開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反壟斷的經濟學意義，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

「關鍵詞競爭，法律價值，經濟組織，效率

法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”—— 市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規定，商業行為不得 “實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即 “保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規定：本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。

從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。

一、經濟學上的競爭和競爭理論

經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：競爭系指個人或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。在經濟學中，競爭首先是與市場相聯系的，市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論[1]研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。

由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。

競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等 .競爭理論的提出和演進必須基于一定的經濟現實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”—— 市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。

新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性） .受哈佛學派的影響，美國20 世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6] .同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是 “保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。

從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結構、行為、績效及其相互關系的探討，而微觀經濟主體經濟組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學派為代表的產業組織經濟學的貢獻不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現在打開黑箱”，深入研究其內部結構，并對市場和組織兩種形式的可替代性關系作了論證。

二、市場和經濟組織

傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德·科斯最早論述了經濟組織的問題。在 1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用?？扑惯M而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。

交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡。但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本 （組織成本）。[5]既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。

交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能，認為以通用資產為實際內容的交易，無須建立保護性的治理結構，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產投資的交易，交易雙方必須進行互惠貿易，交易才有效率。由于價格與治理結構二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。

新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。

三、反壟斷法上競爭的概念及其地位

事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。

競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。

反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現實，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據。”我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].

在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945—1970 年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映?！癧14]

在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是“有效競爭”。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染。

四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題

以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題 即反壟斷法所調整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。

反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。

從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為， 這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：數率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。

反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。[6]

以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。

五、結論

通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。

「注釋

[1] 有關競爭的經濟學理論在經濟學中被稱為市場理論或市場結構學說。市場理論是以價格理論為核心的有關市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經濟學和產業組織經濟學中分析市場運作機制部分的相關內容。市場結構學說則是產業組織經濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領域學者更多地使用境爭理論‘，一詞。本文也使用這一范疇。

[2]有關競爭理論的學說參考了王松青的評述。（王松青。市場結構學說及其評價[J].學術月刊，1996，（9）：44一50.）

[3]經濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經濟組織和制度。從狹義上看，經濟組織僅指企業。本文中的經濟組織概念是在交易費用經濟學意義上使用的，既包括層級組織企業），也包括界于層級組織和市場的一此中間狀態混合體）。

[4] 在該文中，科斯主要批評了阿瑟·索爾特爵士的觀點：犯常的經濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之卜，它不需要中央的監察。就人類活動和人類需要的整個領域而言，供給根據需求而調整，生產根據消費而調整，這個過程是自動的、有彈性的和反應靈敏的?！埃≧onald H.coase，the nature of the Firm，Economica，n.5.，4（Novenber 1937）。轉引自：現代制度經濟學生卷）[M].北京：北京大學出版社，2003，104.）

第2篇

論文關鍵詞:反壟斷;完善路徑;網絡經濟;工業經濟

論文摘要:《反壟斷法》的出臺對于保護市場競爭，規范競爭秩序，促進中國的社會主義市場經濟持續、健康、有序地發展有著重要的意義，但是，產生于工業經濟環境的《反壟斷法》還存在一些缺陷，不利于現代市場經濟尤其是網絡經濟的健康發展，在金融危機的壓力下，選擇科學的完善路徑對之進行必要的完善尤其有著重要的現實意義。

《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經濟建設進程中的各式經濟壟斷及所謂的行政壟斷，創造一個競爭有序的環境，但是這部主要基于工業經濟環境而制定的法律，能否適應現代市場經濟尤其是網絡經濟的運行，實現保護市場競爭，規范競爭秩序的目的，尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析，并從科學的路徑進行不斷地完善。

1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端，媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”，一些學者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就，如對行政性壟斷單設一章，明文規定對中小企業的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應當是保護自由競爭，不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產物，它的破除決不是靠一部法律就能完成的，與市場規律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1]，隨著市場經濟的發展，未來可能成為執法重點的仍將是私人壟斷，所以私人壟斷才應是《反壟斷法》的核心，這是法律應具有的前瞻性的要求?！斗磯艛喾ā饭倘怀袚欢ǖ臍v史任務，但并不能因此就應當留下了朝令夕改的隱患。

2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中，缺乏經濟學理論的指導和法律實務界的建議，反映在法律條文上，就是規則設計缺乏科學性和可操作性，如豁免的規定不合理、強制兼并前通報、未規定行政執法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明，競爭法設計的基礎就是壟斷經濟學，經濟學論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預經濟權力的必要性。如果脫離經濟學的支持，競爭法就成了無本之木，科學性失去了根據，很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預經濟的工具。而法律實務界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律，在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經驗，但一旦付諸實踐，就暴露了難以操作的問題，然后只好借助于已被認為有“越權”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺，法務界后腳已經在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術尚待提高，也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性，在立法過程中應當聽取實務界的意見。

網絡經濟條件下，壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業經濟條件下相比發生了巨大變化，有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》，是產生于工業經濟環境的，它能否有效地規范網絡信息產品市場上的壟斷行為，既是一個必須認真研究的理論問題，也是一個亟待解決的實踐問題。

第一，在政府反壟斷目標上，應注重維護市場競爭秩序、促進技術創新和維護消費者利益在網絡信息產業領域，網絡外部性及所產生的正反饋效應和網絡信息產品的特征，決定了寡頭壟斷市場結構是網絡經濟市場結構的主要形式。一般而言，在市場競爭過程中，某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領域的競爭，和因此損害消費者利益，或者如果具有優勢地位的企業沒有濫用其優勢地位，透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致損害消費者利益，那么反壟斷法就不應對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業壟斷地位，有可能最終損害消費者福利。因此，政府反壟斷的目標應從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉為維護市場競爭序、促進技術進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看，其反壟斷政策目標已基本實現這一轉變。就中國而言，在《反壟斷法》的實施過程中，也應該在反壟斷目標上注意這一問題。

第二，在政府反壟斷指向上，應注重規制企業壟斷行為，而非壟斷市場結構[2]。在網絡經濟條件下，判斷企業壟斷程度的主要依據是市場行為，而不再是市場結構。工業經濟時代以市場結構和市場行為衡量是否存在壟斷，如運用勒納指數和貝恩指數法衡量單個企業的壟斷勢力，運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數、赫芬達爾指數等判斷各產業壟斷勢力。而在網絡經濟時代，判斷壟斷程度的依據已不再是市場結構，而主要是看其市場行為。一方面網絡市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業占有很大的市場份額是暫時的，今天是第一的，不能保證永遠第一;此外網絡時代企業組織結構的扁平化，及企業規模向小型化方向發展，使壟斷不一定和大規模相連，壟斷產品的價格也不是傳統壟斷下的高價。因此，判斷企業的壟斷程度主要不在于企業的市場份額和產品價格，而在于是否濫用市場壟斷地位，通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講，中國反壟斷規制應主要針對企業的壟斷行為，而不是壟斷市場結構。

第三，在政府反壟斷問題上，還應高度關注現代企業合作帶來的問題和挑戰。在網絡經濟條件下，企業之間的合作策略使反壟斷問題變得更加復雜化。長期以來，在產業組織研究中人們對策略行為，尤其是合作性的策略行為的消極作用看得過重，往往把合作性策略行為視為損害競爭的合謀或串謀，對其在超強競爭條件下對資源優化配置的積極作用估計不足。在網絡經濟條件下，企業行為發生了重大變化，企業之間建立了合作性競爭的新型競爭關系，合作性策略行為的普遍存在就是這種合作性競爭關系的直接表現。對于一個網絡企業而言，合作存在著兩個層面:一是企業內部的合作，即從市場上獲得的生產各要素在企業組織內部進行的合作;二是企業與企業之間發生的各種合作。對于企業間合作的行為認定，我們必須摒棄新古典經濟學的觀點，把企業間的合作視為合謀或串謀會損害消費者的利益，導致所謂的“反競爭性合作”。在企業組織網絡化的趨勢下，企業的合作性策略行為絕大多數是在技術開發、設計、生產、營銷、物流等領域的合作，不是所謂的價格合謀;企業橫向的合作性競爭行為并非必然反競爭，也不都是壟斷行為。因此，對于企業間的合作，我們必須有客觀、全面的認識，既要看到企業合作可避免過度競爭引起的資源浪費，可促進技術開發等方面的積極作用，同時又不能忽視一些企業通過隱蔽性合作手段達到壟斷和控制市場的目的。當前，中國反壟斷規制中，對待企業合作應當注意以下幾個問題:一是對于可能導致壟斷的合作行為，應當持相對較為靈活的態度，根據宏觀經濟形勢的變化對反壟斷政策不斷進行調整;二是要從靜態和動態兩個方面考察企業之間的合作，某些合作從靜態看可能限制了競爭，但卻增加了動態競爭，限制了一個層次的競爭卻增加了另一個層次的競爭。反壟斷規制的一個重要任務就是從政策上和制度上規范企業間的合作行為，有效地克服和限制合作所造成的負面效應;三是要正確認識網絡經濟條件下的壟斷，正如不能將壟斷視為排斥競爭一樣，也不能將合作、聯盟等同于勾結、合謀。反壟斷政策的制訂不能因為反對合作性壟斷行為而損害了整個社會的合作機制。

第四，在政府反壟斷過程中，還應注意把握以下幾個原則。首先，搞清壟斷形成的真正原因是什么，不能把壟斷一概視為反競爭行為，應根據一定的市場規范對壟斷予以劃分，然后針對具體問題采取具體措施，否則就會以偏概全。其次，衡量一種競爭行為是否是壟斷，關鍵要看這種競爭行為對消費者的福利有什么影響。網絡經濟條件下的壟斷，無論從形成機理、特征表現以及產生的績效方面，都與工業經濟條件下具有很大的不同，《反壟斷法》在對信息產業的壟斷市場結構與企業壟斷行為進行規制的同時，必須充分考慮網絡經濟條件下壟斷的具體特征及其影響，并采取相應的措施，既維護市場的有效競爭，促進經濟效率和技術創新水平的提高，又有利于提高消費者福利水平，實現盡可能好的市場績效。

第3篇

法學領域的價格歧視被認為是一種限制競爭行為，當今各國大多以《反壟斷法》進行規制，而由于我國缺乏反壟斷傳統又沒有形成統一的規制價格歧視行為的法律體系，導致實踐中對價格歧視行為的規制陷入有法難依、執法混亂的困境。因此，首先在理論上明確價格歧視行為的定義、理清其構成要件，梳理借鑒國際先進經驗，才能進一步探究我國反壟斷法規制價格歧視的難題，并提出破解方案。

一、價格歧視概述

1.價格歧視概念

價格歧視行為在不同領域有不同的界定，嚴格意義上來講一直沒有一個明確的定義。筆者將從經濟學領域和法學領域兩個角度論述價格歧視的定義。

在經濟學領域中，法國經濟學家泰勒爾將價格歧視界定為：“當兩個單位的同種商品對同一消費者或不同消費者售價不同，我們就可以說生產商實行了價格歧視?！泵绹洕鷮W家平狄克和魯賓費爾德則認為：“價格歧視是指對不同的顧客定不同的價格，有時是對完全相同的商品，有時是對有微小差異的商品?！?/p>

在法學領域中，最先對價格歧視下定義的是美國的《克萊頓法》，我國價格法第十四條第（五）項則認為價格歧視是指“提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者”實行了不同的價格。該定義使得價格歧視的對象只限定于經營者，將消費者排除在外，也未與妨礙競爭聯系起來。有學者認為：“價格歧視是一種不正當地以判別價格在不同地區或對不同買主進行商品或勞務的供應活動?！痹摱x指出了價格歧視是一種不正當的價格行為，且將消費者納入到價格歧視的對象中來，但是沒有明確指出法律規制的價格歧視所侵犯客體，即市場競爭秩序。

由上述理論我們不難看出，經濟學界的定義側重于生產者就同一商品索取不同價格，而法學界的定義則側重于對競爭秩序的破壞。筆者認為價格歧視是指具有一定市場支配地位的生產者或經營者，為了達到限制競爭的目的，在提供同一商品或服務時，針對不同條件的交易對象實行有差別的價格待遇，而這一價格差異的提供足以妨害市場競爭或造成行業壟斷的不正當定價行為。

2.價格歧視行為構成要件

通過上述界定，筆者認為法律上所規制的價格歧視行為應包括如下構成要件。

實施主體為具有一定市場支配地位的經營者。在完全競爭的市場上，如果任意一個企業實施價格歧視，消費者可以轉向其他的經營者購買，那么這種價格歧視行為是失效的，并沒有在實質上損害市場競爭。

主觀上為了達到限制競爭或排擠競爭對手的目的，包括一般價格歧視行為和掠奪性價格歧視行為。前者是指對下游企業或上游企業給予不同的價格差別待遇。而后者是指以低于成本的價格出售商品或服務，進而壟斷市場。

客觀上經營者實施了價格歧視行為，指的是同等條件下對相同商品實行不同定價。

實施結果對市場的經濟秩序造成了嚴重的損害，包括妨害市場競爭秩序和造成行業壟斷，體現了價格歧視的違法性。

二、反壟斷法規制價格歧視的歷史梳理

在理論上明確價格歧視行為的定義、理清其構成要件后，筆者認為有必要梳理國外先進經驗，發現其中可借鑒之處，從而進一步完善我國反壟斷法，更好地規制價格歧視行為。

1.美國法

美國是世界上最早制定反壟斷法的國家，其關于價格歧視的理論是較為完備的。美國規制價格歧視的法律包括成文法和判例法，其中反價格歧視的成文法起源于1890年的《謝爾頓法》。1914年出臺的《克萊頓法》則是最早將價格歧視行為視為非法行為的法律。后來，美國針對《克萊頓法》中存在的問題進行修正出臺了《羅兵遜―帕特曼法》。這是一部規制商品競爭領域的重要法典，盡管存在爭議，但一直未被修改或廢除，在維護市場競爭秩序上仍發揮著作用。美國競爭法的制定是基于打擊壟斷巨頭，防止其濫用市場支配地位，形成了以“妨害競爭”為要件的美國模式，我國反壟斷法的立法目的也是為了預防和制止壟斷行為，因而可以借鑒美國法中運行有效的妨害競爭措施完善我國的反壟斷法體系。

2.歐盟法

歐盟競爭法起源于歐洲經濟共同體條約。1957年德國、法國等六個歐洲國家在羅馬簽署《歐洲經濟共同體條約》，主要包括禁止限制競爭協議、禁止濫用市場支配地位、原則禁止國家補貼。歐共體在條約生效后的30多年里逐漸形成了一套完備的競爭法律體系。歐共體法律的立法目的是禁止人為分割市場，體現了獨具特色的以“支配地位”為核心的歐盟模式。我國實行社會主義市場經濟，鼓勵市場資源的自由流動，歐盟國家在提高經濟運行效率，維護消費者利益上所建立的競爭法律體系值得借鑒。

三、我國反壟斷法規制價格歧視面臨的的困境

法律規制的價格歧視行為歸根結底是一種限制競爭的壟斷定價行為，觀之域外的相關立法經驗，也大多以反壟斷立法規制為主導。而我國《反壟斷法》的實施面臨著諸多難題，筆者試從以下幾個方面進行分析。

1.立法層面的沖突

首先，在體例上，沒有形成統一的法律體系，則反壟斷法的主導地位更無從談起；其次，在內容上，三部部門法規定的內容存在矛盾之處，如《價格法》將保護對象規定為經營者，《制止價格壟斷行為暫行規定》規定為交易對象，其中又包含了經營者和消費者，而《反壟斷法》的價格差別待遇行為與《價格法》的價格歧視是否指同一性為、是否存在一般性的價格歧視與壟斷性的價格歧視的區別都無從考據，這無疑加大了司法實務操作的難度。

2.法律適用的難題

我國《反壟斷法》對價格歧視的規定過于原則和籠統，對于價格歧視行為的構成要件、判斷標準的規定缺乏可操作性，究竟怎樣才算“正當理由”“差別待遇”是否需要達到某種程度等問題缺乏衡量標準，并且未涉及價格歧視的除外適用和私人救濟等內容，這使得實踐中對價格歧視行為的規制因缺乏法律依據而難以適用。

3.執法機構的矛盾

由于《反壟斷法》《價格法》和《暫行規定》都對價格歧視行為作了規定，造成了實踐中反壟斷執法機構、價格執法機構和行業管制執法機構權責交叉又三足鼎立，工作難以協調，無法有效規制價格歧視行為的情況。

而單就反壟斷執法機構來說，其內部機構的權責劃分并不明確且對行政部門過于依賴。

4.法律救濟的困境

我國的《關于民事訴訟證據的若干規定》規定的舉證責任倒置的情形中，并沒有包括價格歧視訴訟，這反映出我國反壟斷法救濟程序并不完善。同時我國《反壟斷法》也并未明確列舉價格歧視行為除外適用的情形以及對于消費者權利的配置、交易相對人遭遇價格歧視時如何請求法律救濟和訴訟程序等方面的規定。

四、走出反壟斷法規制價格歧視困境之建議

借鑒國際經驗并結合我國現實，突破《反壟斷法》規制價格歧視的難題應從以下方面作出努力。

1.協調立法體系內沖突，明確《反壟斷法》主導地位

雖然對于《反壟斷法》應堅持公平優先還是效益優先的價值目標，學界存有爭議，筆者認為，結合我國社會主義初級階段的國情，《反壟斷法》仍應以公平為第一價值目標，在該目標的指引下，確立以《反壟斷法》為核心的規制價格歧視的法律體系。

2.完善法律條文的相關規定

要改變我國立法中對價格歧視行為過于籠統的規定，首先應當明確對差別待遇的認定標準，除了不具有正當理由之外，還應細化對差別程度的量化；其次應當增加對“實質損害競爭和社會福利”這一要件的適用，這一點《價格法》沒有規定，而《反壟斷法》也缺乏考量標準；最后應當引入除外適用的合理抗辯，其抗辯理由應當包括：成本差異及市場條件的變化；交易數量差異；交易雙方的自主選擇權；

適應競爭的需要。針對這一點，立法中應當對其列舉式規定并量化考核標準，以增加實際操作性。

3.合理配置各級執法機構的權限，協調各機構關系

在立法上確立《反壟斷法》規制價格歧視的核心地位，即明確了反壟斷執法機構、價格執法機構和行業管理機構各自的權限和地位，應以反壟斷執法機構為主規制價格歧視行為。

而我國的反壟斷執法機構也應當切實提高其獨立性，在經濟上和權力配置上避免泛行政化，避免具有優勢地位的經營者與地方政府勾結的現象發生。

4.完善救濟程序，保護消費者權益

我國《反壟斷法》并未就訴訟程序和消費者個體權益的維護做出規定。對此，筆者認為可以借鑒美國《魯濱遜――帕特曼法》第一條（b）節第一款的規定，對價格歧視訴訟實行舉證責任倒置。

另外，對于遭受價格歧視危害的個體消費者，《反壟斷法》應與《消費者權益保護法》銜接，建立私人抗辯制度，明確列舉抗辯要件，賦予消費者直接依據價格歧視法律制度提起民事訴訟的權利。

價格歧視行為廣泛存在于現實生活中，其特殊的雙重性質又給法律規制帶來了難題。目前我國規制價格歧視的法律體系尚未成型且執法現狀十分混亂，這就使得對法律規制價格歧視行為的研究和制度的完善更加緊迫和重要。

當然，本文也是筆者在整理、借鑒許多學者的觀點的基礎上完成的，其分析和論證還存在著許多不足之處。筆者支持以《反壟斷法》為核心規制價格歧視的觀點，但對于錯綜復雜的價格歧視現象并不是一部法律的完善可以解決的，還需要更多學者、專家和相關人士在各方面一同做出努力，共同構建一個更完善的規制體系。

第4篇

關鍵詞：反壟斷法；競爭政策目標；經濟分析方法；消費者福利；消費者保護

中圖分類號：D912.294 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）08-0138-04

自從實證主義興起后，社會科學研究中開始越來越多地采用量化的分析，經濟學就是應用量化分析的代表。量化的分析最早主要局限于對有形物質利益的分析，但現在，這種量化分析的運用逐漸擴展到無形價值觀念的分析之中，包括以公平正義觀念為主導的法學領域，其中，作為經濟法主要構成部分的反壟斷法所受到的經濟分析的影響是首當其沖的。同時，經濟分析對反壟斷法的影響不僅僅只停留在分析方法上，現在更已深入到反壟斷法的基本價值目標上，并對反壟斷法傳統的價值目標形成了某種壓制。

一、競爭政策目標

由于反壟斷法是以維護競爭秩序為目標的，因此反壟斷法的價值目標往往被稱為競爭政策目標。表面來看，競爭就是競爭政策的基本目標。但是，當競爭目標被設立起來后，競爭很容易變成某種形而上學化的目標，成為人們機械追求的目標，而這種形而上學的追求阻礙了人們對反壟斷政策的理解與靈活運用。正是在這一背景下，現代競爭理論逐漸突破了過去較為抽象與固定的分析方法，轉而尋求競爭背后更為真實的價值目標。因此，競爭法或反壟斷法的最終目標并不是追求競爭本身，或者某個特殊的競爭秩序安排，相反，當初的抽象競爭目標，實際上應該作為實現某個更高層次目標的一種手段。

這種更高層次的目標，也即競爭政策的內在目標，這些目標決定了競爭政策分析的導向及相關立法和司法實踐。從宏觀來說，現代競爭法或經濟法的價值目標似乎可以簡單地歸結為兩個，即效率與公平，但是這種表述過于簡單，很難準確概括歐美發達國家針對反壟斷法或競爭法所提出的具體政策目標。

當前，無論在美國還是歐盟的反壟斷法實踐中，經濟學分析的影響已經日趨明顯。并在某種程度上形成了經濟分析方法與傳統規范分析方法的相互對立。但是，經濟分析方法與規范分析方法又分別傾向于不同的價值目標，基于此，我們將當前的競爭政策目標分為經濟分析目標與規范分析目標兩類，前者從內容上來說總體上與效率目標相對應，后者則總體上與公平價值目標相對應，但在具體內含上，經濟分析目標比規范分析目標要更加寬泛和復雜。

二、歐美發達國家競爭政策分析方法的變革及經濟分析目標的確立

就競爭與經濟學的高度關聯性來看，反壟斷法中的分析進路應該是以經濟學分析為主導的。但是，一般認為，在反壟斷法的發源地美國，直到20世紀70年代，才確立了經濟分析在反壟斷法中的主導地位?，F在歐洲及很多其他國家的立法也都紛紛效仿美國的做法，從而形成了一個大的趨勢：競爭法自身的規范或法學屬性減弱，經濟分析屬性逐漸加強。當然，歐盟的轉變相對于美國而言要晚一些，一般認為是在上世紀90年代開始的，而且雖然經濟分析的影響在歐盟日益增加，但是經濟分析在歐盟的競爭政策分析中的主導地位仍然是一個不太明晰的問題。

而在經濟分析主導地位逐漸確立的過程中，實際上也發生了經濟分析方法自身的革新。即由過去的對壟斷較為嚴厲的結構分析方法。轉變為一種相信市場可以自我調節的非結構分析方法，前者的代表是哈佛學派，后者的代表是芝加哥學派。實際上經濟分析方法過去也一直存在，不過舊的結構主義的經濟分析方法較為宏觀，也往往可以被規范分析所理解（例如結構主義經濟分析下所反對的壟斷地位，與規范分析下所主張的經濟自由是有共通性的），這時的規范分析與經濟分析的分歧也并不明顯，或者說這時的經濟分析還未脫離規范分析的理解范疇。而在20世紀70年代后，經濟分析方法得到了革新，更加深入到微觀分析，并更加注重效率分析，也使競爭政策目標的經濟分析屬性更重，從而超出了注重公平價值目標的傳統規范分析的理解范疇，形成了我們現在所看到的經濟分析目標與規范分析目標的對立。

