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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反壟斷法與經濟學，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘要：寬恕制度作為反壟斷法的一個重要工具，對卡特爾行為的發現起到了至關重要的作用，促進了反壟斷法的實施。制度的經濟性，
>> 法經濟學視角下的讀者權利界限 法經濟學視角――版權間接責任制度較共同侵權制度之優越性 制度經濟學視角下 法經濟學視角下我國食品安全信息披露制度研究 基于非主流經濟學視角的反壟斷評析 中國反壟斷第一案的新制度經濟學探析 法經濟學視角下我國的經濟功能 反壟斷法的經濟學基礎 論反壟斷法的經濟學基礎 法經濟學視角下日本對外直接投資法律述評 淺析法經濟學視角下信用卡掛失和差錯更改問題 法經濟學視角下的特許經營研究綜述 基于法經濟學的視角對搭售行為合法性的研究 從不可轉讓性到不可轉讓規則:基于法經濟學的視角 從法經濟學看制度均衡選擇 基于法經濟學視角的“小金庫”治理對策分析 計量方法視角下檢察工作的法經濟學分析 法經濟學與霸權經濟 法經濟學分析 法經濟學視域下權利沖突的解決 常見問題解答 當前所在位置：.
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「關鍵詞競爭，法律價值，經濟組織，效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言。”并認為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規定，商業行為不得“實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規定：“本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。”
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經濟學上的競爭和競爭理論
經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：“競爭系指個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。”在經濟學中，競爭首先是與市場相聯系的‘市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論（原注：有關競爭的經濟學理論在經濟學中被稱為市場理論或市場結構學說。市場理論是以價格理論為核心的有關市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經濟學和產業組織經濟學中分析市場運作機制部分的相關內容。市場結構學說則是產業組織經濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領域學者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進必須基于一定的經濟現實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。
新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。（原注：有關競爭理論的學說參考了王松青的評述。王松青。市場結構學說及其評價，學術月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性）。受哈佛學派的影響，美國20世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6].同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是“保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的
二、市場和經濟組織
傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德。科斯最早論述了經濟組織（原注：經濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經濟組織和制度。從狹義上看，經濟組織僅指企業。本文中的經濟組織概念是在交易費用經濟學意義上使用的，既包括層級組織（企業），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態（混合體）。）的問題。在1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點：“正常的經濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之下，它不需要中央的監察。就人類活動和人類需要的整個領域而言，供給根據需求而調整，生產根據消費而調整，這個過程是自動的、有彈性的和反應靈敏的。”）在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡。但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經濟學——社會秩序與公共政策[J].北京：商務印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現實，有效競爭的概念在60年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據。”我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映。“[14]在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是”有效競爭“。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染[15].
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題
反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為，這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。”但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來（是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。（原注：如蘇永欽認為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯合，除了法律本身已對生產合理化、經營效率等芝加哥學派所置意的生產效率有所考量外，公平甚至會被利用第十四條第七款的文義空間，放進芝加哥學派所強調的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002，221.）
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
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【關鍵詞】反壟斷法；立法；目的；價值
反壟斷法的價值體系是反壟斷立法、司法、執法的前置問題和核心問題，在我國反壟斷法制度構建中，還存在應然的法與實然的法相背離的現象，從價值層面厘清反壟斷法的立法目的和宗旨，并用于指導反壟斷法的實踐，才能有效解決反壟斷法實施中的各種問題和爭議，更好地為市場經濟服務。我國《反壟斷法》第一條開宗明義提出了其立法宗旨和立法目的，筆者認為，這體現了其自由價值、效率價值和公平價值。
一、自由價值
1972年，美國最高法院提出的反壟斷法是“自由企業的大”說明自由價值在反壟斷法中處于非常重要的地位。按照美國《謝爾曼法》的規定，企業之間共謀進行的壟斷是嚴重的犯罪行為。這以禁令的形式對市場經營者的行為邊界進行了界定。《謝爾曼法》懲治州際或國際貿易間的聯合、共謀和壟斷等行為，是為了實現市場經營者的競爭自由。1911年的《克萊頓法》對價格歧視、排他易、合并和人事兼任四類行為以列舉的細化規定方式對《謝爾曼法》進行了具體化，對違法性的判斷看是否實質上減少了競爭或者旨在形成對商業的壟斷，它和《謝爾曼法》都是通過制止壟斷行為來維護保護“自由而公平”的競爭秩序。
美國的反托拉斯法通過對經濟自由、競爭自由、競爭機制的維護，從而維護良好的市場競爭秩序，而不是主要維護個別競爭者的經濟利益。從而，反壟斷法的自由價值內涵從競爭自由延伸到契約自由、財產權保護等廣泛領域i，自由市場體制是反托拉斯法得以生成的制度基礎和前提。《謝爾曼法》和《克萊頓法》倡導自由競爭和對限制貿易行為的規制都是建立在自由市場體制之上，表現出自由市場體制的基本價值追求和經濟治理觀念。資本主義國家發展到壟斷資本主義時期，反壟斷法就擔負起維護自由市場體制繼續運行的重任。反壟斷法在經濟自由的環境下，才能發揮其法律制度的優勢，同時，經濟自由也成為反壟斷法所要維護的基本價值目標。在反壟斷法追求的價值目標中，相比較效率、公平價值而言，自由價值更為基礎，因為從經濟發展的動力機制看，自由是最為基礎的原動力，只有在自由價值充分展開的前提下，效率價值和公平價值才有可能得到實現。因此，自由價值在反壟斷法價值體系中的基礎性地位非常重要。我國逐步完善市場經濟體制，其中建立反壟斷法律制度和觀念時，應注重培育契約自由、反對行政壟斷、實施產權保護、推行法治理念，才能更好地實現自由價值，才能更好地發展市場經濟，推動社會發展進步。
法律權利當中的第一要素、最為重要的要素就是自由，其在法律權利的體系當中具有非常重要和關鍵的地位，是其他相關權利之所以能夠存在的重要基礎條件。自由競爭是人類自由權利在市場經濟競爭當中的一種重要的體現。
二、效率價值
伯克認為，在美國反托拉斯法產生之初就已經確立效率作為其立法的價值取向ii。但是另外的一種觀點認為，在經濟分析方法引入之后才確立效率目標的。對此，哈佛學派對于經濟績效和經濟效率的追求與芝加哥學派相同，但是分析模式與芝加哥學派不同。芝加哥學派的崛起將反壟斷法的效率價值推到了頂點。
哈佛學派提出了有效競爭理論，他們過于強調在競爭中實現資源配置的價值，將維護競爭作為反壟斷法的主要價值目標iii。在其理論中，反壟斷法所要規制的對象包括集中和有效率的組織結構變化等。
芝加哥學派的競爭理論評價標準是效率目標，無論在分析實現市場功能的行為，還是在分析實現組織功能的行為時，他們都將經濟效率作為目標。作為對競爭理論的有效補充，由芝加哥學派發展到交易費用經濟學，此理論由美國經濟學家威廉姆遜于1975年提出，他分析并解釋了寡頭壟斷行為等問題，這被稱為是產業組織理論的新發展。根據法律實踐，芝加哥學派的競爭理論以及后來的交易費用經濟學等理論已陸續進入反壟斷法的立法、司法、執法的范疇。
三、公平價值
公平價值始終是法律所追求的重要目標之一。無論是控制壟斷狀態、禁止壟斷行為，無論是限制經濟性壟斷、或者是規制行政性壟斷，反壟斷法所要維護自由競爭的目的，是建立在主體地位平等、交易公平的基礎上的。如果在市場上能夠保持平等和自由的競爭秩序，才能夠讓消費者的權益得到更好地的保護。若市場上的競爭者存在壟斷行為，那么消費者公平選擇商品的機會將會變少，購買商品將會為此付出更多的金錢，那么這就是不公平的體現。國家之所以制定施行反壟斷法也就是為了對實質上的不公平的結果進行有效的矯正。
反壟斷法應該體現公平和自由的價值，反壟斷法通過對市場上的壟斷行為進行規制，從而對市場經濟發揮重要的促進作用，對中小企業的權利重點進行保護，有利于維護市場的公平競爭，同時還注重對消費者權益的保護。在市場經濟環境下，實質的公平和形式上的公平是統一的，二者相互補充，相互促進。
其一是機會公平。反壟斷法要反對壟斷和限制競爭的行為，對少數大企業的憑借其優勢地位排除和限制競爭對手的行為進行禁止，對于中小企業尤其是弱小企業進行更多保護，有利于中小企業、弱小企業在市場當中獲得競爭的機會，實現小企業、弱小企業在市場競爭當中與大企業的機會公平。其二就是結果的公平。反壟斷法將結果公平引入自己的價值取向中，在于提高社會福利和保護弱者，它在承認分配、收入和競爭方面存在一定差距的意義上具有其合理之處，同時，更考慮社會正義上的合理性。雖然在不同的時期，美國反托拉斯法立法目標的重心有所不同，但是它始終強調將整體消費者福利作為反托拉斯法的目標。
四、立法目的及價值沖突和協調
自由、效率和公平的價值之間是相互補充、相互依存的關系，形成一個完整的價值體系，但是，相互之間也存在一定的緊張關系。關于反壟斷法的價值體系，有的學者認為除了上述價值之外，還應包括競爭價值iv和秩序價值v。盡管任何自由都是“法律下的自由”，并且自由是與強制相互依存的，效率價值和公平價值都是在一定程度上限制行動的自由，從而導致公平、效率和自由之間產生一定的緊張關系。
反壟斷法的演變過程中，效率價值與公平價值之間產生的矛盾比較直接，也比較突出。美國反托拉斯法經濟注重效率價值，而常常輕視公平價值。芝加哥學派主流觀點：波斯納等學者提出效率價值是反托拉斯法唯一的價值目標，即使看到公平價值的存在，也應該是反壟斷法以外的法律應該考慮和需要解決的問題。事實上，公平的價值在芝加哥學派當中也不是全部被忽視了的，其之所以主張和倡導反壟斷法的效率價值，這是人們的無數的價值觀當中的一種，是建立在最優意義上的資源配置效率。然而，在具體的市場實踐過程當中，在執法和立法當中也在一定程度上忽視了資源配置的效率，所以導致了許多消費者就此提出了不滿情緒，所以我們需要對芝加哥學派的理論進行相應的修正，也就順應產生了后芝加哥學派，其通過實證研究表明，反壟斷的首要目標并不是提高經濟效率，而應該是阻止財富進行轉移。
對于反壟斷法立法目的與宗旨產生的爭議和沖突，各國在實踐中表現千差萬別，目前不存在統一的相應機制來解決此沖突問題。然而，我們從當前的發達國家的實踐過程中來觀察和分析，其有兩個具有普遍實用性的原則：
第一，工具目標適度服從結果目標的原則vi。目前世界上公認的觀點是，市場機制是促進社會發展和經濟發展的重要工具，是目前所知道的能夠對市場資源進行合理分配和優化的機制，但是其同樣存在一定的缺陷和存在失靈的時候，因此需要政府借助外力進行一定的修正。當市場競爭機制可能產生的結果目標，如果偏離社會期望，或可以更好實現結果目標的時候，就要必要對工具目標進行適當的調整。
我國《反壟斷法》第十五條中，對于壟斷行為規定了豁免的情形，那就是如果經營者所達成的協議，是能夠更好地、更加有效地實現消費者的福利和提高中小經營者的經營效益的，那么此時的經營者協議可以得到豁免，不受法律的禁止。
我國《反壟斷法》第二十八條前部分規定，當集中具有排除、限制競爭效果時，應當禁止集中，此條的這部分法條規定實際上就是規定了基本的控制標準，是屬于義務性和授權性兼具的法律條文。但是同時規定了修正的標準，即能夠證明該集中對于競爭有利，或者符合公共利益時，則對集中不予禁止，這部分屬于授權性法律規范。這說明，若經營者集中出于社會公共利益的需要或者目的，即使排除、限制競爭，也不予禁止，社會公共利益作為結果目標。
反壟斷法對經營者的行為是否違法的判斷標準為目的程式vii，反壟斷法以維護競爭為目的，其更重要的目的并非是競爭本身，而在于維護社會整體利益與消費者利益等方面。即使某種行為產生排除、限制競爭的效果，但是，如果該行為產生的社會利益大于限制競爭效果帶來的不利因素，那么，此行為不一定違反反壟斷法。
二是結果目標的多樣性、時代性原則。反壟斷法追求的目標是綜合的，是多樣化的，不僅追求經濟上的目標，同時還追求政治上、社會上的目標。對于反壟斷法所追求的多樣化的目標，在不同的國家和不通過的地區是不同的，即便是在相同的國家或者地區，其在不同的時間一般是不同的，應當根據自己的具體實際情況確定反壟斷法的具體目標和內容。堅持市場競爭的原則的前提下，但是如果發生了不同的價值目標之間沖突之時，我們解決沖突的方法，不能均以經濟效率或者保護消費者利益為單一標準，而是要按照當時的社會發展作為重點依據，體現當時的生產力的發展水平，從而確定其優先次序。
當前，世界上發達國家對反壟斷法的立法和執法的情形來看，其將保護消費者的利益和促進經濟的發展作為反壟斷法的主要目標。第二屆歐洲競爭法研討會于1997年在弗洛倫茨舉行，關于競爭政策最終報告指出，其將反壟斷法的目標確定為消費者的利益和經濟效率兩個方面viii。
我國《反壟斷法》立法目的存在的主要沖突有多種表現形式，主要表現為：多元價值之間的相互關系，競爭政策與產業政策之間的相互關系，等等。因而，需要厘清在反壟斷法存在的模糊現象，這也是司法和執法需要解決的問題。
我國的產業政策與競爭政策之間的沖突，在經濟層面上就會發生價值的沖突。在我國反壟斷法中提出了維護社會公共利益和消費者合法權益，這是兩個并列的立法目的，這兩種利益都需要保護，反壟斷法如何更好地保護消費者的利益面臨一定的難題。在我國反壟斷法多個立法目的之間，不同程度也會發生沖突的情況，當它們發生沖突時必須加以協調和合理解決。政府對經濟的干預，包括宏觀調控、國有化、產業政策等。從我國確立市場經濟政策以來，我國產業政策相比競爭政策一直處于優先的地位，從而在產業政策和競爭政策的制度對比中，競爭政策被輕視導致其并沒有發揮應有的作用。長期以來我國所遵守的是“效率優先、兼顧公平”的原則，這必然在經濟高速增長的同時帶來極大的負面作用。進入新世紀以來，科學發展觀確立了“以人為本”的理念，這就要求在以后的反壟斷執法工作中，從過度追求效率轉為追求自由、公平和效率的平衡，增加市場的競爭和活力，應當切實采取更多的措施來加強對消費者利益的保護，不斷滿足人民群眾物質文化需要。
五、結論
筆者認為，加強反壟斷法立法目的研究，要充分考量反壟斷法的價值因素。反壟斷法價值體系包括自由價值、效率價值、公平價值等，其中自由價值是價值體系的基石性價值，是效率價值、公平價值等其他實體價值實現的基礎。反壟斷法以市場經濟自由競爭為基礎，同時應充分考慮效率價值和公平價值。在逐步完善我國市場經濟過程中，應將自由價值擺在突出的位置，在借鑒和移植西方反壟斷法律制度時，一方面要考慮中國的現實情況，另一方面在立法、司法、執法方面吸納世界的反壟斷經驗和做法，在制度建設層面，應進一步建設完善的反壟斷法律體系，在價值層面，加強培育自由競爭價值文化。
注釋：
i葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：60.
