時間：2023-08-14 17:26:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛的司法解釋，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、刑民交叉案件的審理制度及理論基礎
處理刑民交叉案件，相關的法律依據主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯(lián)合的《關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》；五是20__年12月13日《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。
以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導。1、沒有形成協(xié)調一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應該"先刑后民"還是"刑民并行"，上述五個司法解釋的態(tài)度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強調"先刑后民"的同時，也強調根據案件具體情況"刑民并行"，雖然"刑民并行"案件的判斷標準并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調了"先刑后民"的處理方式，與前四個司法解釋的態(tài)度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在"先刑后民"時民事案件的結案方式是駁回、不予受理還是終結訴訟，司法解釋都沒有規(guī)定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規(guī)定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規(guī)定已被新的司法解釋架空或否定。
二、"刑事優(yōu)先"適用中的幾個突出問題
審理刑民交叉案件，正確理解適用"刑事優(yōu)先"，不僅有利于維護公共利益，也有利于節(jié)約司法資源，促進民事案件的順利審結。但在審判實踐當中，如果過分強調"刑事優(yōu)先"，也容易走向另一極端，導致被害人權益保護不足，尤其是在當前司法環(huán)境不甚理想，司法地方化明顯，不分緣由適用"刑事優(yōu)先"可能適得其反。
（一）立法缺陷：缺位與沖突并存
1、先天理念缺位：被害人民事權益保護不足
如前所述，"刑事優(yōu)先"突出國家本位，在程序設計中強調刑事的主導地位，公權優(yōu)先性，被害人的權益附屬于國家利益，可有可無，從而導致被害人權益的保護嚴重不足。該制度設計在先天理念上的缺位導致了：1、被害人訴權無法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不屬民事糾紛而具有經濟犯罪嫌疑，裁定不予受理或駁回。向有關機關刑事告訴，結果卻又被告知系民事糾紛，各單位互相推諉，使被害人無所適從。2、案件被長期擱置。刑事偵查權由偵查機關行使，法院無權干涉?zhèn)刹闄C關的偵查進度，有的偵查機關對被移送的案件長期不作答復，使民事案件長時間受制于刑事案件的處理進度。3、民事案件長期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席審判制度，一旦被告人沒有到庭，那么刑事案件就會被中止，則相關的民事案件，必須等刑事案件被告人到庭后，才有望審理，從而導致案件長期"懸掛"。
2、現(xiàn)行司法解釋沖突
最高人民法院98年《規(guī)定》是刑民交叉案件審理的主要法律依據。這個規(guī)定明確了刑民交叉案件區(qū)別不同情況，具體處理的原則。但是在適用"刑事優(yōu)先"的標準問題上，98年《規(guī)定》第1條規(guī)定："同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理"確立的是"同一法律事實" 標準，而第10條規(guī)定："人民法院在審理經濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續(xù)審理"顯然確立的又是"同一法律關系"標準。同一個司法解釋，竟然存在兩個"刑事優(yōu)先"適用標準，立法不夠嚴謹，在司法實踐中也導致辦案人員無所適從。
顯然，"同一法律事實"與"同一法律關系"是兩個截然不同的概念。"同一法律事實"在不同法律規(guī)范的評價下，會形成多種法律關系。如一個侵權事實，一般形成侵權法律關系，但放在《合同法》的視野下，亦可能是一個違約法律關系。如司機故意造成乘客受傷案，司機的侵權行為同時也是犯罪行為，乘客以司機侵權為由要求賠償，則刑事案件與民事案件系基于"同一法律關系"。如果，乘客以違約為由要求賠償，那么違約行為，與刑事案件的犯罪行為就不屬于"同一法律關系"。而實際上，都是基于司機侵權這"同一法律事實"。而且，嚴格意義上講，刑事法律關系與民事法律關系本身就是兩個不同的法律關系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律關系"。所以，以是否系"同一法律關系"作為"刑事優(yōu)先"的適用標準尚值得商榷。
3、審級制度不同造成事實認定沖突
我國 刑事訴訟法跟民事訴訟法確立了不同的級別管轄標準，一般情況下由于適用范圍不同，兩者并不會導致沖突。但在刑民交叉案件審理中，因既涉及刑事案件的審理，也涉及民事案件的審理，這種沖突就比較明顯。以我國目前發(fā)案率較高的知識產權犯罪為例，民事糾紛按照我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，一般由中級以上法院審理，立法初衷在于知識產權糾紛是一種專業(yè)、技術性強的疑難復雜案件，只有知識儲備好，審判能力強的較高級別法院法官才能勝任；然而，大量知識產權犯罪案件，按照刑事訴訟法級別管轄規(guī)定，一般都由基層法院審理。
由于刑事案件證明標準比民事案件高，刑事案件認定的事實往往是民事案件中的免證事項，也就是說，在知識產權刑民交叉案件中，較高級別法院民事法官在審理知識產權民事糾紛時，必須適用下級法院刑事法官認定的有關事實，這在邏輯上陷入了兩難困境。而且在類似案件審理中，經常碰到這種情況：一方當事人向中級法院提起知識產權侵權糾紛時，另一方因與地方司法機關比較熟悉而同時在地方司法機關提起刑事控告，地方司法機關可能作出"違心"的事實認定。
4、無罪判決中有關事實認定的沖突
"刑事優(yōu)先"一個重要內容就是刑事判決認定的事實在民事糾紛中具有當然的證明力，這樣在刑民訴訟中會造成事實認定的沖突，其中也包括無罪判決認定的有關事實。我國刑事訴訟法第十五條規(guī)定中的第一、二、三、五、六項都可能涉及到對被告人不利的事實認定，該事實認定也可能成為今后對其民事糾紛判決不利的依據。
這產生了一個新問題：雖然法律沒有明確規(guī)定無罪判決被告人不享有上訴權，但是無罪判決被告人不具有上訴權好象是一個不言自明的邏輯。刑事判決認定的事實即使對其民事部分審理不利，被告人也不會上訴，雖被告人內心想要上訴，但出于擔心上訴行為可能啟動審判監(jiān)督程序作出更為不利的判決而放棄上訴，這也就是實際上剝奪了被告人的上訴權。然而，根據我國現(xiàn)在法律規(guī)定，剝奪被告人上訴權的無罪判決認定的事實，卻成為民事判決中免證事項，如果再攙雜前述審級制度造成的事實認定沖突，這就更為不合理。
（二）適用困境：濫用"刑事優(yōu)先"制度
1、人為制造假案，拖延民事訴訟
在經濟糾紛當中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承擔民事責任時，故意向有關機關控告，通過"努力"，有關機關也竟然對案件予以立案偵查。被告于是告知法院，稱該經濟糾紛已經涉及刑事犯罪，有關機關正在偵查，要求法院暫緩審理。而法院可能憑有關機關出具的立案憑證，作出了對原告十分不利的中止審理，客觀上導致了案件不能得到及時的審理。
2、個別司法機關濫用權力，保護地方、部門利益
98年《規(guī)定》第十二條規(guī)定："人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。"，這條規(guī)定雖然賦予法院對案件性質的審查權，但是由于現(xiàn)行司法體制下，法院無法掌握案件的全部材料，在實踐中，這種審查經常流于形式，而且也備受批評，主要還是依賴公安機關或檢察機關的認定，這就為公安、檢察機關插手經濟糾紛提供了司法依據。如甲地法院在審理一起被告為乙地某大型企業(yè)的經濟糾紛時，乙地的司法機關為了保護地方利益，而以該經濟糾紛涉嫌犯罪為由，對該案進行立案偵查。
3、導致民商事案件"執(zhí)行難"
由于刑民交叉案件的審理普遍適用"刑事優(yōu)先"，這樣民商事糾紛案件的原告無法通過及時來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或是后也被無限期地中止，相關的民事保全措施因刑事案件審理的需要也不能得到適用。同時，刑事案件的審結需要一個相對較長的時間，這就給債務人轉移財產以逃避債務提供了充分的條件，最后原告即使勝訴，面對的也將可能是一個一無所獲的結果。
（三）職能錯位：法官先定后審
法官消極中立是司法公正的保障，"從性質上來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；要請它糾正一個非法行為，它就加以糾正……但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。"審判權行使的消極性是區(qū)別于行政權的主要標志，也是確保法官"在發(fā)生爭議的各方參與者之間保持一種超然和無偏癱的態(tài)度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視。"98年《規(guī)定》第十條、第十一條、第十二條賦予了法院預先審查判斷的權力，法院在沒有對案件進行實質審理并最終裁判前已經先入為主為案件定性，直接違反了法官消極中立原則，不利于案件公正審理。
其次，上述規(guī)定也違背了無罪推定原則，直接侵犯了被告人的合法權益。在法治國家，只有在法院通過合法、正當的程序作出有罪判決之后，國家才能對被告人予以定罪，然而98年《規(guī)定》卻賦予法官未審先定的權力，直接違反了無罪推定原則。在實際運行中，雖然在形式上偵查機關依然需要獨立審查是否構成犯罪才能啟動偵查程序，然而，由于法官享有案件最終裁決權，他的意見對偵查、機關無疑具有引導作用，對法院已經定性的案件，偵查、檢察機關的審查容易走過場。假如偵查、檢察機關或者最后的刑事法官，嚴格依法把關，做出了與民事法官不同的認定，一方面可能影響公、檢、法三家關系，另一方面也可能影響法院自身的權威，使自己成為案件當事人批判的對象。
三、從實證主義角度："刑事優(yōu)先"制度的反思與重構
很多學者認為"刑事優(yōu)先"是審理刑民交叉案件的一項原則，但筆者不敢茍同，"刑事優(yōu)先"固然是審理刑民交叉案件的主要處理方式，但它還不能成為一項原則，只能認為是一項制度。理由很簡單，原則應當是刑民交叉案件審理領域需要普遍遵守并適用的，而"刑事優(yōu)先"顯然不具有這樣的品格，因為處理方式除了"刑事優(yōu)先"，還有"民事優(yōu)先"與"刑民并行"。但這并不是否認"刑事優(yōu)先"在刑民交叉案件審理中的重要性。如前所述，"刑事優(yōu)先"不管是理念、還是實際運行都存在一定的問題，必須進一步地予以完善。
（一）理念重構：國家、社會利益與被害人利益平衡保護
"刑事優(yōu)先"從一開始制度設計，理念上就偏重對國家、社會利益的保護，欠缺對被害人利益的有效保護。該制度雖有助于打擊犯罪，維護國家、社會利益，但被害人的利益卻并未受到重視，甚至因"刑事優(yōu)先"而再次受到損害的可能，因此也成為許多學者批評的對象。
因此，應積極轉變理念，引入公共利益與公民個人利益平衡保護的現(xiàn)代司法理念。換言之，在注重保護國家、社會利益的同時，也要兼顧被害人利益。在立法上要進一步完善"刑事優(yōu)先"制度，在司法實踐中嚴格按一定的標準適用"刑事優(yōu)先"，杜絕"刑事優(yōu)先"的濫用。20__年4月兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第5條規(guī)定，對普通侵犯知識產權犯罪是提起民事訴訟還是刑事訴訟，被害人享有選擇權。該司法解釋實際上隱含了一個命題：在刑民交叉案件中，只要不是嚴重侵犯國家社會公共利益的犯罪行為，應當由被害人自行決定是提起民事訴訟還是刑事訴訟，突出了被害人民事權益的本位。
（二）制度完善：立法與實務的規(guī)范化
1、98年《規(guī)定》的立法改進
