容的設置等方面進行改革，以適應當前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。
一、我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育發(fā)展概況
我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育初興起于20世紀80年代初。當時，為適應衛(wèi)生事業(yè)現代科學管理的需要，在全國建立了7個衛(wèi)生管理干部培訓中心和5個衛(wèi)生管理干部學院。此后，全國各地職工醫(yī)學院和普通醫(yī)學院相繼建立了衛(wèi)生管理院系，到20世紀80年代末，衛(wèi)生管理教育機構已有33個。目前，基本上各醫(yī)學院校都設置了衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)。總體上講，我國的衛(wèi)生事業(yè)管理教育是從衛(wèi)生管理干部培訓起步，發(fā)展到逐步開展成人學歷教育的衛(wèi)生管理干部專修科，而后發(fā)展為從專科、本科到碩士、博士學位多個層次的學歷教育。
開展衛(wèi)生事業(yè)管理學位教育，對于培養(yǎng)新型的衛(wèi)生事業(yè)管理人才具有重要的意義。隨著社會的進步，衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)在課程設置上也不斷修正，以適應當前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。20世紀90年代以來，國家提出要實行“依法治國”，黨的十五大將“依法治國”確定為基本治國方略；1999年，在《中華人民共和國憲法修正案》中第一次確立了“依法治國”原則；黨的十六大又提出要加強社會主義政治文明建設，而政治文明建設的核心是社會主義法制建設。wwW.133229.Com隨著法治理念的不斷深入人心，設置法律課程有助于完善學生的知識結構和提高學生的能力。作為未來的衛(wèi)生事業(yè)管理者，必須對國家的法律制度有全面的了解，增強法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛(wèi)生組織的經營方針、經營措施等合法、合規(guī)，因此法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統(tǒng)的法律教育，使學生由自發(fā)的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅實的基礎。因此，如何在課程設置中將所開設的法律課程與學生畢業(yè)后所從事的職業(yè)有機結合，也成為本專業(yè)亟待解決的問題。
二、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程設置及分析
課程設置是指一定學校選定的各類課程的設立和安排，主要規(guī)定課程類型和課程門類的設立及其在各年級的安排順序和學時分配，并簡要規(guī)定各類課程的學習目標、學習內容和學習要求。課程設置主要包括合理的課程內容和課程結構。課程設置是一定學校的培養(yǎng)目標在一定學校課程計劃中的集中表現，必須符合培養(yǎng)目標的要求。作為培養(yǎng)從事衛(wèi)生事業(yè)管理的高級復合型人才的專業(yè)，在設置課程時，應有利于學生形成系統(tǒng)的知識體系。當前，很多學科的知識是互相交叉的，在課程設置時應刪除重復贅述的內容，不貪求容量多而要求內容實。唯有課程設置適當，才能為學生后天的學習奠定良好的基礎。
筆者在對全國十幾所高校的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)所開設的法律課程進行分析、比較后發(fā)現，目前該專業(yè)在法律課程設置上主要存在三個方面的問題。
1.法律課程所占課時較少，一般占總課時的7%～15%，只有極少數學校能達到20%，這就造成整體課程體系單薄、結構失衡。
2.法律課程內容單一，對法律基礎課重視不足。由于受總學時的限制，法律專業(yè)課程只開設了應用性的課程，相關基礎學科開設較少。此外，還存在基礎課缺位或大量基礎課被合并講授等現象。
3.課程結構設置包括課時安排、上課次序等存在不同程度的不科學性，容易給學生的學習造成人為的障礙，不利于學生由易到難、由淺入深地學習、理解課程內容。比如，某高校將《公務員法》作為一門課程安排了36個學時，課時安排畸重，可以調整為18學時或者將《公務員法》調整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學校將《經濟法》安排在《民法學》之前，顯然違背了法律學科的發(fā)展規(guī)律，無助于學生理解課程之間的淵源關系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時安排在第三學年，但由于第三學年其他專業(yè)課的課程量也非常大，學生學習壓力大，而且同時開設幾門分量很重的法律課程，學生的接納能力也會受到影響。
三、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程的重置
1．完善課程內容，加大法律基礎課程設置。除《憲法》外，加設《法理學》《行政法》《刑法》等基礎課程，共學習《法理學》《憲法》《民法學》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經濟法》等8門課程。由于《經濟法》是一個綜合性比較強的部門法，建議在講授《經濟法》時重點講授《保險法》，以達到突出重點的目的。此外，可在第四學年將《醫(yī)療事故處理條例》作為選修課納入學習范圍，這對此前所學的《民法學》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個融合復習的過程。
2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學生選課的自由，但也容易造成學生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現偏差，進而影響到知識結構的構建。本專業(yè)應將《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達到強制本專業(yè)學生學習構造法律基礎課程的目的。
3．調整課程結構設置。可將課程整體作出如下設定。第一學年第二學期：《憲法》（限選課，36學時）；第二學年第一學期：《法理學》（限選課，36學時），《民法學》（上）（必修課，36學時）；第二學年第二學期：《民法學》（下）（必修課，36學時），《民事訴訟法》（必修課，36學時），《刑法》（上）（必修課，36學時）；第三學年第一學期：《刑法》（下）（必修課，36學時），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學時）；第三學年第二學期：《經濟法》（限選課，36學時），《衛(wèi)生法》（必修課，36學時）；第四學年第一學期：《醫(yī)療事故處理條例》（選修課，18學時）。
這樣設置主要有以下優(yōu)點：（1）適當安排各課程課時。在所選定的課程中，《民法學》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時均為72學時，學習時間為一年，學習的持續(xù)時間和課時數基本能滿足教學要求，且學生學習壓力不會很大。《憲法》《法理學》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》分別占36學時，由于《憲法》《法理學》理論性較強，且開課時間靠前，學生初次接觸法律課程，所以需要用較長的時間來向學生灌輸法律思維和理念，為使教學達到“循序漸進、潛移默化”的效果，安排36學時。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》雖然內容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學》《民法學》等課程作基礎，加上這幾門課程程序法較多，記憶內容多于理解內容，所以教學速度可以稍快，安排36學時。（2）調整開課時間及次序。本著“先基礎、后專門、厚基礎、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進、逐層推進、構造金字塔形”法律框架的標準，從第一學年第二學期開始，依次學習《憲法》《法理學》《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經濟法》《衛(wèi)生法》《醫(yī)療事故處理條例》。這樣有利于學生形成清晰的法律思維，構造科學的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學年至第三學年，不會影響學生學習其他專業(yè)課以及消化吸收法律課程的能力。
四、結語
在當前依法治國的大形勢下，未來的衛(wèi)生事業(yè)管理人才需要有扎實的法學基礎和廣泛的法律知識，這就對法律課程設置的系統(tǒng)化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進行課程設置時應本著“短時、高效”的原則，在有限的課時里、有重點地選取部門法作為法律課程的內容，盡可能在數量有限的法律課程中擴大覆蓋面，達到基礎法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學內容上，應時刻把握知識的新動向、新發(fā)展，使學生能在學習的過程中與現實社會緊密結合。此外，法律教師在選擇教材時也要注意優(yōu)先選擇優(yōu)秀教材，并可采用多媒體教學，使傳統(tǒng)教學方式與現代教學方式相結合。總之，要統(tǒng)籌安排課程設置的各個環(huán)節(jié)，這樣才能達到良好的教學效果。
參考文獻：
作為一名法學專業(yè)的學生，我熱愛法學專業(yè)并為其投入了巨大的熱情和精力。在幾年的學習生活中，系統(tǒng)學習了法理學、行政法模塊、經濟法模塊等專業(yè)知識，通過實習積累了轉豐富的工作經驗。 大學幾年，經過老師的精心培養(yǎng)和我的個人努力，我已經完全具備了當代大學生應有的各方面素質和能力。在擁有較廣博的人文社會科學知識面的基礎上，我系統(tǒng)地掌握了法律學科的專業(yè)知識，而且通曉一定的理工科知識，精通外語，能熟練操作計算機。在課余時間我努力學習英語，提高自己的英語能力，并使英語的聽、說、讀、寫能力具有了較高的水平。我相信扎實的 學業(yè)和成熟的心理使我有信心融入競爭激烈的社會。
銳意進取，永不自滿是我的座右銘。在法學專業(yè)課之外我又輔修了許多跨專業(yè)選修課，它們使我獲得了豐富的文學，社會學，英美文化等知識，并使英語的聽、說、讀、寫能力具有了較高的水平，扎實的學業(yè)和成熟的心理使我有信心融入競爭激烈的社會。
理論與實踐的結合對于我來說同樣重要。我在校期間積極參加社團活動，鍛煉了組織與協(xié)調能力，利用課余時間作兼職家教、營銷員，爭取自強、自立。在寒、暑假期間，我到法院、檢察院、律師事務所實習，并撰寫了實習報告和論文，做到了理論聯(lián)系實踐。總之，我珍惜每一次實際工作的機會，積累了一定的社會經驗.
Abstract: For a long time, China implements planned economy system, and many laws and regulations are established to adapt to planned economy, so they can not reflect market regulation and competition mechanism in market economic system, and are contrary to rules. The legislation of relevant market economy is not perfect, so it is important and urgent for China''s law and legal education reform.