ii葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：66.
iii葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：82.
iv 邱本.來自競爭的價值[J].湖南社會科學，2009（2）.
v 葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：106.
vi 丁茂中，徐士英.反壟斷法宗旨研究[J].經濟法論叢（總第14卷） [M].中國方正出版社，2008：78.
vii 劉水林.反壟斷法的觀念基礎和解釋方法[M].法律出版社，2011：33.
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關鍵詞：美國；反托拉斯法；經濟理論；市場經濟
反壟斷法是經濟學家較早運用微觀經濟學理論和方法分析法律制度的領域之一。為什么會出現這樣的法律經濟分析現象，經濟理論對有“經濟憲法”和“自由企業大”之稱的反壟斷法有何影響?這些問題很值得研究。美國是目前世界上反壟斷立法、執法、司法歷史最悠久、制度比較完善、反壟斷經濟學最為發達的國家。即便是歐盟的競爭法有其獨特性，但也多有向美國反托拉斯法治實踐學習之處。本文試圖對美國反托拉斯法治實踐與經濟理論的關系進行研究，以期能夠為我國反壟斷法的實施提供有益借鑒。
一、美國的反托拉斯法與經濟理論發展歷程
反托拉斯法作為美國政府調控自由市場經濟的最基本手段，其產生、發展受到不同時期的經濟環境、政治背景、價值觀念、利益博弈等多種因素的影響，從而呈現出一種歷史的發展曲線。在這個歷史曲線中，尤為明顯的是經濟學理論對反托拉斯法的影響，可以說，美國不同歷史時期的反托拉斯法治實踐背后都有經濟理論的支撐。根據不同經濟理論對反托拉斯法的影響以及由此形成的反托拉斯法治實踐的不同特征，可以將美國反托拉斯法與經濟理論的發展歷程劃分為以下五個階段。
(一)早期自由競爭理論與反托拉斯法律體系的形成
由亞當·斯密創立的古典經濟理論強調自由競爭的極端重要性，認為自由競爭促進公共福利。壟斷損害經濟效率。壟斷與競爭是對立的兩極，競爭的高效率意味著壟斷的低效率。亞當·斯密的“無形之手”理論認為，市場機制自動調節促使經濟趨于均衡。以馬歇爾為代表的新古典學派也同樣主張自由放任。在這些經濟原理的直接影響下，隨著工業迅猛發展之后的企業組織規模擴大所引發的經濟集中和產業壟斷問題日益引起人們的畏懼、擔憂，并最終導致了以民粹主義運動為表現形式的反壟斷立法浪潮。1890年國會通過《謝爾曼法》，1914年國會制定頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這三部法律構成美國反托拉斯法律體系的主體。
在自由競爭經濟理論的影響下，這一時期的美國反托拉斯執法實踐表現出對“競爭者的保護”，通過對原子式企業的保護達到維持市場競爭局面的目的，因此對巨型企業和企業合并表現出一種天然的恐懼。有兩個典型案件能夠反映這種執法指導思想：一個是北方證券公司案，阻止了北太平洋鐵路公司和大鐵路公司的合并；另一個是新澤西州標準石油公司案，法院最終將標準石油公司拆分為34個獨立公司并且明確相互間董事不得兼任。值得注意的是，在《謝爾曼法》頒布實施的早期，圍繞國會制定《謝爾曼法》的目的、作用的理論爭議是非常復雜的，法院對《謝爾曼法》的適用也是模糊的。實際上，美國反壟斷法實施的不同時期，都不會出現一種單純的、整齊劃一的執法和司法局面，某種經濟理論和執法理念起主導作用僅僅是相對而言。明白這一點，對于理解美國不同時期的反壟斷執法和司法狀況是非常重要的。
(二)凱恩斯主義與本身違法原則
1936年，反映凱恩斯主義思想基礎的《就業、利息和貨幣通論》一本出版。凱恩斯主義一改傳統經濟學放任主義的思想，強調政府干預在市場穩健發展中的重要地位，這為現代政府干預市場經濟提供了強有力的經濟學理論。在凱恩斯主義的影響下，羅斯福政府開始對經濟生活全面干預。凱恩斯主義作為一種宏觀調控經濟理論，為后來的哈佛學派興起進而從微觀經濟學層面倡導市場壟斷規制提供了前奏。從1936年到1945年甚至到里根政府前期，美國實施嚴格的反壟斷政策在很大程度上是受凱恩斯干預主義的影響。
在立法上，1933年到1945年期間美國先后制定了幾部比較重要的反壟斷法案，它們主要包括《羅賓遜一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《羅賓遜一帕特曼法》的立法目的在于擴大《克萊頓法》中關于價格歧視條款的適用范圍，詳細列舉了所禁止的價格歧視行為，因而也被為“反價格歧視法”。《米勒一泰丁法》通過承認各州所制定的“公平貿易法”的主要原則，允許轉售價格維持
，保護小零售商，以達到禁止大企業通過傾銷方法排除中小企業的目的。《惠勒—李法》主要是修正《聯邦貿易委員會法》，把企業虛假廣告納入不公平競爭行為的范疇，由此擴大聯邦貿易委員會對廣告行為的審查。從以上幾個法案可以看出，這個時期的立法立足于把更多的反競爭行為納入反托拉斯法律體系，體現出較為明顯的干預主義傾向。
在司法上，確立了本身違法原則。在20世紀40年代以前，本身違法原則雖然在一些判例中出現，比如密蘇里州船運協會案和美國訴聯合交通協會案，但本身違法原則與合理性原則仍然在交替使用，法院態度還處于徘徊狀態。1927年最高法院在特倫頓陶瓷公司案中對本身違法原則的闡釋，雖然可以說是對該法律適用標準的一個經典梳理，但是這一原則的地位還沒有得到確立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式確立了本身違法原則。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右價格的協議是違法的，不管由此產生的價格是否合理。最高法院還給本身違法原則增加了部分新的內容，例如，雖本身沒有采取價格聯合行為，但實際上具有固定價格的目的或者產生固定價格后果的聯合，均視為本身違法。此案除了闡述本身違法原則的核心思想外，第一次使用了“本身違法”這一反壟斷法適用的經典詞語。
(三)哈佛學派與結構主義
伴隨著20世紀40年代哈佛學派的興起，結構主義在美國逐步占據主導地位，美國反托拉斯法進入一個相對更為嚴格的歷史時期，直至20世紀70年代末。哈佛學派的主要理論觀點可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市場結構決定市場行為，市場行為又決定市場績效。在這一單向的因果關系中，市場結構起著決定性的作用。哈佛學派認為，影響市場結構的因素主要有市場集中度、產品差異化程度和市場進入壁壘，其中市場進入壁壘是核心變量。受哈佛學派的影響，美國反壟斷執法機關運用scp分析范式，先后對很多大企業發起“肢解行動”，并獲得了法院的支持，典型案例有美國鋁業公司案和美國電話電報公司案。這一時期的另一個典型案件是布朗鞋業公司案，法院對此案的態度是：“效率不能構成辯護，而且顯示兼并會帶來的效率正可被用來攻擊兼并，理由是小的對手將因此而陷入不利境地。”最高法院在隨后的幾個合并案件中仍然持續對布朗鞋業公司案的態度，并逐步確立了“結構化”居于主導地位的企業合并規制實體標準，充分反映了這一時期反托拉斯的嚴格程度。
結構主義理論在這一時期的立法上也有所體現，《塞勒一凱弗維爾法》與《哈特－科特－羅迪諾反托拉斯改進法》就是最好佐證。《塞勒一凱弗維爾法》對《克萊頓法》第7條進行了修改，補充規定購買資產作為企業并購方式之一，從而擴大了對企業合并的控制范圍。《哈特—斯科特一羅迪諾反托拉斯改進法》創設了企業合并前的申報程序，要求合并各方在完成特定交易前須向聯邦貿易委員會和司法部進行申報，加大了政府對大企業合并的事前控制。兩者都是結構主義在特定時代下的產物，對整個反托拉斯法實施產生普遍性影響。
(四)芝加哥學派與行為主義
20世紀70年代以后，經濟學界出現了芝加哥學派的興起。芝加哥學派是對新古典主義的回歸，倡導市場自由競爭，反對國家干預。芝加哥學派競爭理論有兩個顯著特點：第一，強調效率是反壟斷法的主要目標，甚至是惟一目標，因此，被稱為“效率主義學派”。該學派側重對企業行為的分析，特別注重判斷集中及定價結果是否提高了效率。如果市場集中是由于企業的效率提高從而逐步擴大市場份額的結果，那么即使市場是壟斷的或高度集中的，市場績效也是好的。第二，市場競爭過程是一個市場力量自由發揮作用的過程，適用“適者生存”的競爭法則。從長期看，在沒有人為的市場進入限制的條件下，特別是在沒有政府法規限制的情況下，市場競爭過程是有效的，能夠實現資源有效配置和保證消費者福利最大化。雖然市場會失靈，但政府干預也同樣會失靈，因此政府應該盡量減少對市場競爭過程的干預。由于國家作為經濟調節工具的缺陷不斷暴露出來，人們又重新回到了新古典經濟學的基本原理上，開始理解并普遍認可芝加哥學派的觀點。受芝加哥學派的影響，美國反壟斷法在70年代初開始逐步由傳統的結構主義向行為主義轉變。
在這個階段，司法部和聯邦貿易委員會提起的針對支配地位企業行為的訴訟，除少數例外，大多以失敗告終。最高法院在大陸電視公司訴gte西爾代尼亞公司一案的判決中，將縱向非價格限制納入合理規則分析的范圍，推翻了10年前施維恩案確立的非價格垂直限制的本身違法性。最高法院特別引用了芝加哥學派的觀點，強調對經濟效果的分析，為評價托拉斯行為提供了合適的基礎。對國際商業機器公司(ibm)案的態度轉變和處理結果也充分反映了反壟斷執法從結構主義向行為主義的轉向。
在企業合并問題上，80年代對合并指南作了兩次修改，最明顯的變化是市場結構逐漸由“決定性因素”轉變為“參考性因素”，大大放寬了相關市場的邊界。1982年至1986年間，向司法部提交的5萬件合并申請遭到明確反對的只有81件，許多在以前很可能遭到反對的合并都得到批準。
(五)新產業組織理論與反壟斷綜合執法
20世紀80年代后期，當芝加哥學派的影響在美國達到頂峰時，博弈論和信息經濟學的引入使得產業組織理論發生了革命性的變化，學術界通常也把這些采用了新方法的研究統稱為“新產業組織理論”。該理論認為，企業不是被動地對給定的外部條件作出反應，而是試圖以策略行為去改變市場環境，影響競爭對手的預期，從而排擠競爭對手或阻止新對手進入市場。市場結構和績效是企業博弈的結果，并取決于企業間博弈的類型。這樣，哈佛學派scp范式就被打破，而代之以在邏輯上循環和反饋的市場結構與廠商行為的互動關系。雖然新產業組織理論也認同效率作為反托拉斯法的目標，但該理論對效率的分析不同于芝加哥學派，采用更加動態的策略行為分析模型取代芝加哥學派的靜態的價格一產出分析框架。新產業組織理論運用非合作博弈模型實現了對限制進入定價、默契合謀、廣告、產品擴散、技術創新、設置進入壁壘等策略行為的動態分析，對各種復雜交易現象的動機和效果的理解達到了新的高度。新分析模型的出現意味著經濟學家開始找到對豐富多彩的行為進行處理的方法，使得現行的產業組織理論更加具體化、復雜化和貼近于市場現實。
柯達訴圖像技術服務公司案成為這一時期的典型案例。該案的關鍵問題是，柯達公司在主設備市場上沒有市場優勢，其在維修服務和零件市場上能否形成壟斷力。最高法院首次較大篇幅地運用博弈理論、信息經濟學、交易成本經濟學等新產業組織理論進行分析，強調用簡單的經濟學理論來代替對市場現實的細致分析是危險的。柯達一案標志著最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑，并且確立了一個新的原則：在法庭審判中有必要對策略行為加以詳細分析。自此，大企業的策略行為開始受到反托拉斯當局的認真對待，新產業組織理論的分析和概念得到了反托拉斯執法機構和法院的采用，美國的反托拉斯政策也從前一時期的過于寬松逐步轉向溫和的干預。無疑“后芝加哥學派”的經濟理論鼓舞了政府在20世紀90年代提起對支配性企業的檢訴案件，但是反壟斷規則卻保持了相對穩定的狀態。
這一時期的反托拉斯執法還特別關注國外企業的競爭、國際卡特爾行為，甚至在反托拉斯執法中優先考慮國際政治、經濟貿易等外部因素，出現新貿易保護主義問題，波音與麥道合并案洶’就是典型案例。美國政府之所以同意波音與麥道的合并，根本原因在于波音公司有歐洲空中客車這個強勁的競爭對手。這說明在全球化背景下美國政府分析企業行為是否構成壟斷，已不再局限于國內市場，而是從全球市場進行分析，還要考慮國家整體產業競爭力和保護本國企業的問題。