"刑事優(yōu)先"的規(guī)定主要見于98年《規(guī)定》，其中一些規(guī)定不符合審判實際，應予以改進。第一，98年《規(guī)定》確立了刑民交叉案件適用"刑事優(yōu)先"的兩個標準，應當明確將"同一法律事實"作為唯一的適用標準。第二，98年《規(guī)定》 第11條規(guī)定"裁定駁回"及第12條"退還案件受理費"均應改為"中止審理"，待刑事訴訟審理結果出來后，民事訴訟再根據刑事訴訟的結果，作出相應的處理，這樣更能夠保護被害人的合法權益。第三，取消人民法院的預先審查判斷權。確定一個案件是涉嫌刑事犯罪還是普通民事糾紛案件的權力不應屬于人民法院，而應最終取決于刑事訴訟的結果。具體做法，應以公安機關或檢察機關的立案，作為啟動"刑事優(yōu)先"的前提，再結合"刑事優(yōu)先"適用標準予以決定是否對案件中止審理。
2、"刑事優(yōu)先"適用標準規(guī)范化
"同一法律事實"應作為"刑事優(yōu)先"適用標準，那么如何準確把握"同一法律事實"？"同一法律事實"不能機械理解為法律事實的完全重合，而是指刑事案件的法律事實與民事案件的法律事實的關聯(lián)程度緊密性。刑民交叉案件的關聯(lián)具體分為：主體關聯(lián)、事實關聯(lián)和標的物關聯(lián)。
對于主體關聯(lián)的案件，因其僅僅是犯罪嫌疑人、被害人與原、被告的重合，故可分開審理。事實關聯(lián)有兩種情況：一是事實存在重合（包容），另一種是事實存在交叉。對于事實存在重合的案件，原則上應當"刑事優(yōu)先"，對于事實存在交叉的案件，不一定屬"同一法律事實"，不一定要"刑事優(yōu)先"，因為交叉事實可能并非案件的關鍵事實。對于標的物關聯(lián)的案件，指刑事案件所涉及的具體財物又成為另一個民事案件所爭議的標的物，則原則上應"刑事優(yōu)先"。如車輛是詐騙所得，又成為買賣糾紛爭議的標的物，這時買賣合同關系的性質、車輛的所有權確定有賴于詐騙行為的認定結果。
實際上，從關聯(lián)性的角度分析，是否應一律適用"刑事優(yōu)先"還存在困難，"同一法律事實"的實質應是指刑事案件的審理結果是否會對民事案件的關鍵事實的認定有影響，進而影響民事責任的確定。如果無論刑事訴訟對犯罪事實作出何種認定，都不影響民事訴訟對民事要件事實的認定，不影響民事責任的確定，則不屬"同一法律事實"，不需要適用"刑事優(yōu)先"。
3、"刑事優(yōu)先"適用的例外情形
第一，在刑事訴訟犯罪嫌疑人在逃或下落不明時，刑事訴訟只能中止。當有其他應當或愿意為其承擔民事責任的人的情況下，若機械適用"刑事優(yōu)先"，則可能迫使被害人受到"雙重傷害"，即看不到刑事正義，又得不到民事保護。因次，為避免此種情況，可以先行對民事案件缺席判決。同樣，在民事訴訟中被告的違約、侵權行為是由第三人的犯罪行為引起的情況下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先進行民事訴訟。
第二，適用"刑事優(yōu)先"的案件，為了防止難執(zhí)行，在刑事訴訟過程中，民事案件在一定條件下也可以先予財產保全或先予執(zhí)行。因為公安機關、人民檢察院在刑事訴訟過程中可以扣押有關物品、凍結存款等的規(guī)定，但這些手段目的是為了案件偵辦的需要，與以保證將來民事判決順利執(zhí)行為目的的財產保全有著質的區(qū)別，所扣押物品、凍結存款的范圍遠小于財產保全的范圍。
（三）性質分析：法律事實的刑民之辨
刑民交叉案件的法律事實，如屬"同一法律事實"中的法律事實完全重合（包容），那么應進行法律事實性質分析，是構成刑事案件、亦或是民事案件，還是屬于刑民交叉案件，以正確適用"刑事優(yōu)先"。
1、法律事實的基本形態(tài)
刑民交叉案件"同一法律事實"中的法律事實重合（包容）有四種基本形態(tài)：一是刑事法律事實與民事侵權事實交叉。民事侵權事實主要由侵權行為、損害事實、過錯、因果關系組成，這些構成要件與我國刑法規(guī)定的一些犯罪的主、客觀要件基本相一致。二是刑事法律事實與無因管理、不當得利事實的交叉。刑事法律事實與無因管理的交叉，要數違反被管理人意思的不適法無因管理與侵占罪構成要件的交叉最為典型。不當得利因其具有開放性，更有可能與刑事法律事實交叉。三是刑事法律事實與民事違約事實的交叉。違約行為是當事人違反合同約定義務的行為。在一定條件下，民事違約行為的外征與某些犯罪主、客觀方面彼此吻合。四是某些刑事法律事實與民事合法行為的交叉。
2、法律事實的界定
刑民交叉案件法律事實的界定方法主要有三種：民事規(guī)范分析法、刑事規(guī)范分析法、綜合分析法。
民事規(guī)范分析法。主要根據民事規(guī)范審查刑民交叉案件法律事實中內含的民事要素是否可以成為相關犯罪構成要件的基礎。如果民事關系的構成要素能夠支撐犯罪成立的要件，那么兩者之間具有印證性。當從民事規(guī)范角度看，民事要素與刑事犯罪構成要件之間不具有印證性時，可以判斷該起刑民交叉案件，純屬民事糾紛。只有具有印證性時，才可進一步審查是否構成犯罪的問題。民事規(guī)范分析法主要分析具體案件的民事主體、民事內容、民事客體，是否與刑事犯罪主體、客觀方面、客體一致。
刑事規(guī)范分析法。根據刑事規(guī)范，全面地分析刑民交叉案件法律事實中刑事要素是否符合犯罪的概念、構成，準確把握主體、客體和客觀方面的刑事要件，進一步審查判斷行為人的主觀方面是否構成刑事規(guī)范上的罪過，從而認定刑民交叉案件法律事實是否為犯罪事實。運用民事規(guī)范分析法，一般可以解決主體、主體行為以及主體行為侵犯的法益方面的事實問題，但對主觀方面，必須借助刑事規(guī)范分析法，才能明確行為人有無刑法意義上的主觀罪過及其深淺程度。通過民事規(guī)范分析法，一旦可以確認民事關系諸要素與犯罪構成諸要件之間具有對應關系時，即可從行為構成要素的"數量"和"順序"兩個方面分析行為人主觀罪過的有無或深淺，當其主觀惡性達到刑法規(guī)范所規(guī)定的程度時，即構成犯罪，反之則仍屬民事案件。刑事規(guī)范中犯罪構成要素的"數量"規(guī)定，主要是指我國刑法規(guī)范中數額犯罪和情節(jié)犯罪的認定。刑事規(guī)范中犯罪構成要素的"順序"規(guī)定，主要是指通過行為構成要素順序的分析，以準確把握刑民交叉案件法律事實中行為與其他事實相互作用的方式及相互的主次地位等，據此分析認定行為人主觀惡性的有無或主觀惡性程度的大小。從司法實踐看，要特別審查行為時的附隨情狀，即要結合行為的背景考察行為的動機與目的。
綜合分析法。在運用民事規(guī)范分析法與刑事規(guī)范分析法分析刑民交叉案件時，不能單獨適用其中一種方法，或運用兩種方法但卻分開機械考慮問題，而應綜合運用，綜合分析。不僅要綜合運用刑事規(guī)范與民事規(guī)范，還要綜合運用刑事理論與民事理論，將刑民交叉案件放在刑民視野下，才能作出正確判斷。
（四）事實沖突：刑民裁判中法律事實認定的統(tǒng)一
刑民交叉案件往往涉及不同審級法院作出的刑事或民事法律事實的認定，而且這種認定經常不一致甚至截然相反。如前后兩個判決均為民事判決的情形下，最高院民一庭傾向性意見是，對于生效裁判中認定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應當從生效裁判事實證明效力的角度進行分析。凡人民法院生效裁判所確認的事實，具有免除后訴當事人舉證責任的效力。在后訴當事人有相反證據足以的情況下，后訴法院可以徑行對有關事實進行認定，而不必等前訴判決經過再審程序變更后再行認定。正確認定刑民交叉案件的法律事實，有利于被害人民事權益保護。
刑民交叉案件生效裁判的事實證明力問題，并不像單純的兩個民事案件那么簡單，因為刑民兩種訴訟的證明標準不一樣。刑事訴訟證明要達到"排除合理懷疑"，而民事訴訟只要"高度蓋然性"即可。有學者認為，無論前一判決為民事判決還是刑事判決，前一判決對于事實的認定，后一判決原則上應當適用，至少應當參考。但筆者認為，刑民交叉案件的生效裁判的事實證明力，要區(qū)別不同的情形，不能一概論之。
1、刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認定的事實，原則上應作為民事判決的依據。理由為，刑事訴訟的證明標準高于民事訴訟。具體可分為兩個方面：（1）刑事訴訟中所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事項。但當事人舉出相反的證據，如果能夠刑事判決認定的事實除外。（2）刑事訴訟中所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實。在刑事宣判無罪的情況下，不能簡單把刑事判決認定的事實運用到民事訴訟當中，這是因為，在刑事訴訟中不承擔刑事責任，不等 于不承擔民事責任。如無罪判決是建立在證據不足、不能認定犯罪成立的情況。應當注意的是，無罪判決中對當事人不利的事實認定，也不能一概成為免證事項，而應綜合其他證據予以認定，因為無罪判決實際上剝奪了被告人的上訴權。
2、民事判決在先，刑事判決在后，隨后進行的刑事訴訟中，法院可以援引民事判決中認定的事實，但由于民事訴訟認定事實的證明標準低于刑事訴訟，民事訴訟總是圍繞著"權利"與"義務"而展開，而刑事訴訟總是圍繞著"罪"與"罰"，兩者證明對象的不同，民事判決認定的事實不具有當然的證明效力，"刑事判決對事實的認定，可以參考民事判決，但不受民事判決的約束。"民事裁判所確認的事實僅具有"書證"意義，其證明力一般大于其他書證，而且要經過審查核實才能作為證據使用。
在實踐中，經常發(fā)生已生效的民事判決認定的法律事實，被其后的刑事判決。對這種情況應通過審判監(jiān)督程序對民事判決予以糾正。同樣，對于前一個刑事訴訟認定的事實，在后一個民事訴訟中確實有"確實、充分"的證據證明，存在錯誤，也應通過審判監(jiān)督程序予以糾正。對于審級制度造成的事實認定沖突，可以從統(tǒng)一刑民案件的受理級別予以解決。
1997年3月至1999年6月，喬紅霞在擔任甘肅兩家公司經理期間，先后以公司名義與青島澳柯瑪集團銷售公司簽訂購銷合同和協(xié)議書，為其在蘭州、秦安等地區(qū)銷售家電產品。
雙方糾紛開始于1999年10月，澳柯瑪公司因喬紅霞公司拖欠貨款不還，向青島市市南區(qū)法院起訴，要求喬紅霞償還貨款及利息。之后，由于管轄問題，市南區(qū)法院將此案移送至青島市中級人民法院。
而另一邊，2000年3月，喬紅霞又將澳柯瑪公司告上了蘭州市中級人民法院，要求后者返還多付貨款及扣率、返利款。喬紅霞向法院出示了多份雙方購銷合同和協(xié)議書，2001年5月，蘭州中院以此判令澳柯瑪公司償還喬紅霞方1500多萬元。之后，澳柯瑪公司不服，上訴至甘肅省高院。當年11月，甘肅省高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。2002年1月，蘭州中院執(zhí)行判決，從澳柯瑪公司賬戶劃走930多萬元還給喬紅霞方，并凍結了澳柯瑪集團總公司持有的國家股196萬股。
不料，幫助喬紅霞勝訴的幾份合同和協(xié)議書，卻將她帶上了青島中院的刑事審判庭。
青島市中院在審理澳柯瑪訴喬紅霞公司這一經濟糾紛案的過程中，以涉嫌經濟犯罪為由將案件移交到青島市公安局。公安局立案偵查之后，2003年10月，青島市人民檢察院對喬紅霞提起了公訴，稱喬紅霞采用添加的手段變造了3份購銷合同及兩份補充協(xié)議書，此外，還偽造了另一份補充協(xié)議書與一份返利協(xié)議書，而喬紅霞正是以這些合同與協(xié)議書為主要證據，贏得了甘肅兩院的經濟糾紛案并獲得1500多萬元的償還款。檢察院認為，應以詐騙罪追究喬紅霞的刑事責任。
11月4日，喬紅霞被逮捕。而青島市公安局也在“案發(fā)后”追回“贓款”人民幣39萬多元及美元30萬元。11月19日，青島市中級人民法院一審宣判喬紅霞無期徒刑，剝奪政治權利終身。
庭審中，喬紅霞是否“添加變造、偽造7份合同、協(xié)議書”理所當然成了雙方爭辯的焦點，但是對照甘肅省兩級法院的判決書與青島中院的刑事判決書，卻不難發(fā)現(xiàn)，甘肅兩院所依據的合同和協(xié)議書卻并不完全是青島市檢察院指控的這7份。而另一個庭上辯論的焦點是：如果喬紅霞變造、偽造合同和協(xié)議書情況屬實，是否應當追究其刑事責任？
“在喬紅霞民事勝訴并執(zhí)行完畢的情況下，就同一案件事實按詐騙罪追究刑事責任，是違反刑法精神的。”喬紅霞的辯護律師、北京君澤君律師事務所許蘭亭律師說，“本案純粹是一起民事糾紛案，不是刑事詐騙犯罪。”許律師認為，喬紅霞是通過甘肅兩級法院審判和執(zhí)行以合法程序取得1500多萬元的，如果已經生效的民事裁判不公，應當通過向最高人民法院申訴再審來糾正，“而不是像現(xiàn)在這樣強行追究刑事責任，把法院執(zhí)行款當作贓款追回去”。
值得注意的是，喬紅霞于2002年9月3日被青島市公安局刑事拘留，同年11月4日經青島市檢察院批準逮捕。在此期間的9月25日，最高人民檢察院法律政策研究室曾對山東省人民檢察院研究室就“通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題”作出答復（［2002］高檢研發(fā)第18號），《答復》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。”