此外，我們還有必要澄清一個邏輯問題，即經濟分析方法與經濟分析目標的關系。按西方經濟學的觀點。經濟學是關于社會如何利用稀缺資源的學科，其基本任務是提供客觀性的描述和分析，而不是提供價值目標或政策目標――雖然經濟學家也有價值取向（例如對低失業率的追求，或者對效率本身的追求），但其價值取向只是經濟學分析的指引，而不是經濟學分析本身。如按這一邏輯，“經濟分析目標”的說法似乎就是錯誤的，但是實際上，從淵源上來說，現在的西方經濟學從馬克思所處的年代開始，就已經倒向了所謂的無價值取向的學說（即庸俗經濟學），而正如馬克思所說，這只是一種自我標榜，其背后隱藏的是對現狀的崇拜與固守。這一現狀即資本主義與自由經濟。也就是說。不同的經濟分析理論，往往會有其內在的價值取向，而且，西方國家中也有競爭法學者承認，不同的經濟分析方法往往表現出與不同的價值取向的親和性，例如傳統的結構分析方法與非經濟目標（如分配公平）的立場是相契合的，一般主張對壟斷采取較嚴格的態度；而芝加哥學派的新經濟分析方法則與效率目標相契合，往往主張對壟斷采取較寬松的態度。

因此，我們所說的反壟斷法中的經濟分析目標，是經濟分析理論內在所支持的價值目標。而過去的經濟分析目標則被統一在規范分析的范疇之內，并沒有形成獨立的范疇。但現在的經濟分析理論所支持的經濟分析目標則超出了規范分析的范疇，從而形成了經濟分析目標與規范分析目標的對立。這種新的經濟分析目標從內容上看，大體上與法學上所說的效率目標相對應，歐美發達國家由規范分析到經濟分析的變革，在某種程度上也反映了其從注重公平到注重效率的總體轉變。不過，效率目標這一概念在經濟學中容易產生混淆，因為效率往往只是經濟分析的一個工具，而不是經濟分析的最終目標，而且在我們所要討論的經濟分析目標中，除了經濟效率目標外，還有消費者福利和社會福利目標。

三、經濟效率、消費者福利及社會總福利――美國經濟分析目標的選擇

經濟效率、消費者福利以及社會總福利都是福利經濟學的基本概念。福利經濟學是研究資源配置如何影響經濟表現（經濟效用）的經濟學分支。而經濟效率就是可以實現最大效用的資源配置效率，消費者福利與社會總福利實際上就是對最大效用的不同角度的評價，嚴格來說，消費者福利應該僅限于消費者剩余，而社會總福利則包括消費者剩余與生產者剩余。因此，在經濟效率、消費者福利、社會總福利當中，經濟效率屬于中間目標，消費者福利、社會總福利則屬于更高層次的目標。

美國在確立反壟斷法中的經濟分析主導地位時，很多學者鎖定了“消費者福利”，將其視為反壟斷法的終極目標，而且還有學者經過考察得出結論：“消費者福利”已經成為美國學界一致推崇的終極目標。“消費者福利”這一終極目標，一般認為是由羅伯特??？舜_立的，他認為反壟斷法的主要目標就是通過提高資源配置效率從而促進消費者福利。羅伯特?保克實際上是將消費者福利與資源配置效率視為一致的目標，因為從其表述的邏輯上來看，資源配置效率是一種中間性目標，而消費者福利則是通過提高資源配置效率而可以實現的最高目標。而且，這里的消費者福利也被視為是與社會總福利一致的目標，其所理解的消費者福利，就是指財富的最大化或消費者的滿足。因此，當時的經濟目標被認為是消費者福利、社會總福利及經濟效率的統一體，只要實現了最優經濟效率，就可以實現社會福利，也就可以實現消費者福利，人們往往對這三者也不作區分，而且有時還互換使用。甚至有時直接將經濟效率目標作為反壟斷法的最高目標。

然而，將經濟效率目標直接作為反壟斷法的最高目標，可能會掩蓋消費者福利這一最終目標，當然，如果二者確實沒有實質性的差異與沖突，這種做法并沒有什么不妥之處。但是實際情況是，這三者之間可能存在沖突，這一沖突根源于對消費者福利存在的廣義與狹義的兩種理解。廣義的理解將消費者福利等同于社會總福利，包括消費者獲得的效用和生產者實現的效用，而且社會總福利是與經濟效率相一致的，這也即上述羅伯特??？怂龅挠^點。但狹義的理解則將消費者福利理解為消費者獲得的效用，而消費者獲得的效用可能與社會總福利存在沖突，也就是說，當社會總福利最大時，消費者福利不一定是最大。

基于上述分析，美國有學者對作為反壟斷法終極目標的消費者福利的理解提出了不同的見解，即取其狹義的理解，強調消費者福利與社會總福利的區別，從而破除了羅伯特??？怂瞥绲膹V義的消費者福利、社會總福利及經濟效率的“三位一體”，而這一狹義觀點的代言人即羅伯特?蘭德，而且，現在普遍認為，相比之下，后者所代表的狹義觀點在美國似乎更占上風。羅伯特?蘭德主要從反壟斷法的立法及實踐歷史得出結論，認為反壟斷法的核心目標是制止企業對消費者的掠奪，具體而言就是要制止企業通過不正當的手段獲取或維持市場控制力而迫使消費者支付更高的價格。他的觀點也毫無保留地被美國的《橫向兼并指南》所采納，該指南指出，如果某項合并具有反競爭性，則除非合并方可以證明，其合并所產生的效率性可以抵銷反競爭性對消費者產生的負面影響（即可以維持相應產品價格不變），否則政府將不會批準該項合并。這也反映了美國政府對狹義消費者福利目標的推崇。

因此，雖然表面上美國現在的最高政策目標都統一在消費者福利這一概念之下，但美國學者及法官們對于消費者福利的具體理解還存在一定分歧，其中羅伯特??？怂鲝埖膶⑾M者福利、經濟效率和社會總福利等同，在某種意義上更加突出了經濟效率的主導性，而忽視了公平，從而造成了經濟分析目標與規范分析目標的對立。但是，羅伯特?蘭德的主張使消費者福利具有獨立于效率目標的意義，在某種意義上則維護了消費者與經營者之間的公平，也與傳統的規范分析目標之間的關系更為和諧。或許也正是因為這一點，羅伯特?蘭德的主張才更受到法官與學者的推崇。

四、消費者福利目標與消費者保護目標之間的聯系

總體而言，各國一般都會有專門的消費者保護法?！跋M者保護”就是這類立法的基本政策目標?！跋M者保護”也被美國及其他許多國家視為競爭法或反壟斷法的基本目標之一，這也反映了反壟斷法與消費者保護立法之間的內在關聯。但是要注意的是，消費者保護首先應該是規范分析目標，其內含包括所有維護消費者利益的追求，以及維持消費者與經營者之間公平的相關目標，消費者保護與消費者福利是不同的兩個范疇。

而上世紀70年代，美國學者們試圖利用新經濟理論來提出效率屬性更強的經濟分析目標，但是又不能完全拋棄傳統的規范分析目標（如消費者保護），因此他們最終確立消費者福利為反壟斷法的最高政策目標，這實際上是在試圖調和經濟分析所推崇的“福利”與規范分析所推崇的“消費者保護”兩大目標的過程中形成新的目標，只不過在對消費者福利的廣義解讀中（即將其等同于社會總福利），這種調和具有虛偽性，并造成了一定程度的混淆，使消費者保護與消費者福利或消費者權益被替換使用，但其實質則是完全倒向了效率目標，損害了消費者保護的應有內涵；而在對消費者福利的狹義解讀中（即將其嚴格限定在消費者剩余的范疇內），這種調和雖然是不徹底的，但是卻真正兼顧了經濟分析下的效率目標及規范分析下的消費者保護目標。因此我們仍有必要區分規范分析中的消費者保護與經濟分析中的消費者福利，相對而言，前者內涵更廣，當然，這兩者之間內在聯系也是不能忽視的。我們可以將上述的相關競爭政策目標歸結到下圖之中：

需要說明的是，在規范分析目標中，公平一般并沒有被作為一個具體的目標提出，但是在消費者保護這一目標中，實際上包含了消費者與壟斷者之間實質公平的考慮，因此我們也可以將消費者保護作為公平價值目標的一個衍生性目標：而除了體現公平理念的消費者保護目標外，還有經濟自由等政策目標，一起構成了與經濟分析目標相對的規范分析目標。在經濟分析目標中，經濟效率往往只是一種中間性的目標，在最終目標上，還可能存在消費者福利與社會總福利的分歧，而其中消費者福利目標則與規范分析目標中的消費者保護相關聯，在某種意義上具有共同的指向。不過，經濟分析目標中的消費者福利只關注“福利”這一經濟學標準，但規范分析目標中的消費者保護，則在內涵上更為多元化，不一定僅僅局限于經濟福利。

五、結論

美國在經濟分析方法的變革過程中，確立了消費者福利這一經濟分析目標的最高地位，而這似乎是在尋求對傳統規范分析目標（消費者保護及公平）與新興經濟分析目標（經濟效率或福利）之間的一種調和，但是這種調和在一開始卻被消費者福利、經濟效率及社會總福利的“三位一體”理念所裹挾，并完全倒向了經濟效率。這種對經濟效率的絕對崇尚，與現實要求并不相符，也忽視了傳統規范目標的應有地位，因此在美國的實踐中逐漸讓位于狹義的消費者福利理念，即側重于考察消費者剩余，而不是單純的經濟效率或社會總福利。

第5篇

關鍵詞： 反壟斷法；橫向合并；指南；反競爭效果

2010年8月19日，美國司法部（doj）和聯邦貿易委員會（ftc）聯合了新版的《橫向合并指南》“horizontal merger guidelines”也可譯為“橫向并購指南”、“水平并購指南”，本文采“橫向合并指南”這一譯法，其中“合并”為廣義。關于2010年新指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html.（以下簡稱“新指南”），新指南替代了doj與ftc于1992年共同的《橫向合并指南》

雖然美國1992《橫向合并指南》在1997年對“效率”部分進行過小部分修訂，但1997年版指南并非獨立版本，美國在討論2010年指南的修訂對象時均指1992年版指南；美國1992年指南中譯本參見《外國法譯評》1996年第2期、第3期（王曉曄譯本）；關于1997年修訂版中譯本，參見：商務部條法司.主要國家（地區）反壟斷法律匯編［g］.北京:法律出版社,2004.）王曉曄譯本，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm.（以下簡稱“舊指南”）。美國《橫向合并指南》自頒布以來，其制度框架與分析方法便對全球企業合并反壟斷控制的發展產生了深遠影響，而指南的每次修訂也都體現了合并反壟斷控制理論與實踐最前沿的信息。《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）2008年才頒布，我國合并反壟斷控制制度仍待完善，如何構建符合我國實際情況的合并指南，更是目前我國理論與實務界面臨的重大課題。美國《橫向合并指南》此次修訂體現出美國合并反壟斷控制的重大轉型，其極可能對世界合并反壟斷控制的發展再一次產生深遠影響，及時對此次修訂加以研究，無疑對我國反壟斷立法的完善與執法的推進具有非常重要的意義。

一、美國《橫向合并指南》修訂的背景

美國合并反壟斷控制最主要的成文法淵源是《克萊頓法》第7條，但該條只對合并反壟斷控制進行了原則性規定，所以在早期美國合并反壟斷控制的執法中任意性非常大。1965年，哈佛大學教授donald f. turner提出反壟斷政策應具備更大的明確性與經濟延續性，建議執法部門出臺合并指南。doj于1968年出臺了美國歷史上第一部合并指南，內容涉及橫向合并與非橫向合并，指南對執法部門可能禁止的合并類型及理由進行了明確說明。1968年指南非常強調市場份額等結構性因素，體現了哈佛學派的思想，這也與當時法院重視對市場競爭進行結構性分析的態度相一致［1］。1968年指南出臺后，歷經1982年、1984年、1992年及1997年4次修訂，指南的每次修訂不僅體現了當時政府對于經濟的理解，也體現了實際的執法經驗，其中1982年與1992年的兩次修訂是重大分水嶺［2］。1982年doj對合并指南進行了重大修訂，主導思想體現了重視效率分析的芝加哥學派的觀點，極大地增加了橫向合并審查中經濟分析的比例和復雜程度［3］。1982年版指南提供了一種嚴格的分析方法去界定相關市場，并提升了判定反競爭效果的市場份額與市場集中度的門檻，該版指南被很多人視為現代反壟斷法的一個里程碑，在很大程度上消除了合并反壟斷分析中的模糊性與不可預測性。1992年合并指南首次由doj與ftc聯合，作為兩個機構評估合并的主要政策依據，聯合的指南內容只涉及橫向合并。

目前美國非橫向合并審查方面的執法仍適用司法部1984年版《合并指南》中非橫向合并的相關內容。關于該版指南，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/2614.htm.1992年版指南介紹了潛在反競爭效果的協同效應與單邊效應理論，明確了橫向合并分析的嚴格步驟：界定相關市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產。從理論角度看，《橫向合并指南》只是表明了doj與ftc對于合并審查的態度，但實際上它也成為美國法院判斷一項合并是否違反反壟斷法的重要藍本［4］。

就2010年指南再次修訂的原因而言，除社會、經濟的客觀發展以及相關理論研究的革新需要包括指南在內的反壟斷制度予以及時調適和彰顯外［5］，有兩個主要原因直接促成了此次修訂：首先，執法部門認為舊指南的分析方法過于僵硬，嚴格遵循它可能使得部分具有嚴重反競爭效果的合并逃脫監管。實際上在過去數年中，執法部門內部已經采納了新的合并分析方法，舊指南中的很多要素已經與執法部門的最終決定關聯度不大，執法部門的實踐操作與舊指南內容脫節已經成為社會各界公認的事實。其次，舊指南的部分內容已經成為執法部門在法院訴訟中的嚴重束縛。美國法院在過去多年間已經逐步接受了舊指南的分析方法，特別是相關市場的界定方法，這導致當執法部門不遵循舊指南行事時，如執法部門沒能證明某個舊指南要求的因素或者法院對案件事實運用指南的分析法則得出與執法部門不同的結論時，往往執法部門會在法院敗訴。

doj與ftc 2009年9月共同宣布開始此次修訂，并邀請公眾參與評論，在華盛頓、紐約、芝加哥等地進行了系列研討。系列修訂研討會就舊指南是否實際反映了doj與ftc合并審查當前的實踐進行了探討，同時就指南修訂過程中如何適當體現相關法律、經濟的最新發展情況予以了充分關注。在修訂過程中，兩個機構廣泛收集了包括律師、法學家、經濟學家、消費者組織及企業在內的社會各界提交的公共評論意見。2010年4月20日，指南修訂草擬建議稿草擬建議稿（horizontal merger guidelines for public comment）剛好在美國律師第58屆反壟斷法春季大會召開的頭一天，在2010年4月21日至23日于華盛頓召開的大會上，該草擬建議稿成為大會關注的焦點，美國司法部負責反壟斷事務的助理檢察長christine a. varney以及美國聯邦貿易委員會主席jon leibowitz親自到場對2300多名各界與會代表就指南的修訂過程及建議稿內容進行了詳細介紹，為建議稿的后續公眾評論提供了很好的基礎。關于草擬建議稿，可訪問： ftc.gov/bc/workshops/hmg/index.shtml.對外，供公眾評論，在對草擬建議稿的相應評論意見進行吸收后，兩個機構最終于2010年8月19日對外了正式修訂稿。

二、美國《橫向合并指南》修訂的主要內容

新指南反映了doj與ftc多年來對大量合并交易進行審查的過程中所積累的經驗，并在很大程度上體現了兩個機構2006年聯合的《橫向合并指南評論》

該評論（commentary on the horizontal merger guidelines）對理解美國橫向合并制度非常重要，2010年新指南就明確指出“2006年的《橫向合并指南評論》的內容對于本指南也具有有益的補充作用”。關于該評論，可訪問：justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm.的內容。從指南的整體內容安排來看，舊指南的內容主要包括概論、市場界定與測量及集中、反競爭效果、市場進入、效率以及破產等六個部分。新指南在內容上進行了很大的調整與擴展，內容涉及概論、反競爭效果證據、目標消費者與價格歧視、市場界定、市場參與者與市場份額及市場集中度、單邊效應、協同效應、強勢買方、市場進入、效率、破產、競爭性買方合并以及部分收購等13個部分。下文將主要遵循新指南的體例對修訂的核心內容作一簡要梳理。

（一）反競爭效果證據

新指南包括一個新的部分稱為“反競爭效果證據”，該部分介紹了執法部門在合并審查中主要考慮的用以判定反競爭效果的證據類型與證據來源。新指南指出，執法部門在判斷一項合并可能導致的反競爭效果時，會考慮任何可行及可靠的證據。新指南提到的證據類型與證據來源，主要是執法部門在辦案中所發現的、在預測合并競爭效果方面最有價值的那些證據類型與證據來源。新指南列舉的證據類型包括：第一，已完成的合并中實際產生的競爭效果，比如合并后的漲價。第二，基于經驗的直接比較。執法部門會尋找那些在判斷合并競爭效果方面包含有用信息的歷史事件，比如去評估相關市場中最近的合并、進入、退出等帶來的影響。執法部門也會去尋找那些與相關市場類似的市場中所發生的相關變化的可靠證據。第三，相關市場中的市場份額及市場集中度。第四，合并當事人間的競爭程度。執法部門要考慮合并當事人是否已經成為或者如果不發生合并則可能成為實質性的激烈競爭者。第五，合并一方的破壞角色。執法部門會考慮一項合并是否可能通過消除“背離企業”（maverick firm）背離企業是指那些在市場競爭中有利于消費者利益，相對于其他競爭者而言扮演著破壞份子角色的企業，這些企業可能會抵制那些用于定價或在其他競爭條件上合作的行業標準。比如，一個企業可能通過新技術或者新商業模式來改變市場競爭條件，或者基于自身能力去擴大生產從而降低價格。來減少競爭。此外，新指南也解釋了上述證據的潛在來源，包括合并當事人、消費者以及其他產業參與者和產業觀察人士。

（二）目標消費者與價格歧視

較之舊指南，新指南對價格歧視進行了更為深入的討論，分析了參與合并的企業判斷那些能夠承受更高價格的特定消費者或者消費者類型的能力。新指南的這部分內容反映了目前執法部門的實踐，執法部門過去數年在市場界定以及對競爭效果的評估中一直都對價格歧視予以重視。新指南指出，當檢驗一項合并可能的反競爭效果時，執法部門會考慮反競爭效果是否會因為購買相同或類似產品的消費者的不同而有所區別。比如,當賣方能夠通過對特定消費者進行可盈利的漲價來實施價格歧視時，消費者間不同的競爭效果便可能出現。當價格歧視具有合理可能性時，執法部門便可能基于消費者的類型而分別評估競爭效果。不過新指南也指出，只有在滿足“區分定價”與“限制套利”這兩個條件的前提下，價格歧視才具有可行性。首先，進行價格歧視的供應商必須能夠對目標消費者與其他消費者進行區分定價。其次，目標消費者不能通過套利來克服相關的價格上漲，比如從其他消費者那里購買或者通過其他消費者來間接購買。

（三）市場界定

新指南將市場界定的主要功能明確為兩項：首先，市場界定有利于具體確認產生競爭關注的商業及地域邊界；其次，市場界定可以讓執法部門確定市場參與者并測量市場份額與市場集中度。新指南最突出的一個變化就是降低了市場界定的重要性。在舊指南中，合并分析的第一步是界定相關產品市場與地域市場，在此基礎上執法部門通過測算市場集中度等途徑來具體判定合并的潛在競爭影響。新指南則指出，執法部門的分析不需要從市場界定開始，市場界定只是執法部門在評估競爭效果時可能運用的一系列工具中的一種，當能夠獲取反映競爭效果的直接證據時，執法部門將更倚重那些直接證據而非市場界定。新指南強調，有關競爭效果的證據也能夠支撐對相關市場的界定。比如，如果能夠證明因提供一組產品的許多重要競爭者的減少而導致這一組產品價格的大幅上升，這本身就能夠說明這組產品構成了一個相關市場。

現代市場界定的方法與市場勢力的經濟原理日趨一致,但同時也受到其他方法尤其是模擬方法(simulation approach)的挑戰［6］。新指南中界定相關市場的核心方法與舊指南一樣，主要是運用“假定壟斷者測試”（the hypothetical monopolist test）去確定產品市場與地域市場，新指南就這種方法的應用以及可能影響其應用的事實的變化提供了例證，強化了該方法在合并分析中的重要性。新指南明確執法部門進行ssnip（small but significant and non-transitory increase in price）測試ssnip即“小而顯著的非臨時性漲價”，作為一種測試相關市場的方法由美國1982年合并指南正式確定。ssnip測試通過尋找最小的產品群以及最窄的地理區域來判斷一個假定的壟斷者能否在一定期限內（通常一年）盈利性的維持高于競爭市場的價格（通常假定增長5%），如果假定的壟斷者在最小產品群中實施價格上漲而不能盈利，則將下一個最接近的替代產品加入相關市場中并再次運用ssnip測試進行分析，這個測試過程反復進行一直到假定的壟斷者可以盈利性地施加一項價格上漲為止，這樣界定的產品范圍與地理區域就構成相關市場。時，一般將合并沒有發生時市場上穩定的主導價格作為ssnip測算的基準價格。如果市場上的價格在不發生合并時可能改變，比如由于創新或者市場進入導致價格變化，則執法部門可能利用預期的未來價格作為測試的基準價格。如果由于協調行為的瓦解而使得價格可能在不發生合并時下降，則執法部門可能利用那些更低的價格作為測試的基準價格。指南也指出，在特殊情況下，執法部門實施假定壟斷者測試所使用的方法主要關注合并前的企業與假定壟斷者之間在市場激勵方面的區別，在這種情況下，一般不需要明確的基準價格。此外，指南還提到，當反映企業對于產品價值之特定貢獻的明確或隱含的價格能夠被合理明晰地確定時，執法部門也可能基于這些價格進行ssnip測試。新指南還強調了執法部門對ssnip測試的靈活性，執法部門對于ssnip的運用將基于產業特征而變化，價格增幅可能高于或低于5%，這實際上也反映了過去執法部門的實踐，如ftc就曾宣稱對石油行業以及超市行業的特定交易一般只采用1%的ssnip增幅進行測試。新指南還對“臨界損失分析”（critical loss analysis）臨界損失分析主要是試圖去測算導致壟斷者漲價失敗所必需的銷售額或產出額的減少幅度，即臨界損失，通過將這個幅度與實際漲價后可能發生的銷售額或產出額的減少相比較來確定某個替代產品或地理區域是否屬于同一市場。如果假定壟斷者的銷售額或產出額實際損失小于估計的臨界損失，表明漲價有利可圖，因而合并企業具有市場勢力，應將備選市場界定為相關市場。如果實際損失高于臨界損失，表明漲價無利可圖，因而合并企業沒有市場勢力，應擴大備選市場，將下一個替代品或替代區域納入相關市場。作為一種ssnip 測試的實施方法予以了明確。臨界損失要考察使得假定壟斷者漲價失?。ú荒苡┧匦璧匿N售額的減少幅度，新指南將假定壟斷者由于漲價而實際可能減少的銷售額稱為預期損失（predicted loss），并指出，如果預期損失小于臨界損失，則漲價對于假定壟斷者就是盈利的。在評估預期損失時，執法部門會考慮各種消費者替代的證據，包括對備選市場（candidate market）中合并前產品的利潤進行關注。新指南提到，除非企業實施協調行為，合并前產品的利潤越高一般意味著企業的產品面臨的需求價格彈性就越低，因此預期損失也就越低。此外，值得注意的是，新指南還加強了在界定地域市場時消費者所處地理位置的重要性。舊指南主要基于供應商所處的地理位置來界定地域市場，而新指南則指出，當因目標消費者所處位置使得供應商的價格歧視可行時，地域市場也可能基于消費者所處的位置而被界定。