關鍵詞： 法學教育；改革；探索
Key words: legal education；reform；exploration
中圖分類號：G42文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2012）09-0246-01
0引言
在社會法治化的進程中，法學教育的重要性日益為世人所矚目。這種現象的發(fā)生源于法學教育自身的巨大價值的存在。我們認為，法學教育的核心目標是培養(yǎng)適應經濟社會發(fā)展和國家法治建設所需要的法律人才，他們中的絕大部分將通過司法統(tǒng)一考試進入司法實踐第一線，擔負起依法治國的重任。因此，法學教育應該從改革現有的課程體系和教學模式入手，培養(yǎng)高素質的法律人才。
1法學教育目前存在的一些具體問題
1.1 我國的法學教育還非常薄弱，傳統(tǒng)的法治意識形態(tài)話語的力量過強許多學生往往更習慣于宏大的分析，更習慣于用公正、正義、民主、人權這些大詞，站在一個外在于具體社會的道德和政治正確的高地上悲天憫人，指點江山，缺乏經驗的實證的因果的分析，沒有成本收益的概念，因此無法提出真正具有建設性的和操作性的方案。許多國外已經發(fā)展了多年、有成功經驗的學科在中國還僅僅是停留在介紹，甚至很少介紹；其中還有不少受到了傳統(tǒng)法學教育的有意無意的排斥。
1.2 法律人的技能訓練極為缺乏如今許多法學院的本科畢業(yè)生都可以撰寫比較不錯的學術論文，幾乎每個人都能寫出不錯的散文，許多人還可以寫流暢的英文信函，但是卻沒有多少人能夠撰寫合格的令人放心的法律文書。至于同當事人交談的能力，曉以利害、勸說當事人的斡旋能力，則更為缺乏，基本上是自然天成。針對這些問題而專門設立的法律診所教育，法律援助，也收效不大；在全國也只有極少數院校開展了。
1.3 就業(yè)和統(tǒng)一司法考試這是對普通法律院系的法學教育幾乎起支配作用、對一流法學院法學教育也有相當影響的另一個制度因素。為了保證學生的有效就業(yè)，提高就業(yè)率，許多一般高校法律院系的教育不得不以學生通過司法考試為指針和標準。這不僅是在市場經濟條件下，絕大多數學生的自愿選擇，他們家長的選擇，也是相當一些法律院校和教育者的自愿選擇。而隨著市場就業(yè)的壓力越來越大，全國絕大多數法律院系的教育很可能會變成了一種類似司法考試培訓班的教育。
2構建科學合理的課程體系
如何要讓法學教學能夠達到既定的目標，在很大程度上有賴于課程體系的制定。法學教學的課程設置，在課程體系上要體現課程體系的整體性和系統(tǒng)性；在課程結構上要增加專業(yè)課、選修課和任意選修課的比例，賦予學生根據個性、興趣及社會需要自由選課的權利；在課程理念上應體現培養(yǎng)具有法律精神、法律理念與法律思維方式的人才的時代特點。
2.1 樹立法律國際化意識，突出比較法教學各國在法律全球化的背景下，更加關注西方文化中大陸法系和英美法系法制的研究。因此，法學教育應樹立法律國際化意識和比較法研究意識，加強國際法、比較法研究。
2.2 重視與法律密切相關的人文科學、社會科學的課程設置正如美國法學家博登海默所說的那樣：“如果攻讀法律的學生對其本國歷史都很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機構對周圍的歷史條件的依賴關系。如果他對世界歷史文化不是很了解，那么他在理解可能對法律產生影響的重大國際事件時便會處于不利地位。如果他不大精通一般政治理論，不能洞察政府機構及其作用，那么他在領悟和處理憲法與公法等問題時就會遇到障礙。如果他沒有接受過哲學方面的基礎訓練，那么他在解決法理學和法學理論的一般問題時就會感到棘手，而這些問題往往會對司法和其他法律程序產生決定性影響。”因此，法學專業(yè)的課程設置，可通過選修課等形式開設政治學、經濟學、哲學、歷史等與社會科學相關的課程，體現對法律人才人文素質的培養(yǎng)。
2.3 重視體現人權保護的法律課程現代社會的法律首要或根本價值在于保障人權、自由，促進社會全面進步。因此，法學教育要通過合理的課程設置幫助學生樹立公平、平等、法治、自由、正義、秩序、效率等現代法律意識，強化學生的人權保護理念。通過加強對法理學、憲法學、法史學的學習，直接引導學生樹立人權民主思想和現代法律意識；通過對刑法、民法、行政法、國家賠償法等滲透人權民主思想的法律部門的學習逐步培養(yǎng)學生的人權理念。
3完善法學教學模式
應該從幾個方面進一步構建完善的法學教學模式：
①改革教學評估系統(tǒng)。應盡量減少記憶類試題，應根據課程內容、實踐環(huán)節(jié)等諸多因素，增加綜合性試題和能力考核試題的比重，確立和建構科學合理的考核模式。把課堂討論的發(fā)言情況、模擬法庭等也作為考核內容，實行開卷、閉卷相結合的模式。②指導學生開展社會調查實踐活動。開展社會調查實踐活動，可以使學生掌握法學這一學科的具體研究方法，引起更深入的研究和思考，使學生感受和檢驗各種理論命題，在實踐中發(fā)現問題。③開展與課堂教學相適應的應讀書目推薦活動。教師應定期對學生的讀書情況進行檢查，培養(yǎng)學生的讀書習慣。
4提升法學教師的素質和能力
教師是法學教育改革中的關鍵因素，必須首先培養(yǎng)高素質的法學教師隊伍，培養(yǎng)高素質的法律人才，這是符合我們現在客觀現實的教育理念。第一，最重要的是，不論什么改革措施，最終都要靠教員來貫徹，如果教員的情況不改善，好制度是根本無效的。在我看來，任何制度都是針對具體群體的制度，制度沒有放之四海而皆準的。第二，這樣的老師會以實際行動改造現有的教學體制和科研體制，盡管他不高喊改革的口號，但他們在實踐中也總是更有創(chuàng)新精神和改革動力。第三，這樣的老師容易建立學術的標準和學術共同體，會渴望學術環(huán)境的改善。第四，有知識、才華和智慧的老師對學生有感召力，會有學術魅力。第五，這樣的老師由于關心學術，更容易有公心，不容易受環(huán)境影響，由于心無旁騖，往往更具有學術獨立性和知識追求。
參考文獻：
【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建
一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展
法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。
法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：
1．對法律行為內涵的表速更加詳盡
國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。
2．擴大了法律行為概念的范圍
主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。
二、構建法律行為理論體系的必要性
前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發(fā)表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。
三、關于法律行為理論的幾個問題
1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系
按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。
2．如何理解法律行為的特點
理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。
宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。
第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。
第二，法律行為是能夠引起法律關系發(fā)生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關系發(fā)生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發(fā)生變化的原因。
第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。
宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。
3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為
違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。
4．關于法律行為的分類
綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。
學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。
四、法律行為理論在教學中的系統(tǒng)化
筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：
1．我第一次真正接觸“生命權”這一論題，是在2005年碩士研究生入學考試專業(yè)課復習的時候，后來蘇州大學憲法學與行政法學專業(yè)考研試題考了一道關于生命權的題目。這使我對“生命權”產生興趣，覺得它有研究價值，平時開始注意收集這方面的資料。
2．“和諧社會與法治”課題組成立之后，我向課題組提交了關于生命權的選題。課題客觀要求“生命權”與“和諧社會”對接，但我不主張將“生命權”與“和諧社會”泛泛對接。于是，遵循“小選題、寬視野、深挖掘”的原則，我決定將“生命權”與“和諧社會”中最基本的、但被人們長期忽視的“生命和諧”對接。這一想法得到導師譚兵教授的認可和支持。
3．生命權作為首要人權，應當成為和諧社會的“顯權”；但是現實生活中，人們對生命權的認識比較模糊和膚淺，種種漠視和侵犯生命權的現象屢見不鮮。“生命和諧”的提法向來只是在傳統(tǒng)的醫(yī)學、養(yǎng)生學中運用，只為少數醫(yī)療和養(yǎng)生界人士所知曉，絕大多數人不理解、不認同甚至不知道生命和諧。
4．目前，學術界很少有學者從“人”的微觀層面探討和諧社會的相關問題，更少有學者對與人的生命有關的問題進行研究；雖然法學學者對生命權有所涉及，但往往局限于民法學、刑法學、憲法學、法理學某一學科，研究思路不寬，論述不夠系統(tǒng)和深入；對生命和諧尚未出現越出醫(yī)學、養(yǎng)生學的專門論述；對生命權與生命和諧的關系不曾有過探究。
二、研究價值
期冀拋磚引玉，引起學術界關注和研究生命、生命權和生命和諧，使生命權的價值不斷凸顯，使生命和諧成為一個全新的世界性話題，進而希望能夠帶動更多的人珍愛生命，維護生命權，認同生命和諧。
三、主要內容
本論文試圖立足社會主義和諧社會的構建，以“人”為中心，對生命權的涵義、特征、屬性及其與相關權利的關系進行系統(tǒng)釋析，并對生命和諧的涵義、特征、立論基礎、意義等進行粗淺論述，進而對生命權與生命和諧的關系進行初步探究。
四、幾點說明
1．本論文第一部分“生命權釋析”是在占有和消化相對較多資料的基礎上完成的，第二、三部分“生命和諧論證”、“生命權與生命和諧關系探究”是在幾乎無任何相關原始資料的情況下、憑借作者的粗淺認識與理解完成的。因而，全文具有較強的原創(chuàng)性和創(chuàng)新性。
2．總體看來，本論文是一種探索和嘗試，理論性闡釋比較多，顯得比較抽象。由于作者的智識和水平的限制，文中有些觀點不可避免地尚顯稚嫩，某些部分說理不夠深入、充分、透徹，肯定還會存在許多錯漏之處。
[關鍵詞]語言游戲；語境規(guī)則；法律的內、外在陳述；反科學主義
一、哈特與維特根斯坦：一個思想外史的考察
20世紀的西方哲學發(fā)生了一個翻天覆地的變化，那就是出現了所謂的哲學的“語言轉向”，語言成為哲學所關注的中心問題，對語言進行邏輯分析和概念分析也成為哲學尤其是英美哲學的主要方法，分析哲學在英美哲學界幾乎是一統(tǒng)天下，成為哲學的主流。一般認為，分析哲學的發(fā)展可以分為三個階段，第一個階段是在數理邏輯創(chuàng)立后興起的運用現代邏輯方法對語言進行邏輯分析以澄清語言意義的哲學活動；第二個階段主要是在二戰(zhàn)后興起的由對日常語言的關注而引發(fā)的對日常語言的使用進行描述和概念分析的潮流；第三個階段則是在現代邏輯有了新的發(fā)展（如出現了模態(tài)邏輯、時態(tài)邏輯和道義邏輯等非經典邏輯）以及美國實用主義的復興影響下而出現的哲學研究方法和觀點。其中，第二個階段分析哲學的重心幾乎完全就在英國，并且主要就是在劍橋和牛津兩所著名的大學。在劍橋，主要以后期維特根斯坦為代表；而在牛津，則是以奧斯汀、賴爾和斯特勞森等人為代表的日常語言學派，又稱牛津學派。而哈特當時就在牛津大學教授哲學。他敏銳地注意到這股新的哲流，積極主動地融入其中，并成為日常語言學派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大學法理學教授，便將這種新的哲學方法引入到法學研究當中，把先前枯燥乏味的英國法理學改造成為一門真正的法哲學，創(chuàng)立了新分析法學。