對此，青島市檢察院有關人士稱，盡管在決定是否立案起訴喬紅霞之前見到過這一答復，但由于這一答復只是由高檢的法律政策研究室作出，并不是司法解釋，不具有相應的法律效力。記者為此電話采訪了最高人民檢察院法律政策研究室，有關人士稱，既然該答復是針對地方檢察院有關請示而作出，有關方面應當照辦。對于青島市檢察院未按《答復》中的指示辦案，該人士稱：“我們以前沒遇到過類似情況”。
據悉，最高人民檢察院與公安部曾分別就一些地方檢察院和公安機關越權非法干預經濟糾紛案件的情況下達過相關通知。1989年公安部曾針對“一些基層公安機關以查處詐騙等經濟犯罪案件為名，直接插手干預一些經濟糾紛案件的處理”的情況下發(fā)了《公安部關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》，通知中指出：“工作中，要注意劃清經濟犯罪和經濟糾紛的界限，決不能把經濟糾紛當作詐騙等經濟犯罪來處理。一時難以劃清的，要慎重從事，經過請示報告，研究清楚后再依法恰當處理……”
一、以社會矛盾化解為目標，妥善審理各類民商事案件
2010年截止6月30日，我庭新收案件39件（其中一審案件2件，二審案件37件），與去年同期相比收案數量增加了5件，增幅為14.7%。訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與2008年相比，下降大幅度較大，減幅達57.7%。連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結34件，結案率為68%。未結案件中部分是近期新收案件，部分在公告送達和司法鑒定期間，部分案件在做雙方調解工作。在已結的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5%，與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2%，與去年同期改判率下降了10個百分點。調解、撤訴案件共7件，占21.2%，與去年基本持平，相比2008年提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權轉讓、股東內部糾紛和傳統(tǒng)借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。在民商事案件審理中，我庭始終以服務經濟發(fā)展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處理好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處理涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進程的推進，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力產生的糾紛和改制后因對外債務的承擔而引起的糾紛，轉變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛嗟慕栀J糾紛和國有企業(yè)破產案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權借貸案件數量雖呈下降趨勢，但各方利益沖突加劇，利益平衡難度加大，特別是在債權轉讓程序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調。我庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，在強調對不良金融債權轉讓相關程序進行嚴格審查的同時加大運用調解、協(xié)調、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革創(chuàng)造良好的資產環(huán)境。對國有企業(yè)破產案件，我庭通過對不服破產裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調加強對下級法院審理此類案件的指導和監(jiān)督，強調在案件審理中要加強與政府部門協(xié)調配合，要指導企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產，積極預防破產中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護穩(wěn)定角度出發(fā)審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表現(xiàn)為公司股東內部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處理不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進而會不同程度地影響市場秩序的穩(wěn)定。在處理公司內部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權、盈余分配等訴訟，我們既注重協(xié)調司法介入與公司自治之間的關系，同時也注意公司利益和中小股東合法權益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產開發(fā)有限公司公司盈余分配權糾紛中，小股東秦玉林因不滿公司不分配利潤，在與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權，按照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權。如果判決駁回訴請又不利于對中小股東合法權益的保護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調解方案反復做股東之間調解工作，庭領導也多次參與協(xié)調，最終以其他股東收購該小股東股份形式調解結案，既保護了中小股東權益、維護了公司的穩(wěn)定和正常經營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾沖突。三是以平等保護為前提，慎重行使自由裁量權，公平審理違約責任糾紛。在審理各種類型合同違約糾紛中，我庭嚴格適用合同法及其相關司法解釋和最高法院指導意見的規(guī)定，以促進交易、規(guī)范市場秩序為指導理念，在涉及合同撤銷、變更或解除的訴訟中審慎適用情勢變更原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，依據公平原則，同時結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。在主張違約損失賠償的訴訟中，我們依法分配舉證責任，嚴格依據違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權，公平認定違約金數額。
二、能動司法，服務大局，推動社會管理創(chuàng)新
一是緊跟省委決策部署，助推全省七個系統(tǒng)國企改革。按照本院年初重點工作任務分解方案的安排部署，我庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保障和服務工作的牽頭部門，在征求本院相關部門意見的基礎上，制定了《關于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保障和服務的實施方案》，明確了工作的宗旨、內容、任務分工、工作步驟和工作要求。按照實施方案的工作步驟，我庭走訪了七個系統(tǒng)的相關政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關推進七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在的法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務和司法保障的方向和思路。在省委省政府對全省推進七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進行動員部署后，我庭及時起草并報經院領導批準后下發(fā)了本院《關于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保障和服務工作的通知》，對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協(xié)作，融入大局，共同推進全省經濟發(fā)展。我庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發(fā)展的目標，在充分發(fā)揮民商事審判職能服務經濟發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保障廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經濟跨越發(fā)展。我庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保障廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保障和促進我省小額擔保貸款在推動創(chuàng)業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對保險市場規(guī)則建設的引導作用，加強與保監(jiān)局、保險行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進我省保險行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。在我庭推動下，我院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強合作交流機制的《備忘錄》，明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務培訓研討交流、聯(lián)合開展調研、建立聯(lián)合調解機制、建立案件辦理協(xié)助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當地各保險公司聯(lián)合座談會，就保險合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、保險人的合同解除權行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與保險行業(yè)如何共同服務全省經濟發(fā)展進行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點，支持和推動企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資。商事審判工作與經濟形勢、經濟建設的發(fā)展息息相關，商事審判更多的是解決企業(yè)、公司法人經濟糾紛。我庭一
方面結合全省法院開展的“創(chuàng)業(yè)服務年”活動，充分運用商事審判把握的經濟形式和規(guī)律，通過依法平等保護投資者的合法權益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，我庭結合審判實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點，深入企業(yè)，走訪座談，幫助企業(yè)把握經營規(guī)律，指導企業(yè)依法回避經濟糾紛，切實擔負起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經營提供司法保障和有效司法服務的職能作用。
三、注重實效，圍繞審判實踐開展調研工作