（四）市場參與者、市場份額及市場集中度

就市場參與者的判定，新指南提到，那些當前不在相關市場上，但面臨一項ssnip時卻可能快速進入市場供應產品并且不產生明顯的沉沒成本（sunk costs）

沉沒成本是指由于過去的決策而已經發生的不能由現在或將來的任何決策所改變的成本，沉沒成本常與可變成本作比較。在經濟學理論中，理性人做決策時僅需要考慮可變成本而不應該考慮沉沒成本。指南中此處的沉沒成本主要指不能在相關市場之外被恢復的進入或者退出相關市場的成本。的企業，也可被視為市場參與者。新指南指出，在大多數情況下，執法部門都基于相關市場中實際或預期的收入來測量企業的市場份額。新指南也維系了運用hhi指數hhi 為herfindahl-hirschman index的簡稱，hhi指數通過相關市場中所有市場主體的市場份額的平方和來測算市場集中度。美國1968年合并指南最初確定的市場集中度測試指標是cr4指標，即通過計算相關市場中4家最大的市場主體占有的行業總產出的相對份額來判斷市場集中度，美國1982年合并指南采用hhi指標替代了cr4指標。去測算市場集中度的作法，并提高了判定合并可能的反競爭效果的hhi指數門檻（見下表），從而更為接近實踐中執法部門應用的標準。

新指南的hhi門檻仍然低于執法部門過去數年實際適用的標準。從實踐來看，過去數年執法部門實際采用的標準明顯超過舊指南的標準。比如，ftc從1999年到2003年的執法表明，除石油產業以外，如果合并后的hhi低于2000，則ftc很少予以反對，除非是該市場上最大的一些企業參與了該項合并；對hhi低于2400的合并，ftc也不大反對，除非合并導致的hhi增幅為300或更高［7］。新指南也提到，執法部門可能利用市場中重要競爭者的數量來測量市場集中度，當重要競爭者與較小規模競爭者的市場份額存在明顯差距，或者當在相關市場中測量企業收入非常困難時，這種方法最為有效。

（五）單邊效應

doj現任首席經濟學家carl shapiro認為，1992年到2010年之間，美國合并控制最大的變化就是執法部門對反競爭效果中的單邊效應（unilateral effects）

單邊效應關注合并可能導致企業具有能力去單方面實施漲價、降產等損害市場有效競爭的行為。越來越重視［8］。較之舊指南，新指南對單邊效應的論述更為詳細。值得注意的是，新指南還將舊指南中反競爭效應的順序進行了調整，單邊效應成為獨立的一部分并調整到協調效應前，這也似乎可以反映出單邊效應理論的地位越來越重要。在對單邊效應的分析中，新指南非常關注合并企業之間的直接競爭程度，重點分析了四個方面的問題：差異性產品市場中的單邊效應、價格由買賣雙方協商或由拍賣確定的市場中的單邊效應、同質性產品市場中產量或產能減少時的單邊效應，以及源自創新減少或產品種類減少的單邊效應。

新指南降低了市場份額在評估單邊效應時以往所具有的重要地位。一方面，依據舊指南，如果合并后企業在相關市場中的市場份額很低，執法部門一般不會關注單邊效應。新指南卻指出，執法部門可能對與合并企業之間直接競爭程度相關的任何合理、可行及可靠的信息進行評估，從而判斷可能的單邊效應。另一方面，舊指南規定，如果合并后企業的市場份額達到35%就意味著合并很可能導致單邊效應，新指南則取消了這一假定。

新指南介紹了執法部門用于評估單邊效應的新方法，對于出售差異性產品的企業之間發生的合并，執法部門可能采用“向上定價壓力”測試 (the upward pricing pressure，簡稱upp測試

upp測試法由ftc現任首席經濟學家joseph farrell和doj現任首席經濟學家carl shapiro系統提出。（參見：joseph farrell, carl shapior. antitrust evaluation of horizontal mergers: an economic alternative to market definition［j］.the b.e. journal of theoretical economics, vol. 10,2010.）)來評估合并可能導致的單邊效應。比如，兩個出售差異性產品的企業合并之后，企業可能單方面地提高產品價格并能保持盈利，這是因為合并一方的產品因漲價而導致的銷售損失可能只是轉移到合并另一方的產品上，在這種情況下，合并企業產品之間的直接競爭程度就是判斷合并后單邊效應的關鍵因素。新指南提出，執法部門可能通過評估“轉移率”（diversion ratio）來判斷合并一方銷售的第一種產品與合并另一方銷售的第二種產品之間的直接競爭程度。這里的轉移率是指，因第一種產品價格的一次上漲而導致的轉移到第二種產品上的那部分銷售比例，即消費者將合并另一方的產品作為替代而產生的銷售損失比例。新指南指出，轉移率在評估單邊價格效應方面能提供非常有價值的信息，更高的轉移率可以說明發生單邊效應的可能性更大。在可以獲得充分信息時，執法部門可能評估轉移銷售額的價值，將其作為測試對于第一種產品而言源自合并的向上定價壓力的一種指示器。新指南指出，基于轉移銷售額的價值來判斷單邊價格效應，不需要依賴于傳統的市場界定或者對市場份額及市場集中度進行計算。因此，在差異性產品市場的合并案件中，執法部門可能更多地依賴轉移銷售額的價值來判斷單邊價格效應，如果轉移銷售額的價值較小，則產生顯著單邊價格效應的可能性就不大。

新指南強調了執法部門通過審查合并可能導致的非價格效應，比如對創新和產品多樣性的損害，來判斷單邊效應產生的可能性。創新問題以往只在其他指南如《知識產權許可反托拉斯指南》（antitrust guidelines for the licensing of intellectual property）中被強調，新指南表明，執法部門會考慮合并是否會鼓勵合并后的企業將其創新努力降到低于合并前的一般水平，從而減少創新競爭。就創新的減少而言，可以體現為合并降低了合并后的企業對一項已經開展的產品開發繼續進行的激勵，或者降低了合并后的企業重新啟動新產品開發計劃的激勵。此外，指南也提到執法部門還會關注合并是否會導致競爭激勵減少，從而使得產品種類減少。

（六）協同效應

合并有可能不是通過單個企業來營造市場勢力的威脅，而是在行業內創造有利于串謀的條件［9］。新指南對協同效應（coordinated effects）

協同效應關注合并可能導致市場上的企業更便利地通過共謀去實施漲價、減產等損害有效競爭的行為。的討論與舊指南區別不大，新指南主要就合并對協同行為的影響以及如何證明一個市場容易受協同行為侵害進行了分析，更新了判斷協同效應時所考慮的因素。依據新指南，如果下述三個條件都符合，執法部門就可能基于協同效應對一項合并進行干預：（1）合并將很大程度地提高集中度并導致一個高度集中市場；（2）市場顯示出易受協同行為侵害的跡象；（3）執法部門具有可靠的依據去判定合并可能加重市場的這種易受侵害性。此外，新指南也對企業過去實施過共謀、市場定價的透明度、產品相對同質性、消費者轉換低成本以及“一致競爭條款”（meeting-competition clauses）

現實中主要有兩種一致競爭條款：一種是“不一致就解除”條款，賣方與消費者簽訂合同約定賣方將與競爭對手的價格一致，若不一致就解除消費者的購買義務。另一種“不解除”條款使得賣方對消費者的承諾以合同的形式固定下來，但沒有解除條款。一致競爭條款實質上是將消費者作為監督人，這種機制使得消費者有激勵去監督和舉報競爭對手的價格變化，這使得由于價格背離行為容易被發現，競爭者之間率先降價的激勵因而受阻。等能夠輔助判斷市場易受協同行為侵害的若干證據類型進行了說明。

（七）市場進入

對合并反競爭效果最重要的抗辯就是市場進入，如果市場進入很容易，即使合并產生一個在高度集中的市場中擁有很大市場份額的企業，市場進入也可能確保市場競爭機制在合并后持續有效地發揮。和舊指南一樣，新指南只對那些滿足及時性、可能性與充分性要求的市場進入予以考慮。新指南最明顯的變化體現在對市場進入的及時性要求上，舊指南明確執法部門一般僅考慮能在2年內完成的市場進入，新指南取消了2年期的規定，采取了更為模糊但實際上更為嚴厲的要求，即進入必須是“足夠迅速”（rapid enough）。在市場進入的可能性方面，新指南指出，如果市場進入對企業有利可圖，則市場進入具有可能性。市場進入的盈利性則依賴于進入市場后企業可能的產出水平、價格以及可能產生的依托于進入市場后企業運行規模的單位成本。在市場進入的充分性方面，新指南指出，如果市場進入至少能替代合并一方企業的規?；蛘邔嵙Γ瑒t市場進入是充分的。如果一個或更多的小規模企業沒有重大的競爭劣勢，則這些企業的進入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出執法部門會考慮其他企業進入相關市場的實際歷史，并對這些證據給予實質性的關注。指南提到，當相關市場上的企業利潤出現非暫時性的增長，如果在這種情況下仍然缺乏成功與有效的市場進入，則可以說明成功的市場進入可能是緩慢的或者困難的。如果相關市場上企業的市場價值大大超過它們有形資產的重置成本，則可能說明這些企業擁有高價值的無形資產，在這種情況下，一個新的市場進入者要去復制那些無形資產可能需要花費大量的時間或者非常困難。

（八）效率與破產

1997年舊指南對“效率”部分進行了適當修改，進一步明確了效率抗辯的具體方法，但從實際情況來看，當市場集中度很高時，法院與執法部門對于接受效率抗辯還是有所質疑［10］。新指南沒有對舊指南中效率的規定作出實質性修改，但從整體上看，新指南對效率抗辯所要求的證據的可靠性比舊指南要高。和舊指南一樣，新指南認為執法部門只應考慮那些合并特有的、可認知的效率，盡管研發效率也可能被考慮，但其能否被有效認知，新指南保持懷疑的態度。

新指南在破產相關規定方面也沒有實質性變化，執法部門對破產企業抗辯的態度基本沒變，執法部分通常不會認為破產企業的資產將退出相關市場，除非滿足以下條件：（1）破產企業在不久的將來將資不抵債；（2）破產企業不能依據破產法的規定成功地進行重組；（3）破產企業已作過雖不成功但卻真誠的努力去尋找對其資產比較合理的報價，以便既能使其有形和無形資產繼續保留于相關市場上，又可使市場競爭受到擬訂合并更小的不利影響。

（九）其他方面的修訂

除上述這些方面外，新指南還對強勢買方（powerful buyers）、競爭性買方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收購（partial acquisitions）等問題進行了分析。新指南專門對強勢買方問題進行了討論，明確了執法部門會考慮強勢買方對合并當事人的漲價能力進行抑制的可能性。比如，如果強勢買方有能力與激勵與上游企業垂直聯合或者資助市場進入，或者如果強勢買方的行為削弱了賣方之間的協同效應，則這種情況就可能發生。新指南也指出，主張強勢買方的買方勢力可能抑制合并后的漲價要受限于一系列的因素，執法部門不會僅僅因為存在強勢買方就去假定其能夠阻礙合并導致的負面競爭效應，因為即使是那些能夠通過協商而獲得有利條件的買方也可能被一項市場勢力的增長而損害。此外，即使一些強勢買方能夠保護他們自己，執法部門也會考慮賣方市場勢力是否會對其他的買方造成不利影響。

新指南也增加了一個單獨部分來討論競爭性買方間的合并。新指南指出，正如競爭性賣方合并能夠加強市場中賣方的市場勢力一樣，競爭性買方的合并也能夠強化市場中買方的市場勢力。買方市場勢力有時被稱為“買方壟斷力”（monopsony power）,在評估一項合并是否可能加強市場中買方的市場勢力時，執法部門將運用評估合并導致的賣方市場勢力同樣的分析框架，在界定相關市場時，執法部門則會強調在面臨假定壟斷者所愿意支付的價格的一次下降時賣方的替代性選擇。

新指南也反映了執法部門近年來對于競爭性企業間的部分收購越來越濃的興趣，新指南確定執法部門將對部分收購進行審查。新指南指出，執法部門將關注部分收購損害競爭的幾種主要方式。首先，部分收購可能通過給予收購企業去影響目標企業的競爭行為的能力，從而減少競爭。其次，部分收購可能通過減少收購企業去競爭的激勵，從而減少競爭。再次，部分收購可能通過讓收購企業獲得目標企業不公開的、競爭性的敏感信息，從而減少競爭。新指南也指出，雖然部分收購通常不能產生合并特有的效率，但執法部門還是會考慮部分收購是否可能創造可認知的特有效率。

三、對美國《橫向合并指南》修訂的評價

（一）新指南透明度與靈活性大為提高

整體而言，美國《橫向合并指南》此次修訂呈現出“透明”與“靈活”兩大特點，即新指南擴大了執法工作的透明度，同時也反映出執法工作更大的靈活性。新指南在內容上進一步淡化了

主義色彩，制度設計趨向一個事實為基、更富彈性的分析框架，整體上折射出了奧巴馬政府積極的反壟斷態度。

就透明度而言，doj與ftc在指南修訂過程中一直都將透明度的提升作為此次修訂工作的主旨。從最終結果來看，新指南在篇幅上較之舊指南有很大提升，內容也更為翔實，增加了諸如反競爭效果證據、部分收購等新內容，對于單邊效應等內容則作了重要擴展，并在指南中通過20多個案例對指南內容進行了具體說明。應該說，較之舊指南，新指南更為清晰地傳達了doj與ftc在橫向合并反壟斷審查過程中的執法思路與具體分析方法。

就靈活性而言，新指南拋棄了舊指南確定的“五步分析法”，

舊指南確定了界定市場并測算市場集中度、判斷潛在反競爭效果、考慮市場進入、效率以及破產五個核心分析步驟，這五個方面的內容也對合并反壟斷控制理論的研究產生了很大的影響，構成了大量合并控制理論研究的分析主線。降低了市場界定的重要性，青睞更為直接的反競爭效果證據，采取了更為多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一種以事實為基礎的程序，執法部門會結合他們的經驗對那些合理、可行及可靠的證據，運用一系列分析工具去評估合并是否會實質性的影響競爭。這意味著在具體案件中，執法部門將基于事實、環境和經驗去綜合運用各種不同的分析方法，而非遵循傳統上固定的、逐步的分析方法。

（二）新指南體現了理論與實踐的發展

此次修訂體現了舊指南頒布后過去數年間合并反壟斷控制理論與實踐的發展，并更好地反映了執法部門的實踐。

首先，新指南更客觀地反映了執法部門的實踐，解決了過去數年執法部門實踐與舊指南不一致的問題。執法部門的實踐在過去數年間與舊指南的內容存在很大差距，實際上通過舊指南已經無法獲得執法部門如何進行合并審查的真實有效信息。比如就相關市場界定而言，過去數年兩個執法部門在實際案件的內部操作過程中已經不將市場界定作為必經程序，而對有助于判定競爭效果的直接證據給予了更大的關注。再比如hhi指數門檻，執法部門實際控訴的合并交易往往都大大超過舊指南確定的門檻。舊指南的很多內容實際上對于執法部門而言已經名存實亡，新指南更好地反映了執法部門的態度，這將有助于外界把握執法部門對于橫向合并的真實態度。

  其次，新指南吸收了經濟學理論研究的最新成果。合并指南自1982年版開始便明顯地不斷強化經濟分析色彩，每一次修訂在都很大程度上體現了反壟斷經濟學理論的最新發展。合并反競爭效果最初的經濟學理論主要集中于協同效應的解釋上，1983年salant等人提出單邊效應概念后［11］，經濟學理論對單邊效應的研究便不斷深入，執法部門過去數年中已經開始越來越重視合并可能帶來的單邊效應。此次修訂吸收經濟學研究成果的一個突出例證就是在單邊效應分析中upp測試法的引入。upp測試法近兩年引起了美國理論與實務界的熱議，新指南最終予以吸收，將其作為兩個執法部門日后判定單邊效應的重要工具之一。

再次，基于合并經濟效果的復雜性，與過去幾次修訂一樣，此次修訂持續體現著“去結構化”特點。競爭作為一種發現的過程，對于合并反壟斷控制所體現的人類理性提出了很大的挑戰，而隨著諸如網絡經濟以及經濟全球化等現代經濟模式的發展，今天的合并反壟斷控制面臨著越來越多的復雜問題。美國合并指南出臺之初，具有典型的結構主義色彩，集中體現于在判定合并反競爭效果時對市場份額與集中度的過分倚重。從指南過去各版的修訂來看，修訂中一直貫穿著一條主線，即不斷掙脫指南早期強烈的“結構主義”特性。在“去結構性”這條道路上，指南的此次修訂應該說是很大的一次跳躍，這可以從固定分析框架被打破、市場界定以及市場份額和市場集中度的作用被大大降低這些方面反映出來［12］。

最后，新指南的出臺建立在美國所具備的相關成熟條件基礎上。美國執法部門在多年執法的基礎上積累了合并審查的豐富經驗，法學教育體制及專業人員流動機制

美國法學教育的基礎學位為jd，這也是美國法律職業的主流學歷，由于攻讀jd學位前一般需要獲得其他學科的學位，這使得美國法律職業人員往往具有綜合性知識背景，加之執法人員、學者與律師三者間的流動在美國非常暢通，許多反壟斷從業人員都在這三種身份間變動，這些因素也促進了美國反壟斷從業人員素質的提高。也促成了美國反壟斷從業人員的高素質，而美國在反壟斷經濟學等理論研究方面的領先地位也為指南的修訂提供了扎實的學理給養，這些因素都為指南的不斷革新與執行提供了很好的保障。

（三）新指南降低了合并審查的確定性

新指南瓦解了過去多年舊指南建構起來并為社會各界所廣為接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影響了橫向合并反壟斷審查的統一性，并帶來了不確定性。

首先，傳統分析框架被打破，使得合并執法的可預期性降低［13］。實際上，在指南修訂過程中，對于是否廢除傳統的固定分析框架，一直存在爭議。很多人都認為，傳統的分析框架雖然不完美但也提供了堅實的分析基礎，為合并反壟斷審查創制了可預期性［14］。對于新指南的修訂，甚至有觀點認為執法部門打開了“潘多拉魔盒”［15］。就美國司法系統而言，法院多年來已經接受舊指南確定的分析方法，下一步法院是否會接受新指南所倡導的靈活分析模式，特別是對市場界定的態度是否會改變，仍不明朗［16］。實際上這種沖突已經出現，在2010年8月新指南剛不久，美國一個地方法院就否決了ftc對lundbeck公司一項已經完成的收購的事后指控。

ftc v. lundbeck, inc., civil no.08-6379, slip.op., 2010 u.s. dist. lexis 95365 (d. minn.aug.31,2010).該案涉及lundbeck公司收購一種涉及動脈導管的藥物治療方法，ftc認為該收購使得lundbeck將其早期收購的針對同種疾病的治療方法的價格提升了1300%。盡管ftc舉出企業合并后漲價的證據，法院還是因ftc沒能對相關產品市場進行說明而拒絕了其訴求，法院仍然認為市場界定是合并反壟斷控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍與執法部門的態度不一致，則合并交易不可避免地面臨很大的不確定性。

其次，新指南吸收的新經濟學方法由于缺乏充分的實證基礎，其科學性仍待檢驗。以upp測試而言，該方法主要停留于學理探討，仍缺乏充分的實證經驗作為支撐［17］,而新指南對其具體運用也缺乏充分的說明，類似方法的可行性與有效性仍待觀察。

再次，指南對于合并可能導致的非價格效果的關注度仍顯不足。應該說較之舊指南，新指南對于非價格效果的關注已經有了很大的改善，如對由于減少產品質量、種類、服務或者減少創新而導致的消費者損害給予了更多的關注，但這方面的規定仍顯粗糙。新指南后，ftc現任委員j.thomas rosch便了一份獨立聲明，指出新指南仍然過度強調基于價格理論的經濟學原則及模型，相比之下，對于非價格競爭效應的關注還是顯得不夠，沒有提供一套有關非價格效應方面的清晰分析框架。

最后，在新指南框架下，企業可能面臨更高的交易成本。新指南更為靈活的分析框架也意味著執法部門更大的執法裁量權，如在合并申報過程中，當事人需要出示的證據類型可能更為復雜與靈活，而由于新指南對數據的重視進一步提高，則很可能導致執法中對當事人過重的信息要求［18］，新指南的這些變化可能使得部分交易面臨更大的交易成本。

四、美國《橫向合并指南》修訂對我國的啟示

（一）盡快研究制定橫向合并指南

對于企業合并，我國《反壟斷法》借鑒歐盟的作法

使用了“經營者集中”的概念，該法第4章對經營者集中進行了規定，涉及集中的概念、集中的申報、審查程序、審查的標準、附條件批準等內容。《反壟斷法》實施前，我國有關經營者集中反壟斷控制的主要法律規定為外經貿部（現商務部）和國家工商行政管理總局等部門2003年聯合的《外國投資者并購境內企業暫行規定》。

該暫行規定在2006年修改為《關于外國投資者并購境內企業的規定》，2009年該規定再次結合《反壟斷法》進行了修訂。《反壟斷法》出臺后，國務院及相關部委又頒布了系列法規、規章及規范性文件，其中涉及企業合并反壟斷控制的主要有：《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》、《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》、《經營者集中申報辦法》、《經營者集中審查辦法》、《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》等。此外，為了指導經營者集中申報前的商談和具體申報工作，商務部還制定了《經營者集中商談規則》、《經營者集中反壟斷申報流程圖》、《關于經營者集中申報的指導意見》和《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》等指導性文件，對經營者集中申報的一些重要環節進行細化和指引，便利當事人進行經營者集中申報。

在反壟斷基礎性法律之外制定具體的合并指南是目前世界各國的通行作法，而考慮到橫向合并與非橫向合并的經濟原理以及導致的競爭效果存在很大的不同，目前各國的趨勢一般都是制定單獨的橫向合并指南。就我國制定橫向合并指南的必要性與意義而言，我們可以從以下四方面來認識。

首先，制定橫向合并指南是我國反壟斷法律制度完善的要求?！斗磯艛喾ā返念C布不是我國反壟斷立法的結束，而是剛剛走完的第一步［19］。我國在《反壟斷法》之外積極出臺了系列法規、規章與規范性文件，但橫向合并反壟斷控制的制度體系仍不完善，也不統一，且主要局限于程序性規定。我國需要對這方面的制度設計盡快予以整合完善，確保合并反壟斷控制這一高度專業的工作能夠有效開展。

其次，制定橫向合并指南是規范與促進執法行為的要求。只有通過完善干預權的立法，將干預權行使的步驟、次序、方法系統性地納入規范的渠道，進行具體、完備、透明的操作，才能在根本上防止干預權的濫用［20］。我國《反壟斷法》剛實施不久，執法部門的經驗積累并不充分，在這種情況下，對于制度的明確性、統一性與穩定性的要求就更高。通過指南來確定合并審查的具體分析框架，有利于規范執法行為，促進執法的統一與高效，同時也可以提高執法透明度，避免執法權的濫用。

  再次，制定橫向合并指南有利于增進市場交易預期、促進市場發展。合并指南的制定可以讓包括企業在內的社會各界了解執法部門對市場上合并交易的態度，從而在交易中可以進行相應調適，提高合并交易的預期，節約交易成本。

最后，制定橫向合并指南有利于市場競爭文化的培育。我國仍處于經濟轉軌期，《反壟斷法》所體現的市場自由競爭文化在我國仍然不足，《反壟斷法》執法初期合并指南所承載的競爭文化培育功能不容忽視。競爭文化的宣傳、教育，可以凝聚共識，化解分歧，減少反壟斷法的施行成本［21］。指南通過對具體合并反壟斷控制規則的明確，讓社會各界更好地了解合并控制機理，可以促進包括企業、消費者在內的各種主體自由競爭意識的生成與深化。