而哈特真正開始自己的學術生涯的時間正是后期維特根斯坦思想產生并逐漸成熟的時期，哈特是否與維特根斯坦本人有過接觸，目前并沒有相關記載佐證，但在萊西關于哈特的傳記中，我們可以鉤稽出一些維特根斯坦對哈特影響的證據。首先，我們可以看到維特根斯坦對于整個牛津學派的影響，如萊西在傳記中提到，雖然維特根斯坦的《哲學研究》一書直到1953年才出版，但維特根斯坦的課堂筆記《藍皮書》和《棕皮書》的復印本在1940年代中期就已經通過非正式渠道流傳開來，而牛津學派著名的周六晨會就曾對維特根斯坦的這些后期思想進行過多次討論。另外，不少牛津學派的成員都對維特根斯坦極為欽佩，如漢普舍爾記得大部分牛津哲學家都承認維特根斯坦是“這門學科中爆發(fā)的一個天才”，斯特勞森也對《哲學研究》贊賞不已，并承認當他第一次讀到《藍皮書》時，“我覺得自己第一次看到了思想，盡管它是裸的”。甚至代表牛津這股日常語言哲流的口號“不問意義，只看用法”也是來自維特根斯坦。其次，維特根斯坦的思想對哈特本人也產生了極大的震撼，如哈特在日記中記載了他閱讀《藍皮書》的感受，認為這本書促使他放棄了對某些知識問題復雜性的極端認識，并讓他設法尋找某種更為簡單精致的分析。而后來，他甚至說《哲學研究》是“我們的圣經”。1988年，哈特的忘年交薩默斯到牛津拜訪他時發(fā)現，暮年的哈特仍沉迷于維特根斯坦且剛剛讀完麥吉尼斯的維特根斯坦傳并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了兩本書《邊沁研究文集》和《法理學與哲學論文集》，這兩本書的封面分別是藍色和棕色，其意圖在于響應維特根斯坦的《藍皮書》和《棕皮書》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是維也納學派中除石里克外與維特根斯坦關系最為密切的學者，而哈特的得意門生P.M.s.哈克則是著名的維特根斯坦研究專家。
然而，雖然我們鉤稽出了這些維特根斯坦對哈特影響的證據，但總體來說，關于維特根斯坦對哈特直接影響的材料還是比較單薄，尤其是，哈特在自己的著作中明確提到維特根斯坦的地方很少。不過，對于本文來說，這并不構成大的問題。英籍匈牙利科學哲學家拉卡托斯在《科學研究綱領方法論》中提出，思想史的研究可以分為兩種，一種側重于研究思想發(fā)展中那種通過客觀觀察可以得見的外部關系，主要是影響一位學者思想的人生經歷和社會事件等，譬如某某思想家讀了某某思想家的著作、某某思想家與某某思想家之間有相互的師承關系，等等，稱之為思想外史；一種側重于研究思想發(fā)展中那種不易得見的內部邏輯關系，稱之為思想內史。與外史不同，內史不是從外部觀察得見的，而是需要研究者根據自己的解釋和理解進行理性重構而成的。因此，用這種分類方法來說，本文主要想考察的是思想的內史而不是外史，或者用英國哲學家達米特的話來說，是思想的歷史而不是思想家的歷史。前述對于哈特與維特根斯坦之間的思想外史的考察僅僅是為我們進入思想內史提供一個感性的認識，而后者才是我們下面所要討論的主題所在。本文接下來所要做的，就是從后期維特根斯坦哲學中最具代表性的“語言游戲”說的視角，對哈特法哲學理論中頗具特色的關于法律陳述（尤其是關于內在陳述和外在陳述的區(qū)分）的論說作一番解讀，并揭示其中所蘊涵的反科學主義的哲學取向。
二、“語境原則”與法律陳述的語言學方法
“語言游戲”是維特根斯坦后期思想的核心概念，人們甚至有時就把后期維特根斯坦的思想徑直稱為“語言游戲論”，以與作為前期維特根斯坦思想之總結的“語言圖像論”相對應。“語言游戲”這個概念最初是在《藍皮書》中提出來的，意指“孩子剛開始使用語詞時的語言方式”、“語言的原始形式”，后來維特根斯坦對這一概念作了進一步的擴展，即“通過逐步增加新的形式，我們可以從諸種原始形式構造起諸種復雜的形式”，這些復雜的形式也可以稱為“語言游戲”。到后來在《哲學研究》中，維特根斯坦賦予了“語言游戲”更為廣泛的意義：“我還將把語言和活動——那些和語言編織成一片的活動——所組成的整體稱作‘語言游戲”’（第一部分，7節(jié)）。可見，“語言游戲”主要地是指語言的使用方式。當然，“語言游戲”這個概念作為后期維特根斯坦思想的核心概念，具有豐富的內涵，后期維特根斯坦的許多主要論題如意義即使用、遵守規(guī)則、生活形式等等都是由“語言游戲”所生發(fā)出來的。在筆者看來，維特根斯坦“語言游戲”這一思想的核心觀點主要體現為兩點：一是我們不能孤立地理解一個語詞、一個句子，而應當把它們置入它們所賴以存在的語言環(huán)境，比如說，我們只有在整個象棋游戲中才能理解什么叫做一個“卒”，一個“兵”，什么叫做“跳馬”，什么叫做“將軍”，在語言哲學中，這樣的一種觀點被稱為“語境原則”（context princi-ple）。二是在于，它讓我們意識到，語言并不僅僅是作為一種符號表征用來描述世界的，它還有很多用途，語言的不同用法就形成了不同種類的語言游戲，在語言哲學中，這可以被稱之為語言游戲多樣性論題（diversity thesis of languagegame）。我們下面的討論就將緊緊圍繞這“語言游戲”的這兩個思想內涵展開。在這一部分，我們主要討論語境原則在哈特法哲學理論中的運用，而在下面兩部分，將重點討論語言游戲多樣性在哈特法哲學理論中的體現及其所蘊含的哲學傾向。
“語言游戲”這一概念意味著我們要理解一個句子，必須將其放在其所在的語言游戲當中。這涉及如何確定意義的基本單位的問題。在近代，洛克、休謨、密爾等人大多把詞看做意義的基本單位，但邊沁已開始把句子看做意義的基本單位。到了現代，弗雷格提出了著名的“語境原則”，主張語詞只有在句子中才能確定其意義，這也就意味著意義的基本單位是句子而不是詞。早期維特根斯坦接受了弗雷格的這一原則，認為“只有命題才有意義；只有在命題的聯(lián)系關系中名稱才有指謂。”而到了后期，維特根斯坦更進一步把語言游戲看做意義的基本單位，“在他看來，無論詞或語句都沒有獨立的意義，它們只有在語言游戲中才能獲得意義，詞和語句的意義都是在語言游戲中確定的。”維特根斯坦舉例說：
設想一個語言游戲：B根據A的提問向他報告一堆板石或方石的數目，或堆放在某處的石料的顏色和形狀。——某個報告可能是“五塊板石”。那么，“五塊板石”的報告或斷言和“五塊板石！”的命令之間的區(qū)別是什么呢？區(qū)別在于說這些話在語言游戲里所扮演的角色。（第一部分，21節(jié)）
也就是說，同樣一個表達式，在不同的語言游戲中就具有不同的意義，在命令的語言游戲當中，“五塊板石”意味著“給我拿五塊板石來”，而在報告的語言游戲當中，“五塊板石”則意味著“這兒有五塊板石”。而我們要弄清表達式到底說的是什么意思，首先就必須知道我們正在玩的是什么語言游戲。
哈特也注意到了這個問題，在他的牛津大學法理學教授就職論文《法理學中的定義與理論》中，他批評了那種孤立地考察法律語詞和法律語句的做法，強調要從整體語境出發(fā)來理解法律語詞和法律語句。當然，在這篇文章中，他明確地說自己的這種觀點是來自于邊沁：
很久以前，邊沁就發(fā)表了他的告誡，指出法律語言需要一種獨特的闡釋方法……他說，我們一定不能把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應把它們放回到它們的扮演獨特角色的句子中去，從而進行一個整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權利（right）”，而應考慮的是句子“你擁有一項權利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國家”而應考慮的是“他是這個國家的一個成員或一名官員”。
而在該文其后的論述中，哈特對于這一語境原則的運用有明顯擴大的趨向，即他不僅認為法律詞匯必須放在一個句子中來進行考察，而且還認為包含這些法律詞匯的句子也必須在整個法律制度的背景下才能得到理解。他在探討法人概念的時候引用了梅特蘭曾經舉過的一個例子：假設有一個國家叫做納斯夸米亞（Nusquamia），和許多國家一樣，它也負債累累，你正好也是它的債主之一，它欠你1000英鎊。那么，當納斯夸米亞欠你1000英鎊的時候，到底是誰欠你1000英鎊？哈特認為這種問法本身就是成問題的，因為唯一的答案就是再次重申：納斯夸米亞。而這等于什么都沒說。正確的方法則是把“納斯夸米亞欠你1000英鎊”這個陳述作為一個整體來對待，并且可能要用如下方式來描述它：
1.這里，在納斯夸米亞的版圖范圍內有一套正在起作用的法律體制；根據這個體制的法律的規(guī)定，遵循特定條件的特定人，可以為某種目的而被授權去接受一筆款項，以及為其他行為。這類似于那些按照要求在私人個體之間簽訂借款合同的人們的行為。
2.當這些人去為這些行為時，特定的后果就會接踵而至，這些后果與那些由私人間類似行為所具有的后果非常相像。它們包括法律所規(guī)定的人從法律所規(guī)定的那些資金中償還所欠款項的責任。
3.“納斯夸米亞人欠你1000英鎊”的表述并不能說明存在這些規(guī)則，也不能說明存在這些情況；但是在特定的情況下當這些規(guī)則存在時，這個表述就是正確的，并且會被用于在特殊個案中根據這些規(guī)則推出一個法律結論來。
簡單地說，就是一個法律陳述必須從其所在的法律體制中獲得它的意義。而這樣一套法律體制也就可以被看做是一種語言游戲，借用維特根斯坦的話來說，就是由法律語言和法律活動所編織成的一個整體，任何一個法律陳述都只有在這樣一種語言游戲中才能夠被人們所理解。
三、“語言游戲”的多樣性與法律的內、外在陳述的關聯(lián)
如前所說，維特根斯坦提出“語言游戲”這個概念是為說明語言活動的多樣性，以批評那種試圖以一種語言游戲來說明其他語言游戲的簡單化、單一化的傾向。從多樣中把握統(tǒng)一自古希臘以來就是哲學的一個重要主題，也是哲學探究的一個重要目的。維特根斯坦在其早期哲學思想中也秉持這樣一種單一主義的觀點，并得出了“語言圖像論”的結論，即把語言看做對于現實世界的摹寫，語言的功能就在于反映世界、描畫現實，用后期維特根斯坦的觀點來看，這也就意味著，任何語言活動都可以歸結為這樣一種唯一的“語言游戲”。而后期維特根斯坦對于前期維特根斯坦的批評，在很大程度上就是從對這種單一語言游戲觀的否定開始的。在《哲學研究》中，維特根斯坦舉了很多例子來說明語言游戲的多樣性。例如：
下達命令，以及服從命令——
按照一個對象的外觀來描述它，或按照它的量度來描述它——
根據描述（繪圖）構造一個對象——報道一個事件——
對這個事件的經過作出推測——
提出及檢驗一種假設——
用圖表表示一個實驗的結果——
編故事；讀故事——
演戲——
唱歌——
猜謎——
編笑話；講笑話——
解一道應用算術題——
把一種語言翻譯成另一種語言——
請求、感謝、謾罵、問候、祈禱。（第一部分，23節(jié)）
在這些例子的結尾，維特根斯坦特意說道：“把多種多樣的語言工具及對語言工具的多種多樣的用法，把語詞和句子的多種多樣的種類同邏輯學家們對語言結構所說的比較一下，那是很有意思的（包括《邏輯哲學論》的作者在內）。”這也就是說，后期維特根斯坦對于包括他（前期）在內的“邏輯學家們”對于語言的簡單化認識予以了否定，而這種否定的目的在于揭示人類思維中存在的這樣一個問題，即“按照維特根斯坦的觀點，我們對語言形式本身的誤解，最常見的是把不同的語言游戲混淆起來，或者認為某種語言游戲是唯一合法的。”
在哈特《法律的概念》一書中，我們也能常常碰到與維特根斯坦關于語言游戲多樣性的論述極為相似的觀點。在本文中，筆者主要從法律陳述的角度來對此作一比較，這也就是哈特非常著名的關于法律的“內在陳述”和“外在陳述”之分。
哈特是從“義務”這一觀念出發(fā)運用他嫻熟的語言分析技巧逐步得出這一著名區(qū)分的。哈特認為，說某人被迫去做某事（be obliged to……）與說某人有義務做某事（have an obligationto……）這兩種陳述是不同的。前者通常是關于行為由已作出的確信和動機的心理學陳述，后者則不是。因為前者所說的“確信”和“動機”并不一定是后者作出陳述所必需的，并且，我們說某人“被迫”做某事通常是他實際上已這樣做了，而說某人“有義務”做某事與他是否實際上了做了并沒什么關聯(lián)。把二者等同將導致以心理學的感情術語誤釋規(guī)則的重要的內在方面。也就是說，法律作為一種語言游戲不同于其他種類的語言游戲，為了強求表達一致而把它與其他語言游戲相混淆不僅會產生理解上的混亂，而且會使我們對法律自身的一些重要特征視而不見。這其中最重要的就是所謂的規(guī)則的“內在方面”。規(guī)則的“內在方面”是哈特在分析社會規(guī)則與習慣之間的區(qū)別的時候所提出的一個概念。他認為，從外觀上看，社會規(guī)則與習慣都是觀察者能夠記錄下來的有規(guī)律的統(tǒng)一行為，但顯而易見，社會規(guī)則與習慣是不同的，兩者最重要的區(qū)別在于，“如果一個社會的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關行為看做該群體作為整體應遵循的一般標準”，這就是規(guī)則的“內在方面”，而習慣的存在則無須這樣一個內在方面。正是因為規(guī)則有這樣的一個“內在方面”，這就產生了一些關于規(guī)則的特殊表達，就像維特根斯坦慣常所做的那樣，哈特以國際象棋為例對此進行說明：