年初我庭針對審判實踐反映出來的問題確定了以下幾個調研任務：（1）保險合同糾紛中關于保險人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛三種情形下保險公司對人身傷亡是否承擔賠償責任，在深入調研的基礎上爭取出臺保險糾紛審理相關指導意見；（2）為配合省委關于國企改革的決策部署，針對法院受理國有企業(yè)破產案件數量劇增，我庭要求在去年組織開展的破產案件審理情況調研的基礎上再進一步深入調研，出臺案件審理的具體指導意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；（3）針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機構與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，我們組織開展了ATM機銀行卡存款糾紛中存在的問題調研，在調研基礎上，出臺審理相關案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調研前期任務均基本完成，保險合同糾紛的調研已經完成資料收集工作；ATM機銀行卡存款糾紛調研報告已完成；國有企業(yè)破產案件審理指導意見已基本成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調研任務：（1）對《關于人民法院審理企業(yè)破產案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進行調研，向最高法院反饋了相關意見和建議；（2）向最高法院報送了2005年至2009年五年全省法院受理和審結金融糾紛案件數量統(tǒng)計和審理情況；（3）向最高法院報送了2008年以來民商事審判工作相關情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在的困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。（4）針對最高法院《關于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調研，形成調研報告報最高法院，為完善相關司法解釋提供素材和資料。
四、加強審判管理，嚴抓隊伍建設，保障公正廉潔執(zhí)法
一是制定并完善各項審判管理制度，使民商事審判各項工作有章可循。為強化審判管理，我庭進一步修訂了《民二庭審判管理細則》，完善了從收案到結案過程中每一個步驟的程序要求和時限要求，對每一個階段工作嚴格控制時間進度，提高案件審判各環(huán)節(jié)的運轉效率。其次為保證庭務工作能得到及時部署，有序開展，有效落實，我們制定了《民二庭庭長辦公會規(guī)則》，明確了庭長辦公會的任務和主要職責，明晰了內部任務分工和決策程序。再次為確保案件的審判質量，我庭繼續(xù)堅持并完善庭務會疑難案件研究制度和庭長指導監(jiān)督制度。充分發(fā)揮庭務會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處理案件提供參考。同時通過庭長親自擔任審判長審理重大疑難復雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導和監(jiān)督合議庭審判，強化管理。二是加強學習培訓，全面提高審判人員綜合素質。一方面我庭結合院機關開展的“人民法官為人民”主題實踐活動，加強了政治理論學習，進一步深化了以“依法治國、執(zhí)法為民、公平爭議、服務大局、黨的領導”為主要內容的社會主義法治理念，增強了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，我庭通過選派人員參加最高法院和國家法官學院業(yè)務培訓，提升審判人員的業(yè)務素質，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，我庭選派了1名同志參加國家法官學院與美國天普大學司法培訓合作項目的學習；2名同志參加全國法院民事證據實務培訓班；1名同志參加破產法論壇研討；1名同志參加全國商事審判研討會。三是加強廉政建設，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關系的深刻變化，商事審判工作的環(huán)境變得更加復雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。我庭特別注重抓好法官隊伍的紀律作風和廉政建設，不斷加大教育力度，引導全庭人員加強自我約束，從思想上、行動上嚴格要求自己，規(guī)范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴格自律。
在訴訟中，當事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據，且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯(lián)系，持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好，可由審判人員根據具體情況進行自由裁量，但應以不過分延遲案件的審結為準。一般情況下，當事人不得再次提出延期申請。
后，自國家立法以來，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關于證據的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據問題占了較大比例。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。2002年，經過無數法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規(guī)定〉》（法釋[2001]33號，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。自《若干規(guī)定》起施行以來，總的來說適應中國國情的發(fā)展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證，符合現(xiàn)行法院審判工作的需要。但在適用該規(guī)定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當事人和社會各屆的極大關注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據最高人民法院的有關通知要求，省法院民二庭在全省范圍內就有關問題進行了專題的座談和調研，掌握了大量第一手的資料，總結了經驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現(xiàn)將有關情況總結如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經濟犯罪的交叉問題，依法保護當事人的合法民事權益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經濟犯罪，犯罪線索已經移送或發(fā)出了相關的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計上未能顯示。有些案件，公安機關或檢察機關曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據糾紛案件、涉及農村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經紀公司、證券公司及其他金融機構的案件等。這些案件，既涉及到對當事人合法民事權益的保護，又涉及到與公安、檢察機關及法院內部刑事審判庭的協(xié)調與配合，程序復雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當事人合法民事權利的及時實現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當事人反映強烈。《若干規(guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發(fā)《〈關于民事訴訟證據的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內容。在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
關于現(xiàn)行的舉證時限的規(guī)定，筆者認為以下幾點予以明確規(guī)定或配套實施細則，以更好地完善我國的相關的證據規(guī)則：
1、依法負有舉證責任的當事人應當在庭審辯論終結前舉出相應證據，逾期不能或沒有舉證的應承擔不利于自己的法律后果。當事人應當在什么時間內向法院提出證據，是設立舉證時限制度首先要解決的問題。舉證時限要根據當事人舉證活動和法院審理活動的特點來加以規(guī)定。有的人認為，庭前就應當固定證據，庭審中僅對證據進行質證。這與我國法律規(guī)定不相符合。根據法律規(guī)定，在庭審中，原、被告及第三人等都可以提出主張，出示證據。一般來說，當事人在陳述最后意見之前，都可舉出證據，而在庭審結束之后，合議庭就要及時進行評議，做出裁決。此時，除非特殊情況，就不應允許當事人再提出新的證據，以防止案件無休止地拖下去。
2、如果當事人出于惡意，對于一審中能夠提供的證據不提供，到二審或再審程序中才提出，人民法院應不予采納。有些同志認為，不管當事人出于什么動機，二審中出示的新證據人民法院都應充分考慮，因為上訴是當事人的權利，人民法院對二審案件的審理也不是僅對法律的適用進行審理，而仍要在查清事實的基礎上作出裁決。還有的同志認為，對于當事人一審故意不出示證據的，人民法院可以給該當事人一些制裁。比如二審即使其勝訴了，也仍要負擔一審的訴訟費用，另一方當事人還可要求其補償誤工費、差旅費等損失，而不應當對該當事人提供的證據置之不理。對涉及經濟犯罪的民事案件，在程序上及實體上的處理存在困惑。一方面有些案件公安，檢查機關往往以涉嫌經濟犯罪為由要求法院移送案件或終止審理，不正常介入民事糾紛，使法院審理民事案件受到很大影響，另一方面民事糾紛實質上存在經濟犯罪嫌疑，因為偵查機關及審判機關的推諉而得不到及時處理，放縱了犯罪嫌疑人，隨著近年來民事糾紛及經濟犯罪交叉案件所出現(xiàn)的新情況，新特點，在合同法規(guī)定了表現(xiàn)制度后，最高院的規(guī)定中一些內容和新規(guī)定存在明顯矛盾。在實踐中，存在如下幾個主要問題：1程序上如何掌握駁回，全案移送偵查機關的條件,如何掌握繼續(xù)審理，移送犯罪線索的條件，如何把握在繼續(xù)審理的情況下終止審理，等待刑事偵查和刑事審判的結果的條件；2在事實認定和法律適用上，如何對待公安機關、檢察機關以刑事偵查，特別是剝奪或變相剝奪當事人人身自由情況下取得的口供及證言的證明力，在經濟犯罪及民事糾紛交叉的情況下如何確定合同的效力、如何認定當事人的過錯、如何確定責任承擔。民商事糾紛的形成，既可能有當事人一方的原因，也可能有雙方或多方的原因；既可能有法定代表人或工作人員自身的原因，也可能有工作單位制度不嚴、監(jiān)管不力、授權不明等方面的原因，犯罪行為所造成的損失，往往也并非因一方當事人的行為所致，既有故意的行為，也可能存在過失等等。而這種損失，既可能是一方的，也可能是雙方或多方的。在這種情況下，對責任的劃分和案件的處理，就要根據當事人的過錯程度，綜合考慮多方面的因素，權衡各方當事人之間的利弊得失，合理分擔損失，從而做出公正合理的裁決。但近年來，隨著形勢的發(fā)展，在這類案件的處理方面也出現(xiàn)了一些新的情況，審判實踐中仍存在一些尚不明確的程序問題與實體問題。如有些案件該移送的不移送，該中止的不中止，或移送不出去，中止事由消滅后又不及時恢復審理，使民商事糾紛案件長期得不到處理。一些案件受地方或部門利益的影響發(fā)生管轄爭議，法院的保全措施或執(zhí)行措施與其他機關的追贓行為發(fā)生沖突。行為人被追究刑事責任后，民事責任如何承擔；對于因犯罪行為所造成的損失，當事人如何分擔等等。針對諸如此類的問題，根據最高法院提供的調研題目，我們進行了逐項的調查研究與分析。
甲于1994年2月1日與A銀行訂立一份借款合同,向A銀行借款十萬元,期限為六個月,由乙作擔保。同時,乙與A銀行訂立了一份不可撤銷擔保書,約定乙的擔保責任至甲全部付清所借A銀行的十萬元之本息之日止。還款期屆滿,甲分文未還,A銀行每年均向甲發(fā)出催款通知書,甲每年均在A銀行的催款通知書上簽名,但乙一直未在催款通知書上簽字,A銀行亦未能提供追索乙承擔保證責任的依據。2001年2月,A銀行向法院起訴,要求甲歸還所借十萬元及支付利息,并要求乙對甲的借款本息承擔保證責任。
對乙是否應承擔保證責任,有三種意見:
第一種意見認為,乙應承擔保證責任。理由是:《中華人民共和國民法通則》第八十四條第二款規(guī)定:債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務。第八十九第一款規(guī)定:保證人向債權人保證債務人履行債務,債務人不履行債務的,按照約定由保證人履行或承擔連帶責任。在本案中,對甲的還款時間作了明確約定,A銀行在訴訟時效期間向甲發(fā)出催款通知書,故未超訴訟時效,對A銀行主張甲支付借款本息的請求應予支持。乙與A銀行對擔保期限約定為甲全部付清所借A銀行的十萬元本息之日,因而依照此約定,在甲未付清所借A銀行的十萬元本息之前,乙應承擔保證責任。
第二種意見認為,乙不應承擔保證責任。理由是:本案中,雖然乙與A銀行訂立了一份不可撤銷擔保書,約定乙的擔保責任是甲付清所借A銀行十萬元本息之日。但合同是否可以撤銷應由《合同法》來強制規(guī)定,而《合同法》規(guī)定的合同撤銷權不屬于任意法規(guī)范,當事人不能以約定未排除適用。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十二條第二款明確規(guī)定:“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務人本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。根據該解釋,本案中乙與A銀行所約定的保證期間應屬約定不明,乙與A銀行所約定的保證期間應依法調整,即乙對甲所借A銀行的十萬元本息的保證期間至1996年8月1日,A銀行未在此日期前向保證人乙主張權利,乙的保證責任依法應予免除。