（二）合理把握橫向合并指南的內容

研究制定橫向合并指南首先需要對指南的內容有個整體把握，美國《橫向合并指南》多年發展所形成的制度體系在這方面給我們提供了很好的范例。筆者將合并反壟斷控制制度歸納為三大子制度群，即“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”。這種歸納實質上關聯于合并反壟斷控制的基本原理，合并作為一種利弊兼具的經濟現象，對其理智處理需要關注規模經濟與市場勢力效果，進行相應的權衡也就不可避免［22］，合并反壟斷控制就是在合并導致的積極效果與消極效果之間作取舍。“反競爭效果認定制度群”要解決的問題就是通過制度設計來甄別一項合并可能給市場競爭帶來的負面影響，主要由相關市場界定制度、市場集中度測定制度、單邊效應判定制度、協同效應判定制度以及這些實體分析所關聯的證據制度和諸如ssnip與hhi等經濟分析方法和定量指標所構成?！胺锤偁幮Ч罐q制度群”則是判定是否存在特定因素抑制合并反競爭效果或者使得容忍反競爭效果具有正當性與合理性，主要由市場進入抗辯、效率抗辯以及破產抗辯等制度及相關的證據制度和經濟分析方法與定量指標所構成?！胺锤偁幮Чa救制度群”則是在維護市場有效競爭與促進企業合理發展之間獲得平衡，通過對特定合并交易附加條件來確保在合并順利進行的同時不會產生嚴重的反競爭效果，由資產剝離等結構性救濟制度與知識產權許可等非結構性救濟制度、相關的證據制度、經濟分析方法與定量指標所構成。這三大子制度群構成了合并反壟斷控制的基本圖景，可以認為，合并反壟斷控制主要就是圍繞著合并可能導致的反競爭效果的判定—抗辯—救濟三個核心環節來展開。

“反競爭效果補救制度群”，即合并救濟

“合并救濟”源于英文“merger remedy”的中文翻譯，也可譯為“合并補救”、“并購救濟”，“merger remedy”一詞為國外理論與實務界的主流用法，我國《反壟斷法》中使用的概念是“經營者集中附條件”。制度，是否納入合并指南，該問題在美國《橫向合并指南》最新修訂過程中也曾討論過，主流意見認為合并救濟措施的靈活性可能會影響指南的穩定性，因此合并救濟不適合納入指南，最終出臺的新指南也維持了這種思路，這實際上也是目前美、歐的一致作法。

美國有關合并救濟的主要文件是2003年ftc的《合并救濟協商聲明》（statement of the federal trade commission’s bureau of competition on negotiating merger remedies）和2004年doj的《合并救濟指南》（antitrust division policy guide to merger remedies），歐盟是2001年歐委會并于2008年修訂的《合并救濟通知》（commission notice on remedies acceptable under the council regulation (ec) no 139/2004 and under commission regulation (ec) no 802/2004）。

筆者認為，合并救濟措施的靈活性是相對的，這并不影響將其納入合并指南，相反，包含合并救濟制度的后合并指南在內容上會更完善，整個合并反壟斷控制機理也表達得更為清晰與連貫。就我國橫向合并指南的制定而言，將合并救濟制度納入指南應作為可能的方案之一。因此，筆者主張我國橫向合并指南的內容設置主要圍繞“反競爭效果認定制度群”、“反競爭效果抗辯制度群”和“反競爭效果補救制度群”三方面展開。就目前而言，我國這三方面的制度建設都不完善，特別是后兩個方面的制度建設更是不足?？紤]到各方面的條件，短期內我國可以分步驟就三大制度群暫時逐步出臺指南或者分別出臺指南，長遠而言，則可以考慮出臺涵蓋這三方面制度群的大而全的統合性橫向合并指南。

（三）平衡合并審查制度的確定性與靈活性

如前所述，美國《橫向合并指南》此次修訂的突出特點之一是合并審查的制度框架更為靈活，打破了舊指南確定的“五步分析法”，甚至連市場界定這一合并審查傳統起點的重要性也被大大降低，這一最新發展趨勢提醒我們，要關注合并審查制度的確定性與靈活性的平衡。合并審查制度的靈活性實質上主要源于合并導致的經濟效果的復雜性，美國《橫向合并指南》每次修訂的不斷“去結構化”主要就是基于對合并經濟效果之認識的不斷深化與革新。

靈活的合并審查制度框架可能更為科學合理，但也對執法部門的能力提出了更高的要求。結合我國的實際情況，筆者認為，現階段我國合并反壟斷審查應以制度的確定性為原則，個案中的靈活性為例外。這主要是基于以下幾方面的考慮：首先，目前我國執法機構及市場主體的相關經驗與專業知識仍然不足，人員素質還不足以去適用一套太過靈活的合并審查制度。其次，我國也缺乏足夠的執法經驗去建構一套科學合理的靈活分析框架。美國新指南的靈活分析框架建立在多年的執法經驗上，而我國仍處于反壟斷執法的初級階段，還沒有獲得足夠的實證經驗積累去建構一套符合我國市場特點的靈活性制度體系。再次，我國合并反壟斷審查的經濟學理論支持也不充分，特別是針對我國特定經濟轉軌期及產業特點而開展的合并反壟斷經濟學研究仍然不足，這使得現階段我國對于采取更為靈活的合并審查框架更應該慎重。最后，合并審查的可預期性在反壟斷執法初期非常關鍵，不應盲目追求制度的靈活性而影響制度的可預期性。反壟斷執法初期，合并審查更大的確定性對于執法部門與市場而言都非常必要，一套相對穩定與明確的制度框架有利于節約各方成本，也對市場競爭文化的培育具有積極意義。

在把握合并審查制度確定性的基礎上，我們也應該對制度的必要靈活性給予足夠的重視，這要求我們在特定案件中也應保留一定的靈活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路徑。筆者認為，主要可以通過以下四方面來把握合并審查中制度穩定性與靈活性的平衡：首先，一般案件的分析應遵循相對穩定而明確的分析框架，這套分析框架主要圍繞相關市場界定、市場集中度測定、反競爭效果判定、市場進入與效率等反競爭效果抗辯因素的考量以及合并救濟等環節展開。其次，允許執法部門在特定案件中打破常規分析框架進行審查，比如避開市場界定而采納特定的直接證據類型。再次，執法部門在內部必須建立一套嚴格的內控機制來確保非常規分析的合理性與可靠性，如建立非常規案件的內部復審制度。最后，通過外部輔助機制進一步確保非常規分析機制的合理性與科學性。比如，在非常規分析案件中引入專家證言、強化這類案件審理中對競爭者、消費者、社會團體等第三方主體的咨詢以及社會聽證等。

（四）加強合并審查中法學與經濟學的融合

反壟斷法與經濟學理論的聯系非常密切，反壟斷法自誕生以來就將經濟學，尤其是微觀經濟學中的產業組織理論作為其理論基礎［23］。近幾十年以

來，經濟學對反壟斷法的作用更是越來越大。波斯納法官甚至指出，當今在反壟斷問題上，經濟學方法之外的其他各種視角已經基本上銷聲匿跡［24］。目前包括美國、歐盟在內的發達國家、地區的反壟斷法發展更是呈現出法學與經濟學加速融合的趨勢，包括倚重數學工具的計量經濟學也都在美、歐反壟斷立法與執法中占據著越來越重要的位置。

合并反壟斷審查的實質是政府對市場的干預，合并作為企業成長的一種重要途徑可以帶來規模效應，但合并在帶來效率增進等積極作用的同時也容易導致反競爭效果，如橫向合并就容易導致企業間的協同或者單邊限制競爭行為。但是，要具體對合并可能導致的經濟效果進行利弊分析并作出定性判斷，并不是一件容易的事情，往往需要結合各類市場數據進行定量分析，這就需要運用各種經濟學理論以及相應的模型對個案進行具體分析［25］。因此，對企業合并這種經濟現象進行反壟斷審查時，我們不可避免地需要借助經濟分析，甚至在很大程度上主要倚重經濟分析，這就要求在合并反壟斷審查過程中，將法學與經濟學進行高度的融合，而這種融合在很大程度上體現為通過經濟學的定量分析來支持法學的定性判斷。

合并審查中法學與經濟學的融合主要可以體現在合并審查規則中經濟學理論的融入、執法人員經濟學基本素質的提高以及執法工作機制中法學與經濟學分析的協調三個方面。首先，合并審查規則中經濟學理論的融入。這包括合并審查規則對合并關聯的經濟學原理以及特定經濟分析方法的吸收以及量化指標的確立。比如市場界定中的替代性理論、合并競爭效果的單邊效應理論與協同效應理論，以及ssnip法、臨界損失分析法、upp測試法和hhi門檻等，這些都是合并審查規則中經濟學理論融合的例證。需要強調的是，我國應加強針對自身市場特點的反壟斷經濟學研究，特別是諸如市場份額與市場集中度的量化指標不能簡單地借鑒國外的數值，必須結合我國的特殊市場條件進行測算，這樣才能確保我國合并審查制度中經濟學理論融入的科學性。

其次，執法人員經濟學基本素質的提高。由于我國的法學教育體制，許多執法人員的專業知識背景單一，缺乏基本的經濟學知識基礎。就反壟斷執法而言，我國必須重視執法人員必要經濟學知識的培訓，因為這對于理解反壟斷規則以及更好地執行規則都具有基礎性的意義。執法部門應考慮建立常態化的執法人員經濟學培訓機制，從而提高反壟斷執法人員經濟分析與理解的能力。

最后，執法工作機制中法學與經濟學分析的協調。由于合并審查的經濟分析專業性非常高，因此執法人員適當的經濟學培訓并不能替代專業性的經濟分析工作，美、歐等發達國家、地區的反壟斷執法部門都有一套成熟的法學專家與經濟學專家分工合作機制。我國商務部反壟斷局已經建立了專門的經濟分析部門，但規模仍然有限，下一步如何加強合并審查中的經濟分析力量，并形成科學的法學、經濟學分工合作機制，是我國執法部門需要重視的問題。

（五）建立合并案件跟訪制度

合并案件跟訪制度是指對于審結的案件（包括無條件通過、附條件通過以及禁止）中具有典型特色或重大影響的案件，執法部門內部建立一套對這些案件的市場反應進行后續跟蹤回訪與分析總結的制度。對以往案件的跟蹤與研究實際上也是國際經驗，美國、歐盟都會基于對以往案件的分析，就合并反壟斷審查相關研究報告。

建立合并案件跟訪制度的積極意義可以體現在下述幾方面：首先，案件跟訪有利于及時總結執法經驗，可以加快我國執法經驗的成熟，并為制度的完善與執法的優化積累實證信息。其次，通過案件跟訪可以基于個案來檢驗制度的科學性以及執法的合理性。由于我國缺乏充分的反壟斷實證經驗，制度的建設主要還是靠借鑒域外經驗，制度的本土融合性并未歷經充分的驗證，因此反壟斷執法初期不可避免地具有一定的“試錯”性質。在這種背景下，通過案件跟訪來盡量減少“試錯”的代價便具有積極的意義。最后，案件跟訪制度也有助于加深對我國市場競爭特性的深入認識。我國處于經濟轉軌期，特殊的經濟體制與產業格局必然對市場競爭帶來一定的影響。通過案件跟訪制度來考察合并當事人的市場行為以及市場競爭格局的真實反應，這無疑也有助于加深對我國市場競爭特性的認識，而諸如市場集中度等定量指標的設置也可以通過這一過程進行檢驗與測試。

合并案件跟訪制度的建構可以從案件跟訪的途徑與原則以及跟訪所獲信息的處理與利用兩大方面來把握。首先，案件跟訪的途徑與原則。目前我國執法資源有限，案件跟訪應盡量通過低成本的途徑來進行，并且以不影響企業正常生產經營為原則。比如，開通特定的執法信息跟蹤網絡平臺，就合并案件的后續市場反應向社會提供信息傳導平臺。此外，還可考慮對特定案件涉及的經營者、競爭者、行業協會、社會團體、消費者代表等定期召開座談會、進行電話或郵件回訪與溝通。其次，跟訪所獲信息的處理與利用。執法部門可以在內部建立審結案件數據庫，并可以有意識地分產業進行案件跟訪與數據庫建設，盡量把握不同產業的特性。執法部門還可考慮定期對案件跟訪獲得的信息組織專家進行分析研究，為下一步的制度完善與執法改進提供有益的支撐與幫助。

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第6篇

【關鍵詞】壟斷；立法；反壟斷；高效率；市場經濟

一、壟斷的概念

我們首先來看看壟斷。就壟斷的一般含義而言，壟斷主要是指獨家或少數幾家企業占有市場的大部分甚至全部，控制價格，排斥他人的進入和競爭。從產生的原因來看，壟斷可以分為這四種類型：市場壟斷，自然壟斷，資源壟斷，行政壟斷。我們知道，經濟學誕生以來，壟斷就是經濟學必須要面對的問題。亞當.斯密在《國富論》中討論的一個主要問題，就是如何去打破壟斷，構造一個法制化的健全的競爭性市場制度，即他本人所說的“明確的、單純的、自然的制度”。

二、中國市場壟斷現狀

西方國家現存的壟斷和壟斷性行業，一般都經歷了由自由競爭到壟斷的過程。相比較之下，我國目前存在的壟斷和壟斷性行業產生背景與西方國家完全不同，是由計劃經濟和全國高度壟斷的國家壟斷體制直接轉化而來的。所以要想解決反壟斷過程存在的問題，真正的將反壟斷進行到底，取得成效，我們首先得弄清楚目前中國主要存在哪幾種壟斷。

（一）行政壟斷

行政壟斷是我國目前壟斷的主要形式。主要有以下幾種：（1）行業壟斷和地區封鎖。在行業壟斷方面，行政性壟斷主要表現為限制原部門以外的企業進入，包括不允許非國有資本進入某些產業領域。在地區封鎖方面，表現為地方政府通過明確的規定或復雜的程序，排斥非本地區的企業進入，為本地企業壟斷本地市場創造條件。（2）行政權力直接介入市場。表現為行業行政部門或地方政府利用行政權力，壟斷產品供應或產品的需求，阻礙公平競爭。（3）行政性資源配置。行政權力取代市場機制而直接配置資源，對產品和服務市場實施事實上的壟斷。

（二）經濟性壟斷

在強調行政性壟斷是中國當前的壟斷現象的主要特征的同時，我們必須同時認識到，不同形式的經濟性壟斷已經開始在部分產業領域中出現，而且開始出現具有市場支配地位的企業壓制和扭曲競爭的行為，造成了消費者福利乃至社會總福利的損失。經濟性壟斷的主要表現有：（1）價格聯盟；（2）市場壟斷；（3）外貿通過知識產權保護所形成的壟斷；（4）自然壟斷。

三、反壟斷的階段性成果

改革開放以來，反壟斷，特別是反行政壟斷的改革取得了積極進展，主要體現在一下三個方面：（1）初步實現了政企分開，政府直接管理壟斷行業的方式有了較大轉變。在電力行業，撤銷了電力工業部和水利部電力管理局，組建了國家電力公司；在電信行業，實現了郵電分離，組建了新的信息產業部，電信企業與信息產業部實現了脫鉤；石油、石化等行業，撤銷了主管部門。這些改革，為加速壟斷行業企業化經營的步伐、引入競爭和實現政府職能的徹底轉變奠定了重要基礎。（2）實行了行業重組和企業的公司化改造，垂直一體化的壟斷經營開始被打破，市場競爭格局初步形成。通過行業重組和企業的公司化改造，一批有競爭力的電信、航空、電力、石油企業在國內外資本市場成功實現了上市，初步實現了投資主體的多元化。（3）法律體系框架正在逐步完善。目前已經頒布了《價格法》、《反不正當競爭法》、《招標投標法》、《消費者權益保護法》《反壟斷法》等法律。在產業領域，相繼制定了《鐵路法》、《民用航空法》、《電力法》、《郵政法》、《煙草法》等一系列法律，以及《電信管理條例》、《電網管理條例》等一大批規章制度。在規范政府行為方面，出臺了《行政訴訟發》、《行政復議法》、《行政處罰法》等法律這些法律法規的制定和實施，有力地推動了反壟斷工作的開展。

我們以中國電信為例。截至1999年，中國電信作為原郵電部的直屬企業，占據了市場99%的份額，是絕對的壟斷者。聯通等公司的遭遇提醒人們，任何新的競爭者都無法與這位巨無霸對手平等競爭。但經過先后兩次分拆，到2002年底，電信在通信業的壟斷局面被打破，反壟斷取得了一定成果。

四、目前反壟斷存在的問題及相應對策

（一）完善我國反壟斷立法

首先，要明確和統一反壟斷立法的指導思想，如果指導思想不明確不統一，那么完善我國的反壟斷立法幾乎是不可能的。其次，應該正確界定壟斷的形式、法律責任和反壟斷的適用例外。這里既要考慮國家的需要，也要注意防止適用例外的無限擴大。

（二）明晰反壟斷對策的基本思路

1.始終明確反壟斷政策的最終目標。西方經濟學在指導經濟運行中的反壟斷政策時堅定地認為，反壟斷的目標是為了提高經濟運行的效率。經濟效率是反壟斷的出發點和歸宿。

2.解決反壟斷與規模經濟的矛盾。

3.反壟斷要多管齊下，面面俱到。不光是主要的行政壟斷，市場壟斷、自然壟斷的市場同樣要加大整治力度。

（三）充分發揮政府的作用，重塑政府與企業的關系，政府與市場的關系

政府應當在抑制市場的壟斷力量所產生的低效率，矯正信息的不完全性，減少外部性等方面發揮重要功能。例如政府只允許已被證明是安全而有效的藥品上市，禁止誤導的或虛假的廣告（廣告法規里也有一規定：不得用患者治療效果做廣告宣傳），要求上市公司向社會提供真實的公司的財務現狀與發展前景材料并遵守嚴格的會計準則。政府應當從直接管理企業和生產活動轉向建立有效的委托關系，發揮出組織公共產品生產，建設公益事業和提供公共服務的職能。政府應當堅持創造市場環境和維護市場秩序的基本任務，從對市場的隨意性干預，轉向按照法律維護市場的秩序。

（四）反壟斷一定要堅持到底，絕不動搖

例如，在上述電信聯通反壟斷案中，在被反壟斷調查后，電信和聯通提交了整改方案和中止壟斷調查的申請，發改委態度即有所松動。而2003年歐盟委員會認定德國電信（DT），存在濫用市場地位行為，堅決判其違法，并處以巨額罰款。此案與電聯案十分相似。電信聯通寬帶壟斷案違法事實明確、持續時間長，危害大，且是首次對央企展開調查，具有示范意義，所以更不應該通過接受承諾解決，而應予以罰款以體現《反壟斷法》的威懾力。只有這樣，反壟斷的工作才能繼續向前推進。

五、總結

羅馬城不是一日建成的，反壟斷工作也不是一朝一夕就能完成的。我相信在中國幾代人的共同努力下，中國的市場經濟秩序一定會更加好轉，反壟斷工作一定會取得令人滿意的成績。讓我們拭目以待。

參考文獻

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[6]石淑華.行政壟斷的經濟學分析[J].社會科學文獻出版社[M].2006，4.

第7篇

內容提要: 在反壟斷法的適用除外制度中，爭議最大的就是“不景氣卡特爾的適用除外”，雖然美國、日本等國家現都已取消了這一制度，但是鑒于它曾經有過作用，而且當我們目前還不能有效地事前防范經濟危機時，在我國反壟斷法中設立“不景氣卡特爾適用除外制度”是必要的。本文運用經濟學與法學的基本理論，分析“不景氣卡特爾適用除外制度”存在的合理性與局限性，以求證政府采用此制度糾正市場失靈時的作用與界限。同時，借鑒日本經驗，說明我國實施“不景氣卡特爾適用除外制度”時應當堅持的原則及需要明確的問題。最后指出：在解決經濟危機時，如何實施該項帶有諸多爭議的制度，仍然是有待于不斷探討的課題。

引言

我國《反壟斷法》第15條規定，只要經營者能夠證明相關協議是在經濟不景氣時期為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩而達成、并且不會嚴重限制相關市場的競爭、能夠使消費者分享由此產生的利益，該協議就不被反壟斷法所禁止。據此，在我國市場經濟的發展過程中，如果出現經濟危機，經營者在滿足法定條件的前提下，可以通過申請“不景氣卡特爾”來克服供需失衡所帶來的經濟危機。然而，克服經濟危機是否一定要通過不景氣卡特爾？政府在什么樣的經濟危機條件下必須出面以限制競爭的方式替代市場機制的作用？政府如何適用法定要件來認可經營者的申請、通過實施不景氣卡特爾適用除外制度以恢復市場的供求平衡？在反壟斷法的實施過程中，對上述問題的判斷完全是依賴于政府各部門對市場理念及競爭政策的認識與重視，尤其是在經濟危機的大背景下，政府在審查經營者實施不景氣卡特爾申請時，又不可避免地會受到其它經濟政策的影響，從而人們總是會對其效果有著截然不同的評價。

筆者認為，理解和解決上述問題的關鍵，在于對不景氣卡特爾的存在、作用、合理性與局限性的認識。為此，本文從論述不景氣卡特爾適用除外制度的性質入手，運用經濟學與法學的基本原理分析該制度的作用與界限，并通過分析日本的實踐經驗來加以證明。

一、對不景氣卡特爾的法律規制

（一）不景氣卡特爾適用除外的一般原理

不景氣卡特爾是指因市場經濟存在著周期性的經濟危機，在經濟不景氣時期，生產者之間可以達成以克服經濟危機為目的、以限制生產量與銷售量為內容的協議。

在反壟斷法中設置不景氣卡特爾適用除外制度的原理是，本來在市場機制作用下的周期性經濟危機可以淘汰非效率的市場主體，使社會的總需求與總供給回復平衡。但是，經濟不景氣時，特別是在不景氣日益嚴重的情況下，僅僅依靠市場機制的作用所帶來的后果則是：一方面，當特定的產業因危機受到毀滅性的打擊后，它會牽連相關的產業也不斷地破產、休業、解散，失業增大；另一方面，在市場逐漸恢復供求關系平衡的過程中，又會因經濟不景氣，有的設備或因閑置而受到破壞，或因被處置而在恢復生產時又顯得供應不足，從而導致該產業不僅是非效率的企業破產，也會導致優秀企業的破產，使其整體陷入毀滅性的困境，最終導致社會混亂。這種經濟社會的混亂與損失不僅給產業，也給一般消費者帶來不利影響，整個國民經濟都會遭受損失。當經濟陷入深刻危機時，為了避免這種現象的發生，政府有必要在一定的前提下，允許生產者實施以限制生產、銷售量為目的的卡特爾。

（二）不景氣卡特爾適用除外的條件與問題

正是基于以上理由，各國反壟斷法對不景氣卡特爾的適用條件和范圍均作出了明確的規定。以日本曾有過的規定為例，首先是對主體的限制，只有商品生產企業及企業聯合組織才能成為實施不景氣卡特爾的主體，商品的銷售者被排除在外；其次是對適用條件的限制，規定了積極要件與消極要件。積極要件包括，“可能會導致該商品價格低于平均生產費用，而且該事業者的相當一部分業務存在繼續經營下去的困難”，以及“通過企業的合理化，可以克服前面所面臨的困難”；而消極要件則包括，“這種克服困難的事態不能超過必要的程度”，“不會損害一般消費者和相關事業者的利益”，“沒有不正當的區別對待”，“沒有不正當地限制進入或退出”；最后是在滿足所有條件的情況下，作為法定的程序，有關限制生產量、銷售量或者設備（妨礙設備更新或改良的除外）的行為必須事先取得認可。此外，僅限于因技術上的原因而不能克服的、在限制該事業的商品生產數量方面存在顯著困難的情況下，才允許申請價格卡特爾?？傊?，只有在滿足了上述條件之后被認可的卡特爾，才能被認為是例外，而且只是作為克服不景氣、解決供應過剩手段的卡特爾。