二、反托拉斯法與經濟理論相關性的評論
從美國反托拉斯法及其相對應經濟理論的發展歷程，可以看出經濟理論對反壟斷立法、執法、司法的指導作用，反壟斷立法、執法、司法與經濟理論、經濟研究范式具有正相關性。從這個角度講，經濟分析方法在反壟斷法的研究過程中是非常重要的。正如芝加哥學派所主張的，反壟斷實踐需要“經濟理性”提供一種經驗支持。經濟學家及其經濟理論對美國反托拉斯體制做出了兩大重要貢獻：第一，提出了充分的理由使競爭成為治理經濟的優位機制。整個20世紀，美國反托拉斯法與主張政府對經濟廣泛介入的政策艱難地共存。經濟學家在辯論中通過闡述壓制競爭措施的代價，來告知人們競爭的相對優勢。第二，經濟學知識在反托拉斯執行中發揮著越來越重要的作用。20世紀前半葉，人們在法院的判決中很難發現經濟學的直接影響，到了20世紀后半葉，經濟學的影響開始增強。今天，隨著經濟學觀點在法學的日益滲透、司法對經濟學理論明確且廣泛的倚重以及經濟學家在政府反托拉斯機構中的地位上升，經濟學和法學之間的聯系已經被制度化了。
從總體上看，美國反托拉斯執法和司法實踐與經濟理論分析的融合越來越緊密，反托拉斯實踐變得更具有濃厚的經濟學色彩。經濟學的參與和經濟邏輯的引進，推動了美國反托拉斯法律實踐走向成熟，也代表了反壟斷實踐的一個趨勢。值得注意的是，在評析美國經濟學理論對反托拉斯法發展歷程的影響或者說兩者之間的互動關系時，要認識到以下兩個方面的問題。
1.經濟理論是特定時期經濟、政治、文化、意識形態等多種因素整合的反映和結果。之所以出現不同經濟理論主導不同時期的反托拉斯法律實踐，根本原因在于經濟社會的發展變化。從這個意義上講，經濟理論是衍生物，需要密切關注經濟理論背后所隱藏的經濟、政治、文化等社會現實。同時也表明，反托拉斯法不僅僅是個法
律問題，涉及到經濟發展、政策取向、傳統競爭意識等多種因素，相對于其他法律部門(或者部門法)而言，它更具有強烈的社會特征，可以說是一個國家各方面的綜合反映。比如，《謝爾曼法》的出臺是受多種因素影響的結果，既有美國早期反抗英國王室的特許經營而形成的反壟斷傳統以及民粹主義思潮的影響，也有出自于對早期自由競爭理論的信仰，信守小企業和農場的存在才是代表獨立和平等的產業組織形式，進而認為經濟集中會影響政治民主，要把經濟分散化作為政治民主的保障。然而，這些經濟理論和思潮都是在美國內戰后工業飛速發展、社會出現商業巨頭和濫用市場支配力的大環境下才進一步進發出來的，由此共同促成了《謝爾曼法》的制定。此后，美國反托拉斯法的執行，經歷了結構主義、行為主義和綜合執行等不同歷史時期，出現了本身違法原則與合理性原則適用上的搖擺、徘徊與交叉，時而嚴格時而松動。出現這種情況的原因，在于經濟、政治、文化等社會現實情況出現了變化，不同時期出現不同的執法指導思想和執法方式，適用不同經濟理論和經濟分析方法。因此，惟有從經濟理論與社會現實交互作用的視野去分析和理解，才能認清經濟理論生成的原因及其在反托拉斯實踐過程中發揮作用的機理。
2.經濟理論要指導或影響法律的制定與實施，面臨著一系列的挑戰和難題。首先，經濟理論自身的多樣及繁復使得法官和執法人員都面臨著判斷與選擇的問題。美國反托拉斯經濟理論經歷了早期自由放任經濟理論、哈佛學派、芝加哥學派和新產業組織經濟理論等幾個階段，而這些理論發展過程并非一種單向的“歷時性”或“替代性”更迭，更多的是“共時性”的存在。比如，自20世紀80年代早期以來，聯邦執法機構和一些司法判決將經濟效率作為合并分析的主要組織原則，但這一定向被批評為弱化了立法歷史和最高法院早期合并先例中對有關經濟、社會及政治分權的強調。在效率考量構成了合并分析主流的今天，平民主義仍然可以并確實影響著對特定交易的評估。“”這說明了經濟理論發展及其適用不是沿著一條直線前行，而是一種交叉存在。因而，不難理解哈佛學派理論雖然已不是主流，但其合理成分仍然與芝加哥學派、新產業組織理論共存，成為“后芝加哥時代”反壟斷經濟理論的一個組成部分。正是由于多種經濟理論的共存，選擇問題就成為反壟斷立法與執法過程中的首要問題，而選擇的過程往往要受經濟、文化、政治等多種因素影響，也受立法者與執法者的“前見”和“偏愛”影響，這些都造成反壟斷實踐的不確定性，增加反壟斷法的不可預見性和復雜性，從而呈現出經濟理論對反壟斷實踐指導的“漂浮不定”。其次，復雜的經濟模型和數理分析工具增加了法官和執法人員依據經濟理論分析和解決問題的難度，增加了執法和司法成本。再次，經濟理論多以假設作為立論前提，初始假設條件的細微變化都足以導致有關結論失去賴以立足的基礎，甚至出現截然相反的結果，使得經濟理論的運用多變且難以把握。因此，要讓經濟學理論更好地指導反壟斷法實踐，至少要解決兩個相互關聯的問題：一，要設計出一種能夠將復雜的商業行為準確地定性為促進競爭或者違反競爭的分析方法。二，將這些方法表達為適用于執行機構和法院的規則，并且給商業機構一個穩定的、可預期的制定商業策略的基礎。
三、美國經驗對中國反壟斷執法的啟示
作為反壟斷經濟學最發達的國家，美國反托拉斯法治實踐中的經濟理論運用情況，對于還處于起步階段的中國反壟斷法治實踐，具有很大的啟示和借鑒意義。在實踐中，我國已在反壟斷法及相關配套規定中借鑒了美國一些反壟斷經濟分析方法。如2009年5月24的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，規定了界定相關市場采用替代分析方法以及假定壟斷者測試分析思路，充分借鑒了美國《橫向合并指南》界定相關市場的方法。但是，僅僅借鑒反壟斷執法中一些概念和具體分析方法是不夠的，更為重要的是要挖掘反壟斷法發展與經濟理論交互影響背后所蘊含的機理，借鑒其發展歷程所折射出來的一般原理和最新成果。從美國反托拉斯法與經濟理論發展的交互關系中，可以得到如下幾點啟示和可資借鑒之處。
1.要發揮市場的基礎性作用。經濟理論立基于市場實踐，是市場實際運行的理論衍生物。經濟理論在美國反托拉斯政策中的大量運用，反映出了美國在反托拉斯法律實踐中重視市場的理念，而不是簡單地用政府干預去取代市場。即使是用反托拉斯法去干預市場，其目的還是在于構建和維護自由競爭的市場，讓市場在資源配置中發揮基礎性的作用。經濟學的滲透對于保證政策的科學性和合理性具有相當重要的作用，經濟分析的邏輯性和客觀性減少了尋租活動滲透到政策中來的可能和空間。中國30年經濟改革主要就是圍繞如何科學和合理界定政府、市場、企業三者之間的關系而展開的，改革雖有成效，但隨著改革的深入，障礙與“瓶頸”逐漸顯現。究其原因，是政府、市場、企業三間的關系還不夠明
晰，缺乏一整套行之有效的制度來規范三者之間的關系。這個問題在反壟斷法領域表現為產業政策偏多，在一些領域產業政策優先于競爭政策，自由競爭的市場規律得不到應有的重視。我國的改革是政府主導型的，政府是經濟改革的主要推動者，直接參與了市場的建設、培育和發展，在這個過程中難免形成了政府干預過多而市場無法發揮作用的負效應。改革的進一步深入，對政府轉變職能提出了迫切要求。雖然在某些領域還需要政府扶持和培育市場，但更為關鍵的是轉變政府職能，政府要實現從市場建設者到市場監管者的轉型。我國一些經濟法學者提出，由于壟斷、信息不對稱、負外部性、公共產品等原因造成市場失靈，所以需要政府的干預，包括反壟斷法在內的經濟法，就是市場干預之法。我們認為，市場失靈并不意味著就需要政府干預，而且政府干預也會失靈。因為政府干預需要成本；政府干預所依賴的信息也并非完整，信息在傳遞過程中的流失對政府來說同樣難以避免；政府干預過多還會出現尋租問題。在市場和政府干預同樣存在失靈的情況下，似乎應該對比兩者孰輕孰重之后，再做理性的選擇。然而，放在中國長期處于計劃經濟體制、政府干預經濟的思維和慣性仍然強大、經濟改革目標是向市場體制轉型的形勢下來考慮，答案就比較清楚了——應當強調發揮市場的基礎性作用，減少政府干預。因為政府不是干預太少，而是干預太多，我國市場化程度仍然較低。
2.要明確效率優先的價值取向。美國反托拉斯的目標雖然幾經反復，但效率作為最主要的目標最終被確立起來了。新產業組織理論對效率的評價標準和分析路徑與芝加哥學派盡管不盡一致，但是他們對效率作為反托拉斯法最主要目標的認識是一致的，他們之間的差異是“效率范式”內部的純粹技術性的差異。從邏輯上講，只有把效率作為反壟斷法的主要目標，經濟分析方法才有用武之地，因為效率可以量化，可以通過經濟分析獲得確認，而像公平、自由之類的抽象目標，無法通過經濟分析獲得結論。國外歷史上曾發生過不考慮經濟效率的反壟斷執法和司法，它們給經濟生活帶來了負面影響。這一點對反壟斷法后起的中國來說，尤其值得注意。目前中國經濟社會發展的實際是，國有企業經過30年改革才初顯效率，甚至有些經濟績效的取得不是由于企業自身生產效率提高、經營和管理水平提高的結果，而是由于其占有稀缺資源的優勢而取得的。另一方面，民營企業的發展也遠未達到效率顯著的境地，2008年世界500強企業中沒有一家中國的民營企業。可以這樣講，中國企業競爭力總體不強，具有國際競爭力的企業很少。在這種情況下，如果不把效率作為反壟斷法的主要目標，那么反壟斷法的意義何在?我國反壟斷法第一條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”不難看出，我國反壟斷法承載著公平、效率、消費者利益和社會公共利益四重價值目標。也許從理論上分析，這些價值目標可以協調一致，但放之于實踐，其矛盾與沖突就很快顯露出來：公平與效率的沖突、企業效率與保護消費者利益的沖突甚至消費者利益與社會公共利益的沖突等等。面對這些沖突，反壟斷法能夠承受這么多的價值目標嗎?會不會成為“不可承受之重”?為了保持法律的周延性和完整性，在立法上也許可以設置多重價值目標，但從實踐運行的角度和更加理性的視角，務實的選擇應當是突出一種價值目標。就目前中國的現狀而言，應當突顯效率這一目標。也許反壟斷法規定的其他價值目標可以兼顧，保護消費者利益、保護中小企業利益等價值目標也要得到應有的重視，但這些目標主要由其他法律來保障。正如波斯納所言：“沒有任何理由用反托拉斯法來達到與效率無關甚至對立的目標，比如促進小企業群體的發展，這是一個無論如何有什么內在價值都不能在反托拉斯的原則和程序框架下實現的目標。”
3.要培養法經濟學人才。“徒法不足于自行”，法律的實施離不開專業的執法和司法人員。與其他法律部門相比，反壟斷法具有更加明顯的“空缺結構”，這是由壟斷問題的復雜性和經濟社會的變動不居性所共同決定的。反壟斷成文法相對開放的特征，要求反壟斷執法人員和法官發揮“拾遺補缺”的能動作用，以填補法律空白。經濟分析方法既是一種分析判斷企業行為是否具有反壟斷效果的恰當方法，也是一種填補法律空缺的手段。而要把經濟分析方法運用于反壟斷實踐之中，要求執法者和司法者不僅要具備反壟斷法律知識，還要掌握經濟學專業知識。正如理查德·維思(richard whish)所言：“競爭法是關于經濟與經濟行為之法，對其從業人員來講，掌握相關經濟概念是必不可少的。”在一些發展中國家和新興工業化國家，雖然反壟斷法已出臺多年，但是由于緊缺具備專門經濟學知識且又通曉反壟斷法律的復合型人才，反壟斷法未能發揮出應有的作用。而在美國，不僅有一大批經濟學家從事反壟斷研究，而且像波斯納、博克這樣的經濟學家還被任命為聯
關鍵詞: 反壟斷/并購審查/經濟理性
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規章、細則出臺，還有一些指南性意見和規定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。
一、反壟斷法應體現的經濟理性與法學邏輯
反壟斷法有別于傳統法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償等基本理念，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。
也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業創新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續此項并購。[3]