第三種意見認為,乙應承擔保證責任,理由是:《中華人民共和國擔保法》自1995年10月1日起施行,最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第一百三十三條第一款規(guī)定:擔保法施行以前發(fā)生的擔保行為,適用擔保行為發(fā)生時的法律法規(guī)和有關司法解釋。此解釋明確了《中華人民共和國擔保法》僅適用于1995年10月1日以后發(fā)生的擔保糾紛。在本案中,當事人的擔保行為發(fā)生在1994年2月1日,故只能適用當時的法律法規(guī)和有關司法解釋。由于乙與A銀行所約定的保證期間沒有具體明確的日期,因而應屬約定不明。1994年最高人民法院的《關于審理經濟糾紛有關保證的若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定:保證合同沒有約定保證期間的或者約定不明的,保證人在被保證人承擔責任的期限內承擔責任。被保證人的責任期間就是債務的訴訟時效期間,在本案中,由于甲每年均在A銀行發(fā)出的催款通知書上簽字,A銀行的訴訟請求未超過訴訟時效,甲應承擔還款付息的責任,乙應承擔保證責任。
筆者贊同第三種意見。
雖然近年來我國外貿業(yè)務的信用證結算方式在國際結算總額中呈下降趨勢，但由于外貿進出口總金額仍在逐年遞增，故而信用證結算方式在外貿結算總金額中數目依然在不斷上升。2005年，我國采用信用證結算方式約為4000億美元，約占進出口貿易總金額的30%左右。可想而知，由于進出口貿易量的不斷擴大，買賣雙方形成的糾紛案例也在不斷增多。現(xiàn)代國際貿易是依靠法律來保障結算安全的，這些法律形式可以是各國的法律法規(guī)，也可以是國際商會所頒布實施的各種慣例、規(guī)則和出版物。就當前全球經濟環(huán)境而言，信用證結算辦法仍然是國際上最流行、最安全可靠的結算方式之一。
眾所周知，國際貿易的當事人處在不同的法律法規(guī)之下，國際結算涉及到不同的法律規(guī)范所帶來的多種問題，由于信用證結算方式本身的某些弱點，使得信用證項下的糾紛案例也在逐年增多。
信用證結算方式的基本特點
信用證結算方式的基本特點有三個，即1.開出信用證的銀行（進口地銀行）負“第一性的付款責任”。也就是說，賣方不必向買方要求付款，而是轉向進口地的銀行（開證行）要求付款；2.信用證是一項自足文件，此話可以看出，只要信用證一經開出，各方當事人都必須以信用證條款為準，而非與本次交易相關的書面契約或口頭約定；3.信用證是一項單據業(yè)務，即銀行只憑出口商交來的表面與信用證條款相符的單據付款，而非與單據相關的具體業(yè)務。
從以上信用證結算方式的基本特點可以看出，信用證業(yè)務是一項純粹的單據買賣，而不是真實的商品交易。因而，從理論上來說，只要出口商履行了信用證上所規(guī)定的條款，銀行就一定要付款，一般來說，出口商通常能夠收回貨款。換言之，如果出口商在所制作的單據上出現(xiàn)了某些缺陷，即所謂“不符點”（與信用證要求不相符合的地方），進口銀行（開證行）就可以據此提出拒付。因為在信用證業(yè)務項下，所交貨物與合同不符而產生的爭論，純屬買賣雙方的爭議，銀行不予介入。
顯而易見，信用證結算辦法的這些基本特征也就構成了它的某些弱點，因而，引發(fā)了貿易雙方的爭議之聲不絕于耳。那么，信用證結算方式有那些弱點呢？
1.由于信用證結算方式是一項單純的單據買賣，只要出口商提供的單據單證相符、單單相符，開證行就一定要付款，進口商也必須付款贖單。因而，進口商可能得到一套與信用證條款完全相符的單據，但是，不一定能得到與單據條款完全相符的貨物；2.由于上述基本特點，某些不良商人可能利用信用證的這些基本性質進行欺詐，諸如提供無貨單據等；3.由于種種的因素，進口商或開證行無理拒付或者無力支付貨款；4.出口商在履行信用證條款時，由于各種原因，造成了單證不符或者單單不符，導致開證行的拒付（據估計，在信用證業(yè)務中，有“不符點”的單據約占總的信用證結算份額的四成上下）；5.也有可能進口銀行或者進口商在單據中吹毛求疵，糾纏于一些微不足道的所謂“不符點”（諸如標點符號的錯位、個別文字的理解差別等）提出拒付；6.由于銀行只管信用證項下出口單據的表面一致，不法商人可能制作假單據來騙取銀行資金等。
因而，在信用證業(yè)務中，各方分歧意見此起彼落，各種觀點層出不窮，不少爭議是銀行無法處理的，國際慣例的解釋也難以使各方都獲得一種滿意的解決方式。最后只有訴諸司法解釋和裁判，從而獲得合理公正的解決。
信用證糾紛案司法解釋范圍
正因為信用證結算方式有諸多弱點，并且此種結算方式目前仍在不斷擴大，所以近年來，法院受理信用證項下的糾紛案件也日漸增多。據統(tǒng)計，人民法院受理的信用證項下糾紛案件約占所有涉外案件的10%―15%左右。
我國《民法通則》規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可適用于國際慣例”。過去，由于我國對信用證缺乏立法，因而造成各地法院的某些判決不盡一致。還有在上述《民法通則》中，我們也清楚地看到，在信用證項下司法糾紛案件的交涉中，可以引據國際慣例，諸如《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等出版物的解釋來處理相關的經濟糾紛。
依據《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《民事訴訟法》和相關的國際慣例及審判實例，我國于2006年1月1日起實施的《關于審理信用證糾紛案若干問題的規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》），為信用證項下的貿易糾紛司法解釋翻開了新的一頁。
《規(guī)定》所適用的范圍是信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環(huán)節(jié)產生的糾紛；并規(guī)定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用于相關國際慣例或其他規(guī)定的，從其約定、當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或其他相關國際慣例”； “開證人與開證行之間因申請人開立信用證而產生的欠款糾紛、擔保人為申請開立信用證或者委托開立信用證提供擔保而產生的糾紛以及信用證項下融資產生的糾紛，適用于本規(guī)定”。
從上述條款中可以看出，今后在處理信用證業(yè)務上，在相關國際慣例及信用證條款本身難以得到解釋和處理的時候，當事人可以申請法律援助。而且，此一《規(guī)定》也為各地民事法庭審理信用證項下的糾紛找到法律解釋，也為當事人的合法權益提供了法律保障。
信用證業(yè)務中商業(yè)糾紛案例處理
在信用證業(yè)務中，最常見、最普通的案例，就是在跟單信用證結算方式下，出口商采用空運或者陸運時，當出口商發(fā)貨，并且商品到達目的地后，信用證開證人（進口商）事實上已經將貨物從機場，或者從車站提走。但是由于運輸方式是采用空運或陸運，而航空運單和鐵路運單不是物權憑證，所以，不能如同海運提單那樣，做成憑指示抬頭，采用空白背書方式轉移貨權，而只能做成收貨人的記名抬頭。這樣，銀行也就失去了物權憑證，如果采用信用證結算方式，就可能給出口商帶來收匯風險。此時，出口商可能既失去了貨權，又收不到貨款。而《國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例》對此種情況的發(fā)生，沒有做任何規(guī)定（一般的情況下，銀行只是說由買賣雙方自行協(xié)商解決），如果進口商堅持不付款的話，出口商及議付行是無可奈何的。這就是信用證結算方式的明顯弱點。
顯而易見，在此種情況下，按照國際慣例，出口商有可能面臨財貨兩空的困難境地。在雙方相持不下的情況下，貿易商可以尋求法律援助。法院將依據《合同法》、《關于審理信用證糾紛案若干問題的規(guī)定》及相關的國際慣例等，使買賣雙方獲得一個公正合理的解決和處理。
一、簡易程序轉普通程序舉證時限應明確的問題
最高人民法院公布的司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中第33條第3款規(guī)定：“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書次日起計算。”第81條規(guī)定：“人民法院適用簡易程序審理案件，不受本解釋中第32條、第33條第3款和第79條規(guī)定的限制。”人民法院根據該規(guī)定，適用簡易程序的審理案件指定的舉證期限不受30天的限制，直接適用普通程序的案件舉證期限不得少于30天，但該解釋未明確由簡易程序轉為普通程序的案件舉證期限。立案時，對適用簡易程序的案件舉證期限一般指定15天或20天，轉為普通程序后重新排期，又指定不少于30天的舉證期限，這樣有可能一個案件的舉證時限突破兩個月，給當事人增加了訴累，不利于效率的提高。
筆者認為對簡易程序轉普通程序舉證時限應理解為在整個訴訟程序中給予當事人的舉證期限不少于30天。理由如下：
一是簡易程序雖是審級程序，但不是普通程序的必經程序，只是方便當事人訴訟，提高效率，而設立的簡單的程序。對于轉普通程序案件的時限，如果再行指定不少于30天的舉證期限，顯然對對方不公平，違反公平原則。二是在審理案件過程中，雙方爭議較大、案情重大、復雜是轉換為普通程序的條件。雙方在簡易程序審理中幾乎已將全部證據提供，如果再給指定不少于30天時限，有可能浪費訴訟成本和資源。三是如果轉換后不相應補足不少于30天的舉證期限，有違《規(guī)定》普通程序的舉證時限不少于30天的規(guī)定，屬程序錯誤。
二、在簡易程序轉普通程序中增加、變更訴訟請求及反訴的問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第52條規(guī)定、第126條規(guī)定、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156條，均規(guī)定了在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理，《證據規(guī)定》第34條第3款規(guī)定：當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。第35條規(guī)定：訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。根據上述規(guī)定，在審理案件中，比較難以把握。
實踐中，對于當事人逾期增加、變更的訴訟請求，筆者認為應按照以下原則進行處理：
1、法定原則。當事人在舉證期限屆滿后提出證據，增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，對方當事人不同意質證，從而無法作為定案的依據，針對這種情況，根據證據規(guī)則，只能以被告舉證不能為由，判決其因舉證超過時限而敗訴。
2、法官釋明原則。訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，應當告知當事人可以變更訴訟請求。按照該規(guī)定，法官應當將影響認定事實和法律關系的相關法律法規(guī)向當事人說明，通知當事人變更訴訟請求，充分體現(xiàn)該規(guī)定的優(yōu)越性，以實現(xiàn)公正永遠是審判工作追求的終極目標。因此在這種情況下，對于當事人變更訴訟請求，法官的釋明權是十分必要的。
“兩改”后，供電可靠性提高，農民用電負擔減輕，電力企業(yè)增加售電量，增加收入。但是，電力企業(yè)在增加收入的同時，也加大了工作難度，由農電設施安全事故而引發(fā)的法律和經濟賠償責任將是很棘手的事情。
筆者認為主要存在以下幾方面的安全用電管理和安全責任問題。
一、農村電力設施的維修和保護問題農村配電設施在尚未接收，但管理權已屬供電所的情況下，配電設施每年進行維護檢修的費用，農村集體一般不愿支出。他們認為，屬于供電方管理，就應由供電方出資。但供電方未接受產權，不愿出資維修。這樣就容易造成設備失修，出現(xiàn)事故，就可能引發(fā)法律和經濟糾紛案件。因此安全責任的確定，仍須根據實際情況確定。在農村集體所有權的配電設施移交供電方的情況下，供電方應及時提取折舊和維護費用，定期進行設備檢修，確保設備的安全正常運行。但作為供電方應與農戶簽訂供用電安全責任書，確定產權分界點和各自承擔的安全責任。目前，農村電力線路和設備的丟失及破壞現(xiàn)象十分嚴重。到農村電網改造結束，農戶集表箱以上資產將由縣電力部門管理。如何真正管好原來由村級負責的這部分資產，是非常頭疼的事。具體來講，這部分資產有兩個方面的管理責任，一是技術管理方面的維護責任，二是資產看護方面的丟失、損壞責任。對于護線保電工作，國家經貿委、公安部頒布的《電力設備保護條例實施細則》第三條已明確規(guī)定：“各省電力管理部門可制定辦法，規(guī)定群眾護線組織權利、義務、責任等”。當然，這其中也包括村級電力設備的保護工作。因此，制訂切實可行的護線保電辦法是擺在電力部門的當務之急，同時要著重考慮低壓部分資產丟失、破壞引起的經濟賠償問題。