二、不景氣卡特爾適用除外與市場效率

（一）不景氣卡特爾適用除外的經濟學原理與分歧

經濟學是用效率標準判斷市場競爭成果的。[1]在反壟斷法中設立不景氣卡特爾適用除外制度，是為了將不景氣卡特爾作為糾正過去投資非效率性的一種措施。為了回避市場失靈，政府可以用計劃以事前介入的方式來替代市場對資源的配置，實踐也曾證明奏效的計劃是可以防止市場配置資源的非效率性。但是，由于與市場失靈相對應的是政府失靈的客觀性，因此，只能在堅持以競爭政策為核心的前提下，從盡可能發揮市場機制本身的作用出發來智慧地創設一種有效的制度。不景氣卡特爾就是作為糾正過去市場失靈所帶來的投資非效率的一種措施被提出來的。

但是如何對應因市場失靈帶來的經濟危機，是讓市場機制自行恢復經濟平衡，還是通過其它方法來幫助市場擺脫困境，歷來存在著分歧。產生認識分歧的原因，來自經濟學的兩種分析方法，即靜態的分析方法與動態的分析方法。在經濟學說史上，根據研究方法的不同，J·A熊彼特將經濟學分為兩大體系——靜態的經濟學與動態的經濟學。他將事先給予一定的條件（如消費者的需求狀態、技術與人口、資本等因素），以及完全競爭的市場結構狀態稱為靜態。在所給予的條件及完全競爭狀態下、運用一般均衡與經濟循環原理，對市場機制配置資源的結果所進行的分析為靜態分析方法，以此方法分析市場機制配置資源的有效性，為市場的靜態效率；與此相反，對不事先給予任何條件、有著實際投資變動與技術革新的純粹現實經濟狀態稱為動態。以景氣的變動與經濟發展為對象，運用競爭過程原理對市場機制配置資源的結果進行分析的方法為動態分析方法，以期得出市場機制在動態過程中配置資源的效率（即市場的動態效率）。

特別需要提出的是，運用靜態分析法所得出的靜態效率與運用動態分析法所得出的動態效率，在用于判斷不景氣卡特爾適用除外制度的合理性時，其結論是相悖的。由于理論上對市場競爭成果的判斷標準與價值不同，還由于不景氣卡特爾制度所帶來的效率不是來源于市場競爭機制，而是壟斷，所以人們總是考慮著從不同的角度來證明該制度存在的合理性是什么。

（二）不景氣卡特爾適用除外與市場效率

1．不景氣卡特爾適用除外與市場靜態效率

當我們用靜態的效率觀點來分析不景氣卡特爾存在的合理性時，其最大的問題就是它無法說明在不景氣“特別”深刻的情況下，市場靜態配置資源的功能是否還能有效率地發揮作用，換句話說，價值規律與競爭規律在資源配置上的作用是客觀存在，而且若是在一般均衡理論的分析框架下對其進行分析的話，是否會發生經濟不景氣同市場的靜態效率沒有關系，它與人們在追求創新過程中所產生的供求失衡相聯系，所以此時所發生的“經濟社會的混亂與損失”完全可以認為正是靜態意義上的市場配置資源機制正常發揮作用的有力證據。對此我們可以這樣理解：由于一般均衡理論是在一切市場均處在完全競爭的條件下來證明靜態的資源有效配置的，所以，從理論上講，壟斷的存在會妨礙資源在靜態意義上的有效配置。而所謂的不景氣是在一定的時期內，因信息的不對稱，對未來市場價格的不明確等市場失靈所帶來的，主要表現在消費與投資分配結果上的非效率性——投資過剩。所以，從市場的靜態機能方面來看，理論上的理由說明，在市場自身機能的作用下，當出現了經濟不景氣，便可以由市場競爭機制來將非效率的企業與設備從市場中排除出去，從而促進經濟的合理化，即通過不景氣的淘汰過程實現經濟的合理化。并且不景氣時期的價格下降還可以創造出新的需求，這種需求的增加正是擺脫不景氣的根本出路。這種認識還表明特別是在不景氣“已日益嚴重”的情況下，其“優勝劣汰”的結果也正是一種處理經濟危機的有效辦法。

從以上分析可以看出：從確保靜態資源配置效率性這個角度出發，不景氣卡特爾適用除外制度缺乏存在的正當理由。

2．不景氣卡特爾適用除外與市場的動態效率

由于市場的靜態效率的分析是建立在假設的條件下完成的，所以動態經濟學對此提出批評的最充分的理由是現實經濟社會根本不存在完全競爭，競爭實際上是市場主體的爭勝過程，具體內容主要有技術進步、新產品與新市場的開發、新的生產組織形式的變革等競爭的動態因素。但是，市場的靜態效率的分析方法卻排除了這些內容而僅僅去說明競爭過程的最終狀態，為此，動態經濟學的任務就是要說明競爭過程對市場資源有效配置的影響。

按照市場動態效率的分析方法，無論市場結構是壟斷的還是競爭的，重要的條件是要能夠保證經營者有足夠的投資與創新的信心與自由，然后用擴大投資的行為和創新的行為所產生的風險與成功之間的比例來分析市場競爭的成果，即壟斷并非在任何條件下都是非效率的。[2]從這個意義上講，不景氣卡特爾是實現市場動態效率的一種激勵機制，它與以維護市場機制為目的反壟斷法是相互聯系的，不景氣卡特爾成為減少經營者投資的內在風險、引導經營者不斷擴大投資的一種手段。在市場競爭活動中，經營者通常擔心的是供應過剩帶來的價格下降，與此同時又希望自己能擴大市場占有份額。對各經營者來說，在預測將來的需求會擴大時，他最希望的是其他經營者少投資，而只有自己不斷擴大投資。可是在信息量沒有絕對差的經營者之間，當某一經營者在預測將來的需求會擴大時，一般來講，他的競爭對手同樣也會有這樣的預測，假如各經營者都只是依照自己的判斷為擴大生產而增加投資的話，那么整個產業的投資就會過剩，供需失衡導致未來價格下跌。為了回避此情況，經營者就需要有一種能在預防整個產業未來投資過剩方面發揮保障作用的機制，而卡特爾可以支撐價格不下落。

據此，不景氣卡特爾適用除外制度的作用就在于：它能夠增強投資者的投資信心，減少投資風險。因為與改善生產效率相比，經營者更愿意依賴強硬的政策來保障投資擴大市場占有量。

上述分析表明，當市場的價格機制不能事先預知供求關系而只能在失衡后自動恢復時，不景氣卡特爾制度的存在意義就在于它可以刺激一國擴大投資。如果將引導擴大生產規模作為重要的政策目標，不景氣卡特爾就具有激勵投資的作用，是合理的手段。它的證明方法是：因不景氣卡特爾所帶來的市場靜態的非效率性（只要存在著壟斷，就無法實現市場的靜態效率）與經濟成長相抵之后，再來計算國民經濟的得與失（可以是國際競爭的得與失、長遠利益與眼前利益的得與失），如果它的結果是對一定的壟斷行為加以適當地政策性保護實現了經濟增長目標的話，就表明這一政策具有相應的合理性。

（三）作者觀點

1．對市場的靜態效率與動態效率的認識

靜態的經濟學分析方法是將競爭與壟斷對立起來，通過一般均衡原理與帕累托最優，[3]對完全競爭條件下的市場的靜態效率做出了充分的說明。由于完全競爭理論的概念是明確的，市場的靜態效率是通過嚴格的數學論證方式得出的結果，從而可以從理論上對競爭的作用作出充分的證明。為此它對各國的反壟斷立法與競爭政策產生著深遠的影響，使各國的反壟斷法都以“維護自由、公正的市場競爭秩序”為其直接的立法目的。

與此相反，動態的經濟學分析方法是在競爭的過程中分析競爭與壟斷的關系，指出競爭與壟斷不是絕對對立的，是可以相互轉換的，在一定的條件下，壟斷也可以帶來市場的動態效率。[4]但是由于對市場動態效率的求證是以現實經濟社會的狀態為條件，那么對客觀社會的認識會因人而異。還有，社會經濟的客觀變化又不能被人們完全所預料，所以在現有理論的條件下，通過保護壟斷的方式來最終實現競爭的效果，只能是反壟斷法與競爭政策的一種例外。

2．對不景氣卡特爾適用除外合理性與缺陷的認識

關于不景氣卡特爾適用除外的合理性，有關經濟學的理論與實踐都可以說明以下三點：

第一，完全競爭性的市場結構是理想的市場結構，現實社會的市場結構總是以“壟斷競爭”（企業數目眾多、產品有差別、企業自由進入或退出）為常態，所以僅依市場的靜態效率為標準來確定一國的競爭政策是不現實的；

第二，各國政府促進經濟發展的目的是為了不斷地滿足人們日益增長的物質文化的要求，因此擴大投資與不斷技術創新是市場主體進行競爭的主要方式，尤其是在發展中國家，政府對競爭實力強的企業提供風險保障，有利于本國經濟發展；

第三，市場失靈的客觀性使政府在主要依賴競爭政策克服市場失靈的同時，還要依托其它政策來保持經濟的發展與穩定，特別是在市場經濟體制尚不健全的國家。鑒于上述原因，基于市場的動態效率原理對競爭與壟斷間對立統一關系的證明，發展中國家在不斷完善市場經濟體制的過程中，許可個別陷入困境的產業通過卡特爾來恢復競爭秩序以對應經濟危機是可行的。但是，在信息不完善的現實社會中，特別是在經濟全球化的今天，發展中國家積極推進經濟高速發展是有著風險的。因為在哪些領域、保持怎樣的發展速度，是政策制定者或執行者事前的主觀預測。而不景氣卡特爾適用除外制度的合理性是以未來經濟一定會高速發展為必要條件的，由于這個必要條件具有一定的主觀因素，所以它的合理性也只有事后才能得到證明?？梢哉f，無論是競爭的理論還是競爭的實踐，都從根本上否定卡特爾時，在特殊情況下通過限制競爭的卡特爾適用除外政策來恢復競爭秩序，是有著市場風險的。因此西方先進國家在經濟進入穩定發展時期后便紛紛廢除了不景氣卡特爾適用除外制度以及其它的反壟斷法適用除外制度。

三、不景氣卡特爾適用除外制度的性質

關于反壟斷法的卡特爾適用除外問題，法學界也依然存在著分歧，對該制度的性質、地位與作用界限有著不同的認識。有學者認為它是競爭政策屈服于產業政策的結果，但也有學者用了美國著名經濟學家熊彼特的一句名言來說明不景氣卡特爾存在的意義為：“汽車正是因為有了剎車才比沒剎車時跑得更快，”認為不景氣卡特爾說到底就是不景氣時的一種避難措施，它并沒有對日本戰后所形成的市場競爭狀態形成一般性的限制，認識到不景氣卡特爾具有避難的作用，企業才能采取大膽的行動，競爭才會更加活躍。[5]

關于不景氣卡特爾適用除外制度的性質問題，我國經濟法學界還缺乏深入地研究，日本經濟法學界對此曾有著各種觀點與學說。在日本高速經濟發展時期，這些學說對日本政府實施反壟斷法產生著不同的影響。

（一）“本來的適用除外”與“倒退的適用除外”

市場失靈理論表明，在現實市場經濟活動中，并不是所有的問題均能依靠競爭原理得以解決，競爭機制的作用不是無限的，而是有限的，反壟斷法適用除外制度就是基于競爭原理以外的政策與制度的原因設立的。所以在法律規范的內容上，可以將反壟斷法適用除外制度分為兩類：“本來的適用除外”與“倒退的適用除外”。該分類是現代日本經濟法學的主流學說。

所謂“本來的適用除外”是指競爭原理在自然壟斷領域與公共事業領域、知識產權領域不能發揮應有的作用，自然壟斷所固有的行為、行使知識產權的行為以及個別公共事業領域的壟斷行為是反壟斷法本來的界限，因為這些壟斷行為根源于這些產業或領域不具有競爭性，或者競爭并不一定帶來經濟效益，所以才作為反壟斷法的適用除外。

所謂“倒退的適用除外”是指在市場競爭領域的某些壟斷行為雖然是違反反壟斷法的行為，但因擁有其他政策上的理由而不為反壟斷法所禁止。如本文所討論的不景氣卡特爾的適用除外，就是典型的“倒退的適用除外”。日本經濟法學界之所以用“倒退”來表述，是因為他們認為當年在“原始反壟斷法”中設立不景氣卡特爾適用除外制度是日本競爭政策的一個大倒退，是基于競爭政策以外的目的將不景氣卡特爾行為作為反壟斷法的適用除外，它從根本上動搖了反壟斷法的效力，它的適用只能是反壟斷法的極為例外情況?，F在日本的反壟斷法中所保留的“倒退的適用除外”僅有“維持再銷售價格協議”。

（二）“確認說”與“創設說”

圍繞著卡特爾適用除外制度的適法性問題，在日本經濟法學界曾有過“確認說”與“創設說”之爭，爭論的核心是如何理解卡特爾的違反要件——“公共利益”。

以正田彬教授為代表的“確認說”認為：反壟斷法適用除外制度規定的卡特爾，其本身并不違反反壟斷法，反壟斷法只不過是對它的這一性質加以確認。[6]理由是，自由競爭不能完全代表公共利益，卡特爾雖然是限制競爭的行為，但不一定就是違反公共利益的行為。[7]正田彬教授對反壟斷法適用除外制度性質的認識，來源于他對經濟法的認識，正田彬教授認為市場經濟的壟斷現象主要表現為經濟強者對經濟弱者的支配與限制，從而破壞了市場經濟自由、公平競爭的正常秩序，經濟法作為國家干預市場經濟之法，其主要目的就是保護經濟弱者，如消費者、中小企業、勞動者，以恢復市場經濟的正常秩序。[8]

以金澤良雄教授為代表的“創設說”在批評“確認說”時認為：原始反壟斷法中所規定的自然壟斷、合作組織的共同行為等是形式上違反了反壟斷法，但它與競爭政策的目的是一致的，反壟斷法可以將它們確認為適用除外。但是1953年在反壟斷法中設立的卡特爾適用除外，是基于競爭政策以外的其它政策原理而創設的適用除外，根據這些適用除外的規定，將本來違反反壟斷法的行為從其適用范圍中排除，所以是“創設行為”。

（三）不同學說對不景氣卡特爾適用除外制度實施的影響

從理論上講，不論是“本來的適用除外”、“倒退的適用除外”還是“確認說”、“創設說”，他們的根本分歧均與如何理解市場競爭成果的兩種不同效率相關。根據市場的靜態效率，卡特爾是競爭的最大障礙，因此，“倒退說”與“創設說”都認為反壟斷法與競爭政策的制定與實施，只能根據市場的靜態效率原理（以保護公正、自由的市場競爭秩序為目的）來確定，否則就是“倒退的”，是需要“創設的”；而“本來說”與“確認說”則認為競爭與壟斷“本來”就不是對立的，如果將市場的靜態效率作為反壟斷法與競爭政策的基本原則的話，那么不景氣卡特爾適用除外制度的合理性則是依據市場的動態效率，為實現其它政策的目的，作為反壟斷法的例外而存在是對反壟斷法立法目的補充，反壟斷法應當對它加以“確認”。

在法律的實施方面，“確認說”、“創設說”都認為從行為要件上看，所有的卡特爾適用除外行為均是“不正當的限制交易”的行為，是反壟斷法所禁止的行為。但從違法要件上看，“確認說”擴大了自由、公平競爭的含義，將其等同于“公共利益”，即只要不違反“公共利益”，就不違反自由、公平競爭，它只是在形式上屬于被反壟斷法所禁止的行為，適用除外制度的作用就是對這些形式上違法的行為加以適法性的確認。與此相反，“創設說”認為適用除外的卡特爾，不是形式上的違法，而是本質上的違法，給予這種違法行為的適用除外是基于其它政策的目的來實現“公共利益”的，它與反壟斷法通過自由、公平的競爭而實現的“公共利益”是不完全相同的，反壟斷法對適用除外卡特爾的判斷標準還是競爭原理，否則就會動搖了反壟斷法的根本價值。反壟斷法對卡特爾的適用除外是采取有條件的“容忍”，是從考慮競爭政策與其他特別必要或特別緊急的政策相協調的前提下，對卡特爾所采取的一時性的、不得不容忍的一種例外。

筆者認為，“確認說”的理論容易造成適用除外制度與反壟斷法的維護市場自由、公平競爭秩序這一根本制度具有同等的法律地位。如果再進一步分析的話，在一國建立市場經濟體制的進程中，當人們還沒有完全接受自由、公平競爭原理時，這種學說還會帶來適用除外制度的擴大化，從而影響該國市場經濟體制的建立與完善，所以作者贊同“創設說”。在反壟斷法的實施中，卡特爾的適用除外范圍是十分有限的，適用除外的條件也是極其嚴格的，尤其是不景氣卡特爾的適用除外，只是當市場經濟發生危機時，本來通過市場競爭的靜態效率是可以恢復的，但是政府基于加速發展經濟的目的，替代了市場機制而采取的一時的、通過限制競爭的方法實現經濟恢復的法律手段。

轉貼于

四、日本不景氣卡特爾適用除外制度的實踐

就日本的實踐來看，1953年之前的反壟斷法的政策目標就是著眼于要全力保障匱乏的資源在靜態配置上的效率性，并與戰后日本經濟民主化政策緊密相連，因為強調市場的靜態效率，一定意義上就是強調市場機制的主導作用，從而盡可能地減少政府的干預，使日本的經濟體制從戰時的統制經濟體制中迅速地解脫出來。但是這一競爭政策的目標不久就被現實所修正。

（一）日本反壟斷中設立卡特爾適用除外制度的社會背景

眾所周知，日本的反壟斷法是在美國向日本全面推進經濟民主化、自由化的特殊背景下制定的。這個被稱之為“原始禁止壟斷法”自確立之日起，就因全面禁止卡特爾而遭到了來自日本產業界與官方的強烈反對與批判，對卡特爾放松規制的要求時有出現。

1951年7月朝鮮戰爭結束，一直疲軟的日本經濟因戰爭帶來的“特需熱”也趨于終了。這種“戰時特需熱”的結束及世界經濟的不景氣又帶來了日本出口業的嚴重困難，于是1953年3月5日，第15次國會眾議院經濟安定委員會審議了反壟斷法的修改案，決定在“原始反壟斷法”中設立不景氣卡特爾適用除外制度。當時的公正交易委員會委員長橫田俊對此曾解釋說：“在不景氣日益深刻的情況下，依靠單純的自由競爭的自動調節功能來阻止事態的發展，會給產業界招來毀滅性的競爭，對日本經濟的破壞具有不可挽回的危險性。為了調整事業者因生產過剩造成的供求不平衡，安定市場價格，就不得不采取以對應不景氣所必要的、最小限度的方法。”[9]

但事后的現實卻與人們的意志相反，進入六十年代適用除外立法開始不斷增多，對反壟斷法適用除外的嚴格限制僅僅是停留在口頭上了。[10]為什么會這樣？當我們今天再來對此加以評價的話，其原因并不像理論那樣地難以解釋，它實際上就是在當時經濟進入高速發展的特殊背景下，首先是政府從政治的角度對實現市場配置資源的二種效率加以相互妥協。即：將反壟斷法作為維持市場的靜態效率的基本法律手段，以確保市場經濟體制的不斷完善這一政治性要求，與在實現經濟高速增長過程中，認為政府應當積極介入市場經濟活動，運用市場的動態效率原理，對擴大投資給予激勵性保護的政治性要求之間的相互妥協。其次是競爭文化的影響。可以這樣說，在當時的社會背景下，是相信市場規律的作用，還是相信政府的作用，對此日本的經濟界更愿意依賴后者，因為當時日本的市場經濟體制尚未成熟，戰時的統制經濟思想依然在影響著人們，加之以美國反壟斷法為藍本的日本反壟斷法與當時的日本現實社會存在著嚴重的脫節，使人們不敢相信僅憑這部法律就能解決市場中所出現的一切問題。

（二）日本不景氣卡特爾適用除外制度的實施與廢除

在運用不景氣卡特爾適用除外克服經濟危機的效果無法事先確定的話，則可以采取歷史的研究方法對其加以說明。

1．日本不景氣卡特爾適用除外制度的實施效果

戰后，日本在市場經濟發展過程中曾經歷了兩次大的經濟危機，以下以此為例，考察不景氣卡特爾適用除外制度的實施效果。

第一次經濟危機發生于上一世紀的五十年代，是因朝鮮戰爭軍用特需產品投資過熱而引起的危機，直接遭受沖擊的是中小企業與出口企業。通過限制競爭的方式克服本次經濟危機的主要理由是日本經濟的脆弱性，所實施的卡特爾主要包括限制生產數量、銷售數量、最低價格、工作日及設備的共同處置等。從1959年至1964年五年間，共有49件不景氣卡特爾獲得反壟斷法適用除外的許可，其中再加上1958年通過行政指導所進行的縮短工作日的共同行為33件，1962年12件，合計是94件不景氣卡特爾獲得了實際上的實施。[11]需要我們注意的是，擺脫這次危機之后，日本經濟迅速地進入了高速增長期，并將本次的部分危機對策上升為了基本的法律，如《中小企業安定法》、《進出口貿易法》中都有卡特爾適用除外的規定。

第二次經濟危機發生于上一世紀七十年初。這次全球性的石油危機在短期內接連爆發了兩次，像日本這樣對原油依賴性極強的國家能迅速地擺脫困境，令世人所注目。1973年與1978年的兩次石油危機，造成能源配料價格提高，大量消耗能源（尤其是電力能源）的日本基礎材料產業（如煉鋼業、紡織業）陷入困境，并暴露出這些產業存在設備與技術落后的問題。

面對這一危機，通產省認為危機產業因投資大轉產難，整體發展水平還落后于先進國家，加之這些產業陷入危機還會殃及到全產業界，最終影響到整個國民經濟的安定，從而提出在政府的指導下，通過卡特爾適用除外的方式，共同限制生產與設備處理。與此相反，公正交易委員會認為，陷入危機的產業是投資不合理造成的，應當運用市場機制的競爭原理，通過優勝劣汰的方式實現產業的合理化。但是，在這次的爭論中，通產省意見被采納，《特定不景氣產業安定臨時措施法》作為限時立法得以通過（時限為五年，1978年至1983年）。依據該法，相關產業的多數企業參加了共同限制設備與共同限制產量的卡特爾，其中有4件限制設備的卡特爾、3件限制產量的卡特爾、1件兩者共同限制的卡特爾獲得許可。[12]本次經濟危機結束之后，日本經濟實現了產業結構的合理化，同時也實現了經濟由高速發展向穩定發展轉換的軟著陸，它使我們從另一個層面看到，政府在經濟危機發生時，運用積極的干預政策替代市場競爭的靜態效率，通過統一的共同行為實現設備的更新與產業的調整，在市場機制尚不成熟的情況下，其結果與“優勝劣汰”的市場調整是可以相同的。

2．日本不景氣卡特爾適用除外制度的廢除

上一世紀八十年代日本經濟進入了穩步發展的階段，從1988年到1999年不景氣卡特爾適用除外制度被廢除，這期間沒有再發生過適用除外的申請。于是在政府放松行政規制的計劃中，不景氣卡特爾適用除外制度被理所當然地列為廢除之列，這是因為：

從整個時代的背景來看，日本發展為世界經濟大國之后，以美國為首的西方國家對日本政府過度保護國內市場與企業的政策提出強烈的批評，而國內受國家保護的產業經營效率低的問題也越來越明顯，這些都與經濟大國的身份不相符，因此日本政府決定對原有的經濟結構進行根本性的改革，提出了建立一個進一步對外開放的、市場主體更加獨立的、根據市場原理運行的經濟社會的改革目標。