國際象棋棋手們不僅有以同樣方式移動王后的類似的習慣，……而且……他們將此行為方式看做所有參賽者的一個標準。每個棋手不僅本人以一定方式移動王后，而且對所有以那種方式移動王后的行為的適當性“有看法”。這些看法在偏離行為現實存在或出現預兆時，體現為對他人的批評和對他人提出服從要求；在接受別人的批評和要求時，體現為接受這種批評和要求的正當性。為了表達這種批評、要求和承認，一系列“規(guī)范性”語言被人們所采用。如“我（你）不應該那樣移動王后”。“我（你）必須那樣移動”，“那樣是對的”.“那樣是錯的”。
而在此類表達上常常發(fā)生的錯誤就在于：規(guī)則的內在方面經常被曲解為與外部可見的身體行動相對照的純粹“感情”問題。哈特對此論述道：
毫無疑問，在規(guī)則被社會群體普遍接受，并一般受到社會批評和要求遵守的壓力所支持的地方，個人可能經常有類似于受限制或被強制那種心理上的體驗。當他們說他們“感到受約束”而以某種方式行為時，他們可能實際上指的就是這些體驗。但對于“有約束力的”規(guī)則的存在來說，這種感受既不是必需的，也不是充足的。說人們接受某些規(guī)則但從未有過受強制的感受，這種說法是不矛盾的。所必需的是，對作為共同行為標準的某些行為模式應存在著審慎的、沉思的態(tài)度，而且這種態(tài)度本身應表現在批評（包括自我批評）、要求服從以及對這種批評、要求之正當性的承認之中。所有的批評、要求和接受都在“應當”、“必須”、“應該”、“正確的”、“錯誤的”等規(guī)范性語詞中發(fā)現它們特有的表達。
而“義務”觀念作為這樣一種“特有的表達”，正是從規(guī)則的“內在方面”看待自己和他人行為的觀念，哈特稱這樣一種站在“接受規(guī)則并以此作為指導的一個群體成員”立場上所具有的觀點為“內在觀點”，與之相對應的是“僅僅作為一個本人并不接受這些規(guī)則的觀察者”所具有的觀點，即“外在觀點”。而從內在觀點出發(fā)所作的陳述他就稱之為“內在陳述”，從外在觀點出發(fā)所作的陳述就稱之為“外在陳述”。顯而易見，“內在陳述”是法律這種“語言游戲”所特有的表達，也是我們理解法律這種社會現象的關鍵所在。否則，我們將無法區(qū)分規(guī)則與單純習慣甚至是偶然的行為一致性，也無法獲得規(guī)則的觀念。
哈特似乎對自己提出的這兩種陳述的區(qū)分頗為自得，緊接著就運用這一理論在法理學中爭論不休的法律的“效力”與“實效”問題上小試牛刀。他認為，只要清楚地認識到內在陳述與外在陳述的區(qū)分，那么有關法律“效力”觀念的許多模糊不清之處就可迎刃而解。在他看來，與“效力”有關的陳述屬于內在陳述，因為“某一個特定規(guī)則是有效力的這種陳述意味著它符合承認規(guī)則所提供的一切標準。”而與“實效”有關的陳述屬于外在陳述，它“意指一個要求某種行為的法律規(guī)則多半被遵守的事實”。這也就是說，關于“效力”的陳述和關于“實效”的陳述是處于兩種不同的語言游戲之中，“效力”和“實效”之間沒有必然的聯(lián)系，更不能把兩者相混同或企圖用其中的一個來涵蓋另一個。而哈特運用內在陳述和外在陳述的理論來區(qū)分“效力”和“實效”的一個重要目的，就在于批駁法律現實主義的預測論：即斷言一個規(guī)則的效力就是預言它將由法院或某一其他官方的行為強制實施。他認為，預測論表面上的合理性在于：對旁觀者可能記錄下來的事實——這一制度一般地是有實效的并可能繼續(xù)有效——所作的外在陳述的真實性，通常是接受規(guī)則并對義務或效力作出內在陳述的任何人的前提。但它卻忽視了內在陳述的特殊性，把它作為關于官員行為的外在陳述。這也就混淆了兩種不同的語言游戲，從而導致法律理解上的謬誤。譬如，很明顯的是，當官員在司法判決中作出關于法律規(guī)則的效力的陳述時，他顯然不是在預言他自己或其他官員的行為，而是表明他作出這個判決的理由。
四、法哲學中的反科學主義意蘊
根據前一部分的分析，法律現實主義的預測論犯了用外在陳述抹殺內在陳述的毛病。那么究竟是什么動機驅使他們這樣做的呢？我們前面已經提到，“語言游戲”這個理論的提出，在很大程度上是為了治療人類思維中單一主義這種理性疾患。而這種理性疾患自近代至現代以來最突出地表現為一種科學主義的思維模式，即在近現代科學迅猛發(fā)展、科學觀念深入人心以后，人們往往傾向于用科學的語言尤其是用描述經驗事實的那種所謂的“客觀中立”的語言來解釋一切現象——無論是自然現象還是社會現象——從而希望對一切現象都做出所謂的“客觀的”因而也是“科學的”說明。這也就導致在人文社會科學中出現了一股十分強大的科學主義傾向，希望將自然科學中的成功也搬到人文社會科學的研究中來，從而使人文社會科學也像自然科學那樣精確、客觀。法學領域自不例外。實證法學可以說是這種法學科學化的典型代表。邊沁、奧斯丁區(qū)分立法學與法理學，其目的就是為了把法律作為一個客觀對象來進行研究，他們開創(chuàng)的分析法學因而也被他們視為一種關于法律的科學。甚至法理學作為一門獨立的學科從哲學中脫離出來也正是始自奧斯丁。凱爾森也明確聲稱自己的純粹法學是一門法律科學而非法律政治學，他的法學之所以是純粹的就是因為他要把法律科學從其他不相干的因素（諸如心理學的、社會學的、倫理學的以及政治學的因素）中解放出來，他并且認為這是他的理論的方法論基礎。他們的這種科學傾向就在他們具體的法學概念和法學觀點中體現出來了。無論是奧斯丁的（以威脅為后盾的）“命令說”還是凱爾森把真正的法律僅僅看成是“下達給官員的實施制裁的有條件的命令”，都是一種用描述經驗事實的術語來闡釋法律現象的企圖。對于這一企圖，哈特一針見血地評論道：
認為法律就是命令這一著名的理論只是一個更為寬泛也更富野心的主張的一部分。奧斯丁說命令是“理解法理學科學與道德規(guī)范的關鍵，”當代一些以“強制性”或“規(guī)定性”的術語去闡述道德評判的努力就是這種極富野心的主張的遙遠回響。
然而，豈止是實證法學有這樣的“野心”，社會學法學——包括通常被歸于其中的法律現實主義——同樣也具有這樣的“野心”，甚至有過之而無不及。對此，畢克斯有頗為精到的論述：
要將法律研究立基于“科學的”——客觀的，不合偏見而純粹的——基礎之上的努力，促使許多早期的法律實證主義者，嘗試去創(chuàng)建一種理解法律行為與法律概念的嚴格的經驗主義方法，由此將其理解為過去的、當前的以及將來種種因素的應變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會科學研究探索一種“科學”方法的更為廣博的研究中見到，這些方法當能與“硬科學”（例如物理學與化學）所運用的方法相提并論，由此，理論就將只以對事件的“客觀”觀察作為基礎，這些事件則可以輕易復制或者得到其他理論家的確認（用稍稍技術一點的話說，就是法律的“規(guī)范性內涵”被化約成了“經驗性內容”）。因此，法律規(guī)則也就根據公民過去遵守法律的傾向、立法者對于特定種類語言的運用、將來施加制裁的可能性、對法官將會如何判案所作的預期等等因素來進行分析了。
可見，以“預測論”為代表的法律現實主義，正是——相比實證法學——“研究探索一種‘科學’方法的更為廣博的研究”。從預測論的表述我們就能很明顯地看出這一點：說法律實際上就意味著當某人違反一個規(guī)則時，我們可以預期法院會做出何種處理。這種說法和我們平常說“天空烏云密布，估計快下雨了”并無二致，因為我們只是對經驗事實有所陳說，這也正是外部陳述的特征所在。而導致采納這種言說方式的，正是那種科學主義的理論傾向和思維模式，用哈特對阿爾夫-羅斯的評論來說就是：在法律現實主義者看來，“能夠表征法律并且使之適合現性法律科學的特征的唯一適宜的方法，就是一個具有經驗科學之諸種陳述的結構與邏輯的方法。”
我國法務會計建設的必要性
由于現代會計只注重如何用特有的專業(yè)術語來表達復雜的經濟行為，而現代審計又只注重財務報表是否按公認會計準則編制，并也用相同的專業(yè)名詞來解釋他們的審計工作，這就使普通公眾難以理解這些用復雜會計、審計語言表達的經濟行為，從而為進一步通過法律手段來維護自身的經益增加了障礙。因此，如何在復雜的會計、審計語言與法律之間架設一座溝通的橋梁，便成為當務之急。法務會計的應運而生，解決了復雜的會計語言與法律之間的溝通問題，為妥善處理與會計有關的法律問題提供了一個極為有利的工具。法務會計主要存在于三大領域：
（一）企業(yè)、事業(yè)單位。該領域中的法務會計的主要職能是使企事業(yè)單位的財務、會計行為符合國家現行法律，在遵守或不違反法律的前提下，尋求本單位的最大財務利益，并能運用法律的武器進行交涉以維護自身的正當權益。
（二）社會服務中介機構。如會計師事務所、律師事務所等都是法務會計應用的重要部門。在這些機構中，活躍著一批經過國家有關部門考試、考核并具有資產評估、稅務、證券評估等資格的法務會計人員，他們依據各種法定經濟標準和規(guī)范，通過檢查、分析、認定之后所出具的報告自然具有法律效應。
（三）司法機關及國家審計部門。司法機關的司法會計也是法務會計的重要組成部分。司法會計在偵查、審理
交易糾紛、貪污受賄等經濟案件時，都要涉及被審查單位的會計資料及會計人員。這就要求司法會計人員不僅要精通法律，還要有會計、審計知識，才能勝任。國家審計機關和企業(yè)內部的審計人員，也應該是既熟知國家、企業(yè)內部有關審計法律，又懂會計、審計的法務會（審計）人才。
法務會計專業(yè)人才素質的要求
從事法務會計的人員必須具有一系列的知識與技能，才能有效地進行財務調查。這不僅包括會計知識，而且包括經營知識和法律意識。具有這些技術，法務會計人員才能夠進行調查、分析、報告，并對舞弊以及白領犯罪調查的財務方面進行作證。在很多情況下，可能會要求法務會計人員對刑事案件中的舞弊或者民事案件中的財務損失進行量化。因此，法務會計的專業(yè)技術知識和技能至少應包含以下七類：會計、審計、知識；辨別舞弊的技能；相關的法律知識；對人的心理和動機的理解力；調查的精神狀態(tài)和職業(yè)批判的懷疑精神；溝通技術；對計算機的信息技術的掌握等。
從事法務會計的人員還必須具有高尚的職業(yè)道德和獨立敬業(yè)精神。法務會計人員必須在行使其職能時保持客觀、公允、真實、合理、合法。這就要求其必須有較高的職業(yè)道德、嚴謹的治學態(tài)度、實事求是的工作作風和敏銳的洞察力。除此以外，自律、保密、定期接受后續(xù)教育、合理收費、公平競爭等方面也是從業(yè)人員不可或缺的素質。獨立與保密是密切相關的，也是從業(yè)者綜合素質的體現。
法務會計人才培養(yǎng)方案
為適應社會主義市場經濟和加入WTO的需要，盡快培養(yǎng)出一大批既精通會計又熟悉相關法律，既有高尚的職業(yè)道德又有獨立敬業(yè)精神的法務會計人才。
（一）設置法務會計專業(yè)
目前，在國家教委會公布的本科專業(yè)目錄中有經濟法、會計學、審計學等相關專業(yè)，但尚未有法務會計專業(yè)。國家教委應盡快組織法務會計本科專業(yè)的申報，鼓勵那
些已開設了會計學、審計學、經濟法專業(yè)的高校積極申報法務會計專業(yè)。
1.課程結構與課程設置。課程設置分理論教學與實踐教學兩個部分，理論教學分為必修課和選修課兩類。法務會計專業(yè)實現本專業(yè)培養(yǎng)目標而設置的專業(yè)基礎課和專業(yè)課有如英語、高等數學、計算機應用技術、管理學、基礎會計、財務會計、高級會計學、成本會計、管理會計、財務管理、審計學、財務審計、法理學、法律倫理、司法會計、經濟法、稅務會計或稅法、國際稅收（法）、民法、刑法、犯罪學、邏輯學、心理學、微觀經濟學、宏觀經濟學、證據調查學等。
法務會計專業(yè)選修課也分為兩類；一類是根據專業(yè)需要設置的選修課，如：應用文寫作、公共關系學、證券投資、稅務會計、審計實務、保險法、勞動法、仲裁法、金融法、破產法、刑事訴訟實務、民事訴訟法實務、經濟法案件偵查等；另一類是為拓寬學生的知識面，增強其適應能力和提高其文化修養(yǎng)而設立的校內選修課或公共選修課。這類課程涉及領域較為廣泛，學生可根據自己的興趣自主選擇。
2.實踐教學環(huán)節(jié)和課外實踐安排。實踐性環(huán)節(jié)是培養(yǎng)高質量法務會計人才的重要教學環(huán)節(jié).實踐性環(huán)節(jié)可分為不定期實踐性環(huán)節(jié)和定期實踐性環(huán)節(jié)兩個部分。不定期實踐性環(huán)節(jié)，主要是配合理論課程進行的案例調查 、案例討論、模擬法庭辯論、專題研究報告等；定期實踐性環(huán)節(jié)，是在學生學完了基本理論課程的基礎上，在本科第三學年安排專業(yè)實習、第四學年安排畢業(yè)實習和做畢業(yè)論文。
畢業(yè)實習過程中，將學生分別安排到法院和會計師事務所進行實際工作鍛煉。其間，學生應在律師和注冊會計師的指導下，參與一到兩個經濟案件的調查、取證、審理和撰寫報告工作，將所學的理論知識應用到分析、解決實際問題中去。畢業(yè)論文階段學生應在老師的指導下，就法務會計的某個研究領域進行深入的理論研究，最后撰寫一份1.2萬字以上的畢業(yè)論文.