二、對動力和農戶移動用電的管理問題由于農村用電點多面廣線長，動力和農戶移動用電多，給安全用電工作帶來很大困難。加之本地農電工的減少，在農忙季節(jié)，可能管不過來，因此要根據季節(jié)特點及時調配，加強農村用電管理人員。同時注意及時與農戶簽訂臨時用電安全責任書，發(fā)放安全用電須知，加強三級保護和安全用電巡查。每臺電機開關箱還應裝設斷相保護器，以減少因斷相燒壞電機而引起的經濟責任。
三、農村安全用電事故責任及賠償問題根據電力法規(guī)，產權決定責任。隨著農村低壓電網產權性質的轉變，供電企業(yè)與用戶民事法律關系的定位將發(fā)生變化，供電企業(yè)在農村觸電傷亡事故中的法律責任不斷擴展。農電“兩改”后，不論是以產權界定供用雙方的民事責任，還是供電企業(yè)作為或不作為，有時被強加上“無過錯”民事賠償責任，供電企業(yè)被推上被告席，都要承擔民事賠償責任，使大量國有資金及供電企業(yè)經營成果在民事糾紛中流失。對觸電傷亡事故的經濟賠償，各地法院在審理案件時，由于有關立法的過錯原則以及司法解釋的缺乏，有的判決是依據“過錯原則”，有的則依據“無過錯原則”，有的依據“公平責任原則”，還有的依據所謂的“受益原則”。賠償標準也不統(tǒng)一，以前大多是參照交通傷亡事故處理辦法處理觸電傷亡事故的賠償問題，雖然最近最高人民法院已對觸電傷亡事故的處理作了補充司法解釋，但執(zhí)行起來仍有些難度。觸電事故的巨額賠償多數不是調解而是通過法院判決裁定，人們習慣上總認為供電企業(yè)是“大戶”人家，有經濟能力，因此索要高額賠償，而法院在判決此類案件時亦往往受此心態(tài)的影響。
四、解決上述問題的措施和對策1.加強技術投入。供電企業(yè)作為“兩改”的實施部門，在安全技術上要嚴格把關，堅決杜絕違章裝置。同時，要大力推廣漏電保護器，實行低壓總保護、分支保護、家庭保護三級保護，從技術上提高防范能力。2.充分利用法律手段進行管理。以《電力法》為準繩，明確安全責任的界定標準，供用雙方訂立安全用電協(xié)議，明確雙方在安全用電上的責任、權利和義務，以及產權責任，發(fā)生事故后的責任賠償界限，做好民事行為作為或不作為的記錄，在供電設施上懸掛警示牌，做好安全用電經常性宣傳。3.建立和完善農電保險體系。要利用保險企業(yè)分擔風險，供電企業(yè)對所屬的高低壓資產進行財產保險，并且要動員農民積極參加安全用電投保，增大投保范圍，把農電人身保險、財產保障全面推向市場。今后對農村觸電事故的處理，要逐步建立以社會保險賠償為主的新的運行機制，并可通過家用漏電保護器設備投保，進一步增大用電投保范圍。4.建立和完善農電安全經濟保障體系。物價部門在確定同網同價時應考慮一定比例的農電安全基金和電力設施維修基金，主要用于人身觸電事故、電力設備丟失、損壞的經濟賠償和獎勵保護電力設施的有功人員。
筆者曾得知一真實案件：一審被告由于經濟糾紛被原告訴上法庭，同時一審法院凍結了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復雜且涉外，故審理階段延續(xù)了4年之久，該4000萬元款項被續(xù)凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結款項為被告向銀行貸款，剛剛發(fā)放至被告帳戶即被凍結。被告除承擔了銀行貸款利息之外，原計劃使用該筆貸款運做的項目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請財產保全措施錯誤而導致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：
一、現(xiàn)行法律依據的欠缺之處
1.根據目前的法律規(guī)定和司法解釋，主要有以下相關條款：
（1）民事訴訟法第254條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。
（2）最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》（法發(fā)［1994］29號）第19條規(guī)定：“受訴訟人民法院或者上級人民法院發(fā)現(xiàn)采取財產保全或者先予執(zhí)行措施確有錯誤的，應當按照審判監(jiān)督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償；因人民法院依職權采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償。”
上述法律和司法解釋僅僅對“財產保全錯誤造成損失應當賠償”作出規(guī)定，而對至關重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規(guī)定。籠統(tǒng)的原則性規(guī)定在訴訟實踐中是難以具有準確的操作指導性的，由此也會導致司法實踐中不同地區(qū)、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴肅性。
2.財產保全錯誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請人以什么為索賠依據？是根據一審判決或終審判決，還是根據開庭時查明的事實和辯論結果，或者根據合議庭在做出判決前已明示的認定；第二，被申請人應何時提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結后另行提起訴訟；第三，法院對于索賠請求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財產保全錯誤而提出的索賠請求，是僅僅以生效判決為根據審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內容也納入審理的范圍。
3.財產保全錯誤之損失賠償的范圍問題。作為賠償案件的處理，法院依據有關法律規(guī)定的項目逐一確認應賠償的數額。作為財產保全，可能凍結了款項，也可能查封了不動產。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結的股權，則凍結期間市場波動導致的損失可否一并計入賠償范圍？部分敗訴的如何計算賠償標準？
綜上筆者認為：目前法律法規(guī)中應明確財產保全錯誤之損失賠償的主要問題即提起賠償請求的程序究竟應如何操作，同時亦應明確賠償范圍的實體問題。
二、關于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”
如果按照現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，財產保全錯誤的處理程序為審判監(jiān)督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。
就此，有人提出：考慮到賠償權人盡快實現(xiàn)權益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：
1.由被告在本案中就可能發(fā)生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產保全并經法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴；或者經開庭調查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。
2.由人民法院依職權審理。即法院在開庭后經合議庭合議，認為原告訴訟請求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請求，同時下發(fā)民事決定書強制性責令原告就保全錯誤賠償被告有關經濟損失。
同案審理的益處在于：首先，及時有效地保護因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權益，同時又能避免損失擴大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時保護效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉交卷宗的時間），通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時間，待生效判決將原告訴訟請求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權益持續(xù)處于被侵害的狀態(tài)，而且給被告造成的損失也處于持續(xù)擴大的狀態(tài)。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態(tài)的存在和發(fā)展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現(xiàn)的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監(jiān)督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍）。
但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權糾紛，故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關系和法律事實）。其二是訴訟當事人地位問題。財產保全申請中往往存在承擔連帶責任的擔保人，如將與本訴毫無利害關系的擔保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產保全而在二審進行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關系和訴訟地位問題，以法院職權作為強制性賠償的決定。但是筆者認為：法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復議，被告不滿”的焦點，反倒將提高訴訟效率、維護當事人權益的一片苦心弄巧成拙。
于是，有人更倡導“分”。主要做法為：
1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。
2.在本訴判決生效后另行起訴。
另案審理的益處在于：首先，嚴格掌握案件受理條件，將案由、法律關系和法律事實不同的兩個案件分別審理，符合法律規(guī)定和基本法理；其次，既然請求賠償的侵權糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權糾紛案的審理、判決更準確和簡便了。
但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權益不能得到及時、有效的保護，任由保全錯誤造成的損失不斷擴大。其二，本訴的原告申請財產保全，只要提供了擔保，又有可供保全的資產，法院一般都裁定財產保全。然而，這種對保全申請輕易接受，而對因同一案件的訴訟行為發(fā)生的賠償請求則延期接受的做法，違背法律關于當事人訴訟權利平等、對等的規(guī)定，制造了原告與被告訴訟權利實際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規(guī)定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產保全申請人與被保全人位于不同地區(qū)，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復雜因素。
三、財產保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案
通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是：首先，賠償問題的解決應通過當事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權作出決定方式。現(xiàn)行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監(jiān)督機構職權確認還是通過當事人訴訟方式提起進行明確規(guī)定，但基于賠償范圍和數額是難以由人民法院單方依職權予以確定的，所以采取當事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應以另案受理，由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：