從改革的目標來看，要建立根據市場原理運行的經濟社會，就需要強化競爭政策。在市場經濟體制下，反壟斷法適用除外制度，說到底也是一種例外的制度，當年為了培育與強化國內企業的競爭力，制定各種卡特爾適用除外制度，它的實施雖然對該產業部分經營者帶來保護性的效果，但同時也帶來經營不努力，損壞消費者利益的不良后果。雖說不景氣卡特爾適用除外制度已多年沒有實際利用，但是它的存在會對經營者產生回避競爭的不良影響而不利于反壟斷法的實施。

顯然，由于反壟斷法維護市場競爭秩序的功能是通過政府的規制得以實現的，因此對不景氣卡特爾適用除外制度來講，無論是想強調它存在的理由，還是要說明廢除它的理由，都會受到政府不同時期經濟政策的左右，表現出政府在競爭價值與其他社會價值之間進行選擇、協調或相互妥協?？ㄌ貭柕倪m用除外制度就是這種妥協與選擇的產物。如今日本政府全面廢止不景氣卡特爾的適用除外，一方面是日本的市場經濟體制日益趨向成熟，另一方面是日本經濟轉入了穩定發展階段，不景氣卡特爾適用除外失去了存在的價值，但它并不能說明反壟斷法的內在矛盾性就此消失。

五、對我國不景氣卡特爾適用除外制度的思考

（一）不景氣卡特爾適用除外制度在反壟斷法中地位

如果我們對反壟斷法應有作用的理解只限定在保障市場的靜態效率時，那么盡管日本六十年代妨礙市場機能發揮作用的卡特爾盛行，但日本社會卻在這一時期實現了經濟的高速增長，對此僅用反壟斷法的觀點是無法作出合理地說明的。這就提示我們不得不認真地思考這樣的問題：反壟斷法不是保障市場競爭秩序的唯一手段，要承認還應當有與此相聯系的其他法律，也就是說，反壟斷法如能在保障市場的靜態效率方面充分發揮有效作用的話，是需要其他政策配合的（主要是產業政策的配合）。所以我國反壟斷法第四條規定：“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全統一、開放、競爭、有序的市場體系?！焙螢椤芭c社會主義市場經濟相適應的競爭規則”？作者認為：在競爭關系向壟斷關系轉換（或相反）的過程中，當保障市場的靜態效率的條件與保障市場的動態效率的條件相矛盾時，在反壟斷法內在的理論體系中就有可能形成探明其解決方法的課題——這就是（不景氣卡特爾）適用除外制度在反壟斷法中的地位及適用條件問題。

（二）關于不景氣卡特爾適用除外制度的實施

現實中，卡特爾行為是市場主體在競爭中最常見的一種行為，被認為是對自由、公正競爭直接產生影響的壟斷行為，所以各國反壟斷法均對它加以禁止，但卻又不是始終如一的全面禁止，對卡特爾的態度也不是純粹地堅持某一原理，而是根據不同的理由與事實來確定卡特爾的界限。這就可以理解為，各國政府是在不同的條件下，運用最為靈活的方式（主要是通過臨時性的立法）來為卡特爾提供適用除外條件，可見政府在運用與實施反壟斷法時具有很大的彈性。從本文所論述的過程來看，關于適用除外的卡特爾，當我們考慮如何論述它的界限的時候，就發現論述的方法是多么的不容易。再當我們思考著用什么樣的理論可以論證適法的卡特爾存在的合理性時，更感覺到它是一個政治與經濟相互影響的問題，也是一個世界性的問題。

從反壟斷法所設計的各項制度看，一方面它是以自由主義的哲學為依據的法，另一方面又是實現以價格理論為支撐的競爭政策的法。然而市場經濟機制始終要保持的“自由競爭”與它本身不可能完全實現“有效競爭”之間的矛盾，是決定適用除外卡特爾制度作用與界限的根本條件，本文以日本不景氣卡特爾適用除外制度為例所做的分析表明：一方面，不景氣卡特爾適用除外存在的合理性與實施的理由是此一時，彼一時的。但在另一方面，即便是所謂的“良性卡特爾”，對它的適用也是要規定嚴格的條件的。如果我們承認這是值得借鑒的經驗的話，那么在我國反壟斷的不景氣卡特爾適用除外制度的實施過程，就應當充分認識如下兩個問題，它也是作者從不同角度反復論證不景氣卡特爾制度作用與界限的目的所在。

首先是對不景氣卡特爾適用除外制度作用的客觀認識。由于我國尚處在市場經濟體制的初級階段，還不能單純地依賴市場機制本身來克服周期性的經濟波動，不景氣卡特爾適用除外制度，作為一種重要的危機對策，必將會在今后我國的市場經濟活動中得到運用。所以面對經營者提出的各種適用不景氣卡特爾的申請理由，反壟斷法執行機關在按照法定條件一一加以判斷時，客觀地理解該制度的作用，是有效地發揮這一制度作用的重要前提。

其次是對不景氣卡特爾適用除外制度作用界限的客觀認識。不論界定不景氣卡特爾適用除外制度的作用有多困難，也不論它怎樣地受政治、經濟因素的影響，但在反壟斷法中對卡特爾適用除外的規制原則是：不景氣卡特爾的適用除外制度在立法上必須與規定嚴格的要件相聯系，在法律運用上必須與限制性解釋相聯系，在實施程序上必須與嚴格的申報制度相聯系。只有這樣，才可能避免政府在執行反壟斷法時的擴大解釋。日本在每一次實施不景氣卡特爾時，都是要根據當時的經濟狀況，針對產業界所面臨的實際困難，通過臨時立法程序來確定此次適用的具體條件。目前我國反壟斷法中關于不景氣卡特爾適用除外的規定是非常概括的，而且適用的條件與其它適用除外的壟斷協議相同（“經營者應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”），這就會給執法機關帶來擴大解釋之虞，因為它與我們過去的計劃經濟體制息息相關，所以對不景氣卡特爾適用除外制度作用的界限必須保持清醒的認識。

我國的反壟斷法已經于2008年8月1日起開始正式實施，作者對這部歷盡艱辛而終將誕生的“年輕”法律充滿了信心與期待。由于出現全球性金融危機和經濟危機，目前各國政府相繼出臺了不同的對應措施，以恢復市場的競爭效率。在這一過程中，我們應當借鑒日本的經驗，客觀地認識不景氣卡特爾選用除外制度的作用與界限，針對不同的危機現狀，制定出嚴格的適用除外條件，并確定明確地適用申請程序。我們期待著我國的反壟斷法在此方面能發揮出應有的作用。

注釋:

[1]效率性是判斷市場競爭成果的一般價值標準，其中包括市場的靜態效率（如平均費用最小化）、市場的動態效率（如技術進步）及社會的效率（如環境保護、社會安全等）。

[2]參見陳秀山：《現代競爭理論與競爭政策》，商務印書館1997年版，第52－56頁。

[3]參見〔美〕曼斯費爾德：《微觀經濟學》，中國人民大學出版社1999年版，第241－268頁。

[4]在競爭過程視野內強調競爭的壟斷趨勢與壟斷的競爭特征。如果將競爭理解為一個動態爭勝過程，那么非政府壟斷具有內生性質與效率屬性。詳細原理請參見：王廷惠：《競爭與壟斷：過程競爭理論視角的分析》，經濟科學出版社2007年版，第90－111頁。

[5]參見［日］後藤晃·鈴村興太郎：《日本の競爭政策》，東京大學出版社1999年出版，第394頁。

[6]參見日本經濟法學會編：《經濟法講座》第2卷，《獨禁法の理論と展開［1］》，三省堂2002年版，第150頁。

[7]參見前注[6]，日本經濟法學會編書，第156頁。

[8]參見［日］丹宗昭信、伊從寬著：現代法律學全集《經濟法總論》，青林書院1999年版，第90頁。

[9]［日］經濟安定委員會：議事錄第一五號（一九五三年三月五日），第5頁。

[10]參見齊虹麗：《政府規制與反壟斷法適用除外──以日本禁止壟斷法中的適用除外制度為討論中心》，載《法學評論》2004年第6期。

第8篇

立法背景

記者：反壟斷法立法十三載，最終得以出臺，如何看待這部法律出臺的背景和意義？

時建中：我們說反壟斷法立法十三載是從1994年該法列入八屆人大常委會立法規劃起算的。我國反壟斷立法的歷史，最早可以追溯到1987年，當時試圖采取反壟斷與反不正當競爭合并立法的模式，而且還起草過《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。但當時改革開放還不到十年，市場化程度還非常低，對于反壟斷的需求并不高。當時市場秩序的主要問題表現為不正當競爭較為嚴重，所以1993年出臺了《反不正當競爭法》。在該法所禁止的11種競爭行為中，不僅有不正當競爭行為，而且有限制競爭行為，還有行政性壟斷行為。1994年，《反壟斷法》納入八屆人大常委會立法規劃后，立法進展緩慢，重要的原因來自人們對于反壟斷立法的必要性和緊迫性的不同判斷和認識，甚至還有一些對反壟斷法的錯誤認識和擔憂。另一個障礙是《反壟斷法》實際上是對權力的一種限制，所以在重大利益調整中必然面臨一些來自于既得利益者的阻力。

張昕竹：1999年我從國外回來，第一件事就是做反壟斷法的可行性研究，當時主抓此事的成思危副委員長找了經濟學、社會學、法學界的幾撥人，我和張維迎負責做反壟斷法的經濟分析。研究雖只是個開始，但也說明反壟斷法實際上很早就列入了立法議程。立法本身是比較容易的，可以參照國外的成熟樣本，真正難的是執法。

黃勇：這部法律出臺的背景，在我們國家和在西方產生的背景是完全不一樣的。他們已經是成熟的市場經濟，而我們是轉型過程中的社會主義市場經濟。所以我們的法律也具有一定的階段性，是適應當前中國市場經濟發展階段的一部法律。但是，隨著中國的市場經濟不斷發展和走向成熟，這部法律也要不斷進行完善。

這個法律意義還在于，我們國家開始真正強調競爭政策的重要性，并且把它上升為一種從法律規則。競爭政策要優先于所謂的產業的政策，要優先于一些貿易政策，成為國家最重要的政策支柱之一。這樣才是市場化的標志。

反壟斷法的實施，對政府、企業和消費者三類主體的競爭意識的培育非常重要。

其實1990年代頒布的《價格法》，早就有相關規定，但是沒人按照規定來作出反應，而最近對方便面行業集體謀劃漲價的熱議就是一種競爭意識的提高，通過專業人士和有關部門的努力，已經在為這部法律的實施做預熱了。

應對“中國特色”的壟斷

記者：如何平衡“自然壟斷行業”和國企需要“占控制地位”的領域的豁免與維護競爭、保護消費者權益的關系？反壟斷法對國企未來的重組和合并集中會有什么影響？

張昕竹：自然壟斷部門實行所謂的特殊行業管制，很多人認為，這種管制方式等于給了它豁免權。但是壟斷的治理過程是在不斷演化的，反壟斷法1890年就有了，最初一般的經濟壟斷，包括所謂自然壟斷部門，都是靠反壟斷法規制的，用行業管制的方法來治理壟斷是后來的事，人們發現用行業管制可能比用反壟斷法效果好，但行業管制本身的目的仍然是反壟斷，這一點并沒有超越反壟斷法。

所以，所謂的反壟斷豁免是很荒謬的，持有這種主張的人根本不了解反壟斷的歷史，反壟斷是不豁免的，只不過由于一些特殊的產業特征，國家賦予它們一些特殊的權益，進行準入限制，但是你這個行業的其他壟斷行為仍然是受反壟斷法制約的。

時建中：到目前，全世界共有90多個國家制定了《反壟斷法》，都有關于豁免的規定，只是豁免的范圍不盡相同。一個趨勢是反壟斷法豁免的范圍越來越小。豁免的范圍越小，《反壟斷法》可以實質性調控的面越大。例如，以德國為例，在1998年以前，德國的電信、電力、銀行都可以得到豁免。1998年德國對反壟斷法修改的重點內容之一就是大幅減少豁免的范圍。

我國《反壟斷法》明確豁免適用反壟斷法的主要是農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者其他協同行為，依法行使知識產權的行為。

至于針對關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣行業，《反壟斷法》規定國家對其經營者的合法經營活動予以保護的這一條文，并不是規定這些行業以及這些行業的經營者可以豁免適用《反壟斷法》。

當反壟斷法遭遇執法選擇

記者：如何處理反壟斷執法機構和相關行業監管的職責分工？未來需要哪些改進？

黃勇：雖然法律最后把二審稿的第五十六條(按照其規定，將會排除競爭監管機構對壟斷國企的管轄權，并且行業監管法將優先于反壟斷法)刪除了，但是，對壟斷國企的競爭監管管轄權、反壟斷法和其他各種行業監管法的關系問題還是沒有解決。拿掉這個條款的意義就在于給了未來的執法一個很大的空間。

如果讓行業監管機構依照行業監管法――比如像保險法、商業銀行法、電力法、鐵路法，還有未來的電信法、郵政法等一一來監管，這樣的話，就是分散執法了，幾乎把反壟斷法給肢解了。

理想的模式，就是競爭監管部門作為主導，競爭法律和競爭政策優先于其他的行業政策，特別是產業政策。這是最先進的，但是目前恐怕不現實。最后可行的模式可能就是，競爭監管機構和行業監管機構都可以管。誰優先的問題要討論，最終是一種協商模式。

時建中：在反壟斷法起草和修改的過程中，有兩個非常敏感并且處理起來難度非常大的問題：一是壟斷性行業的壟斷行為依據什么法來反？一是由誰來反？前者解決的是執法依據，后者解決的是執法主體的問題。

草案的一審稿曾規定，對本法規定的壟斷行為，有關法律、行政法規另有規定的依照其規定。這就意味著不僅其他法律可以另定規則，甚至連行政法規也可以改變反壟斷法。如果再把反壟斷法當作一般法，而其他法律和行政法規當作特別法，再依據《立法法》別法優于一般法的原則，其他法律，例如，電力法、電信法、郵政法、鐵路法、民航法、銀行法、證券法、保險法等這些行業監管法就要優先于反壟斷法，其結果是反壟斷法在反行業壟斷這個領域極有可能被架空了。因此，二審稿刪除這一條文是一個正確的選擇。當然也帶來了法律適用不明確的問題，但那也要比把一個非常糟糕的選擇以法律的形式給肯定下來好得多。

至于如何處理反壟斷主管機關與行業監管機構的關系，這是一個全球性難題。一審稿曾在第四十四條用兩款規定作了規定。第一款規定，對本法規定的壟斷行為，有關法律行政法規規定，應當由有關部門或者監管機構調查處理的，依照其規定。有關部門或者監管機構，應當將調查處理結果通報國務院反壟斷委員會。這意味著反壟斷委員會只有知情權，沒有處理權。第二款規定，有關部門或者監管機構對本法規定的壟斷行為未調查處理，反壟斷執法機構可以調查處理，但應當征求有關部門或者監管機構的意見。依據這一款，盡管受到了很大的牽制，但是反壟斷執法機構還是有一定的執法機會和話語權的。所以，一審稿的這兩款有不盡如人意之處，并且二審稿把第二款刪掉了。這意味著壟斷性行業的壟斷行為的反壟斷執法權，被行業監管機構給壟斷了，這是一個歷史性的大倒退。值得慶幸的是三審稿把第一款也刪掉了。在立法過程中沒有能力解決時寧可擱置，也不要選擇最糟糕的方案，因為一旦最糟糕的方案被制度化、法律化，立法的意義就大打折扣了。總之，對于壟斷性行業的壟斷行為，到底應該由誰來反這個問題，我認為至少應當堅持一個底線原則，那就是行業執法機構不能壟斷行業內的反壟斷法執法權。

外資并購域外管轄

記者：反壟斷法對經營者集中的規制，對目前日益發展的企業并購，特別是外資并購境內企業的活動會產生什么樣的影響？

黃勇：現在的法律對外資并購規定了國家安全審查和反壟斷審查。和以往最大的不同是，我們的反壟斷法按照效果原則可以實行域外管轄。這不僅僅涉及到外資并購中國的企業，境外的巨大型企業并購的時候，只要對中國市場有影響，達到我們的反壟斷法審查申報門檻的要求，就需要向中國的反壟斷執法機構進行申報，這在過去是沒有的。比如類似波音和麥道那樣的合并，以前不會涉及到中國的反壟斷審查，但是如果對中國市場的競爭有實質影響，今后是不能逃過我們的審查的。

張昕竹：1890年美國出臺了希爾頓法，當時立法者考慮的首要問題是當企業足夠大、經濟力量足夠強之后，他的力量最終會影響并統治整個政治生活。政府擔心這些企業操縱政治命脈和經濟生活，可以說，當初的反壟斷考慮要長遠得多。目前，我國經常目睹一些怪現象，很多大型企業享受很多超國民待遇。為什么如此？不就是他的經濟力量足夠強大嗎？一個企業做強做大之后，從經濟競爭力來講有好的一面，但也有潛在的危險，在沒有競爭對手的情況下，他可能會做出有損消費者，甚至擾亂國家秩序和政治生活的事情。

至于對外資并購的國家安全審查，任何國家都有，這毫無疑問是個問題。但反壟斷法所關心的只是會不會對市場競爭性產生影響，至于并購安全，并不是通過它來規制的。反壟斷法對于企業并購的規制，就是進行反壟斷審查，一項并購行為可能通過了反壟斷審查，但有可能通不過安全審查，這是兩個不同的事情，怎么能放在一個反壟斷法之下呢？

第9篇

論文摘要 本文從法律制度和經濟學原理兩個角度對縱向壟斷協議的構成要件及阻卻事由進行分析，闡明現行縱向壟斷協議構成認定的特征、理論基礎及不足。同時，在與歐美縱向壟斷協議構成認定機制對比的基礎上，提出完善我國縱向壟斷協議構成認定機制的建議。

論文關鍵詞 縱向壟斷協議 有效競爭理論 本身違法原則 合理性原則

一、縱向壟斷協議概述

（一）縱向壟斷協議概念

在市場競爭過程中，經營者之間可能出于追求自身利益的目的而達成壟斷協議，限制競爭。“壟斷協議，就是通常所說的卡特爾，是指經營者之間通過合謀性協議，安排或者協同行動，互相約束各自的經濟活動，違反公共利益，在一定的交易領域內排除、限制競爭的行為。”

而壟斷協議根據協議雙方所處的生產流通環節，可以分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。二者的關鍵性區別在于，前者協議雙方處于相同生產流通環節，互相之間具有競爭關系，后者協議雙方所處生產流通環節不同，不具有競爭關系。因此，所謂縱向壟斷協議，是指處于不同生產流通環節、無競爭關系的經營者之間行成的具有限制競爭效果的協議、安排或者協同行動。

（二）縱向壟斷協議對經濟效益的影響

學界普遍認為，與橫向壟斷協議相比，縱向壟斷協議對經濟效益的負面影響更小。原因在于縱向壟斷協議行為主體之間不存在競爭關系，其對于競爭的限制通常是通過限制交易相對人的經營行為實現。這種的限制競爭的方式是一種間接的限制行為，比起橫向壟斷協議中，具有競爭關系的經營者直接限制相關市場競爭的效果更小，也更為“溫和”。另外，縱向壟斷協議在限制競爭之外，也有可能產生促進經濟效益的積極效果，以覆蓋相應的消極影響，從而使社會總福利得到增長。

就縱向壟斷協議的積極影響來說，縱向壟斷協議可以緩解經銷商之間“搭便車”的行為，增強經銷商改善售后服務等非價格競爭因素的動力；有利于減少經銷商進入和經營市場的沉沒成本和經營風險；能夠有效的維護商譽，提高產品質量和售后服務。就縱向壟斷協議的消極影響來說，縱向壟斷協議可能人為的形成市場壁壘，使相關市場轉化為壟斷市場；可能限制相關產品品牌之間的競爭；可能從結果上導致價格壟斷協議的形成。

二、我國縱向壟斷協議構成要件及阻卻事由

根據我國現行法律規范規定，縱向壟斷協議的認定主要從壟斷協議構成要件及阻卻事由兩個方面進行判斷?，F分別對我國法律制度中縱向壟斷協議構成要件及阻卻事由進行介紹和分析。

（一）我國縱向壟斷協議的的構成要件

縱向壟斷協議的構成要件在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）中有著明確的體現，可以概括為三個要件，即主體要件、行為要件以及效果要件。

根據《反壟斷法》規定，縱向壟斷協議的主體應為經營者和交易相對人，即主體要件；經營者與交易相對人之間須有協議、決定或者其他協同行為，即行為要件；且協議、決定或者其他協同行為須具有排除、限制競爭的效果，即效果要件。同時，根據《最高人民法院壟斷糾紛審理規定》第7條規定，壟斷協議案中的被告承擔效果要件不成立的舉證責任，從側面說明了縱向壟斷協議的構成須以具有排除、限制競爭的效果為要件。

另外，效果要件中所謂的“效果”是否已經實際產生，是一個值得探討的問題。筆者認為，雖然《反壟斷法》第13條第2款并未明確說明壟斷協議排除、限制競爭的效果是否已實際產生，但根據該法第46條第1款的規定，對尚未實施的壟斷協議可以處以罰款，足以說明排除、限制競爭的效果無須實際產生?！吧形磳嵤北砻魉^的壟斷協議并未產生排除、限制競爭的實際效果，而只是存在這種可能。這說明經營者與交易相對人之間的協同行為只要具有排除、限制競爭的可能性，即可構成壟斷協議。

（二）我國縱向壟斷協議構成的阻卻事由

美國經濟學家克拉克（J·M·Clark）提出的有效競爭理論（Workable Competition）中指出，完全競爭的市場在現實中很難存在，且完全的競爭有可能會帶來破壞性的競爭。壟斷雖然具有限制競爭的效果，但一定程度的壟斷總體上對經濟效益可能是有益的。壟斷協議作為一種壟斷經營手段，在市場經濟的運行中，對于經濟效益的影響是一分為二的，即有積極的一面，也有消極的一面，縱向壟斷協議也是如此。因此，《反壟斷法》第15條規定了壟斷協議的豁免情形，即阻卻事由，這是壟斷行為這一經濟現象背后的經濟原理在法律上的體現。同時，這些阻卻事由也是有條件限制的。根據第15條第2款規定，經營者為獲得反壟斷豁免，還須要“證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益?！?/p>

《反壟斷法》對于阻卻事由的規定，符合客觀經濟規律。應該說，在立法的方向上是好的。但從更為具體的層面看，法律對于壟斷協議阻卻事由的規定依然不夠完善。

首先從立法技術上看，第15條的表述沒有強調阻卻事由帶來的積極影響與縱向壟斷協議本身消極影響的對比關系。第1款的表述只強調了阻卻事由本身，而未涉及其效果；而第2款中雖然涉及了積極與消極兩方面影響，但卻未將二者進行對比。法律之所以允許壟斷協議阻卻事由的存在，是因為該阻卻事由可能會使社會總財富增加，而這只有當阻卻事由帶來的積極影響大于縱向壟斷協議本身的消極影響時才能夠實現。因此，“積極影響大于消極影響”這對于阻卻事由來說是必不可少的。其次，列舉內容過少。第15條關于阻卻事由的規定采用的是列舉加概括的立法模式。這種立法模式在理論上無疑可以涵蓋現在乃至將來所有可能出現的阻卻事由情形。但當列舉內容過少時，概括的兜底條款就會賦予相應的機關部門過大的自由裁量權，從而導致實質非公正風險增大。

 

三、歐美對縱向壟斷協議構成的認定及借鑒意義

通過上文論述我們可以得知，我國當前法律制度對縱向壟斷協議構成的認定機制已基本成型，但在構成認定的阻卻事由方面仍然存在缺陷。為彌補這些缺陷，我們需要參考國外相關法律制度，研究反壟斷立法先行者們的成功經驗，從而找到解決問題的答案。本文以美國和歐盟為例進行介紹。