壟斷經濟學同時也認為，并購是商業社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。
盡管大多數國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數的交易造成額外的成本。
所以，并
購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監控，在很大程度上擾亂了商業計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發現此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發的經驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標準的科學性
依據《反壟斷法》第28條的規定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。
一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統來看，過去的歐洲標準能為多數屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。
在數十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現出執行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。
歐共體將新的標準稱之為siec標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與siec標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸
軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。
商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創新的能力。
商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[n]．國際先驅導報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業內部的資源有效利用，具體說就是達到規模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態，而是作為一個動態過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[j]．經濟學動態，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業實現外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業手中，并且是對那些管理不善、低效益企業和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當得到允許。除了生產效率外，美國反托拉斯執法特別認同第三種效率—“創新效率”，即，如果并購能促使研發能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當得到允許。
效率抗辯被美國數次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（ftc）調查的大型并購案中，涉案企業都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業主張，有關證據通常只有并購各當事方企業掌握著。這些證據包括企業管理層決策并購交易的一些內部文件、企業管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數情況下，仍然是由執法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。
《反壟斷法》第28條規定，“經營者能夠證明該集中對競
爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統的趨同，現在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現在民事程序中也越來越多地強調正當程序。
由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰后，包括美英在內的國家為了應對戰后修復和隨后出現的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[j]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規者，又當執行者，還充任裁判者，[9
]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規定，反壟斷執法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協商的程序都沒有任何規定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結
《反壟斷法》及其他法規、規章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現在：規定較為粗略、執行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現在賦予執法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創新的動力。
為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執法者就會考慮自己的便利，而不是企業的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業因為成本、技術、創新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業是通過排擠協議、聯合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業額的計算、不同關系的經營者之間營業額的劃分、不同類型的并購涉及營業額的計算等做出規定，這些規定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變為一個或有關聯的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節約成本，從而提高經濟福利。
[8]原文為：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f
reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
關鍵詞：反壟斷法；經濟全球化，立法借鑒
貿易自由化和全球化已經導致越來越多的國際競爭。反壟斷法的有限的國界已經變得越來越不重要了。市場機制的選擇和市場開放的結果必然導致大量的跨越國界的壟斷現象。然而，國內反壟斷執行機構的主要作用仍然局限于本國境內，國內反壟斷法的適用范圍仍然受到嚴格的限制。那么，如何應對經濟全球化帶給反壟斷法的影響呢?加拿大、法國、英國、巴西和其它一些亞洲國家都做出了積極的反應。加拿大政府堅信，真正有效的改革如果沒有強大的反壟斷政策法律是不可能實現的。一百多年前，為應對工業革命的巨大變化，加拿大成為最早實施反壟斷法的國家之一。現在，全球化的、不可預料的、快速的技術革命再一次形成了開展商業活動的新環境。我們必須發展新的方法以保持與當前的發展大環境相一致，即新的經濟條件下的規定應該代替19世紀經濟條件下的規范。反壟斷法應該對這種改變了的環境做出反映，鼓勵參與全球的、競爭性的商業環境，有益于創新以及增強反壟斷法的有效實施。英國于2001年7月31日由財政部與貿易產業部公布了一部白皮書――《生產力與企業：一個世界級的競爭制度》，確信反壟斷與消費者的信心將提高生產力。在該份文件里，明確提出了反壟斷制度的六個改革原則，其中第五個原則即提出政府和反壟斷執行機構應該努力進行更廣泛的國際協調和合作。
各國出臺或者修改本國的反壟斷法，以適應全球化環境，這是一項積極的措施。但是從世界范圍來看，卻是一件不幸的事。今天，已經有各種形式的反壟斷法的國家達到了100多個，還有60多個國家正在制定各自的反壟斷法。而所有這些反壟斷法的內容卻是多種多樣的。100多個國家的反壟斷政策法律體制，雖然是以阻止私人企業的國際性限制競爭行為為基礎而設計的，但是他們本身卻成為了新的貿易壁壘；反壟斷執行機構本身也成為了世界市場自由貿易的阻礙。
一、反壟斷領域面臨的新問題
經濟全球化對反壟斷領域的影響，主要體現在以下幾個方面：
1．反壟斷的成本越來越龐大
2001年夏，美國律師協會反托拉斯部向全球90個國家和地區的反壟斷執行機構發送了一份這些國家的反壟斷執行機構在預算、人員以及他們在具體實施領域的力量分配等方面的調查表。對這次調查，有39個國家和地區的政府相關部門做出了回復。調查結果顯示，39個國家每年投入于反壟斷執行機構(不包括反壟斷案件的審判機構所需要的投入)的預算總額為6.05億美元。如果從39個國家的預算額進行推斷的話，那么全球100個國家在實施反壟斷政策法律方面的預算總額將會超過10億美元。而這些預算并不包括在整個反壟斷實施體制中，其他從業人員(律師、經濟專家、其他輔助人員)的工資、福利、辦公室租金等的開支。美國律師協會估計，在反壟斷執行機構的工作人員的工作是有效率的假設下，為實施反壟斷訴訟所需要的私人律師或者經濟學專家的人數與反壟斷執行機構工作人員的比例，大約為4.7:1。同一份調查表還顯示，在這39個國家中有4萬個律師或者經濟學專家在為私人反壟斷訴訟服務，僅美國就有8700名律師或經濟學專家在為此而工作。保守地計算，全球會有6萬名律師或者經濟學專家在為此工作。再加上其他輔助人員，全球從事“反壟斷行業”的工作人員將會達到100萬。國家預算加上私人反壟斷訴訟所需要專家及其輔助人員的工資、福利、辦公室費用等，那么，全球每年用于反壟斷的支出將會超出150億美元。值得注意的是，這些支出還沒有包括反壟斷領域的司法審判的成本，也不包括由于受到反壟斷法實施影響所需要研究和采取的商業策略、商業行為所生成的成本。這些成本可能遠遠超過聘請律師或經濟學專家所需要支出的成本。
2．合并控制的范圍越來越大
“世界貿易一體化和全球化已經刺激了前所未有的國際性的合并浪潮。合并的規模越來越大，合并的手段越來越復雜，合并影響所涉及的國家越來越多。”公開資料顯示，國際合并行為處于前所未有的高度。1998年，世界范圍內公開的合并金額將近2.5萬億美元，在歐共體有235宗合并事件，德國聯邦卡特爾局在同年公布了1667起合并申報，另有還接受了1888起合并申請；美國的相應部門在同年也接受了4728起合并申請報告，比1994的2305起有了大幅度增長。但是人們很少注意到，這些交易行為中有相當多的數量是要求向一個以上的國家提出申請的。據美國聯邦貿易委員會主席估計，約有接近50％(在美國申請合并的)涉及到外國當事人，或者信息資料在美國以外的，或者是涉及外國資產的。“在這種全球趨勢下，現在約有80個國家實施了反壟斷法，有超過50個國家提出了各種不同形式的合并申報要求，即加強對其它國家的合并申報的管理要求。”現在，我們正面臨著各國合并控制體制多樣化的問題。已經有60多個國家制訂了各種形式的合并控制規則，還有更多的國家在他們所采用的反壟斷規則中融入了合并控制規則。難怪有人疾呼合并控制已經失去了控制。當然，問題不在于多少國家有了合并控制規則，而在于各個國家都希望對跨國公司的合并行使權利，以及在于這些規則內容上的不一致性。