3.教學改革與創(chuàng)新。本專業(yè)除了傳授知識技能外，應強調對學生分析能力、合作與研究精神的培養(yǎng)。課程側重財務法律管理技能、財務決策、金融調查創(chuàng)新和風險管理等方面內容。授課方式采用理論講解、課堂討論和案例分析相結合。案例式的教學創(chuàng)新立足于財務金融與法律會計交叉領域，使學生通過系統(tǒng)的學習以及與業(yè)界專家的研討和案例模擬分析，達到理論扎實、業(yè)務熟練的實戰(zhàn)目的。
在課程之外，本專業(yè)還應設計大量應用性課題的講座，內容緊扣法律和會計領域的前沿動態(tài)，使學生了解國內外最新投融資犯罪領域和會計審查領域內的發(fā)展狀況。如刑事訴訟實務、仲裁法、金融法和金融犯罪調查、稅
法和稅法犯罪調查、破產法和破產管理人制度、電子商務欺詐和計算機犯罪、刑事訴訟實務、民事訴訟法實務、公司財務報表的閱讀和分析、法律與公證實務、經濟法案件偵查等。
法務會計是一個復合型學科，同時涉及會計、審計、法律、管理、金融等多個領域。法務會計師的知識結構就像一個二層的大蛋糕；最大的底層是堅實的會計專業(yè)背景；中層部分是包括審計、內部控制、風險評估和欺詐調查在內的完整的知識體系；最小的上層部分是對法律環(huán)境的基本了解；蛋糕最上面的糖果則代表較強的溝通技巧，包括書面和口頭表達能力。面向21世紀的大學本科會計教育目標應該是培養(yǎng)熟練掌握會計基本理論和基本技能、又具較多相關知識的應用型、通用型專業(yè)人才。
（二）加快研究型法務會計人才的培養(yǎng)
目前在研究生培養(yǎng)中，法務會計專業(yè)人才的培養(yǎng)還幾乎是空白，應盡快設置法務會計專業(yè)碩士點，或在現有會計學專業(yè)、法學專業(yè)碩士點以及會計學專業(yè)博士點上設置法務會計研究方向。對于報考法務會計專業(yè)研究生的學生要有資格限制要求具備會計學專業(yè)或法學專業(yè)學士學位，在職報考的學生要求具備律師或注冊會計師資格。這些研究生在讀期間除了學習有關法務會計專業(yè)研究型的理論課程外，主要從事法務會計的理論與實務研究，通過一年到一年半左右的碩士學位論文研究或通過兩年左右的博士學位論文研究，使學生對法務會計的某個領域有比較深入的研究，并初步具備專門從事法務會計理論研究和實際操作的能力、這部分學生畢業(yè)后可作為業(yè)務骨干盡快地充實到法務會計教學、研究和實務工作第一線，以推動我國法務會計工作的開展。
論文關鍵詞 國際商事仲裁 仲裁裁決 公開
國際商事仲裁裁決的公開是指當國際商事仲裁機構在針對當事人提交的爭議作出裁決后，在一定的時期內，采取適當的方式使仲裁裁決為世人所知曉的活動。本文所講的國際商事仲裁裁決的公開，其公開的主體是仲裁機構，內容是仲裁裁決所涉及的內容，方式可以是免費向公眾公開也可以收取一定的費用。
一、國際商事仲裁裁決公開的現狀
因為仲裁的私人性已經得到了國際商事仲裁理論界和實踐領域的共同認可，而一般認為國際商事仲裁的私人性就包含了仲裁裁決的不公開性，所以就目前的國際商事仲裁來說，仲裁裁決公開的情況比較少，最起碼及時公開的情況很少，我們的理論研究所依據的仲裁裁決一般都是在仲裁裁決作出后比較長的時間才通過不同的渠道獲得的。當然，隨著學者要求公開仲裁裁決的呼聲日益加大，也有些國家的仲裁機構在這方面作出了比較有益的嘗試，個人認為，目前的國際商事仲裁實踐領域關于國際商事仲裁裁決公開的做法主要有兩種，一種是以公開裁決為原則，以不公開裁決為例外，另一種是以不公開裁決為原則，以公開裁決為例外。
二、國際商事仲裁裁決公開的法理學基礎
國際商事仲裁裁決的不公開已經造成了以下不利后果，如果不加以改變，這種后果將得以延續(xù)，甚至加劇，因此，在法理學上有下列理由要求國際商事仲裁裁決的公開。
第一，國際商事仲裁裁決的不公開不利于國際商事仲裁事業(yè)的發(fā)展。我們知道如果一項制度的發(fā)展沒有實踐作為基礎和支撐，則該制度也必將成為空中樓閣，最后轟然倒塌。國際商事仲裁也是如此，我們知道仲裁案例的很重要的一個來源就是國際商事仲裁的裁決，因為一份完整的仲裁裁決一般都包括了當事人的基本資料，爭議問題，雙方當事人的主張及提供的證據，仲裁庭的仲裁推理過程，做出裁決的原因，最終的裁決等，這些都是研究國際商事仲裁最好的材料，如果裁決不予公開，對于國際商事仲裁的研究也有可能停滯不前。
第二，國際商事仲裁裁決的不公開也不符合當事人選擇仲裁的心理預期。當事人選擇仲裁解決糾紛就是希望能在比較“溫和”的環(huán)境中盡快地解決爭議，如果公開仲裁裁決，仲裁庭就可以依據先例快速作出裁決。還有，如果所有的仲裁裁決都不公開，則由于仲裁機構仲裁規(guī)則的不同，仲裁人員專業(yè)素養(yǎng)的差異而可能出現類似的爭議結果卻大相徑庭的情況，違背了當事人對公正解決爭議的追求，久而久之，愿意選擇仲裁解決爭議的人會不斷減少，這也將削弱仲裁的影響力，當然不利于仲裁的發(fā)展。
第三，國際商事仲裁裁決的不公開不利于國際商事交往，對世界經濟的發(fā)展有阻礙作用。因為目前國際間的商事糾紛通過仲裁解決的占了很大一部分，如果不公開仲裁裁決，尤其是涉及商業(yè)合作伙伴的選擇的時候是很不利的，因為這會影響到當事人對對方商業(yè)信用的判斷。在進行商事交易的過程中,人們必須假定交易對方將會履行他們的承諾,從而形成合理期待,交易才可能順利進行，信用使得人們對未來的商事交易的預期更為確定,從而避免或減少市場風險。
內容提要: 法律方法論是法學的綜合性學科，即各個分支學科都要涉及方法論的問題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學科的方法，因而這一學科與哲學、邏輯學、修辭學、語言學、解釋學等有著密切的聯(lián)系。對于法律方法論近年進行了認真的研究，但還是存在著很多的問題，不注意讀者及“市場”需求、不注意研究的背景、沒有問題意識以及不注意經驗與技術的結合研究，這些弊端已經顯現出來。法律方法論不是純粹的理論，我們應該結合中國的問題意識展開研究。
法律方法論是對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。從法學家的愿望以及研究所展現的成果來看，一般都認為法律方法論的專業(yè)性很強，似乎描述的都是職業(yè)法律人才能看懂的東西。但實際上因為法律的運用和人們的日常生活聯(lián)系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻的學科。不管對該學科有沒有研究，都可以憑著感覺說這一學科存在這樣那樣的問題，似乎對法律方法的評說無須論證。論說許多的批評是學科發(fā)展的動力，但零星的說狠話式的批評多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無用論、廢話論肯定是建立在沒有仔細研究的基礎上的。因為，如果仔細研究的話，會指出法律方法論的研究存在著什么樣的問題，而不會是沒有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來，這一學科也許是法學各學科中最細膩的學科，如果沒有經過專門系統(tǒng)細致的研究，很難對學科是否完善評頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發(fā)表“高見”。長期以來，其他學科的發(fā)展似乎很少能干擾法律方法論學科的孤寂性，學者們基本都是在圍繞著法律規(guī)則展開自己的言說。然而最近有一些學者看到，近百年來法學的發(fā)展已經沖出傳統(tǒng)法學的封閉狀態(tài)，進入了和其他學科相互交融發(fā)展的時代。
在交叉學科的研究中，有些人特別是一些所謂的專業(yè)法律人士更愿意把法律應用技術化，這就走向了極端；還有一些學者更愿意把相當狹窄且技術性的法律問題當成廣泛社會問題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問題；在合同法中提出人的自主性問題，即在技術性的法律方法中融進了很多的政治理論和社會學理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號，搞所謂的結果決定論。實際上，這種觀察問題的方法屬于本質決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當，就會形成專斷的理論基礎。對此實用主義法學者波斯納說：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學術的特點。”[1]我們注意到法律方法論有兩個方面的進路：一是根據規(guī)范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運用一直支撐著法治在部分領域的實現，起碼使人們的理解活動逐步接近法治。但由于西方近代的法治實踐，出現過度依賴邏輯的問題，誤導很多人的思想，他們把法律直接當成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學之術在于論辯的主張甚囂塵上。傳統(tǒng)的修學理論雖然沒有得到發(fā)展，但實踐和理論中卻出現了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對同一個行為既可以說成是謙虛，也可以說成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進行論證的法律方法論在其不成熟的時候就呈現出危機。人們討厭法律人的善辯，認為沒有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過度修辭。修辭論證實際上應該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應該與法律方法論的使用結合起來，過多的修辭可能會使人無所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅持邏輯規(guī)則及其相應法律規(guī)范的同時，修辭學中強調的“修辭修其誠”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因為情緒與價值、利益與情景、前見與當下都會影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對修辭的一些認識得益于高萬云教授在山東大學威海分校法學院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬云教授認為，人們不可能完全誠實修辭，但我認為這恰恰是倡導“修辭立其誠”的原因之所在。如果都誠實地進行修辭，講究這一原則的意義就會失去。)。法律方法論與邏輯學是血緣關系，而與修辭學(語言學)之間的關系是一種親緣關系。雖然法律方法論離不開這兩個方面，但是這兩個方面對法律方法論的影響卻都不是系統(tǒng)的，只是以一些零散的觀點影響法律方法論的研究。法律方法的研習不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長于邏輯，提升簡化復雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應該注意如下問題：
一、法律方法論研究成果的“市場”問題
人文社會科學的研究者似乎不用關注市場需求的問題。這倒不是因為人文社會科學的研究成果屬于暢銷品，而是說這些研究成果從來沒有真正進入過“市場”。一部分學者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關心研究成果是否被政府采納。當然還有一些學者的研究似乎是為學術而學術，把研究成果當成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過程。人文社會科學研究成果“買家”的單一性，以及研究方式的自言自語使得研究者很少關心市場需求以及讀者的忍受力問題。現在，多數的研究者也許最為關心的是發(fā)表刊物的級別，轉載率、引用率，以及在評職稱評獎項的時候能否用得上。而這些東西有都與個人的待遇、學校和研究機構的評價緊密聯(lián)系，思想的創(chuàng)新與文化的發(fā)展被丟到了一邊。于是，社會科學的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對象。人文學科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔負的是文化積淀與傳承的任務。但是像法學這樣的實用性學科也都成了這個樣子，就不能不讓人感覺到悲哀。法學研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領導采納上，如果是那樣的話研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領導關心的視野，而應該與司法實踐的需求結合起來，在司法實踐中發(fā)現問題，用理論解決問題。法學研究的課題，從開始到結項都應該考慮市場的需求問題。看對什么樣問題的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對實踐有啟發(fā)意義上的指導或至少是有某些參考價值。美國學者埃里克森說：“盡管法學研究成果的市場很難完美，但是我認為它可以運行優(yōu)良，至少比Edwards法官和其他一些批評家們所想象的更好。這個市場的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來說，這些供給者所面臨的有經驗的人并不樂意遭到欺騙。盡管一些法學院的教職人員可能偶爾屈從于一些無價值的潮流，但是市場的趨勢最終會懲罰他們。從長遠來看，最為可靠的學術成果的監(jiān)控方法是那些消費法律服務的顧客們的需求，以及大學對于那些贏得同行贊譽的教職人員的需求。”[2]用市場的觀點來看我國的法律方法論研究，我們會發(fā)現大家都在忙著引進西方成果，這一方面凸顯了西方法學研究的“前衛(wèi)性”；另一方面也為我國法律方法論的研究趕上西方提供知識儲備。這可以說贏得了中國的學術進步的需求，但是問題在于，這種研究缺乏對中國現實問題的關注，從較為普遍的角度看司法界對此不甚領情。原本西方的法學研究就不是針對中國司法實踐的，缺乏中國問題的針對性和對策性研究。我們把它拿過來除了增加知識量以外，對中國實踐的影響似乎微不足道。