第一，被告得知被采取財產保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內，均有權向實施財產保全措施的人民法院提出訴訟請求，要求對可能發(fā)生的保全錯誤進行賠償。同時，人民法院也應將被告的上述權利作為一訴訟基本權利告知當事人。
第二，在賠償案件中，財產保全措施申請人及擔保人為連帶責任被告，被申請人為原告。本案中，原告除承擔舉證義務外（主要指賠償數額的計算），還有變更和撤銷訴訟請求的權利。被告也有抗辯的權利。
第三，法院批準賠償案件立案之后，即形成了一個新的案件。根據民事訴訟法第136條第5款的規(guī)定：本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據財產保全申請人的訴訟請求是否得到支持，來繼續(xù)審理賠償案件并作出裁決。
第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達成和解，法院應告知雙方就財產保全達成和解并在調解書中載明雙方關于財產保全的和解內容。如雙方僅就本訴達成和解而不能就財產保全達成和解，則法院仍應在賠償案件中就財產保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。
第五，如一審判決原告（保全申請人）勝訴，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的，則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求；如保全金額超過勝訴金額，則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。
第六，如財產保全措施系人民法院依職權采取的，則應由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償的程序，向法院提出賠償請求（國家賠償法僅僅規(guī)定了行政賠償和刑事賠償，未規(guī)定民事賠償，故提出此項賠償的依據只有司法解釋，可參照刑事賠償的程序）。
《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定，對外國人和中國公民在大陸境內有未了結的民商事案件，人民法院可以決定其限制出境措施。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》和最高人民法院《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》，對限制出境措施的適用作出了規(guī)定。我國民事訴訟法對限制出境措施未作具體的規(guī)定，其性質屬財產保全還是對妨害民事訴訟的強制措施，實踐中有不同的認識。筆者認為，限制出境措施屬行為保全性質，也即大陸法系中的假處分制度，英美法系稱為禁令，其目的是為了保障判決的順利執(zhí)行。
國外立法未對限制出境措施作出特別規(guī)定，但作為一種禁令制度規(guī)定在其民事訴訟法中。英國著名的瑪瑞瓦禁令，是英國司法制度中的一項很有特色的訴前保全措施，其內涵是法院根據原告人的申請，在被告可能將其財產轉移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告移動或處理資金／財物，直至有效的判決。美國的民事訴訟程序設有臨時限制令和初步禁令。它們都適用于判決結果產生以前的訴訟階段，目的都是為避免申請人遭受不可彌補的損失。法國新民事訴訟法典第十五編第三章規(guī)定了假執(zhí)行制度，該法第514條、第515條規(guī)定：緊急審理裁定、對正在進行的訴訟規(guī)定假執(zhí)行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及審前準備法官給予債權人預付款項的裁定，只要法官認為有假執(zhí)行之必要，并且假執(zhí)行與案件的性質相符合，在法律不禁止的情況下，應當事人的請求或者依職權，得命令假執(zhí)行。德國民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度，并對其執(zhí)行程序作了規(guī)定，其中假處分制度類似于禁令制度。如現(xiàn)狀變更，當事人的權利即不能實現(xiàn)，或難于實現(xiàn)時，準許對于爭執(zhí)的標的物實施假處分。實施假處分，可以交付保管人保管，或命令對方當事人為一定的行為或禁止對方當事人的一定行為，特別是禁止對土地、已登記的船舶或建造中船舶進行讓與、設置負擔或抵押。我國民事訴訟法中僅有財產保全與先予執(zhí)行制度的規(guī)定，訴訟過程中的禁令制度散見于單行法與司法解釋，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定限制出境措施，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第四章規(guī)定海事強制令制度，最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》規(guī)定了訴前臨時措施。
禁令制度的立法目的，在于有效制止侵權行為的發(fā)生。因此，各國立法對禁令制度的適用條件既積極又慎重。禁令一旦，被申請人的違法生產、經營等行為必須停止。法院制止侵權，維持現(xiàn)狀的行為，很快能達到既定的目的，但如果錯誤的禁令，給被申請人造成的損害，是難以彌補的，因此，禁令的又是有條件的。根據英美法系的實踐，禁令，必須考慮以下準則：（1）有否一個嚴肅的爭端。申請人所提供的宣誓詞雖為一面之詞，但不應考慮到申請人敗訴機會，只考慮申請人確有機會勝訴。（2）損失賠償是否足夠救濟。除非金錢給付仍不足以救濟，而必須采取制止侵權，以維持現(xiàn)狀，否則，不宜中間禁令。（3）平衡雙方的公平利益。決定是否采用中間禁令時，法官總是必須充分考慮它會給被告帶來的損害。衡量的原則是適用臨時禁令給被告帶來的不利要小于不適用中間禁令給原告帶來的不利。（4）特殊因素。基于國家和社會利益，法官也會中間禁令，如TRIPS協(xié)議中知識產權的保護，無不體現(xiàn)了私權保護和社會公益的立法平衡。
限制出境作為我國涉外民商事訴訟中的一項制度，其適用類似于國外的禁令制度，已在一些英美法系和大陸法系的國家和地區(qū)的立法，視為一項與財產保全制度同等重要的保全制度來進行規(guī)定。我國民事訴訟中的禁令制度，尚未作為與財產保全制度同等重要的保全制度，規(guī)定于民事訴訟法中，而是分散于具體的實體法、特別程序法與個別司法解釋中，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》、《中華人民共和國出境入境法》、《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》和最高人民法院《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》。但上述規(guī)定僅有原則性規(guī)定，如何適用，特別是其適用條件，還缺乏可操作性。筆者認為，限制出境措施的適用，應具備以下條件：（1）限制出境措施的申請人對案件具有勝訴的可能性；（2）限制出境措施的被申請人大陸境內無其他可供執(zhí)行的財產，一般而言，對在我國設立的外商投資企業(yè)，如果其資不抵債，則不應采取限制措施，而按照我國公司法及有關外商投資企業(yè)的法律規(guī)定處理；（3）限制出境措施的適用必須情形緊急，如不采取該措施，其本人或者其法定代表人或者業(yè)務主管人員出境可能造成案件無法審理；（4）限制出境措施的適用應基于當事人的申請，且應提供全額有效的擔保，該措施由于屬行為保全的性質，應基于當事人的申請。
限制出境措施的方式，《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》中規(guī)定，采取決定的方式，但決定屬人民法院依職權而采取，限制出境措施屬禁令的范疇宜采取裁定的方式。限制出境措施應向有管轄權的人民法院提出，并應交保全費用。限制出境措施涉及當事人的人身權利，較財產保全對于被申請人而言，會產生潛在不利甚至現(xiàn)實不利。因此，針對錯誤的措施，被申請人應有相應的救濟手段。我國民事訴訟法第九十二條、第九十六條規(guī)定，人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。筆者認為，限制出境措施的發(fā)出，應比財產保全更為嚴格，一般地，人民法院不依職權介入，必須基于申請人的申請，而且，申請人必須提供擔保。擔保數額，應以被申請人可能遭受的損失或損害為限。人民法院作出限制出境裁定并付諸執(zhí)行，人民法院對申請人的申請進行審查，經審查符合規(guī)定的，人民法院應作出書面裁定，裁定責令被申請人不準出境，并扣留其身份證或者護照，注明不準出境的原因。如未能扣押被限制出境人員的證照，需在邊防檢查站阻止出境的，應依照《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》中的規(guī)定，填寫《口岸阻止人員通知書》，并附民事裁定書，交付公安、邊防機關交控。限制出境裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效止。
一、法務會計的概念
法務會計產生于20世紀80年代的西方國家。在處理經濟業(yè)務糾紛時，出現(xiàn)了許多令法官、律師等法律工作者難以判斷的會計事實，單憑其所掌握的法律專業(yè)知識已難以合理的解決相關問題，需要求助專業(yè)的會計技術人員，法務會計正是適應這一需求而出現(xiàn)的。它既不同于一般的會計工作，也不同于一般的法律工作，因其主要涉及會計和法律的特殊領域，因而被稱之為“法務會計”。從實務角度看，法務會計是為適應市場經濟的需要，以會計理論和法學理論為基礎，以法律法規(guī)為準繩，以會計資料為憑據，處理涉及法律法規(guī)的會計事項，或者以法律法規(guī)和相關會計知識審查、監(jiān)察、判定、裁定、審計受理案件、受托業(yè)務。從學科角度看，法務會計是適應市場經濟需要的、以會計理論和法學理論為基礎、融會計和法學于一體的一門邊緣交叉學科。
二、法務會計在我國的發(fā)展
（1）法務會計發(fā)展的必然性。在經濟全球化浪潮的推動下，金融創(chuàng)新不斷深化，市場經濟日趨復雜，市場經濟對會計工作的要求越來越高，單純的會計理論和會計實踐已不能滿足市場經濟發(fā)展的需要。另一方面，市場經濟也是法治經濟，幾乎所有的經濟活動都與會計、審計工作相關，法制觀念的強化要求加強會計領域和法律領域的溝通。在經濟糾紛中，需要法律知識和會計知識的完美結合，來滿足社會對法務會計的需求。（2）我國法務會計發(fā)展現(xiàn)狀。一是法務會計理論尚不完善。和傳統(tǒng)的財務會計理論相比，法務會計至今還沒有一個成熟的理論框架。理論的偏差，使得法務會計學者們的研究方向有很大不同，現(xiàn)有的理論研究也尚未達成一致意見，造成法務會計理論與實踐的脫節(jié)，難以滿足知識經濟時代對法務會計實踐的需求。二是法務會計人才缺乏，據報道，在美國前100家最大的會計師事務所中，有近60%的會計師事務所拓展了法務會計服務。法務會計已躋身國外最熱門的行業(yè)之列，在美國的人才需求排行榜上排名第一。然而我國法務會計制度的發(fā)展還不夠成熟，在現(xiàn)實生活中，缺乏既懂會計又熟悉法律的復合型人才，阻礙了法務會計的理論和實踐發(fā)展。
三、法務會計法律制度的構建
法務會計越來越多地進入了我國的社會經濟生活，在市場經濟條件下，法律法規(guī)體系的健全是規(guī)范法務會計行為的前提。目前我國關于法務會計的法律規(guī)范僅限最高人民法院或最高人民檢察院頒布的司法解釋，且這些司法解釋只側重規(guī)范司法機關的司法會計活動，對來自其他司法機關或被指派、聘請的法務會計人員則無約束力。因此應當對法務會計的法律制度作出新的構建，解決法務會計在法律制度方面的空白。（1）明確法務會計的主體及其權利義務。法務會計服務直接表現(xiàn)為調查、仲裁和訴訟等與法律密切相關的活動，其活動結果直接影響到案件所涉及的各方利益，甚至對司法的公正性和合理性產生影響，因此不應由政府、司法機關的公務人員或某個企事業(yè)單位的內部人員來擔任，而應該由具有較高獨立性的社會中介機構來聘任專業(yè)性較強的法律人才或會計人才。為了便于法務會計人員的工作，應當賦予法務會計人員最基本的調查取證權、質證權。同時，從法務會計工作的嚴謹性出發(fā)，應當保證法務會計人員的中立性與獨立性，法務會計人員應當與當事人雙方或待證事實無任何利害關系，并根據自己對待證客體的專業(yè)判斷出具檢驗結論。（2）明確法務會計中相關的業(yè)務內容與服務范圍。法務會計實務在我國已經得到一定程度的開展，但目前主要還是體現(xiàn)在司法會計服務方面，檢察院在對各種經濟案件進行調查時，聘請國家審計部門、稅務部門或具備一定資格的會計師事務所來收集有關的證據，以便為提供幫助。隨著社會分工的進一步細化，法務會計將會有越來越大的業(yè)務發(fā)展空間，我國應當擴大法務會計的業(yè)務內容與服務范圍：支持政府或司法機關的法律訴訟；為企事業(yè)單位提供服務；為個人提供法律服務。（3）建立法務會計法律責任制度。法務會計的法律責任制度，是指法務會計人員及會計機構在執(zhí)業(yè)過程中因故意或過失提出了錯誤的意見或有其他違法行為而應依法承擔的不利的法律后果。法務會計工作的業(yè)務內容和服務范圍表明這是一項嚴肅、認真的工作，其結論的正確與否對當事人的經濟事務影響極大。因此，明確法務會計主體的法律責任，對促使其遵守職業(yè)道德，加強工作紀律，保證鑒定結論的正確、公正和合法，具有重要意義。（4）建立法務會計執(zhí)業(yè)準則。法務會計作為一種職業(yè)，在具體的實踐中需要有一套公認的執(zhí)業(yè)準則，包括制定相關法律法規(guī)及職業(yè)道德規(guī)范、行業(yè)標準和鑒定技術標準等。