（一） 歐美縱向壟斷協議構成的認定

1.美國縱向壟斷協議構成認定原則

美國作為一個英美法系國家，成文法在對縱向壟斷協議認定中起基礎性、原則性的作用。在《謝爾曼法》中，第1條和第2條概括的規定壟斷協議違法，并規定了相應的法律責任。在《克萊頓法》中，第3條規定通過縱向壟斷協議對限制交易相對人經營行為的情形為違法行為。在《聯邦貿易委員會法》第5條第1款規定不公平和欺騙性的商業行為違法，映射縱向壟斷協議。此外，美國司法部于1982年《縱向限制指南》，較為細致的對縱向壟斷協議進行了分析。

可以看出，由于歷史及法律文化背景的原因，美國對于縱向壟斷協議的立法比較籠統，對縱向壟斷協議的積極影響和消極影響也鮮有區分。這種立法的形式使美國在早期司法實踐適用過程中，逐漸形成了本身違法原則，即指“根據反壟斷法的規定和解釋，當然地認定市場中競爭者某些行為違反法律，一律禁止?！?/p>

在早期的本身違法原則與經濟原理沖突暴露、司法實踐中產生實質不公平后，美國的法官們開始通過司法判例的形式逐漸突破本身違法原則的桎梏。法官在審理案件時更加關注縱向壟斷協議對于競爭的積極影響，并把這些因素列為左右案件勝負的關鍵因素。同時，經營者與交易相對人之間的獨立性、經營者出于維護品牌形象而達成縱向壟斷協議等因素也成為了法官審理案件的重要參考依據。最終，不拘泥于縱向壟斷協議的消極影響，而將縱向壟斷協議的積極影響同樣列為考量因素的合理性原則成為了美國縱向壟斷協議認定的基本原則。

2.歐盟對縱向壟斷協議構成的認定

與美國不同，歐盟法律基本上屬于大陸法系，因此歐盟通過成文法對縱向壟斷協議作了詳盡的規定，并設計了一套三層次的縱向壟斷協議豁免制度。歐盟首先在《歐盟條約》第81條中，從直接保護社會利益的角度對構成縱向壟斷協議的情形進行了明文列舉。這一方式與我國《反壟斷法》類似。同時，歐盟委員會得到授權，可以列出“白色”、“灰色”、“黑色”三類清單，分別代表成批豁免、個別豁免、禁止豁免的縱向壟斷行為清單，從反向賦予了對縱向壟斷協議認定的靈活性。由此，歐盟形成了一個“原則上禁止加列舉豁免”的縱向壟斷協議認定機制。

另外，與美國相比，歐盟將縱向壟斷協議行為主體的市場份額作為考量因素，并加以量化。30%的市場份額成為成批豁免與個別豁免的重要分水嶺，在司法實踐中更有利于法官進行裁判。

（二）歐美縱向壟斷協議構成認定的借鑒意義

法系不同導致美國與歐盟在縱向壟斷協議相關法律制度上產生了很大的區別。但就兩者的立法思想來看，又非常相似。對于縱向壟斷協議的態度，兩者都體現了“靈活接受”的態度，而拒絕“一刀切”式的完全否定。這也與縱向壟斷協議經濟效果的兩面性不謀而合。因此，就我國目前的立法方針來看，原則上禁止縱向壟斷協議，并設有例外情形的阻卻事由是合理的。

而就具體的縱向壟斷協議構成認定機制設計來說，美國與歐盟都采用了“原則禁止、視情形豁免”的形式。這種形式與我國“構成要件”加“阻卻事由”的立法模式基本相同，但關于阻卻事由的描述與規定卻遠比我國詳細得多。美國方面，在合理性原則的影響下，大量有利于壟斷行為實施者的司法判例為縱向壟斷協議構成認定提供了各種各樣的豁免情形；歐盟方面，歐盟委員會有權列出層次明晰的縱向壟斷行為豁免清單，不僅詳細列舉了縱向壟斷行為的豁免情形，還根據各類情形對市場秩序影響的大小設定了不同的豁免程度。與之相比，我國《反壟斷法》阻卻事由列舉內容過少，且不考慮其積極影響的大小。可以說，歐美法律制度中的優點恰恰是我國法律制度所缺乏的，值得我國學習。

第10篇

關鍵詞：法律經濟學；中國經濟法；方法；研究應用

隨著我國市場經濟的發展，無論是經濟糾紛、經濟矛盾還是經濟現象、經濟規律相較于過去都有了很大的改變，分析和探討中國經濟法對于企業運行、經濟發展成為當前的重要課題。早在二十年前，我國就有專家指出通過法律經濟學方法運用于中國經濟法的研究當中，取得了一定的成果，但應用研究還不夠廣泛，有必要對法律經濟學方法和中國經濟法之間的關系進行深入研究。

一、法律經濟學方法在經濟法總論研究中的應用

經濟法專家學者運用法律經濟學為分析和探討工具，不僅對于經濟法中所具有的價值進行了相關的論證，并且對于經濟法中具體的制度和規則進行了科學設計。比如說，在經濟法總論當中，社會公共利益的實現是研究的重要內容，法律經濟學方法注重以經濟法“維護”經濟能夠運行，而不是依靠其他法律管理，經濟法對于國家、政府干預個體經濟行為具有明確規定，并結合行政法對國家和政府的經濟行為進行監督。另外，在法律經濟學中，通過經濟手段對市場經濟進行宏觀調控和管理，從而為國家和社會的整體公共利益“保駕護航”。有專家從制度變遷的角度考慮，認為中國經濟法對民法、行政法、經濟政策等有著路徑依賴，從民法、行政法、經濟政策中“汲取”經濟法的理論依據。有研究結果表明，經濟法機制相對于民法和行政法而言具有更強的解決外部性能力，經濟法通過對經濟個體進行補貼、減免稅收、政策優惠等措施，能使個體經濟利益向社會整體收益方向靠攏，能有效減少和避免出現市場失靈等影響。還有專家從“政策”、“法律”相互之間的關系進行研究，認為“政策”和“法律”都具有交易成本，如果要“二選一”的話則取決于二者間哪個的交易成本，在我國經濟發展初期，“政策”具有程序簡單、兼具靈活性的特點“受到重用”，而隨著市場經濟的發展，“政策”的交易成本優勢被逐漸縮小，相應“法律”交易成本價值在不斷提高。有專家認為，經濟法打破了傳統的民商法中有關平等主體的假設言論，通過多樣性的信息工具和其他工具互相彌補各自在解決信息不對稱問題的不足，達到協調性和系統性相結合。

二、法律經濟學方法在反壟斷法研究中的應用

反壟斷法和經濟學的關系結合非常緊密，很多反壟斷法的研究成果都離不開法律經濟學方法。有專家從行為法律經濟學的角度探討了建議零售價的問題，建議零售價是生產商給零售商所提供的零售指導價格，在法律上并不存在強制性，沒有被認為是轉售價格維持的形式而相應承擔反壟斷法的責任。但是，消費者在消費過程中并不完全理性，容易受到其他因素的影響。[1]如果消費者在消費的過程中沒有具有強制性的建議零售價提供價格參考依據的話，那么消費者就會對所購買商品的價格以及心理預期之間進行比較，會產生或大或小的心理差距，有可能會最終影響預期購買的商品決策。因此，在諸如與反壟斷法中對于建議零售價的法律規定要避免完全依據協議，而需要將其納入到轉售價格維持的規定體系當中。

三、法律經濟學方法在食品安全法研究中的應用

在當前的食品安全法內容中有關于“十倍賠償”的條例，但從法律訴訟的角度上來說，如果該食品的價格過低的話，那么往往會讓原告“入不敷出”。假定于消費者購買的劣質產品為10元的話，那么十倍賠償也只有100元，而原告需要有人力、時間、訴訟費用等，在實際的法律訴訟過程中花費的金額可能遠超過所獲得的賠償金額。再比如說，如果消費者在消費商家的過期致變質的食品中出現人身傷害的情況，像有消費者在餐館吃飯，餐館的食材不新鮮，導致消費者在食用之后出現急性腸胃發炎需要住院，甚至于更嚴重出現死亡的話，那么僅有補償性賠償和十倍于食材的價格又有何用。那么從法律經濟學的角度，要回歸于法律具有懲治性賠償的本質，要從賠償金額、懲罰程度上起到真正遏制商家在生產食品過程中的不良行為。[2]

四、法律經濟學方法在財稅法研究中的應用

傳統的財稅法認為財政主要發揮作用和外部性緊密關聯，但是在法律經濟法中，認為財稅法的經濟學基礎不在于外部性質，而是在于其外部易成本的控制。也就是說，政府部門可以通過降低交易費用提供公共服務設施或者是公共物品，從而降低整個社會的交易費用，而不能以政府壟斷公共服務、公共商品的交易。有專家表示，法律經濟學方法對于財稅法中稅收無償性、稅收強制性、稅收固定性和稅收效益作為財稅法的基本原則，并且將立法機關、行政機關、監督機關和稅收建立聯系。[3]同時，對于財稅法而言，通過法律經濟學的應用研究，以稅法將稅收的主體設置權利和責任框架，提供穩定的稅收預期效益，以法律的形式將稅收的收費標準、收費時間、收費形式等進行明確規定，減少了稅收相關政策出現主觀性，避免由于市場調節的失控出現降低交易成本的發生，能夠積極鼓勵納稅。

五、法律經濟學方法在金融法研究中的應用

在法律經濟學中，對于很多的金融現象、金融行為進行了明確規定和明令禁止。比如說，像對企業的融資有明確的法律規避規定，包括企業拆解合同、利率管制、企業上市等內容。法律規避對于市場經濟的健康發展、市場經濟的制度管理都有著積極的創新意義，當然，對于法律規避而言，要從法律適用的角度，不能絕對否定法律規避的作用，而是要從矛盾的另外一面看待，將不良的法律現象轉化成積極的法律現象。[4]再比如說，在證券交易市場中，由于市場機制的原因，證券持有者或者證券轉手者對于持有的證券價值未來的清醒都不能知曉，這種信息的不對稱、表面現象和本質的不一致決定了金融證券市場上的不穩定性，因此，從法律經濟學的角度來說，公開、透明的信息機制成為證監會、政府等國家干預證券市場的形式。法律經濟學未來的發展空間更大、價值取向也更加多元化，對于法律經濟學的研究發展方向要更具有針對性。通過供求分析、制度經濟學分析、行為法律經濟學分析等分析方法應用于中國經濟法研究中，并加大引進和培養專業人才的力度，推進中國經濟法研究水平的提升。六、結語綜上所述，法律經濟學為中國經濟法的研究提供了一條廣闊的“途徑”，對于中國經濟法的完善和發展具有重要的現實意義，有必要進一步推進法律經濟學在中國經濟法中的研究應用。因此，要充分發揮法律經濟學的作用，豐富法律經濟學的研究方法，加強法律經濟學研究的隊伍建設，更好地為中國市場經濟的轉型發展提供依據。

作者:白雅晶 單位:內蒙古呼倫貝爾市鄂倫春自治旗司法局

參考文獻:

第11篇

【關鍵詞】反壟斷；可仲裁性；爭議解決機制

一、可仲裁性理論

可仲裁性是指一些國家法律允許某類爭議通過仲裁解決。反壟斷仲裁無疑是仲裁的一種，討論其可行性也應該從案件可仲裁性入手。一般而言，案件的可仲裁性會考慮其主觀和客觀標準。主觀標準要求當事人必須是平等的主體，這一點即排除了行政爭議仲裁的可能性。其次從客觀標準上來區分，一般國家將其分為四類，即：可爭訟性、可和解性、財產權益性以及公共政策。

按照這個標準，只要是發生在平等主體間且具有財產權益性質的反壟斷爭議若不涉及公共利益，則符合仲裁的條件。事實上，不少反壟斷案件符合這個標準。許多合謀行為、濫用市場支配地位行為等橫向反壟斷案件都發生在平等經營者或壟斷者與受害者間，期均為平等者之間的爭議。反壟斷爭議為了保護競爭者的利益，很多情況下可以用財產權益來衡量，這就使這些案件具備了可和解性。這點也可以從歐美各國對于反壟斷案件仲裁的態度變化上看出。

二、各國反壟斷仲裁的比較研究

（一）美國

美國在市場經濟制度及反壟斷方面的發展可謂具有先驅意義，正如一位德國學者所言“美國的反托拉斯法作為世界上歷史最悠久、適用范圍最廣泛、法學研究和經濟學研究最為發達的法律，對世界上所有國家都可以提供幫助”。如澳大利亞以其為藍本，日本是在美國的監督下指定，而歐洲反壟斷法律也深受其影響。

美國以謝爾曼法為核心，其反壟斷法律基本架構中還包括《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》，以及大量與之共成體系的特別法及判例。然而觀察美國對于反壟斷爭議可仲裁性的態度，則是從嚴格禁止到逐漸開放的過程。我國目前對于反壟斷仲裁仍處于禁止階段，研究美國的發展過程對我國將有很強的指導意義。

傳統上美國司法實務部門對反壟斷爭議仲裁是持否定態度的，其代表性案件為1968年的“Safety案”。在該案中，商標持有人Hickok提出的仲裁要求雖然得到了紐約區法院的支持，但被第二巡回上訴法院撤銷。法院判決的理由是反壟斷問題不僅涉及個人利益還涉及國家社會利益，此利益應當由法院來更好的維護，而且仲裁的一裁終局形式不適宜解決反壟斷案件，此外對本國相關法律知之甚少的外國人擔任仲裁員不利于合理的仲裁等。應該說在當時這樣的判決不無道理，它保證了此類案件法院的主審權，也提高了案件判決結果的水準。然而由于訴訟途徑解決也降低了相關商業經營的自身效率、商事仲裁由于準入問題也失去了發展機會。

在本世紀80年代末，美國在這個問題的立場上便逐漸放寬。其重要的標志便是1985年的三菱案。此案中，三菱公司基于索勒公司不償付車款請求法院將案件提交仲裁，而索勒公司則主張三菱公司與克萊斯勒公司合謀劃分市場，限制了美國市場競爭，違反了美國反壟斷法而不能提交仲裁。本案再一次將矛頭直指反壟斷仲裁性，如Safety案流程，其仲裁要求在波多黎各區法院得到支持，而二審巡回法院則以“美國安全原則”撤銷了一審判決，此案最終被提交到美國聯邦最高法院。最高法院采取了一個大膽的做法，根據當事人的仲裁協議是否涉及反壟斷內容、相關的法律條款來判斷國會是否有排除反壟斷仲裁的意圖。其分析的結論是，“國會的注意焦點是當事人協議的嚴格執行”。因此它駁斥了二審巡回法院的判決，認為雖然反壟斷案件案情復雜，但是根據仲裁的強適應性，包括選擇的仲裁員更具有針對性和專家性，反而更有利于案件的完美解決。當然，仲裁員還是有義務適用反壟斷法，否則其裁決會被拒絕承認和執行。此案被認為是一個里程碑式的判例，它成為了美國相關案件審判的準繩，對其他很多國家放寬反壟斷爭議仲裁也有借鑒意義。

（二）歐盟

歐盟競爭法的基本法律依據是1990年合并條例及1997年阿姆斯特丹條約第81、82條，三者分別就控制合并、禁止限制性協議濫用市場支配地位行為做出了規定。而在其他的歐盟支柱性條款中卻鮮有涉及仲裁的規定，更不用說有對于反壟斷仲裁有詳細的規定。對于此類爭議的范圍、法律適用等的確定，各歐洲法院功不可沒。接下來筆者就從各國法院出發介紹歐洲反壟斷仲裁的情況。

德國是歐洲競爭法律發展的中流砥柱，其對于反壟斷仲裁的態度比較明確，相關規定于1957年制定的《反限制競爭法》，“所有已經發生的反壟斷爭議，某些將來發生的反壟斷爭議，對德國市場不產生影響的出口卡特爾爭議以及其他對德國市場不產生影響的反壟斷爭議，都可以通過仲裁方式解決。”當然它也有一定限制，比如要求當事人必須約定將爭議提交國家法院審查，另外德國聯邦法院也根據公共政策調整仲裁的范圍。

法國最初對于反壟斷仲裁有著奇怪的矛盾態度，一般其不認為強制性法律阻礙仲裁適用，但是如果案件行為違反強制性法律則導致案件失去可仲裁性。這種立場在1991年被，并且在1993年變得更加明確，仲裁庭僅有權裁決民事裁決而不能做出罰款或者禁令?？梢哉f法國的態度是一個從模糊走向清晰的過程，其在歐洲具有很強的代表性。

其他國家如瑞士、意大利、荷蘭等也都以不同方式規定了反壟斷的可仲裁性，同時他們的法律都有一個共同的特點，即是同時也規定了一些限制。如瑞士有要求當事人約定仲裁條款時同意將爭議提交法院審查，而意大利則是在裁決執行階段法院的復審權等。

三、我國反壟斷可仲裁性的必要和現實

（一）我國現行立法規定

我國對可以進行仲裁解決的事項的法律規定主要存在于下列法律中：

在1986年《關于我國加入〈承認與執行外國仲裁裁決公約〉的決定》中的對承認與執行外國仲裁裁決公約的部分內容進行了商事保留聲明，即我國只承認與執行對依據我國法律認定屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議所做的仲裁裁決。

在1987年《關于執行我國加入的〈承認與執行外國仲裁裁決公約〉的通知》中我國對“屬于契約性和非契約性商事法律關系”進行了具體闡釋，即由于合同、侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關系，如貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險、信貸、勞務、、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故和所有權爭議等。

1994年《仲裁法》第2條與第3條規定：凡屬平等主體的公民、法人或其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，如果雙方自愿達成仲裁協議，均可以申請仲裁；但有下面兩類事項不能并通過仲裁解決：一是婚姻、繼承、監護、收養、扶養糾紛；二是依法應當由行政機關處理的行政爭議。

從上述的法律規定來看，法律并沒有確切規定反壟斷爭議到底是屬于契約性還是屬于非契約性商事法律關系所引發的爭議，而且也沒有明確規定不屬于合同性質的其他財產權益糾紛的事項范圍，這種不明確的法律規定給反壟斷、證券以及知識產權等其他財產性權益爭議留下了仲裁解決方式的空間。

根據各國關于仲裁的立法和司法實踐的發展變化看，可仲裁性的爭議事項范圍呈現出擴大的趨勢，部分國家已開始嘗試允許某些涉及公共政策或涉及公法性質的爭議行為提交仲裁解決的做法，不斷縮小不可仲裁性事項的范圍。比如原來屬于國家司法機關專屬管轄的知識產權爭議事項等，逐漸也允許通過仲裁方式加以解決。對于因合同或經濟利益而產生的反壟斷爭議或橫向反壟斷爭議，其可仲裁性應當得到明確承認。

（二）我國實行反壟斷仲裁應注意事項

為了發揮仲裁程序的優勢，增加反壟斷私人實施類型的多樣化、高效化和國際條約所規定應履行義務的一致性，我國反壟斷爭議有必要納入可仲裁事項范疇，但對其范圍應進行適當限制，避免在仲裁裁決執行的司法審查過程中出現無法應對的情形，更有利于提升反壟斷爭議可仲裁性的實施效率。我國反壟斷爭議的可仲裁性事項應通過反壟斷法的具體補充、《仲裁法》的修改完善或最高法院的司法解釋等方式得到體現，并將這種特殊的反壟斷爭議事項納入其調整范圍之內。

根據《反壟斷法》的規定，反壟斷行為主要包括壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為、經營者集中行為，以及濫用行政權力排除或限制競爭行為。具體來講，濫用行政權力排除或限制競爭行為導致的爭議是政府部門參與作用而形成的壟斷爭議，一般說來雙方不會合意將爭議提交仲裁解決，這主要是由于在這種關系中主體地位之間不平等，行政主體的特殊性，即行政壟斷爭議完全不具有可仲裁性。但是如果爭議涉及到了私人當事方之間財產利益的壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為、經營者集中行為等所引發的反壟斷爭議就有可仲裁性。

四、結論

我國反壟斷爭議仲裁方式的確立還需經歷漫長之路，但確立反壟斷的可仲裁性的理論研究已較為深入，同時美國和歐洲國家反壟斷仲裁的立法與司法實踐也值得借鑒，為了順應國際商事仲裁范圍擴大趨勢的需要，構建我國的反壟斷仲裁制度是我國法治環境下的必然要求。

參考文獻：

[1]庫爾特,馬爾克特.美國反托拉斯法的現狀和發展趨勢,美國和德國的經濟和經濟法[M].法律出版社,1991.

[2]趙健.國際商事仲裁的司法監督[M].法律出版社,2000.

[3]張艾青.反壟斷爭議的仲裁性研究[J].法商研究,2006(4).

[4]姚琦.論我國反壟斷法律爭議的可仲裁性[J].對外經濟貿易大學學報,2005(3).

[5]Hamid G.Gharavi,THE PROPER SCOPE OF ARBITRATION IN EUROPEAN COMMUNITY COMPETITION LAW,Tulane European and Civil Law Forum,Winter 1996.