法律方法論的研究應該是圍繞著法律文本的應用而展開的，理論研究成果一方面要接受司法實踐的檢驗，看司法實踐中是不是真的有市場需求。另一方面還要接受理論的檢驗，看研究成果是否經得起邏輯的檢驗。任何想從法律文本中獲取意義的都應該經過方法的拷問。這種拷問是一種理性的、運用邏輯的反思。“法學只有在具備了反思意識與反思能力以后，才會產生法學方法論。”[3]可以說，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學家對法律解釋結果與過程的反思能力與水平。當學術都是在用引證率、轉載率等來說明自身價值的時候，我們需要考慮還要做點別的什么？布萊恩·辛普森的話對法學研究者也許是有震撼意義的。他說：“文學往往是鼓勵法律進行改革的推動力，公眾對法律秩序的不滿，往往只反映在當時的文學作品中才能上達當局。當狄更斯著力描繪當時司法部的不公和拖拉作風時，他的聲音簡直使當局不得不聽。他對司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權法和監(jiān)獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲。”[4]司法部之所以不敢不聽，是因為他的作品已經在社會上產生了巨大的沖擊力。法學研究要想獲得更大的影響力，需要學習文學的表述方式，應該打動聽眾，在邏輯基礎上做好修辭，給讀者提供簡明扼要的、有問題意識的對策性研究成果。辛普森的話是在告訴我們，研究成果應該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會產生社會影響，甚至會影響決策者。在歷史的緊要關頭，文學作品中的簡單修辭也許比長篇大論的理論文章更能影響社會。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴密、層次分明、詳細論證的成果，也需要簡明的修辭來表明我們的立場，有時還得需要借助文學的手法來表達我們的思想。也許對法律方法的論證應該是細膩的，但結論一定是簡單的。法諺早云：“簡潔乃法律之友。”[5]簡潔而明快的法律結論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。
除了研究表述方法的改進外，我們還需要有一種學術獨立與自由的立場。我們看到，由于法學家沒有政治上的權力，因而只能盡力用其學問對當權者施加影響。這就使得法學家們很容易心甘情愿地為當權者服務，成為當權者的奴仆和工具。當然，有時也會出現相反的情況，有很多學者忠于自己的良心，執(zhí)著于對學術的追求，正是因為他們的努力才使得學術傳承沒有斷流。我們需要把市場看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權力者的想法，要么完全割裂與社會的聯(lián)系，孤立地搞純粹的學術研究等等。我們要看到“法學家雖然有時候不可或缺，但并不真正地受寵于統(tǒng)治者，因為沒有人知道他們是在賣弄學問、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書卷中，將做出什么樣的結論。他們一般也不受公眾的歡迎，因為他們的言談高高在上，并喜歡把簡單的事情弄復雜”[6]。這個警告雖然不一定是現實狀況，但具有警示意義。在許多場景中我們可以看到法學家被鄙視，一些材料顯示英國人特別不喜歡法學專家，認為有些“喜歡賣弄學識的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來引去，這些引言或者來自千年歷史之久的書籍，或是來自其他同樣把法律知識埋葬在沉重墳墓中的博士們，他們的理論充滿了矛盾，并只會把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學家曾說過：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊[8]，總是喜歡把簡單問題復雜化。
在法律方法論的研究中，我們需要用行動和全新的成果改變對法學家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(消費市場在哪里)之所在、社會的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場需求的問題在哪里，對那些純粹理論沒有使用價值的命題，要在研究中予以淘汰，而對那些有現實意義的對策性研究應下大功夫進行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對事實的描述中展開理論，而沒有必要都搞成是從思想到思想的印證。“問題和方法是任何一項研究的兩個基本元素。沒有真問題便沒有文章，沒有適合一定問題的科學方法便沒有好文章。而問題和方法又可以從各種角度進行劃分，形成各種可能的‘問題———方法’組合。”[9]法學的研究方法可以分為實證主義的分析方法和價值分析方法。“法律實證分析的方法元素可以歸結為經驗的研究方法，與這種研究方法有關，法律實證主義的元素又必然以一定本土實際為選題資源，當然，關注實際并非尾隨實際、復制實際、更不是粉飾實際，而是用科學的方法去發(fā)現、描述和解讀實際。”[10]由于在國外法律實證主義的研究是一種風尚，所以用這種方法研究中國的實際問題，實際上是用世界的方法研究中國的問題。一般來說，并不是所有的問題都可以用實證主義的方法進行研究。這取決于兩個方面，一是與研究的目的有關系；二是與研究的案件是否具有共性有關系。
二、法律方法論研究的學術背景
在中國進行法律方法論的研究，應該注意到自身的學術背景。這個背景從大的方面看，主要包括三個方面：一是傳統(tǒng)中國文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國的傳播，并且還將繼續(xù)擴大范圍和深度的趨勢；三是中西方文化的結合在中國所形成的新傳統(tǒng)。在充分挖掘國學精粹的口號下，西方文化也出現中國化的趨勢。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學的解釋傳統(tǒng)，但近百年來已經在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語。在西方文化傳入中國以后，中國文化的形式發(fā)生了重大變化，起碼在形式上我們在追隨著西方。法律和法學的形式基本上已經西化，只是還用漢字表達。雖然我們經常聽到一些學者說，中國人骨子里還是流淌著龍的血液，中國文化的精髓并沒有發(fā)生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來中國學科的變化對中國人思維的影響，雖然我們不能把什么問題都集中在文化上，讓其承擔社會進步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對中國社會變革發(fā)展的影響。
(一)中國傳統(tǒng)文化的背景
近年，我們開始意識到了國學的重要性。于是很多學者開始關注國學在現代化建設中的作用，試圖用國粹來解決一些現代性文化解決不了的問題。這多少有些復興傳統(tǒng)文化的意味，是對近一百多年文化斷裂的憤滿。我們看到了很多學者對傳統(tǒng)文化丟失的吶喊，認為傳統(tǒng)已經逝去了意義，但是傳統(tǒng)自有進入當今的途徑。現在，我們已經不再閱讀四書五經，但這并不意味著傳統(tǒng)完全消失。即使我們研究手段、對象以及問題意識等已經發(fā)生了大的變化，但是我們還是要注意傳統(tǒng)與今天的關系。法學研究近百年來實際上有很多是重復的問題，這很可能是沒有歷史地總結經驗，只注意眼前的問題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會招致歷史的懲罰而付出不必要的代價。歷史的經驗值得注意萬萬不可粗心大意。一般來說，問題意識的觀念是基于哲學角度的考慮，但在不同的學科和文化背景中，問題的內涵以及面向是很不一樣的。比如在德國討論很多的硫酸是不是武器的問題，竊電是不是盜竊的問題，在中國人的思維中根本就不是一個問題。中國人思維的整體性缺少細膩的分類要求。因而只要有簡單的歸類，就不會對過于細致的問題提出質疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國被廣泛探討的愛默爾繼承案，在中國也不是問題，這不僅是因為我國繼承法對被繼承人有謀財害命行為喪失繼承權的規(guī)定，而且在我國的道德中對此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對問題的不同篩選。問題雖然是共同的，但對問題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現在，還要熟悉自己的過去。比如，我們應該注意到中國傳統(tǒng)文化中的價值優(yōu)先以及價值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對此類判斷進行反思就會使一些正確理論發(fā)揮不出效用。當我們引進了很多現論以后，如果不注意與傳統(tǒng)的銜接就會使它的作用大打折扣。傳統(tǒng)對現代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設，不顧及傳統(tǒng)使得現論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優(yōu)良的價值，但應該為價值的實現提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說的是普遍性的。思維規(guī)律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當的地方性和時代性。在傳統(tǒng)思維中，對方法的忽視已經使中國的哲學顯得不那么完整，在本體論、認識論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學研究長期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統(tǒng)鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進的自然科學以及思維方式，多少打破了中國人不講邏輯的思維，但在人文社會科學領域以及對大的問題的看法上，或者說在意識的深層里對方法論的漠視仍沒有得到根本的改觀。中國傳統(tǒng)文化的背景并沒有在現代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時刻應該注意到它的存在。這對建設適合中國人思維方式的法律方法有積極意義。
(二)新的文化傳統(tǒng)的影響