3．反卡特爾實施方面的協調
卡特爾――無論是以何種形式，如固定價格、限制產量、操縱招投標、分割市場、提高價格和限制供應等，都會通過轉移消費者的財富而導致生產者更加富有。經合組織(OECD)“關于有效地打擊核心卡特爾推薦意見(Recommendation Concerning Effective Action Against Hard-Core Cartels)”認為，卡特爾行為有害于、有時候表現為威脅著消費者的福利。特別是對“核心卡特爾”的危害性，國際社會已經取得了共識。核心卡特爾損害不同國家消費者的利益，被視為是對反壟斷法最裸的違反。卡特爾的危害極大，并且隨著經濟的全球化，國際卡特爾日益增多。根據美國司法部的統計，1996年到2001年，美國司法部參與國際卡特爾的公司達50家以上，涉及的經濟數額達100億美元，美國司法部獲得了19億多美元的罰金，并將20名高級執行官送進了監獄。其中，1997和1998年度對涉及反壟斷法的公司所處的4.72億美元罰款中，對國際卡特爾的罰款占4.4億美元，即針對國際卡特爾的罰款占美國司法部全部反壟斷執法罰款的90％以上。2001年，歐共體委員會也對40家從事國際卡特爾的公司處以19億歐元的罰款。
發展中國家對國際卡特爾更為重視。國際卡特爾行為的最大受害者往往是發展中國家。一些卡特爾公司將自己的產品銷往發展中國家，由那些發展中國家來支付壟斷價格。一些發達國家采取“讓鄰
國更窮”的策略，實施的主要手段之一就是卡特爾，特別是對出口卡特爾的豁免。雖然，卡特爾行為往往是在秘密狀態下勾結的，在反卡特爾時會遇到獲取準確數據方面的困難，但是，這些卡特爾行為損害的大部分落到了發展中國家的頭上，這一點卻是清楚的。發展中國家往往要為這些卡特爾化的企業支付商品或服務，也必須支付通貨膨脹的價格。所以，在經濟全球化環境下，如何有效地扼止國際卡特爾的危害就成為各國，特別是發展中國家面臨的緊迫任務。
發達國家和發展中國家對卡特爾的危害性有了基本一致的判斷。但是，各國在決定調查和某一卡特爾行為時，往往要跨越幾個國家。除了涉及各國的實體性規則外，由于各國的反卡特爾程序規則也存在著差異，這就使反卡特爾的實施受到了各國不同程序規則的限制和困擾。
4．寬大和赦免計劃
“偵查和核心卡特爾總是，并將繼續是在反壟斷法實施中最主要的，這已經形成了廣泛的一致性。對于核心卡特爾，無論是在卡特爾形式上還是在具體的固定價格、限制產量、操縱招投標、分割市場等行動中，都是對反壟斷法最驚人的損害…當商業行為的全球化擴大的時候，卡特爾也成為全球化”。近幾年，美國司法部為了更有效地對付卡特爾的損害行為，采取一項稱為“寬大和赦免計劃(Le-niency and Amnesty Programme)”，并已經取得了很大的成功。所謂寬大和赦免計劃，即是指對那些雖然參與了卡特爾行動，但能夠積極配合反壟斷執行機構實施其所參與的卡特爾行動，而給予這些參與者的一種“優惠”或者“豁免”。其目的是為了提高對卡特爾案件的發現和調查的有效性。歐共體也于2002年開始實施類似的計劃。
但是，不得不引起人們注意的是，對卡特爾的“寬大和赦免計劃”導致的另一個結果是刺激了卡特爾行動。一些公司和它們的執行官們往往有一種潛在的實施卡特爾行動的經濟理性的“本能”。他們希望合作，希望減少競爭，希望獲取壟斷帶來的利益。當外部條件略為有利的時候，他們會毫不猶豫地選擇某種卡特爾方式。同時，為逃避懲罰，他們會鉆寬大和赦免計劃的“空子”，而且這種嘗試獲得成功的可能性確實是存在的。
對于發展中國家來說，目前還很難形成具有國際競爭優勢的卡特爾組織來“以暴制暴”。所以，在反卡特爾問題上的寬大和赦免計劃，其實是發達國家保護本國公司利益的一種手段。而對發展中國家并沒有什么好處，反而更受其害。雖然，目前一些國際組織積極地在反“核心”卡特爾方面做出努力，如1998年OECD提出“關于有效地打擊核心卡特爾推薦意見”，希望各個成員國確保他們的反壟斷法能有效地阻止核心卡特爾及在調查和這些卡特爾時能夠相互合作。但是，從國際層面上看，反卡特爾計劃與這種相互合作的期望并不協調。
5．壟斷化(市場優勢地位的濫用)規則
《謝爾曼法》禁止單方面的“企圖壟斷”和“壟斷化”。在歐共體，享有“市場優勢地位”的企業，如果濫用市場優勢地位則構成違法。無論是美國的規定，還是歐共體的標準，他們都是以一定的“行為”作為是否違法的依據。即在“壟斷”的前提下附加了其它的一些因素。然而，美國附加的“企圖”和“化”的因素，與歐共體的“濫用”因素，其實都不是顯而易見的。在實踐中，并沒有足夠的智慧來正確地回答什么是“不正當”的手段或者什么是“濫用”。有時候“采取非常有力的反壟斷措施可能會鎮壓一些有益的行為，因為有些行為看起來是有害于競爭秩序的，而實際上卻是有效率的行為”。當然，人們一般地可以說，任何已經取得壟斷地位者的行為阻止或者阻礙了其他競爭者的挑戰，壟斷者的行為可以歸為“不正當”或者“濫用”。但是這種看似直觀的、一般性的定義并沒有提供真正的答案。市場經營者為了維持自己壟斷地位的需要，會不斷地設計出更好的、更巧妙的、具有創新性(在以新技術為支持的經濟全球化背景下的創新變得越來越“不可思慮”了)的方法替代現在市場上所存在的方法來阻止或者阻礙其他競爭者進入他的“王國”。而且這種新方法可能更有利于阻止或者阻礙其他競爭者的“參與”。那么，如何防止這樣的“壟斷化”?從客觀效果上看，現在各國的反壟斷政策法律不是有利于防止“壟斷化”，而恰恰是在鼓勵“壟斷化”。
6．豁免問題
各國從產業政策出發，將一些經濟部門從反壟斷法中豁免出去，這是無可厚非的。如果將豁免政策用來保護本國產業而同時損害其它國家的利益，用來作為“讓鄰國更窮”的工具，那么，從長遠來看，無論是對本國消費者福利的提高，還是對國際消費者福利的提高，都是有害無益的。多元性是對市場經濟交易過程的不同方法，即自由交易還是在政府控制下的交易(或者在多大程度上受政府控制)的選擇。即使像美國這樣早就實施競爭性市場經濟體制的國家，仍然存在著大量的受政府控制的經濟部門，仍然有很多行業受到反壟斷法的豁免。歐共體的反壟斷法體系中也存在著大量的豁免規則，其中由歐共體委員會制訂的涉及“集體豁免(Block Exemption)”的規則就達21項。許多發展中國家以及轉型中的國家，對一些原來國家壟斷的產業也開始了私有化的進程，但是他們中的絕大部分還有很長的路要走。因此，就豁免問題，各國的反壟斷機構仍然有很多工作需要做。
7．能力建設和技術援助
發展中國家和轉型中的國家面臨著新制度建設的困難。反壟斷法律在相當多的國家還是一樁新事物。每個正在探索新的反壟斷體制的國家首先面臨著一個“模式”選擇的問題。雖然有100多個國家已經實施了反壟斷法和采取了積極的反壟斷政策法律，但是這其中有近一半的國家，他們的反壟斷法律是在最近10年間頒布的，在這一領域的實踐活動相對是生疏的，或者缺乏理論的研究和實踐的操作經驗。我們應該認識到，發展中國家在建設成文法律語言、培養競爭文化和構建反壟斷法實施方面的能力幫助是非常重要的。當然，能力建設要有針對性。提高反壟斷法實施能力，要與各國的經濟發展狀況相結合。如果不從各國的經濟發展水平考慮，如果不能運用經濟分析方法來開展這項工作，而是簡單地從反壟斷法律的“趨同性”考慮，這樣的能力建設很可能由于缺乏“本土化”的基礎而毫無效果。
“大量的不切實際的想法應該放棄，而是實實在在地做一些‘技術援助’工作。發達國家的反壟斷執行機構或者是推動國際反壟斷發展的一些國際性機構應該去做一些更有意義的工作，如對發展中國家和正在向市場經濟轉型中的國家建議一些現實性的更為迫切的事情。”發展中國家和轉型中國家迫切需要解決的事情是什么呢?這既是國際社會需要認真考慮的，更是各國反壟斷立法和完善中迫切需要明確的問題。
二、實施反壟斷法的現實困難――以發展中國家為例
從世界范圍來看，一些發展中國家及轉型中的國家(在某些情況下也包括一些發達國家)在選擇運用反壟斷法，特別是參與國際反壟斷過程中，至少在以下相關問題上存在著一些困難：
1．反壟斷法的滯后性
在大多數情況下，這些國家的反壟斷法的出臺和實施落后于市場經濟發展的進程。在經濟體制改革中，這些國家往往先是對外開放，將對外貿易部門放在改革的前沿，減少國際貿易和投資的障礙；然
后，實施經濟的私有化和自由化，取消國家對國內經濟部門的調控，搞活市場；當市場發展到一定程度后，才開始實施反壟斷法。因此，反壟斷政策法律已經落后于其它市場自由化措施。在這樣的情況下，反壟斷法可能會面臨一些結構性的問題，包括市場集中的問題、政府壟斷行業的私有化問題、對已經形成壟斷地位的企業所持有市場優勢地位的限制問題，甚至還涉及到行政性壟斷問題。我們還可以因此而解釋為什么經濟體制改革在一些國家成功了，但在另一些國家卻失敗了的原因。這其中與各國反壟斷法與其它自由化政策缺乏同步性，并導致了某些產業領域的市場過度集中，某些企業濫用市場優勢地位，實施壟斷性經營，使市場在無效率狀態下運行，造成資源的極大浪費，收入分配的極不平衡等不正常現象密切相關，而我們知道，這些不正常現象都是競爭性市場活動中需要克服的，也是反壟斷法任務的重要部分。
2．實施反壟斷法的信心
經濟自由化政策并沒有非常神奇地醫治發展中國家和轉型國家已經存在的不良經濟問題。經濟自由化措施的結果并沒有帶來原先那些支持者們所希望的快速和有力的發展。在很多情況下，改革政策的效果被那些錯誤的實施措施和其它相關制度的缺陷所抵消。因此，這種狀況導致很多國家的改革進程毫無結果，并不斷地威脅著這一進程；有些國家的改革措施只好半途而廢。這些國家所面臨的嚴重問題中，就包括了反壟斷法律問題。有些人提出經濟自由化改革“水土不服”，應放棄自由競爭，即回到政府計劃調節經濟中去。當然，我們不能將這些問題、這些想法都歸入到反壟斷法律中去。但是，由于在前進中出現了問題，人們還無法選擇任何一條道路，就象“一枚硬幣”仍在空中。我們自然希望那些敏感問題獲得成功的解決，政府能夠樹立有效地糾正經濟自由化進程中產生問題的信心，包括實施反壟斷法的信心，以便于全力推進全球化的進程。
3．反壟斷法內容的確定
在很多發展中國家和經濟轉型國家，早期的制度化市場的發展導致資源分配方面的嚴重扭曲。特別是在“雙軌制”持續期間，不是按照公平原則獲取市場資源，而是“不擇手段”地侵占各類市場資源。在那些計劃經濟轉型國家，這些問題特別尖銳。在市場經濟體制還沒有有效運行下，就已產生稀缺資源的不正當、過度集中的問題，進而帶來過高的價格和市場的集中問題。反壟斷政策法律作為一個有效的工具，本來是能夠有效地用來發展和完善競爭性市場的。但是，它必須在初始階段就應當與其它的自由市場政策保持同步。對發展中國家和轉型國家來說，在目前的市場條件下，如何有效地實施反壟斷法，是一個值得思考和探索的新問題。不論是在反壟斷體制模式的確定上，還是在反壟斷實體法內容的規范上，都應當結合各國的現實狀況，而任何照搬別國的模式，必然會“水土不服”。
4．多樣性問題
各國實施反壟斷法，已經采取了不同的途徑，而且這種多樣性已經得到了一定程度的發展。各國在實施反壟斷法律時，主要是考慮本國的經濟因素，而很少考慮這些行為是否會沖擊國際性的或者是全球的水平。各國反壟斷方面的實體規則和程序規則都存在著不一致性。這種不一致性會嚴重阻礙全球貿易和投資活動，最終抵消全球范圍內的競爭所能給消費者帶來的真正好處。那么，在國際統一的缺乏反壟斷法情況下，哪些行動應該被采取，哪些行動應該放棄，以及采取行動的秩序如何，這些都是確保更有成效地促進反壟斷法國際化的基本前提。在如何面對多樣性問題上，歐共體貿易委員會委員Mario Monti曾強調：“在反壟斷問題的工作中有很多部分是需要相互謙讓的。可能在自治權方面首當其沖。有太多的問題需要發展完善，需要相互學習，需要思考，需要予以反映，并應該融入最新經濟學思想、技術和市場。我認為相互謙讓應該是最關鍵的詞。”我們應將“努力形成有效的國際性反壟斷法作為各國普遍的經濟政策來促進和適應全球化的要求，并作為保證和調整全球范圍的商業競爭的有效途徑。”
反壟斷法的實施并不是靜止的。經濟學理論的發展，基于國家和全球的市場的出現和變化，曾經一度工作良好的法律程序和組織結構是否應該停滯，以有效地對改變了的環境做出相應的反映。反壟斷執行機構，應像其它任何機構一樣，需要考慮是否應該不斷地調整我們的政策和程序以適應現實中的世界，實現保護競爭的任務。國內反壟斷體制的建立，如何與經濟體制改革同步進行，如何與其它市場制度相協調，雖然這是國內制度選擇的問題，但是也與反壟斷法的國際化存在著密切的聯系。