本文作者：朱蕾工作單位：河北大學政法學院
整體原因
1.調解需要一定的時間，在不斷加強審判流程管理、強化審限管理的同時，工作效率的提高越來越受到重視，調解的工作力度在一定程度上被削弱。
2.案件數量的不斷增加與警力相對緊缺的矛盾進一步突出，使法官應接不暇，沒有時間過多地做當事人的調解工作，從而忽視了調解工作，甚至流于程序，客觀上造成調解不能,從而降低調解結案率。
3.調解需要當事人對法官的信任，而目前法院的司法權威和法官的社會公信力與社會及當事人的期望值有較大的差距，對法院及法官還有一種不太信任的態(tài)度，怕調解使自己吃虧。
4.案件承辦人員對司法政策的理解不夠全面，除部分案件應當先調解外，認為其它案件調解并非必經程序，或認為調解過多有損法院形象，更體現(xiàn)不出法律的權威性或說強制性的一面。
5.“人情”的干預，導致部分法官不當行使調解的權利，也影響了當事人自由處分權的行使。
6.法律意識不斷增強，經濟進一步發(fā)展，訴訟的目的不再主要是經濟利益，很大程度上打官司是“打個名氣、掰個輸贏”，當事人不愿調解。
個體(具體案件)原因
1.債務及經濟糾紛案件調解率較高，但調解率浮動幅度較大。原因是債務案件是一種既期、短期利益，責任明確，爭議不大，只是暫時給付不能，相對來說調解結案較容易，案件調解率也較高，但從調解率浮動幅度較大，主要原因是前幾年金融機構貸款糾紛案件大量積累，為及時追回貸款，化解金融風險，保護自己的合法權益，大量糾紛涌向向法院，有時占當年法院此類案件的絕大部分，此類案件基本都能調解結案，從而使當年案件調解率大幅度上升；從2003年以后，此類案件訴訟高峰期結束，即使有也僅占此類案件的極少部分，也導致了案件調解率和案件數量的大幅度降低。
2.離婚、相鄰案件調解率較低且較穩(wěn)定。其原因是隨著經濟的發(fā)展和改革開放的進一步深化，西方的婚姻觀念不斷沖擊著我國傳統(tǒng)的婚姻觀念，人們對婚姻觀念有較大的轉變，其權利意識進一步增強，婚姻自由越來越成為追求的目標，人性化得到充分體現(xiàn)，從而導致離婚案件的增加。再加上婦女地位的提高，人身、財產的獨立性得到空前增強，對男子的依附性大大減弱，這也成為離婚的“催化劑”。在案件訴訟過程中，雙方對離婚與否絕大多數能達成共識，但財產分割、孩子撫養(yǎng)就成為爭議的焦點，從而導致調解不能，直接的反映就是調解率較低且穩(wěn)定；相鄰案件的雙方當事人主要是隔壁兩鄰，有的還是親屬關系，其所爭議的標的是具有長期性，甚至關系到子孫后代的長遠利益，所以當事人在處分自己的權利時非常謹慎，出現(xiàn)“寧傷感情也不損后代利益”局面，故造成案件調解的難度增大，案件調解率較低的原因。
3.侵權賠償糾紛案件的調解率居中且基本穩(wěn)定。侵權賠償案件特別是人身損害賠償案件既涉及到財產權更涉及到人身權，產生糾紛的原因是平時積怨的結果，“百尺之冰，非一日之寒”，在訴訟過程中分歧較大，不容易調解結案，打官司的目的不僅是財產利益更是精神（心理）利益，甚至是打官司是“打個名氣、掰個輸贏、討個說法”，判決效果更好，當事人根本不愿調解，故此類案件調解率較低。
4.其它案件（主要是特殊侵權等新類型案件）的調解率不穩(wěn)定，波動幅度較大。隨著我國法制進程的不斷推進，法院受理案件范圍越來越廣，新類型案件層出不窮，且越來越專業(yè)化，每年所出現(xiàn)的新類型案件沒有一定的規(guī)律性，具有較大的偶然性，且不同的案件的調解方法也有較大的差異性，甚至部分案件（特別程序）依法根本就不適用調解，調解率波動幅度較大就成了勢在必然。
存在的問題與不足
在調解工作中存在兩種傾向：一是過于強調調解率，以調解結案作為評定工作和法官能力發(fā)主要指標。這就會使一些案件承辦人員為了調解結案，出現(xiàn)強制調解的情況，如在審判實踐中出現(xiàn)的“以拖壓調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘壓調”等，甚至因法院內部審限及畏難情緒也會出現(xiàn)而對當事人采取強迫調解的現(xiàn)象；強調調解結案只是一種結案方式，辯證看待調解工作雖然能夠產生良好的法律效果和社會效果，但它并不是一個終極目標，審判活動的終極目標是實現(xiàn)公正和效率，不能為了完成調解結案的指標而久調不決，拖延時間；也不能違法調解，壓制當事人，給當事人留下“和稀泥”的印象，讓當事人心有不甘；二是忽視調解工作，使調解成為走形式。調解本來就是當事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調解者的雙重身份，要求讓步的一方當事人會理解為司法的不公，對調解失去信心，表現(xiàn)為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調解的積極性，使審判中的調解程序走走過場，很難調解結案，訴訟效率低。
調解立法規(guī)范存在的問題與思考和對策
（一）調解立法規(guī)范存在的不足
1．法律規(guī)定調解必須在查明事實、分清責任的基礎上進行弊多利少。根據民事訴訟法的規(guī)定，法院應根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。查明事實、分清責任是判決的前提條件，而調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清責任的前提下進行調解，調解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷。可見，一味要求查明事實、分清責任，既不尊重當事人的自由處分權，耗時、費力，又浪費法院的審判資源。
2．法律及司法解釋的規(guī)定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法、最高法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》設專章規(guī)定了調解，但內容簡單，過于原則，缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規(guī)范。這一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調解、如何調解，均由法官決定，沒有程序性的約束；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。
3．“調審合一”影響司法公正。民事訴訟法對調解的程序未作獨立、專門的規(guī)定，實行的是“調審合一”的調解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現(xiàn)實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調解者和審判者雙重身份，勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調解不成，容易使當事人對法院的公正和判決的正義產生懷疑，有損司法權威。
4．調解中的職權主義色彩過重。民事審判方式改革雖然起步較早，但傳統(tǒng)審判方式的影響依然根深蒂固，反映在調解上就是法官的職權主義特別突出。首先，法官對運用調解方式還是判決方式結案，擁有較大的選擇權，有些能調解結案的案件，法官卻將調解走了過場；有些案件應當及時判決，法官卻在開庭后反復調解，久調不決。其次，調解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽視當事人尤其是債權人的訴訟權利和實體權益，甚至強迫或變相強迫當事人接受調解。
5．賦予當事人反悔權的規(guī)定有待完善。根據民事訴訟法的規(guī)定，調解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調解協(xié)議對當事人并無任何約束力。這對調解制度的發(fā)展產生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調解協(xié)議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調解中隨意言行、不負責任的傾向。
6．審限對調解的影響應引起重視。根據民事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序審理的案件，應當在立案之日起3個月內審結。對于適用簡易程序審理的案件來講，因法官在同一時間段內審理的案件數量太多，導致實際分配到每一個案件上的絕對時間是不到3個月的，并且有些案件在調解過程中需要進行“冷處理”，因法律及司法解釋未明確規(guī)定適用簡易程序審理案件的期限是否可以延長，導致有些本來可以采用調解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。
7．檢察機關等部門的不當監(jiān)督對調解的影響不容忽視。在現(xiàn)行訴訟機制下，法官在調解中多是扮演“主宰者”角色，調解時法官難免要提出調解方案或就當事人的責任大小發(fā)表意見，且為了調解法官又不得不與當事人庭下接觸。在當事人達不成調解協(xié)議的情況下，有時檢察機關等部門會以行為不當為由質詢法官，并對案件審理過程進行監(jiān)督，這必然會給法官造成心理壓力，使法官不敢和不愿做調解工作。
8．“送達”已成為制約法院審判效率的重要原因。由于人口的流動性在不斷加大，而公民的法律協(xié)助意識又比較淡薄，使法院很難將訴訟文書或法律文書遞交給當事人或其他訴訟參與人簽收，造成案件審理期間的延長和當事人訴訟成本的增加，特別是調解書是在送達后才能生效，不能及時送達將有損當事人的權益。
二）對策與思考
1．確立當事人意思自治為主、國家干預為輔的調解制度。首先，充分尊重當事人的自由處分權。在沒有查明事實、分清責任的情況下，當事人依法達成的調解協(xié)議，是當事人對自己實體權利和訴訟權利自由處分的結果，法院應當認可。其次，全面落實調解的自愿原則。在法律、法規(guī)中明確規(guī)定，是否調解的選擇權在當事人，是否再次調解的選擇權也在當事人，法院不得在事先未告知當事人進行調解的情況下通知其到庭進行調解，調解方案應當由當事人首先提出等。再次，調解必須堅持合法性原則。調解協(xié)議的內容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。
2．重新架構調解與判決的關系，有條件的可以實行調解前置、推行調審分離。將調解放在庭前準備階段，使其成為一個相對獨立的訴訟階段。這一方面可以及時解決部分民事糾紛，減少進入審判程序案件的數量，化解法官的工作壓力；另一方面，當事人在庭前準備階段較為寬松的氛圍下，通過對自己各種權益的衡量，更易于接受調解這一和平解決糾紛的方式，這也符合我國的國情和歷史傳統(tǒng)。推行調審分離，將法院內部的法官進行重新定位和分工，一部分法官專司調解，可以有效地防止法官以拖壓調、以判壓調等違反當事人自愿原則現(xiàn)象的發(fā)生，同時也可以避免現(xiàn)行訴訟機制下法官為了調解不得不與當事人庭下接觸的尷尬。完善和發(fā)展民事訴訟調解制度,要堅定不移地貫徹調解與判決并重原則，注意防止和克服重判輕調的現(xiàn)象，宜調則調，當判則判。但判決前，六類民事案件最高院明確規(guī)定應當先調解。
3．取消當事人的反悔權。最高法院《關于適用簡易程序受理民事案件的若干規(guī)定》規(guī)定，調解達成協(xié)議并經法官審核后，雙方當事人同意該調解協(xié)議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。而民事訴訟法規(guī)定調解書送達前一方反悔的，法院應當及時判決。對于調解書效力的問題不能實行雙重標準，應當將這一規(guī)定擴大適用于普通程序。有條件的法院還可以采用當場制作并送達的方式解決調解書的效力問題。