這種所謂新文化傳統(tǒng)主要包括兩個方面：一是近百年來基于革命思想傳播所形成的新傳統(tǒng)；二是對西方法學的盲目追捧。關于革命的思想對中國現代的影響是深刻的，對我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當代法治建設的阻力。法治實際上是對現有秩序的守護，是對現存社會的點滴改良，但我們不時能夠發(fā)現，很多學者在談論法治的時候依然堅持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設。法治要求我們應該在理性的基礎上注意要以克制、保守、權衡、寬容與冷靜的態(tài)度對法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對秩序進行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統(tǒng)。哈佛大學的曼斯菲爾德在總結了西方現代史后認為，在激進的革命思潮結束以后，現在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭氣，而是與現代法治社會對人的要求相關：講究理性控制，每個人都很職業(yè)，不輕易發(fā)怒。因而騎士的時代已經結束，接下來是詭辯家(包括法律人) 、經濟學家、算計者的時代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因為商業(yè)是物質主義的，滿足于獲取而非獲勝，滿足于權衡而非正義。商業(yè)活動拒絕犧牲，立足于算計收益，當今的體育運動員也是如此。他們更關心掙錢，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經被智慧與理性所代替，我們這個時代對方法與技能的渴求超越了革命時代的激情。這正是法治建設所需要的研究環(huán)境，也是實施法治所帶來的人格變化。法學研究與法治建設需要這種背景。法治的實現需要多種因素促成，制度的完善、對法律的信賴、市場經濟的需求、權力分離的政治體系，獨立的職業(yè)法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來說，“頗有意味的是， 20世紀以前的法學家們很少懷疑自己是否擁有適當的方法，他們相信，以法學的基本要求為準，他們確信的方法較之于其他學問的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學家們，他們從不談論‘方法’問題，因為他們明白，如果一門法律科學不得不談自身的方法論問題，那么必定出了什么問題”[11]。到了20世紀初年，法學家們開始在反思法律的疑難問題中對所謂概念法學的弊端，開始為法學的健康考慮，開始系統(tǒng)考慮法律方法論問題。德國法學家拉德布魯赫在早期的時候就把關注方法問題稱之為病態(tài)。我國的很多學者競相引用，信其為真。但我們認為，對這種修辭性比喻的盲目追捧是有問題的。因為方法論的問題并不是所謂與學科“健康”必然相聯(lián)系的問題，而是一個與各個學科相伴而生的元問題。在方法論較為單一的時候，關于方法論的爭論較少，人們似乎感覺不到各種方法論之間的爭寵。但這并不意味著學科的發(fā)展就是健康的，法學不是生物學，法律也不是生物有機體，拉德布魯赫的比喻并不恰當。當法治本身沒有出現難題時，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話說對方法論的需求不是很高。就像現代中國的簡陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對初級階段的法制來說是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來的細膩法治做好準備。
謝暉在其《法律哲學》一書中談到了我國法學研究中方法長期缺席的問題，認為這表現在兩個方面：一是法律沒有自身獨立的方法，都是借用其他學科的方法；二是能夠代表獨特法律方法的規(guī)范分析方法的缺席[12]。其實，法律方法有沒有獨立的方法問題，似乎不是一個重要的實踐問題，而僅僅是一個邏輯性的理論問題。在人文社會科學中，幾乎很少有所謂符合學科專業(yè)屬性的獨立的方法，在很多領域人文社會科學是互相聯(lián)系的。“法學思考的公式化可能是個陷阱，它在特定的情形下會表現為可怕的司法擅斷甚至司法專制。”[13]當今社會雖然有各種各樣的學科及其方法滲入其中，并沒有改變社會思維的混沌狀態(tài)。各種學科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因為各種學科及其方法都是根據不同的邏輯標準所進行的人為的劃分。這其中雖然有發(fā)現的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒有一個學科不是交叉研究的結果，孤立的學科是不存在的。或者說除了滿足認識論劃分的需求外，社會中原本就不存在獨立的學科與方法，能夠存在的也許只有獨特的方法或者相對獨立的方法。雖然歷史上存在過所謂封閉的法學與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會開放，否則它就不能調整發(fā)生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開放，否則就不能獲得與時俱進的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態(tài)而已，什么樣的學科都不可能實現真正的封閉。當今的法律方法論不屬于傳統(tǒng)的規(guī)范法學，而是一種以規(guī)范法學為主的綜合性學科，因為它不僅要把規(guī)范性的法律作為判案的依據或者說法律思維的根據，而且要把應然的價值變?yōu)榫唧w的判斷標準，把現實生活的事物的本質、規(guī)律以及人們思維的理性融入對法律判斷的思維中去。在以規(guī)范分析為主的法律思維中不能割裂與人類價值追求的聯(lián)系，也不能把社會獨立于法律之外，法律是調整社會關系的法律。在我國，不是規(guī)范法學的缺席問題，最主要的是缺少守望規(guī)則法律職業(yè)群體。謝暉說：“規(guī)范實證，其本質是權利與義務分析方法，所要解決的問題就是法律中的權利義務問題，可以視為規(guī)范分析方法中的技術之維。”[14]這種方法實際上是法理學和民法學里面的通說。幾乎所有的法科學生都要受這種學說的訓練。我們存在的問題是這種觀念貫徹不到對實際問題的分析中，反而出現了權力、權利絕對化趨勢，即有些人只講權利不講義務、只講權力不講職責。這是規(guī)范法學引進中國值得分析和研究的問題。這個問題解決不了，法治不可能健康發(fā)展。
(三)西方法律文化繼續(xù)滲透的現實
當受西方法學的影響中國法學也出現流派化趨勢的時候，各種具體研究與應用所固守的方法成了劃分流派的標準，這一方面加劇了對法律認識的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優(yōu)點也就顯示了出來。傳統(tǒng)的自然法學、分析法學仍然在新形勢下固守自己的信念，但自從法律社會學出現以后，理論法學與實用法學出現了分野。法律社會學更多的是對法律現象的描述，分析法學與自然法學的規(guī)范作用在社會法學的敘述方式中弱化了。法學似乎更加科學化了。早先關于法學是一門實用學科的概念被法學是科學的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫(yī)生一樣，是靠對法律嫻熟的運用和其他人所掌握不了的技藝來從事職業(yè)活動的。在運用法律時的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場的主要手段。但我們也能看到，現代的法學家也像科學家一樣用理性的方式，冷漠地像對待物質世界一樣在研究著法律。價值熱情被科學精神所取代。我們發(fā)現法律社會學出現以后，對事實的關注與研究，擴展了法律研究的視野，成了法學研究的主流，有關法律方法和法律的解釋技術反而退居次要地位。現在，西方法學的大量作品都是圍繞著法律規(guī)范的基礎而展開的，法律規(guī)范的運用與解釋的方法反而沒有受到法學研究者的重視。在西方法學界幾乎要出現傳統(tǒng)法律方法論研究的危機，幾乎所有的理論都在攻擊傳統(tǒng)的法律解釋方法，如對司法三段論的批判、對法律意義確定性懷疑、對法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機多少會波及法治建設，但并沒有改變法律運行的整體情況。然而在中國，由于我們對當代西方的法學理論與制度極力推崇，這就出現了理論與實踐的雙重危機。一方面中國的法制建設才剛剛起步，法治所需要的思維基礎和職業(yè)群體還不成熟，法律人還不能熟練地運用法律方法，基本上是在一種被稱之為跟著感覺走的思維進行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學在痛批傳統(tǒng)的法治建設初期所需要的法律方法論。這是很危險的。原本我們的文化中就沒有堅固的法治理念，尤其是缺乏嚴格法治的精神。在每一個規(guī)則之外都有一千個理由不服從規(guī)則，幾乎所有的高尚道德和時興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會效果、和諧社會建設、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國問題意識的情況下，我們的理論卻跟著西方法學的主流徑直進入了后現代，開始了對法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統(tǒng)法學的悲劇在于：他們過度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運用出現了僵化；而中國法學的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過度迷戀于自己的整體性理解、對價值優(yōu)先的固執(zhí)和對政治影響力的偏愛。方法沒有成為阻止專制與任意的工具，在處理問題的關鍵時刻法治的嚴格多少被淡忘了。
法律方法論研究還存在一個重要問題———基礎理論研究與部門法研究的分裂問題。實際上現在的部門法研究多半可以歸類到知識論的范疇，通過對法律規(guī)范的分析與解釋來解決案件時，部門法學更像法律解釋學，無論是教材還是專著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導下的研究，因為多數部門法幾乎是完整地從西方搬來的學科。中國的學者雖然能從零星觀點中談出自己的看法，但還沒有能力建構自己的體系。部門法學和法理學之間的相互指責與誤解隨處可見。西方法學所講的法學是一種封閉的學科大多指的是對法律的這種部門化的專業(yè)性研究。無論自然科學和社會科學發(fā)生多大的變化，這一學科的基本教義都不發(fā)生大的變化，研究者采取的是以不變應萬變的姿態(tài)。所以法學的發(fā)展與進步是緩慢的，知識量的增長也是被動的。沒有其他學科的逼迫，規(guī)范法學幾乎不會自己發(fā)展。我國有些部門法學者不僅拒絕來自其他學科的影響，而且也拒絕來自法學基礎理論的反思。很多人公開以不看法哲學、法理學的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學那玩意我們看不懂，也沒有什么用，無非是把簡單的問題搞得越來越復雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強化了法學的封閉性。他們只知道從西方販賣所謂前衛(wèi)的理論，而對本土學者的反思持蔑視的姿態(tài)。法理學確實存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒有必要一概否定，況且即使否定的話也存在鑒別力的問題。實際上一些口出狂言的人士并不見得有多少真才實學，只是充當著口無遮攔的憤青角色。在中國法學中，理論法學與部門法學的分裂還表現在，法理學隊伍中對規(guī)范法學研究進行持之以恒研究者較少，政治法理學、法律社會學、價值法學的研究者較多。為什么會出現這種情況？ 這有可能與規(guī)范法學封閉性和專業(yè)性有關系。規(guī)范法學的研究需要較強的專業(yè)基礎，弄不好在部門法學者面前會說外行話，被扣上法盲的帽子，而規(guī)范法學以外的研究則無需像規(guī)范法學那樣謹慎，他們可以盡情地不顧現行法律的規(guī)定，而進行忘法、枉法的演說。尤其是一些所謂的法哲學，只要你拿著哲學的話語隨便套到法學上幾乎很難找出毛病。我們現在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學家”的觀念是有問題的。這表現出有些學者對法律權威的蔑視，也暴露出法理學、法哲學的研究也像法律語言學一樣存在著兩張皮的現象。懂語言學的不懂法律，懂法律的不懂語言學，結果搞出來的法律語言學研究使法學家和語言學家都覺得有問題，難以發(fā)揮學科交叉的優(yōu)勢。現在法學研究似乎也是這樣，理論法學越來越哲學化，部門法學越來越專業(yè)化。基礎學科的人認為部門法學的研究沒有品位，部門法學的人認為法理學者多是法盲。現在看來，不僅是外部交叉，即使法學內部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應該注意學科的交叉，而不能一味地偏向哲學和邏輯學。
三、技術與經驗層面的研究