三、結論――中國反壟斷立法的借鑒
論文關鍵詞 反壟斷法 適用對象 域外適用 監管范圍
自從加入世貿組織之后，中國市場的開放程度在逐漸提高，在與國際市場接軌之后必然會遇到壟斷與反壟斷現象，而要在國際市場的游戲規則內獲取最大的利益，并為自己的利益提供保障，那么就需要用反壟斷法來提供支撐。反壟斷法能夠有效的維護我國經濟安全，并對市場秩序進行規范。在大多數市場經濟發達的國家，“經濟憲法”成為了反壟斷法的另一種稱呼，這也表明了反壟斷法的重要性。自從出現壟斷這一現象以來，經濟學與法學學者逐漸開始重視它的危害性，1890年美國所頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法，它具有超現實意義，這部法律明文規定了壟斷的形式與應該受到的懲罰。從20世紀80年代開始，反壟斷法立法浪潮不斷高漲，很多國家都頒布了各自的反壟斷法。為了能夠更好的適應國際競爭規則，我國于2007年頒布了中華人民共和國反壟斷法，并于2008年1月1日開始正式實行。相對而言美國的反壟斷法是全世界出現的最早的也是最完善的反壟斷法，對其進行研究可以指導我國反壟斷法的完善。
一、中美反壟斷法各自產生的原因
19世紀后期，美國進入快速發展的黃金時期，開始逐漸由資本主義向壟斷資本主義進行過度，企業的規模快速擴張，產量與資金也越來越多，這些都表明了美國的兩級分化越來越嚴重，而資本也變得越來越集中，在這樣的條件下，在1879年出現了第一個托拉斯也就是美孚石油公司。隨著該公司的實力增長，后來出現了席卷全美的合并浪潮，而到二十世紀初，美國的各個工業部門基本是被一個或者幾個大型的托拉斯所壟斷。這些托拉斯在市場中占據支配地位，并把持著國家的經濟命脈。當時產生的壟斷經濟制度，導致社會生活資料分配不均，經濟制度與消費者的消費能力嚴重不協調，進而加劇了生產者與消費者之間的矛盾出現，社會民不聊生，消費者為了能夠維護自身的合法利益，最終形成了反托拉斯的狂潮。最后在議員謝爾曼提出的、于1890年通過的謝爾曼法案，成為了美國歷史上第一部反托拉斯法。美國反壟斷法產生的原因是來自于內部因素。
中國反壟斷法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界貿易組織之后，必然會遇到壟斷與反壟斷事件，如果在這些事件發生時沒有一部合理的反壟斷法作為支撐，那么必然會讓國內的企業在競爭之中處于被動的地位，因此加速了反壟斷法的制定步伐，而在后期，中國也看到了自由競爭的重要性，而在自由競爭中則需要避免出現壟斷的現象，為此全力制定反壟斷法并于2007年誕生了中國的第一部反壟斷法，在2008年1月1日開始實行。
二、中美反壟斷法適用對象對比分析
壟斷主體和競爭主體是反壟斷法的適用對象，它們同時也是構成反壟斷法律關系的重要因素。在現實中競爭與壟斷的關系具有相對性，在競爭的同時會產生壟斷現象，但是在壟斷現象發生的同時就會對競爭產生限制作用。如果同一個企業要成為競爭主體就要使其的競爭行為達到有效競爭條件，但是企業的行為如果超過了合理競爭的范圍并且擾亂了正常的市場秩序，對市場秩序產生了危害性，這樣的企業就可能被稱為壟斷主體。因此，反壟斷關系主體是競爭主體與反壟斷主體的統稱。反壟斷關系主體的描述方式在各國的反壟斷法中都具有一定的差異性，例如在美國的《謝爾曼法》中“任何人”成為了其使用對象的稱呼，如果在限制州際或者國際貿易與商業的行為中，有公司或者個人參與，就會視為違法，而且會受到法律的制裁。
在中國的反壟斷法中，適用對象叫做“經營者”，一般包含有從事商品的生產、經營或者是提供服務的自然人、法人以及其他組織。中國的反壟斷法的監管范圍包含有行政機關以及法律、法規中所授權的具有管理公共事物職能的組織，因此，反壟斷法律關系的主體也包含其中。同時“行業協會自律”的相關內容也被包含在中國的反壟斷法中，因此反壟斷法律關系主體還有行業協會。
總體上看，中國反壟斷法的適用對象更為廣泛。但是從具體的法律角度來看，兩國的反壟斷法相同之處都表現為其適用對象都是具有參與或者意圖參與壟斷的“主體”，之所以會出現字面上的不同是因為國情的差異：在中國，行政力量干預著經濟發展，所以反壟斷法的監管范圍才包含了行政權利。而且嚴格來說，反壟斷的私人執行情況并不存在于中國反壟斷法立法，因此將自然人也納入到反壟斷適用對象中，但是經營者要遠遠的高于其重要程度。正是因為這些原因使得中美兩國的反壟斷法在適用對象上有著稱謂和涵蓋范圍的差異。
三、中美反壟斷法監管范圍對比分析
（一）企業合并
在完全自由競爭的市場條件下，企業可以通過合并的方式來進行優化重組，市場競爭的存在，是因為有多個企業分別占有市場份額。而壟斷的產生是因為有兩個或者是多個占有了一定份額的企業合并后，改變了原有的多頭參與競爭的平衡。企業合并之所以在各國都受到反壟斷法的監管，是因為它是經營者對壟斷進行追求的最為直觀的表現形式。在美國《克萊頓法》第七條中規定：禁止對其他企業進行直接或間接的收購全部、部分股票或者其他股份資本而達到壟斷的目的。并且在《克萊頓法》的后續修正案中也是規定：必須要在向聯邦貿易委員會或司法部反壟斷局進行申報后才能進行大型企業的合并，同時反壟斷對象也從對公司的合并行為延伸到了一些沒有注冊的社團。
企業合并行為在中國的反壟斷法中被稱為“經營者集中”。中國的反壟斷法第四章詳細描述了經營者集中行為。并且也設置了經營者集中的申報制度，羅列出了相應的申報辦法與審查程序，雖然與美國反壟斷法中的稱謂存在不同，但是兩者是同一性質、同一種類的商業行為。
（二）濫用市場支配地位
在通常情況下，企業要具有市場支配地位就需要在市場競爭的后期進行合并，合并之后企業占有的市場份額增加，同時會擁有充足的資金鏈，因此會較強的影響同類企業的產品產量與價格。一些企業為了實現自身的超額利潤追求或者為了打壓對手常常會濫用市場支配地位，這樣就對企業公平競爭造成了影響。反壟斷法將濫用市場支配地位納入其監管范圍之中是因為其有著巨大的破壞性。在美國《克萊頓法》第二條中對于濫用市場支配地位進行了詳細的描述。該條款中表明，被視為違法行為的不僅有對歧視性定價等濫用市場支配地位的行為，同時也包含了對于任何接受或者給予有價值的物品及傭金等來達到其歧視性定價目的的行為。
中國的《反壟斷法》中關于濫用支配地位的法條規定則較為謹慎，不僅僅是闡述了哪些屬于違法行為，并且還特別設置了相應的詳細條款，為了防范出現新形式的濫用市場支配地位的行為，也詳細闡述了國務院反壟斷機構所認定的其他濫用市場支配地位的行為。這樣設置是為了有效避免中國獨特的市場經濟體制中出現的其他形式的濫用市場行為。在兩國法條設置上具體比較來看，中美反壟斷法中對于濫用支配市場地位行為規定的相同之處表現在規則上。而差異性則表現在，中國的《反壟斷法》規定了對于具有市場支配地位的經營者所需要具有的最低市場份額。總體來講，美國反壟斷法在操作上更加具有優勢。
（三）政府壟斷
反壟斷法中對政府壟斷的規定是中國反壟斷法中所獨有的。這是因為中國特殊的政治與經濟體制所形成的。政府壟斷和政府授權壟斷統稱為政府壟斷。政府壟斷是指政府直接行使壟斷權利，政府授權壟斷則是指政府授予企業權利進行壟斷經營。在我國，因為存在自然與歷史的因素，對國家經濟有著重要影響的也包括少數能源、運輸以及公益服務性行業，或者一些有持續高額投入需求的行業，這些行業在設立之初就屬于政府壟斷的范疇。同時部分能夠對國民生活穩定與生活水平產生影響的行業，例如煙草、造酒等，這些行業的企業壟斷經營一直是處于政府的監管與授權狀態中，它是反壟斷法除外制度的體現。政府壟斷因為一些自然條件局限了其本身的行為，所以并不具備競爭的性質，因為完全競爭會有可能導致社會的不穩定，因此不屬于反壟斷法的監管對象。
四、中美反壟斷法域外適用條款比較
中國反壟斷法總則第二條主要設置了域外適用條款，該條款不僅僅闡述了對域外壟斷行為進行打擊、保護本國競爭的決心，同時也通過法條形式表明了域外適用規則存在的合法性。和美國的規定比較，這一點具有明顯的差異。美國的反壟斷法具有合理性，它的原則是對本國的反壟斷法進行延伸，從而適用域外壟斷行為，而并沒有在法律條文中對域外適用進行具體規定。在實踐過程中采用的基本方法是援引判例與引入國際法管轄原則，來實踐本國反壟斷法域外適用。因此，從立法形式上來看中美兩國在反壟斷法的域外適用的設置上存在著差異性。同時，通過多年的實踐美國已經對反壟斷法域外適用摸索出了適合當前國際交往的原則，同時也是當前中國反壟斷法在域外適用上所缺乏的因素。和美國反壟斷法域外適用相比，中國反壟斷法還存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
從法條設置的來看，中國反壟斷法存在的缺陷表現在在域外適用條款上，有著擴大本國管轄權的嫌疑，也就是說只要對中國市場競爭產生影響的海外壟斷都適用于本法。這樣很容易使得本法遭到外國立法的抵制。同時在法條中也沒有對“對境內市場競爭”的影響程度進行說明，從反壟斷法的頒布到現在都沒有進行過修正，進而出現使用“沒有標準”管理“標準以下”的情況。
（二）司法管轄權容易出現沖突
中國反壟斷法在立法上認定如果外國的壟斷或者限制競爭的行為對國內的市場競爭產生了影響，就會對其啟動司法管轄程序。但是這樣很容招致外國的否認，因為這有對外國主權侵害的嫌疑，同時如果在外國的反壟斷法中對同一種行為存在有不同的規定，那么就可能會出現法律適用的爭端。因此應該從國際法慣例來確立相關的措施。
（三）操作性不強
【關鍵詞】反壟斷法 適用除外制度 競爭
一、反壟斷法適用除外制度的概念和特征
（一）適用除外制度的概念
反壟斷法適用除外制度是指在一些特定的行業領域中，為了公共利益和國家整體利益的需要，允許存在一定程度的壟斷行為，而反壟斷法對此不予追究的法律制度。目前，我國學界存在適用除外制度和豁免制度兩種說法，但大多學者都不作區分。
（二）適用除外制度的特征
第一，適用除外制度具有社會本位性。適用除外制度的根本目標就是維護社會整體利益和國家利益。因為在某些特定行業或領域可能存在過度競爭，這往往會導致資源配置的極大浪費，最后損害消費者利益和國家整體利益，所以國家為了提高市場的運行效率，不得已讓自由競爭退居次要地位。這也與競爭最后的根本目標是一致的；第二，適用除外制度具有效力上的相對性。如果不正當使用適用除外制度則會影響自由競爭，損害社會公平。所以各國都不再籠統的把某一領域或行業作為除外的對象，而是規定了相應的標準和條件，有的還要得到反壟斷法執法機構的批準和許可，由此可見適用除外是相對的；第三，適用除外制度內容的發展性。反壟斷法本身具有自身的特點和規律，從而表現出了大量的不確定性。適用除外的內容為了應對復雜的經濟政治環境和產業政策不得不及時調整和變動。縱觀其它發達國家，在經濟立法中也都基于本國的政治、經濟政策為出發點對反壟斷法適用除外制度進行不斷地調整、補充和完善。
二、反壟斷法適用除外制度的基本理論分析
（一）適用除外制度的基本原則
（1）有效競爭原則。反壟斷法的目標還是為了更有效的競爭。在某些場合，壟斷有其存在的合理性和合法性。采取適用除外制度一定程度上限制了競爭，但限制的是過度競爭。其所能達到的目標都是為了優化市場結構和避免社會資源的浪費，有利于社會整體利益。
（2）適用范圍與經濟發展目標相一致原則。由于經濟的發展目標不同各國對適用除外規定的范圍也不同。例如美國1890 年《謝爾曼法》規定禁止任何壟斷，1914 年《韋伯- 波默林法案》 規定對外貿易免受《謝爾曼法》的制約，這些適用除外的范圍發展變化無不說明了適用除外制度是根據本國經濟政策的變化和國際形勢的發展來及時作出調整的。
（二）適用除外制度的必要性分析
（1）適用除外制度的經濟學基礎。研究表明壟斷既有限制競爭、阻礙經濟發展的一面，也有促進經濟發展的作用。壟斷不一定會導致經濟的低效率與浪費，有時反而能提高資源配置效率、促進技術進步和創新。
（2）適用除外制度的法理基礎。法的價值是不同層次的、多元的，對多元法律價值的評價和選擇是立法和司法的重要內容。反壟斷法適用除外制度作為壟斷法的組成部分正體現了這一點。