本文為華東政法大學研究生創新能力培養專項資金資助項目（103050）“反壟斷爭議的仲裁解決途徑”的階段性成果之一。

作者簡介：

第12篇

關鍵詞：商務部；合并；反壟斷審查；異議案例

中圖分類號：F741

文獻標識碼：A

文章編號：1002-0594(2010)09-0057-09

對企業合并實施反壟斷控制和禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位，三者并列為反壟斷規制的基本類型。在我國，關于后兩種規制類型的立法與實務實踐，早在上個世紀八十年代就已經出現，但針對企業合并的反壟斷執法，卻是2008年8月1日《反壟斷法》生效后萌生的全新事物。

《反壟斷法》的條文內容非常簡略、抽象，配套制度的建設還剛剛起步，中國負責對企業合并實施反壟斷審查的機構――商務部，在現有的規范性法律文件里只能找到原則性、方向性的工作指引，具體的執法活動不得不在近乎空白的制度約束里運行。因而，至少目前，“合規性”還不是評價企業合并反壟斷控制狀況的恰當標準，執法活動與法律規范之間慣常的服從、遵守關系，很大程度上是顛倒的：執法是一種充滿探索、創新和實驗色彩的活動，是積累經驗與教訓、發現和解決問題的過程，它可能“先驗”于規范，而且其日漸成形的實踐操作范式，甚至有可能在未來成為規范本身。

《反壟斷法》生效以來，商務部對決定禁止或附加限制性條件的企業合并案例(歐美等地將此類非無條件批準的合并案例統稱為challenged eases，即“異議案例”)，全部以公告等形式作了披露。由此形成的文獻資料是開拓性的，它們組成了對中國《反壟斷法》執法實踐最初始的公開記錄。如同成人的體貌特征可能源于嬰兒期一樣，商務部公開的這些案例信息，不但反映了企業合并反壟斷實踐在中國發軔之初的狀況，而且其中的某些“基(本)因(素)”必將在《反壟斷法》未來實施中得到傳承與反映。本文試圖透過商務部“異議案例”的公開信息，探尋我國現階段企業合并反壟斷審查活動的整體特征和演化趨勢，揭示其中凸顯的問題，為今后的執法活動、理論探討和制度建設，提供某些可資參考的方向。

一、研究的材料、方法和局限性

本文的研究材料，是《反壟斷法》實施以來至2009年9月29日之前，商務部通過其官方網站的關于企業合并反壟斷審查的全部案例審查公告、相關的“數據統計”和“答記者問”。

審查公告是面向不特定公眾披露的官方正式文件，是商務部按照《反壟斷法》第三十條關于“禁止經營者集中的決定或者對經營者集中附加限制性條件的決定”應當“及時向社會公布”的規定，履行其信息披露義務的直接載體。審查公告的具有法定性、強制性和嚴肅性，陸續面世的公告文本，應當能夠系統地記錄商務部審查、禁止和限制經營者集中的程序、依據、理由與結果。本文研究的公告共涉及五起案例，按照公告時間的先后順序排列依次為：英博集團公司收購AB公司案(簡稱“案例一”)；美國可口可樂公司收購中國匯源果汁集團有限公司案(簡稱“案例二”)；日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案(簡稱“案例三”)；美國通用汽車有限公司收購美國德爾福公司案(簡稱“案例四”)；美國輝瑞公司收購美國惠氏公司案(簡稱“案例五”)。在這些案例當中，合并方式都是股權收購，交易雙方均為外國公司，合并涉及的市場關系類型和反壟斷審查結果概況如表1所示。

“數據統計”是指《經營者集中反壟斷審查案件最新統計情況》。這份材料顯示，自《反壟斷法》實施以來至2009年6月底，商務部共收到58起經營者集中申報，已審結46起，其中無條件批準43起，附條件批準2起，禁止集中1起。

“答記者問”是指在案例一審查公告之后的當天、案例二審查公告的第六天，商務部以反壟斷局負責人和部新聞發言人答記者問記錄的形式，分別圍繞這兩起案件，就有關反壟斷審查的受理標準、審查依據、市場界定、限制性條件等問題進行的闡述。召開新聞會或接受專訪，借助記者報道，傳播權威性信息，滿足公眾的知情權，是當今世界各國政府機構普遍采用的方式。不過，檢索結果表明，與其他新聞單位的同內容報道相比，這兩篇“答記者問”在商務部網站上公開的時間最早、內容也最完整。因此，有理由推測“答記者問”是商務部自擬的新聞通稿，其中的“提問”與“回答”實質上是“自問自答”，是商務部對兩項反壟斷審查公告內容主動做出的補充與說明。

本文的研究方法，是對研究材料中的信息加以抽象和歸納，運用文本分析、量化分析、比較研究，透視反壟斷審查公告形式演變的表征意義，考察商務部的反壟斷執法效率，并指出在反競爭影響判斷與救濟的實體問題方面，可能存在的認識偏差和制度缺憾。

本次研究結論的可靠性，很大程度上有賴于研究材料對待證問題的反映是否具有相當的代表性和說明力。中國對企業合并開展反壟斷執法實踐近一年，審結案件約50起，從嚴格的統計學意義看，或者與反壟斷執法歷史悠久、經驗豐富的其他國家或地區相比，這些案例還很難說已經組成了一個大樣本庫、能夠提供足夠多的實證研究對象。此外，企業合并案件的具體情況千差萬別，相應的反壟斷控制也沒有放之四海皆準的固定模式，公開信息對案情的反映注定是不完全的。尤其是，商務部的公告只涉及禁止和附限制性條件批準的合并案件，無條件批準的案件不予公布，因此，在賦予本文研究結論以普遍性意義之前應當格外審慎。

克服上述局限性的辦法，一是把研究的跨度限定在中國開始對企業合并開展反壟斷執法的初始階段，研究目標主要限定為揭示該執法活動的規律性特征；二是不以個案的具體情況作為研究重點，而是盡量抽取各案例當中具有可比性的因素加以研究分析。

二、反壟斷審查公告的形式分析

關于企業合并反壟斷審查公告的撰寫與形式，我國沒有先河，國外亦無定法。如果將商務部的這些公告按照時間先后順序排列，對其形式構成進行分析，會發現一條清晰的、遞進式的發展脈絡綿延其中。

(一)公告格式的演變

案例一的公告由“審查程序”、“審查決定”和“附加限制性條件”三個部分組成。其中，“審查程序”是對申報材料首次遞交時間、補充材料遞交時間、立案時間的敘述；“審查決定”說明，商務部曾就本案向有關政府部門、行業協會、同業競爭者及其上下游經營者征詢意見，并決定對該項合并是否予以禁止(或批準)；“附加限制性條件”是為了減少合并可能對市場競爭產生的不利影響，而對合并交易各方施加的行為約束。后來的四項案例公告，格式組成愈加豐富，但都含攝了這三部分的內容，只是表述方式已有所改進，例如，“審查程序”被“立案與審查過程”這一更準確的說法代替，向各方征詢意見的敘述被單列到“審查工作”

項下。

案例一公告最突出的缺陷，是沒有界定、甚至沒有明確指出相關市場，也沒有對此次合并為什么可能對競爭造成的負面影響進行解釋。因此，其結論顯得武斷、牽強和隨意。即便是在與該公告同時的“答記者問”里，商務部仍然沒有借機加以補充說明。作為專司機構，商務部當然知道相關市場和競爭狀況分析對于企業合并反壟斷審查不可或缺的重要性。如果這不是一項不負責任的決定，那么首起案例公告對這兩個問題的回避，只能說明商務部當時(2008年11月)還缺乏對市場界定與競爭影響進行分析的能力。

第二項反壟斷審查公告帶來了新的氣象，增加了“競爭問題”的專項內容，論述了該次合并對競爭秩序的不利影響。這一格式被此后的歷次公告所沿用。

以“審查內容”為小標題的段落，也是在案例二的公告中首次出現的。不過，其內容沒有任何“技術含量”，基本上是對《反壟斷法》第二十七條(審查經營者集中應當考慮的因素)的原文照抄，但卻成為后來歷次公告的必備格式條款。

第三起案例的公告格式又有了新突破，增添了“相關市場”項目。至此，商務部的反壟斷審查公告格式已基本定型，其后的公告文本均以此為藍本，或只是在布局安排上做了進一步的合理化調整。

表2直觀地說明，在一年多的時間里，反壟斷審查公告的格式經歷的演變過程：在案例一中還比較簡略，在案例二中即得到豐富，經案例i的發展已相對定型，并在案例四、五當中得到延續和改進。這一演變過程具有顯著的漸進式、遞進式特點，調整節奏起初比較快，中后期已相對固定化、模式化，而且案例五的公告格式似乎有望成為日后通用的公告格式模板。

從全球范圍來看，反壟斷審查公告的體例、格式、時間并沒有公認的標準。例如，美國對企業合并的反壟斷審查公告形式有Decision and Order，Order to Maintain Assets，Complaint，News Release，Agreement Containing Consent Orders等；歐共體的審查公告甚至沒有格式化的標題。在一起案件的不同審查階段，這些機構可能多次公告，從而形成一系列公告，而不是在審查工作全部結束后，才總結式的、一次性的公告。企業合并的反壟斷問題涉及眾多競爭者、消費者、上下游經營者等不特定主體的利益，因而盡管公告格式不盡相同，但世界主要國家和地區公開反壟斷審查信息的目的，莫不是增加案件處理全過程――而非僅僅是結果――的透明度、為不特定的社會組織與個人提供發表意見的制度性渠道。中國目前的反壟斷審查公告體例，內容層次清楚、體例比較統一，不過，與國外的經驗相比，尤其是從反壟斷審查信息公開制度的根本目的來看，中國當前反壟斷審查公告的格式體例還遠未完備。

(二)核心內容的比例

反壟斷審查的核心內容在各公告文本中的文字篇幅，雖然會因個案情況和表達方式的差異而多寡不均，但是如果以公告的全文字數為基數，換算成比例關系，就能為評價相關核心內容是否在一份公告中得到應有體現與重視，提供具有相對可比性的量化標準。換算過程舉例：在案例一的公告里，沒有對相關市場和競爭秩序影響的分析，因此這兩部分內容占全文篇幅的比例是0；但是其中有關于限制性條件的規定200字(四舍五入，準確到百位，下同)，又由于該公告全文共計600字，因此，該部分內容的所占比例就是200除以600等于0.33。

表3是經整理后的相關數據匯總。其中，案例二由于被禁止合并，沒有附加限制性條件的必要，除這一特例之外，其他四項公告均賦予“限制性條件規定”以大約20％～30％的比例，而且在各項公告中都超過“相關市場分析”的比例，這說明與相關市場的界定相比，商務部更重視對排除反競爭效果措施的說明。

相關市場、競爭影響分析和限制性條件規定是反壟斷審查決定的關鍵內容，“上述三項內容合計”這一指標，代表這三項內容在各公告全文中所占的比例之和。該指標數值的高低，能夠反映出公告用多么大的篇幅比例敘述核心的、有價值、有意義的內容，反之也就意味著在用多么小的比例傳遞非核心的甚至無價值的信息。表3數據表明，案例一公告里充斥了最大比例的低質量信息，占到了72％，而在此后各項公告當中，高質量信息占據的比例得到了穩步提高，已經從最初的33％升至63％。這一系列的數據變化可以理解為：隨著經驗與技巧的長進，商務部分析相關市場和競爭效果的信心、愿望和能力日益增強。

(三)修辭色彩的意味

反壟斷審查公告文本的遣詞用語有三個較為突出的特點。首先是有些詞語的“西化”痕跡明顯，似乎是從外文直接翻譯過來的，不太符合現代漢語的習慣用法。例如，案例四公告多次使用“競爭關注”的說法，這顯然是對“competition concern”的直譯。作為我國政府機構的正式文件，應盡可能避免“洋涇浜式”的語匯，采用更常見、更容易理解的修辭方式；

其次是沒有對一些常見但多義的詞語加以界定或解釋，以致意思模糊不清。案例四里的“競爭性保密信息”，案例五里的“可存活性”、“適銷性”、“剝離”等，即屬此類；

第三是在論述關鍵問題時使用經濟學專業術語。例如，案例二公告中的“需求替代”、“供給替代”、“傳導效應”，案例四里的“轉換成本”、案例五里的“赫氏指數”等等。這些術語最初也是譯自外文，多數因引入時間已久，概念較為國人熟知。也有較為生僻的，如案例三公告中的“封鎖效應”(foreclosure或lock-in effect)一詞。

公告的上述修辭特點表明，雖然反壟斷審查是一種“執法”活動，但我國當今法學研究中的主流術語、范式，在討論反壟斷法問題時已不足敷用。經濟學詞匯在反壟斷審查公告中的頻繁出現，強烈地暗示了對于壟斷這樣一種市場行為或市場現象，經濟學分析較之于法學分析在功能與地位上的優越性。法學研究在推動中國《反壟斷法》的立法方面發揮了異常卓越的作用，但是如果不能掌握與經濟學交流的言說方式，則其研究與推動反壟斷法實施的能力將會受到很大制約。

商務部積極借鑒反壟斷法發達國家與地區的執法理念、經驗，這種做法值得肯定。不過，對一些知識和概念的移植，還缺乏以本土化為目的的“精耕細作”。如果商務部能夠制定頒布指南類的文件，對重要而頻繁使用的、容易產生歧義的術語給出定義，或者在特定公告里直接給出定義，那么將有利于形成與中國閱讀環境相適應的反壟斷公告文風，同時，對促進中國反壟斷話語體系的發展也大有裨益。

三、反壟斷審查的效率測評

企業合并的反壟斷問題往往是對大量復雜商業數據信息進行收集與處理的過程。下面的分析將表明，初涉這一領域的中國反壟斷機構，如何確保在法定時效內完成工作，以及與國外同行機構相比，其審查效率處于何種水平。

(一)個案審查效率

按照《反壟斷法》第二十五、二十六條的規定，商務部須對經營者集中進行反壟斷審查須遵守“30+90+60”的時限，具體說來，就是在收到經營者提交的充足的文件資料之日起的30日內完成“初步審查”，做出是否實施“進一步審查”的決定；做出不進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中；決定實施進一步審查的，應當自決定之日起90日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定；特定情形下，進一步審查的期限，可以延長不超過60日。

在沒有經驗、資源與能力也比較欠缺的情況下，商務部如何確保其執法不超時限?在此，我們假設它的效率不是以犧牲辦案質量為代價換取的――雖然這的確也是很有可能的，接下來，對于立案前后兩個環節的時間耗費情況進行分析，即可在很大程度上解答這個疑問。

關于企業合并的申報人首次提交材料到商務部正式立案(簡稱“申報材料提交環節”)的間隔期限、補充提交材料的次數，《反壟斷法》均無限制。圖1比較了各起案例在這一環節的情況：首次提交申報材料后，都應商務部要求做了補充提交，除案例三沒有寫明補交次數之外，其他案例分別補交了2次、4次、2次和2次。

提交、補充、再次補充，如此反復地提交材料，原因可能是商務部和申報人起初都不太確定反壟斷審查究竟需要哪些材料。另一個原因，或許也是更重要的原因，就是這一環節可能被刻意地拖長了。例如，在案例二中，申報人最后一次被要求補交材料，距離上一次補交已經過去了34天，超過了前三次補交間隔時間的總和，似乎不太正常。

商務部曾指出，“在立案前就開始對核心問題進行認真研究”，是能夠“順利完成案件審查工作”的主要原因。這說明，早在申報材料提交環節，實質性的反壟斷審查工作就已經開始了，商務部實際上“借用”了這段法定時限以外的時間?？上攵?，通過要求補交材料的方式人為拖延時間，商務部實際可用于辦案的時間完全可以超過180天(“30+90+60”)，從而變相規避《反壟斷法》的時限規定。因此，商務部審查案件的耗時可以分為兩種，一是“名義耗時”，即立案后至公告決定日的用時；二是“實際耗時”，即名義耗時與申報材料提交環節耗時之和。

統計顯示，商務部在五起案例中“借用”提交申報材料環節的時間最多達63天，最少是6天，整體上有減少的勢頭，而且沒有一起案例的實際耗時超過180天。根據表4換算出的名義耗時與實際耗時的比值關系，可以更加準確地展示個案審查效率的整體變動趨勢。

圖2中各圓點的位置表示各起案例中名義耗時與實際耗時的比值。案例一的該指標數值最低，僅為0.32，這說明商務部在審查這起案例過程中，最大比例地“借用”了材料申報提交環節的時間。此后四起案例中，這一指標的數值分別是0.65、0.76、0.68和0.95，這說明在實際耗時當中，名義耗時所占的比例大幅提高，商務部對“借用”時間的依賴性明顯減弱。

上述分析表明，從“技術”角度來看，商務部可以利用申報材料環節，在法定時限外獲得寬裕的辦案時間，而且它也承認采取過這種做法。因此，《反壟斷法》第二十五、二十六條的規定是完全可能被規避的。不過，這五起案例的實際耗時均未超過180天，這說明即便是在嚴格意義上，商務部也沒有超越法定的最長辦案時限。而且，圖2的點線圖清楚地刻畫出商務部個案審查效率穩步而迅速的提高趨勢。

(二)整體審查效率

能否在申請反壟斷審查的所有案件中，對一定比例的案件做出禁止、附加限制條件的決定或提出其他異議，可以作為考察商務部反壟斷整體工作效率的一個維度。雖然這一比例并不具備精確的分析價值，但把它與歐共體和美國的相同指標進行對照，或可獲得粗線條的評價印象。

整理有關統計報告的數據可知，1990年9月21日至2009年9月30日，歐共體審查的經營者集中案件總計4189項，其中，提出異議的共有301項(包括附加限制性條件的批準決定277項，禁止20項，對違法實施的集中要求進行分解4項)，異議決定占同期案件總量的7.19％。

美國在1990～1999年間總共收到28509項經營者集中反壟斷審查申請，提出異議的有247項，2000～2008年，收到審查申請總計16277項，提出異議162項，因此1990～2008年的異議比例是0.31％。另有學者統計，美國1958～2002年的該指標數據是0.65％(Vivek Ghosal，2007)。

顯然，美國的異議比例遠遠低于歐共體，這可能與反壟斷審查的門檻標準、美國聯邦機構與州機構之間

及歐共體與成員國之間反壟斷管轄權的配置方式等系統性原因有關。

中國自2008年8月至2009年6月底，總計發生58項經營者集中反壟斷審查申報，商務部附條件批準2項，禁止集中1項，因此異議比例是5.17％?？偟目磥?，中國的異議比例高于美國，低于但很接近歐共體，說明中國商務部發現存在壟斷可能的經營者集中的效率，與歐美地區的同類數據相比并未表現出明顯的偏離差異。

三、反競爭影響的認定與排除

反壟斷審查的實體性、關鍵性問題，是如何判斷經營者集中具有反競爭的影響，附加什么樣的條件才能有效排除反競爭影響。在這兩個方面，商務部公告提供的答案包含了比較多的模糊與歧義之處，這些有待澄清的問題，既凸顯了我國反壟斷法研究未能滿足執法實踐需要的現實狀況，也預示了未來研究應當著力的某些重要方面。

(一)反競爭影響的判斷

在案例公告中，商務部解釋了一些認定合并將會產生反競爭影響的理由，以及如果不對合并施加限制條件，將可能出現的反競爭行為的具體表現形式。

匯總情況表明(表5)，這五起合并被認定會對競爭具有排除或抑制作用的理由幾乎完全一致，即合并后的新企業將占據更大的市場份額。關于反競爭行為的表現方式，各公告列舉的內容雖不相同，包括了對其他競爭者實施采取設置市場進入障礙、抑制技術創新、歧視易等，不過，這些行為顯然都屬于濫用市場支配地位的范疇。因此，在商務部看來，合并是否會產生反競爭影響這一問題，其實可以置換為另一個問題：合并后企業的市場份額是否會上升到具有市場支配地位的程度，如果答案是肯定的，那么就等于得出了合并具有反競爭影響的結論。進而，后一個問題又可以分成兩個子問題，即相關市場分析(界定相關市場，并計算在合并各方在該相關市場內的份額)和市場支配地位分析(依據《反壟斷法》第十八、十九條規定)。于是，相關市場分析就成為判定反競爭影響的邏輯起點，舍此則公告決定的科學性、合理性無從談起。

根據商務部的公開信息，其對各案例相關市場的分析情況可匯總如表6所示。由表6可見，界定相關市場已經逐漸成為案例公告中必不可少的組成部分，并開始采用經濟學分析作為界定相關市場的

理論工具，市場份額、市場集中度的定量分析也呈現出日益強化的趨勢。這說明，至少從形式上看，公告關于反競爭影響的判定理由更“科學化”了。不過，定量分析過程及其與結論之間的關聯性仍然是不透明的，公告并未具體揭示相關數據的來源、處理的過程，更沒有說明結果數據(如市場份額、HHI指數)的量值在多大程度上左右了對于市場支配地位問題的判斷。雖然商務部沒有在公告中揭示這些細節問題的法定義務，但是如果今后的公告在市場界定方面繼續沿用這種不透明的表述方式，那么顯然于增進執法的確定性、穩定性和市場主體對自身行為合法性的可預期性無益，而且不免令人質疑，商務部是否有足夠的自信和勇氣，接受公眾對其相關市場分析的審視。

(二)反競爭影響的救濟

對于企業合并的反壟斷審查可能有三種結果：無條件批準、禁止和附限制性條件批準。其中，后兩種結果適用于具有反競爭影響的合并案例(即“異議案例”)。在已公布的五起異議案例當中，除案例二的合并申請被禁止外，其他四個案例均屬于最后一種結果。

在批準合并決定中附加限制性條件，目的是消除合并對市場競爭帶來的不利影響，因而國際上通常把此類條件稱為“救濟”(remedies)；又由于這些條件不是競爭執法機關單方面強加的，而是合并當事方為了換取對合并的批準而自愿提出并承諾履行的，故此類救濟也被稱作“承諾”(commitments)。具體而言，救濟方式基本分為結構性救濟(structural remedies)和行為性救濟(conduct remedies)兩類，前者是指合并當事方采取積極行為，改變市場競爭機構，為創設新的競爭者或增強競爭者的競爭力提供條件(如資產拆分、提供關鍵設施的非歧視性利用等)；后者是指合并當事方不得采取某些有害競爭的行為(如濫用優勢地位行為等)。

商務部5起異議案例中的救濟措施配置如表7所示：單純的結構性救濟1起，單純的行為性救濟2起，兼有結構性、行為性救濟的混合性救濟1起。其中，結構性救濟的具體方式有資產剝離(案例五)、產能剝離(案例三)；行為性救濟的具體方式包括限制收購競爭者股份(案例一、三)、限制建設新廠(案例三)、限制母子公司間的信息交流(案例三、四)、限制歧視易(案例四)、限制設置市場準入障礙(案例四)、限制母子公司的壟斷協議行為(案例三)等。

從表7統計情況看，商務部似乎更傾向采用行為性救濟，而非結構性救濟，或者保守地說，至少沒有把結構性救濟放在優先于行為性救濟的地位。這種態度與反壟斷法發達國家或地區的官方主流觀點大相徑庭。例如，歐共體委員會認為，救濟的基本目標是保障競爭性的市場結構，結構性的承諾更加符合歐共體合并規則的立法目的，對于“消除水平、縱向合并或企業集團的反競爭問題，拆分承諾是最佳方式”，“行為性救濟承諾只有在極其個別的情況下才可以接受”。美國司法部反壟斷局也認為，“在合并案件中，結構性救濟比行為性救濟更為可取?！?/p>

歐美重視結構性救濟甚于行為性救濟的原因高度一致，即均出于對監督成本的考慮?！敖o予救濟卻不進行執行救濟所必需的監督，這有違我們的執法職責”，行為性救濟相對清晰明確，無需執法機關對合并企業實施持續性的、高成本的監督，可以“一次性”地消除合并的反競爭影響，而行為性救濟“監管起來更加繁瑣、耗費成本，比結構性救濟更容易被規避?！比绻狈τ行ПO督機制，行為性救濟“就只能看成當事方意思的宣示，而不是具有拘束力的義務”，依法做出的反壟斷審查決定在這種情況下“形同廢紙”，而不幸的是，“委員會實際上可能無法驗證合并當事方是否、以及在多大程度上履行了承諾”。

行為性救濟的前提是反壟斷機構能夠對該救濟的履行情況進行有效的監督。按照這一標準，商務部規定的行為性救濟實施效果的監督成本顯然非常高，甚至實際上根本無法進行監督。例如，案例三要求合并后的母子公司之間不得交換“定價、客戶及其他競爭性信息”，而且要彼此“繼續相互競爭”；案例四要求母子公司雙方“不得以正式或非正式的方式非法交換和溝通第三方的競爭性保密信息”，母公司在向子公司和非關聯公司采購時應繼續遵循“無歧視原則”等。這些行為性救濟規定過于模糊不清，且明顯違反商業常識，基本上不具備開展監督的可能性，套用美國司法部反壟斷局的話來評價是恰如其分的：“這等于沒有對個人或實體履行救濟規定給予必要的拘束”。

結構性救濟同樣需要監督。根據歐美的合并反壟斷審查指南，執法機關可以委任一名“經營監督受托人”(歐共體稱其為Monitoring Trustee，美國稱其為Operating Trustee)，負責擬拆分資產在拆分之前的經營管理活動，作為執法機關的“耳目”，“確保擬拆分的營業在過渡期內得到獨立自主的和恰當的經營和保管”；也可以委任一名“拆分出售受托人”(歐共體稱其為Divestiture Trustee，美國稱其為Selling Trustee)，對拆分過程進行監督管理。

或許是受到歐美地區受托人制度的啟發，商務部在案例三的審查公告中載明，“集中雙方同意商務部有權指派獨立的受托人”將擬拆分資產出售給獨立第三方，此處提及的“受托人”角色，大致屬于前文所述的“拆分出售受托人”。這說明，我國的合并反壟斷審查機關已經開始借鑒歐美地區關于結構性救濟的監督經驗。不過，關于受托人的資質、類型、委任程序、權限、職責等制度，在我國現有的異議案例中還找不到任何蹤影，相關理論研究也還是一片空白，這種狀況非常不利于拆分救濟的有效實施及排除反競爭影響目的的真正實現。

四、結語

五起異議案例的公開信息表明，在《反壟斷法》生效后短短13個月里，商務部從近乎空白的起點開始，在實踐中學習，反壟斷審查的工作方法、能力與經驗，經歷了不斷摸索，呈現出清晰的發展脈絡和漸進的提升趨勢。

面對商務部反壟斷執法的實際需求，我國學界，尤其是法學和經濟學領域的研究成果，并未在具體的制度設計、數據分析方面提供充足支持。這一方面是因為我國的相關研究起步較晚，另一方面也與偏好理論性研究、輕視應用性研究的學風有關。商務部反壟斷實踐中遭遇的理論瓶頸，應當成為學者研究的重要向度。