魏德士在其著作《法理學》德文版“前言”中講到，本世紀法學和法學者的歷史表明：純粹的法律技術對法律和社會是危險的。只有那些對法的基礎和作用方式以及對可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對其思考的人，才能在法律職業(yè)的領域內盡到職責的要求。行為人必須知道他們的行為導致什么樣的后果。對此他們必須認識到其行為應遵守法律，此外還必須認識到歷史和社會的聯(lián)系。波斯納也談到過此類問題，他說：“自蘇格拉底以來，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱之為‘真理’的東西。”[15]波斯納提到了一本由耶魯大學法學院弗雷德·羅德爾寫的一本書《該你們受罰了，律師們》，在這本書中作者提出，所有從事法律的人都應該定罪，應該用技術專家委員會代替法院。“分析哲學和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細致區(qū)分和界定，要構建并考察設想的個案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問題分解成容易駕馭的許多小問題，要精細地發(fā)掘對手論點中的隱含義等等。實用主義者認為，分析哲學家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領地，太容易把分歧等同于錯誤。并因此過于急切地反駁對立觀點；與此相聯(lián)系，分析哲學家和法律推理家就支持這些觀點的經驗性證據興趣不足。實用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學的方法及其孿生姊妹法律推理來確立道德責任和法定權利。”[16]
我們相信魏德士所講的是有道理的，因為他說的是純粹的法律技術對法律和社會是危險的。這并不是否定技術與方法的意義。而只是告誡我們在法律運作和解釋的過程中，不能將純粹的技術，而應該把技術，文化經驗、道德價值、歷史與現實和現行法律一起作為理解法律的前見因素，全面地、歷史地、文化地和有價值考量因素來理解和運用法律。結合當前的法律文化背景和法律思維水平的現狀，我們認為起碼有一部分人應該集中精力研究法律的技術以及隱含在經驗中的技術。因為方法正是中國傳統(tǒng)文化所缺乏的，也是我們現在法制建設所需要的。然而很多學者對此并不以為然。黃宗智對現代社會科學理論研究的現狀做過如下評述：“有的人因不滿意識形態(tài)而摒棄理論，把自己限定在純經驗與技術性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒有能夠壟斷真理的理論，追求絕對真理只能陷入意識形態(tài)的泥沼。”[17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說的經驗與技術研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識形態(tài)了呢？ 我看問題沒有那么簡單。社會的焦點和現實問題是躲不掉的，純粹的技術性研究也是堅持不下去的，關鍵是我們該如何在研究中處理這一問題。
第一，研究司法的經驗與技術是法治建設的需要。“當下中國法律理論界與實務界之間的隔膜仍然相當明顯，法學教育與司法實踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。”[18]理論聯(lián)系實際，實踐聯(lián)系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學家們熱衷于立法活動，至少是從立法的視角觀察問題，對司法實踐理論不是十分關心。“這種雙向的漠然既妨礙了通過具體個案進行試驗從而糾正社會政策錯誤的可能，也導致法律職業(yè)共同體的無法形成。”[19]理論與社會的隔離，導致了法學家的想法與社會公眾之間的想法差距越來越大。這雖然成就了法律的專業(yè)化研究向深度發(fā)展，但也阻礙了法律向公眾意識的滲透，導致了法學家與社會之間的隔膜。雖然有些理論家反對在法律適用和解釋過程中講究純粹的方法與技術，但是我們必須看到，法治的實現需要方法與技術。法治最基本的含義是對專斷的限制，所使用的方法就是程序和規(guī)則這些形式化的規(guī)定，對規(guī)則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應該在尊重其權威的前提下積極使用，使其成為限制專權柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學的任務界定成透過現象看本質，本質似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點是有問題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過形式來實現的。沒有形式性法律規(guī)范、程序以及運用技術與方法，就不可能有法治的實質性功能的發(fā)揮。“依據明確的法律(大前提) ，事實(小前提) ，法官得出一個確定不移的法律決定(結論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀歐洲理性主義的產物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實踐追求盡管有后面分析的不現實，卻很有意義。它在一定程度上限制了國家權力的濫用和無理擴張，維護了公民的權利，具有重要的社會功能。”[20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現實，但很多人忽視這一點，因而引發(fā)了很多人把邏輯世界的法治當成了現實的法治，造成了一部分人對法律的誤解。如果把邏輯世界當成法律的現實，實際上忽視了法律作為經驗的存在。法律經驗是人們能夠全面理解法律的前見。僅僅看到形式主義的方法論，而沒有理解者對經驗的把握，就會被理性主義的方法所蒙蔽，就會相信法律方法就是法律。“隨著人們從概念分析日益轉向經驗材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數據，還迷信這些觀點，理由就不充分了。看似為了守護法治理念，實際是拒絕現實地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識。也正因為此，我概括地稱其為法條主義和形式主義司法觀。”[21]在波斯納看來，對法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認為對經驗的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應該奉行法條主義，但實際上他們卻抵擋不住自己的價值偏好、政治立場的偏見。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業(yè)群體的思維也會限制他們對法律的理解。司法能動主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹慎與謙抑。
第二，研究法律方法的經驗與技術是發(fā)展與完善學科的需要。對法學學科來說，如果沒有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對獨立的存在；如果沒有應對糾紛的解決方法與技術就會失去實用學科的屬性。賀衛(wèi)方在一次講座上談到，我國的法學內部的知識與方法還處在一個比較脆弱的狀態(tài)，現在又不斷地引進其他學科的方法來拓展本學科的視野，這是件好事情但也存在著一定風險，因為這可能危及法學作為一個獨立學科的地位，這是應注意的問題[22]。我們過去的法學教材以及研究傾向重在知識的介紹，對法律的運作方法研究很少，以至于出現了雖然學習掌握很多知識，但實踐動手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現象。對歷史敏感的人會意識到，離開歷史、傳統(tǒng)、經驗去研究裁判方法的學者，無論在技術層面論述得多么精巧都無濟于事，法治落后與司法粗糙往往是并發(fā)癥。所以我們應該把對經驗與方法的細節(jié)研究結合起來[23]。一個學科不應該僅僅是純粹形式化的，還應該是把理性、經驗與歷史結合起來才能比較完善。對經驗的重視實際上就是要把對形式主義方法的過度關注，轉向到對人及其經驗的關注，以彌補法律方法研究主體性的缺失。法律確實不完全是邏輯，法律是社會生活中的法律，是由人的思維和行動構成的活生生的法律。只有在對法律邏輯與經驗的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學不一樣，應該是以服務司法實踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運用法律。在中國的司法實踐中存在著很多成熟或不成熟的經驗，但我們現在的法學作品對此的關注與研究卻很缺乏。蘇力發(fā)問：“太多的法學研究脫離了或正在脫離司法實踐，只講正確的原則甚至是法律常識，完全不理解法院和法官的問題，或司法上無法操作。這樣的法學還是法學嗎？”[24]
第三，對經驗與技術的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學敵視經驗，而實用主義法學則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實踐的融合，不利于社會的進步與發(fā)展。波斯納說：“實用主義者們希望法律更具經驗性，更現實，更符合真實的人們的真實需要。但是如果從此得出一個必然的結論，說法律科學者都應該拋棄理論，那也是一個錯誤。事實和理論并不相互對立；科學，包括好的社會科學，都是事實和理論的統(tǒng)一。”[25]正像波斯納所講的，法學研究者應該拋棄糟糕的理論，也應該拋棄糟糕的經驗性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經驗性研究呢？ 近百年來，我們不斷引進西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產生的，比如，在普通法系“律師會館制度與陪審團制度的精巧結合，習得技藝與生活經驗相得益彰，普通法的發(fā)展融合了法律職業(yè)共同體的專業(yè)智慧。”[26]然而，如果我們僅僅從西方學習他們的理論與經驗，就會使中國法學像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無論我們怎么研究都難以逃脫西方人所設計的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因為我們一些人文化先進的標準都是西方人制定的，然而法律甚或是法學都是地方性知識，只有和地方的文化結合起來研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應于自身土壤的法律方法。所以這里的經驗主要是指本土的經驗與智慧。外國的經驗與智慧已經通過理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進一步研究的導向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構好。
第四，對經驗與技術的研究是提升法律方法論回應實踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動手能力的提升則需要經驗成分的加入，這里的所謂經驗主要是指法律人的經驗，通過對判例的研究可以獲得更多的司法經驗；通過對歷史與文化的研究可以獲得更多的社會經驗，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結中國的經驗，而不僅是拿外來做法來批評中國。要把那些還不完善的、過于粗陋的甚至有錯的中國經驗提升、概括到理論層面，使之成為具有指導意義的中國司法經驗，進入中國法學理論。這需要開闊的理論視野，求實的態(tài)度，更需要法學人對中國法律人的智慧和實踐的根本自信。”[27]我們所學的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點才能解悟方法的真意[28]。面對多種多樣的方法，實際上在運用的時候始終存在著選擇問題，怎樣才能進行恰當地選擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經驗法則。我們看到，法學院向學生灌輸法律知識、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務公眾。但是，“現在的法學畢業(yè)生能夠熟練地掌握后現代文學理論，卻不會起草一份文件。他們學會了像律師那樣思考問題，卻不知道如何依靠它來謀生”[29]。在我看來，出現這種情況與對法律經驗的掌握不夠有聯(lián)系。因為關于法律的經驗在大學里面不可能全面展開，這主要是因為在短期內更主要的是學習理論知識。其實理論也都是加工提煉了的經驗，但其中的經驗一般性太多，而個性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習者應該有意識地把一般理論與具體經驗結合起來。
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