（3）適用除外制度的道德基礎。反壟斷法的立法必須以道德為基礎，基于理性考慮，人們普遍認為律師、醫生的工作具有崇高性，他們更應具有職業道德，不能片面地追求利潤，他們之間的過度競爭只會導致道德的淪喪和社會公共利益的損害。因此許多國家都將自由職業者納入反壟斷法的適用除外范圍。
（三）適用除外制度的價值目標分析
（1）社會公益價值。反壟斷法作為“自由經濟的大”，其根本目的就是為了保護有效競爭。壟斷作為競爭的對立面，在某些行業領域能克服競爭所帶來的弊端。如在郵電、鐵路等公用事業行業允許存在壟斷，純粹是出于“社會公益”價值考慮。
（2）效率與公平價值。效率與公平是對立統一的關系。一方面，把效率作為配置社會資源標準，增加社會財富，這樣才能實現更高層次的公平。另一方面，如果把效率絕對化，不考慮公平就會導致貧富懸殊和兩級分化。這就需要法律來緩和兩者之間的關系，增強其互補性，實現兩種價值取向的理性平衡。
三、主要國家的反壟斷法適用除外制度的實踐
（一）立法模式
美國從1918 年的《韋布—波默倫法》到后來的1984 年的《地方政府反托拉斯法》，在司法實踐中，逐漸形成了兩種判斷方法即“本身違法原則”和“合理原則”；歐盟關于適用除外的規定主要是《歐洲經濟共同體條約》第81條規定的一系列豁免條例；日本關于適用除外的規定主要是《禁止私人壟斷及確保公正交易法》從第21條到第23條規定了適用除外的幾種情況。還有14部單行法規，如《保險行業法》、《航空法》、《海上運輸法》等，主要涉及價格、數量或銷售方法等的卡特爾行為。
（二）一般適用范圍
（1）特定行業或領域的行為。從大多數國家立法實踐中可以看出適用除外主要在這五個行業：自然壟斷行業、農、林、漁、牧業的某些行為、知識產權的行使行為、對外貿易領域的某些行為
（2）特定主體的行為。包括工會、消費者協會和特定企業組織，這些組織和人員豁免反壟斷法是由其自身所具有的特性決定的。
（3）特定類型的行為。該類型主要是各種卡特爾行為，是因為它在特定時期特定情況下符合一個國家政策的需要，當該行為得到豁免的理由消失，國家便會恢復反壟斷法對它的適用。
（三）程序控制
（1）事后審查主導模式。在卡特爾適用除外程序方面，美國采用此程序。美國主管機關不對限制競爭協議進行事先核準，參與者也無須進行申報，法院在卡特爾行為發生后進行審查。
（2）事先核準與事后審查結合模式。企業達成限制競爭協議必須事先向反壟斷法主管機關提出申請，在獲得核準后才可試用豁免。在事后如有違反，則必須取消豁免。
[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.
[關鍵詞]壟斷本身違法原則有罪推定合理原則破產公司原則卡特爾合法壟斷
[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,
一、壟斷的概念及反壟斷立法的目的
何謂壟斷？作為一種經濟現象，壟斷有行為和狀態之分。反壟斷法規制的壟斷狀態主要是指經濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規制的壟斷行為是指經營者以獨占或者有組織聯合等形式，憑借經濟優勢或行政權力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。
現代經濟學的理論認為，只有在自由競爭的情況下，企業才能最大限度地挖掘潛力，不斷創新、改善管理及改進工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優勢，從而爭取自身利益的最大化和企業的快速發展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業提供的產品和服務多樣化，給消費者以眾多物美價廉的選擇，也使消費者和整個社會的福利達到最大化，因此，自由競爭是社會經濟發展的最佳狀態，只有在自由競爭的狀態下，企業才能最大限度地節能挖潛，生產要素的配置達到合理化和最優化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業之間的競爭，少數企業之間通過達成壟斷協議，或一個企業憑借壟斷優勢獨占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費者的利益，因此，在19世紀末期世界經濟的發展進入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規制的對象，各國均采取嚴厲的立法來進行反壟斷的法律規制。
二、美國和德國的反壟斷立法的演變
自1890年美國頒布《謝爾曼反托拉斯法》以來，各國一直對反壟斷采取嚴厲的規制措施，如美國在20世紀80年代以前一直采用“本身違法原則”。“本身違法”原則是指企業具有優勢本身即是違法。“本身違法”觀念在1945年的“美國鋁公司案”中得到了集中反映。針對該公司的市場占有率達90%，審理此案的南德法官認為：“基本上不能區分優勢的存在和優勢的濫用，企業具有優勢地位而不利用是不可想象的。”自該案開始，原則上認為企業的優勢存在本身就是壞事，而相對應的就有了“有罪推定”原則，即企業合并導致市場集中迅速上升，則合并就推定為本質上減少了競爭而因予以禁止。以上情況足以說明，對于合并造成的壟斷狀態的嚴厲規制是20世紀80年代以前美國企業合并控制政策的顯著特點。
自20世紀80年代開始，美國的上述企業合并控制政策發生了明顯的變化。在這一時期，企業合并對社會經濟的積極作用逐漸得到了充分的體現因而受到突出強調；在企業合并控制政策的嚴厲與寬容之間，司法實踐關注的重點也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次確立了“合理原則”。依此原則，法院在審查企業合并時，不僅應測度因合并被減弱的市場競爭程度，而且還要考量合并可能產生的所有后果，并對之進行綜合的評判和鑒別，僅僅通過合并形成了壟斷的狀態不會受到嚴厲的規制，而要看其對市場主體競爭行為的實際影響，是否實質性地阻礙了競爭？美國法院在隨后的司法實踐中還形成了“破產公司原則”，作為對以上原則的一種延伸。依此原則，若一家大型企業瀕臨破產，則可以選擇與另一家大型企業合并而不會被禁止。這一原則的基本出發點是：與其讓公司破產，不如讓新的所有人通過合并來取得并繼續經營管理該公司的資產，以便保持競爭狀態，同時也有利于減少失業和避免不必要的社會動蕩。
德國反壟斷立法和實踐中企業合并控制政策的寬容面也是顯而易見的。這主要體現在以下幾方面：首先，對中小企業合并不予干預。按照《反限制競爭法》第24條第8款的規定，參與合并的企業在上屆營業年度里的營業額總共不足5億馬克的企業的合并，一個獨立的、在上屆營業年度里的營業額不超過5千萬馬克的企業與另一企業合并，以及在一個存續了5年以上但總銷售額不足1千萬馬克的市場上的企業合并，都不受干預。其次，對非橫向合并即縱向合并或混合合并基本上不予干預。《反限制競爭法》第22條第1款和第23a條第1款也規定了非橫向合并的干預標準，但在司法實踐中，受到禁止的非橫向合并并不多。自1973年企業合并控制法實施至1980年的八年間，雖然在申報過的企業合并中非橫向合并占40%，但其中只有一個遭到了禁止。再次，對形成或加強市場支配地位的合并，允許以有利于改善競爭條件、有利于整體經濟和社會公共利益、有利于增強國際競爭力等為由辯護和獲得準許。所以說，綜觀德國的反壟斷立法，其對于壟斷的規制都是從壟斷的實際效果出發，從經濟學上評價其對競爭的現實影響，而不是從概念出發，機械地界定壟斷并對之進行立法規制。
但就象所有立法的目的一樣，作為“經濟憲法”的反壟斷法的根本目的并不是為了反壟斷而反壟斷，正如中國社科院法學所研究員、中國法學會經濟法研究會副會長，被譽為我國“反壟斷法第一人”的王曉曄所說的那樣，反壟斷的目的是為了給企業營造一個公平的競爭環境，建立公平的游戲規則。可見，在反壟斷的立法中我們需要解決的根本問題一方面是為企業創建一個自由競爭、協調有序的社會經濟環境，另一方面是為了使消費者利益和整個社會福利的最大化。
三、各國立法中反壟斷的豁免制度幾種情況
正是為了實現以上目的，各國在經歷了最初嚴厲的反壟斷階段后，逐漸過渡到對反壟斷采取嚴厲和寬容相結合的第二階段，表現在反壟斷立法上就是從社會經濟發展的現實出發，規定了許多反壟斷的豁免制度。
卡特爾是資本主義國家中的壟斷組織形式之一，由生產同類產品的企業聯合組成。卡特爾成員企業一方面為了獲得壟斷利潤而在價格、銷售市場、生產規模和其他方面簽訂協定，另一方面又保持其在商品經濟活動中的獨立性。卡特爾一般分為三種類型：一是規定銷售市場范圍的卡特爾；二是規定銷售價格的卡特爾；三是規定參加卡特爾的企業所生產的各種商品的生產限額。卡特爾是一種典型的壟斷行為，因此，卡特爾自其產生之日起就成為各國反壟斷的重點。但根據德國反壟斷法的有關規定，由于部分卡特爾可促進生產、銷售、采購、回收、處理及服務，并且可使消費者獲益，而且上述經濟行為的改善只有通過企業聯盟或聯合的形式才能實現，其社會效益遠遠超過了對競爭的妨礙，所以，反壟斷法允許某些形式的企業聯盟存在。根據德國《禁止限制競爭法》第2條至第7條的規定，如果卡特爾對市場不一定產生明顯影響,相反可能會產生有利于經濟的合理后果,則是合法的和可以批準成立的，主要包括以下幾種情形:
1，標準及型號卡特爾：生產同類產品的數家企業使用同一產品標準和型號；
采用統一的標準及型號生產某種或某一類產品，是某一同類產品達到整齊劃一，可以方便產品間的互換互配，減少標準或型號不一所增加的生產成本，并使其配套產品物盡其用，使其效用最大化，為消費者帶來極大的便利，因而被鼓勵。
2，合同條件卡特爾：數家企業在經營、銷售及付款方面采用統一條件；
通過同行間的統一規范操作，可以大大降低企業的運作成本，提高企業生產和服務的效率，從而謀求消費者利益的最大化，同時方便企業形成規模化經營和連鎖經營，以便企業的快速擴張和聯合。
3，合理化卡特爾－參加結盟的數家企業在技術、營銷及企業結構等方面合作，以便充分合理地利用各企業的優勢資源，從而提高效率和產量，以滿足消費者的需求；
4，經濟結構危機卡特爾－在經濟低靡、需求持續不振的情況下，數家企業為共同生存渡過危機而達成的臨時性協議，有計劃降低各企業生產及加工能力，使產量適應市場需求，平衡供需之間的矛盾，為了企業的長遠發展。
這是在特殊情況下所采取一種特殊的過渡性策略，目的是為了幫助企業渡過眼前暫時的難關，以維持社會生產的穩定，使生產和消費之間達成某種形式的平衡，以減少對社會資源的浪費。
5，中小企業卡特爾－反壟斷法保護中小企業利益。在同大企業競爭的過程中，為彌補中小企業在實力上的不足，反壟斷法為中小企業提供特殊合作便利。如果未從實質上妨礙競爭，中小企業為提高競爭力而采取的各種合作形式都是允許的。
中小企業數量眾多，是各國經濟中最有活力和發展潛力的部分，承擔著重要的社會角色和經濟角色。由于中小企業規模上的局限性，決定了其在跟大型企業競爭中往往處于不利的地位，為了加強自身的競爭力，一些中小企業往往聯合起來，組成中小企業卡特爾以應對大企業的挑戰和競爭，以改變自己的不利地位，法律上以這種形式的不公平為中小企業創造實質性的公平競爭條件，使之成為反壟斷的例外制度。
6，進出口卡特爾
各國在考慮對反壟斷進行立法規制時，都首先將本國的經濟利益放在優先的位置予以充分的考慮，這主要體現在對進出口卡特爾的反壟斷豁免制度上。為了增強本國企業的國際競爭力，最大限度地維護本國企業的利益，各國紛紛鼓勵和支持本國的進出口企業聯合起來，在對外進出口產品的數量和價格上達成某種一致的協議，以協調本國企業進出口的共同利益，一致對外，以使本國企業和消費者利益最大化，只有當這種卡特爾影響到本國其他企業的利益或損害本國消費者利益時才予以反壟斷法上的規制。
最后，我們要論述的是知識產權的合法壟斷。
由于知識產權的基本特點之一即是其獨占性或壟斷性，它在本質上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時它又有例外，一般說來，知識產權就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復雜的關系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。
就知識產權與反壟斷法的一致性來說，首先它們統一于與競爭的聯系和對競爭的促進、從而推動創新和促進經濟發展的目的和功能上。知識產權本身雖然是一種壟斷，但是“作為知識產權客體的智力成果，常常是初始權利人為競爭目的或在競爭過程中的創造。對這種成果的知識產權保護，可以使經營者能夠事先根據法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預期其技術開發和創新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業的技術水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經濟素質和國際競爭力的提高。”而這也是反壟斷法所要達到的目的和要實現的功能。
其次，知識產權與反壟斷法可以統一于對消費者的保護上。知識產權無論是通過鼓勵創新、促進經濟發展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產權行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產權與反壟斷法都是具有推動創新和增進消費者福利的共同目的。正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：“專利權和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在于鼓勵創新、勤勉和競爭。”知識產權法通過為新的有用的產品、更有效的方法和原創的作品確立一定時期的壟斷權和專有權，為創新及其傳播和商業化提供刺激和鼓勵。而在沒有知識產權的情況下，模仿者不支付補償就可以利用創新者和投資者的努力成果，快速的模仿減少創新的商業價值，并侵蝕對投資的動力，嚴重挫傷了創新者的積極性和創新熱情，最終將損害消費者的利益。反托拉斯法通過禁止可能損害有關服務消費者的現有的或新的方式的競爭行為，推動創新和增進消費者福利。盡管主要作為私法的知識產權法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關注與調整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭方面殊途同歸。而只有當擁有知識產權的有關企業的這種壟斷地位或者支配地位被用來實施非法限制競爭的行為，如不正當地拒絕許可他人利用其知識產權以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產權的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等時，這種對合法壟斷權的不正當行使行為才違背了自由公平競爭的原則，同樣違反了反壟斷法而應被規制。如在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：“盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權利可能被濫用并且與屬于經濟公共秩序的競爭法形成沖突。”因此，無論是從知識產權的性質來看，還是從其經濟功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產權都可能發生沖突，這種沖突一方面表現為權利主體在行使知識產權的過程中不適當地擴張了壟斷權的范圍，另一方面表現為權利主體憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。
最后，應規定些特定經濟部門的豁免制度。
這一般是指具有一定自然壟斷性質的公用公益事業及自然壟斷行業，以及國家特許經營的某些產業、專利、技術、商品等，如電力、交通運輸、水、煤氣、銀行、保險等行業。這些行業往往是關系國計民生的重要行業，存在著首期投資巨大、回收周期長等特點，不同于市場上完全競爭企業，完全引入競爭機制可能導致社會資源的浪費，并會損害消費者權益，損害社會公共利益，因此，公用公益事業目前仍受到各國反壟斷法的豁免。但其實施的明顯損害用戶、消費者或其他經營者權益的行為仍需受到反壟斷法的規制。此外，比較分散且對自然條件依賴性較大的農業以及不應過多開發的自然資源開采業等也屬于特定經濟部門豁免之列。
四、反壟斷豁免制度的意義及對我國立法的借鑒
作為競爭法中最重要的一部法律，我國對反壟斷法的制定正在緊鑼密鼓的進行之中，國外在反壟斷法中豁免制度的規定，對我國的相關立法有著重要的借鑒意義和參考價值。
首先，設立反壟斷法的豁免制度符合我國反壟斷立法的根本目的，作為反壟斷法的重要內容，和其他部分的內容相輔相成，構成了我國反壟斷立法的完整體系。
一般認為，競爭法的經濟學理論基礎是產業組織理論，產業組織理論為競爭法的存在提供理論依據，競爭法則為產業組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產業組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規模經濟；競爭法的主要目的也在于通過規制競爭，尋求有效競爭與規模經濟之間的協調。“市場結構—市場行為—市場績效”是二者共同關注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優化市場機構，調節市場行為，提升市場績效。如允許中小企業的聯合并對其進行反壟斷法上的豁免，就是平衡其在跟大企業的競爭中劣勢地位，以維系市場主體的多元化，以達到促進競爭的目的。
其次，應該在我國的反壟斷法中進行專門的規定，特別是模仿國外的反壟斷法體制，設立專門的反壟斷機構，設置嚴格的審查制度，建立企業合并申報制度與核準制度，對企業之間的這種聯合、合并進行經濟上的評估，判斷其行為是否確實實質性地防礙了競爭，排斥了其他同行的競爭或者阻卻了潛在競爭者的進入等等，以其對市場績效本身產生的危害作為唯一的標準，否則，就應該對其采取寬容的政策和進行豁免。
再次，對于反壟斷中的豁免制度，不能一概而論，還是要具體問題具體分析，即在對其進行相關的審查時應堅持一個合理的“度”的把握，即這種情況的出現是否對當前的市場產生了限制或排斥競爭的實際效果，以作為衡量是否應對之適用反壟斷法進行規制的標準，真正堅持嚴厲和寬容相結合的政策，才符合的實事求是的準則。
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[關鍵詞] 反壟斷法 中小企業 保護
我國《反壟斷法》對于企業合并控制制度主要規定在該法的第四章――經營者集中當中，以例舉的方式規定了經營者集中的三種具體情形，包括經營者合并、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權，以及通過合同方式取得對其他經營者的控制權。同時在第四章第二十一條規定了我國對于經營者集中的控制是通過事前申報審查的方式來實現的。但是，反壟斷法卻沒有明確規定經營者申報的標準，而只是籠統地規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報”，至于國務院規定的申報標準是什么，反壟斷法沒有明確規定，不申報應當承擔什么法律后果，更加無從談起。反壟斷法對中小企業的保護是從營造公平競爭環境和在某些方面給予特別照顧來實現的，與之相對應的便是企業合并控制制度的原則上不適用和中小企業限制競爭協議的適用除外。
一、中小企業壟斷協議豁免的審查制度應采取法定豁免登記制
目前，大多數國家和地區，如歐盟各國、日本等，都沒有規定適用于所有反競爭行為的統一豁免制度。就限制性競爭協議（即壟斷協議）而言，有的國家立法規定了適用除外的具體類型，如德國《反對限制競爭法》、日本禁止壟斷法等有關中小企業卡特爾、專門化卡特爾、合理化卡特爾等的規定；有的立法如歐盟競爭法規定了抽象的豁免標準；針對不同的立法方式，對限制性競爭協議的適用除外程序相應的有登記制和申請制兩種。對于法定豁免類型的限制性競爭協議，一般以登記制度為主，只要符合相應的形式要件一般都不予駁回；而只規定抽象的豁免標準的，較多采用申請及豁免授予制度，進行個案審核，申請人經審查符合豁免的條件時，相關機構才予以豁免。 由于這兩種做法各有利弊，在實踐中，并未嚴格加以區分，各國或多或少都兼而用之。
依據我國的國情，對中小企業的保護是反壟斷法的主要目標取向，我國已經在《反壟斷法》中將中小企業的特定聯合行為規定為法定的豁免類型。我國的中小企業占了絕大多數，而且競爭力普遍比較低下，和為數不多的大企業實力相差懸殊，生存環境比較惡劣。因此，我國在很長一段時間內將對中小企業的特定聯合行為予以鼓勵，如果按照歐盟的個案審批制，不但時間久，而且中小企業和執法機構的負擔都很重，不利于資源的節約利用，因此宜采用法定豁免的登記制。
二、對于規定經營者集中的申報標準時應考慮的因素
經營者集中的控制制度一方面可以阻止大企業的過分集中，另一方面可以促進中小企業的聯合，因此，這一制度的合理建立十分重要。我國的《反壟斷法（送審稿）》在規定企業合并的“當事人規模”時采用的標準是，“在世界范圍內的資產或銷售額超過30億元人民幣，至少一個經營者在中國境內的資產或銷售額超過15億元人民幣”，這一規定不論其具體數額的確定是否合理，但其立法意圖是明顯的：針對目前我國企業規模較小，而在中國境內實施合并行為的都是境外大企業這一國情，而應當鼓勵國內企業合并而限制境外企業合并。但在通過的《反壟斷法》中，這一具體的數額標準被取消。因此，在實踐中確立申報標準時，應綜合考慮以下因素：
1.應當與國家產業政策相協調。我國的反壟斷法不可能像美國一樣，只有經濟效益這唯一的目的，并且在同一時期還可能包含好幾個目的，因此，我國在規制經營者集中時，必須考慮我國優化產業結構的政策導向，以及我國目前企業規模普遍較小的現實，在規定具體的制度時留有一定的彈性，以便為反壟斷實踐中經營者集中的政策變化留有一定余地。因此，我國的《反壟斷法》只是籠統地加以規定，并指出由國務院規定申報的標準，即可依據不同的產業政策和經濟的發展水平適時進行調整。
2.應當考慮我國產業結構的具體情況。經營者集中控制的基本目的是防止經濟的過度集中，維護競爭性的市場結構。借鑒發達國家的經驗，我國應當把控制經營者集中的重點放在競爭性行業，對一些處于初步發展階段的或是市場容易波動、生產經營分散的行業的經營者集中采取適當寬容的態度。另外，應當把控制經營者集中的重點放在橫向合并中，放松對垂直合并和混合合并的控制。
3.注重對經營者集中的經濟分析。由于法律與經濟的價值目標有所不同，對待經營者集中的態度也不同。但是，經營者集中終究是經濟行為，因此，西方國家不自覺地將經濟分析納入對經營者集中的審查當中。經濟分析對執法當局對待經營者集中的態度有很重要的影響，美國反壟斷法的發展史就是最好的證明。我國的反壟斷法移植于西方法律制度，沒有先例可循，是否適應中國的經濟發展有待考證，因此，我國在實施經營者集中的政策時更應當根據我國實際進行經濟分析，才能做出合理的安排。
反壟斷法對中小企業進行保護已經為絕大多數國家立法與實踐所認同，但在具體的適用過程中，仍然存在許多的問題。筆者希望通過本文的論述，能對反壟斷法立法中關于中小企業的保護制度有個更全面深刻的了解，以期在司法實踐中正確地理解《反壟斷法》的立法宗旨，更好地貫徹這一制度，真正促進我國中小企業順利、健康地發展。
關鍵字：反壟斷法;豁免;限制
中圖分類號：D971.2 文獻標識碼：A
美國反壟斷法的豁免制度是對發生在某些行業或領域中的壟斷行為與壟斷狀態，沒有按照反壟斷法進行追究法律責任，對其行為采取豁免的一種制度。在美國，反壟斷法被聯邦最高法院解釋為經濟領域的憲法，該法應當適用經濟生活的每個領域。對工會組織、農業合作組織、職業體育運動、保險業、對外貿易領域以及與州行為和管制行業等方面適用反壟斷豁免，并對這類豁免作了一些限制。
一、工會組織從反壟斷法的規制對象到普遍適用豁免
在自由市場經濟的美國，勞動力曾經被當作一件商品。因此，從普通法的角度，法院認為工會就是勞動力銷售聯盟。“在19世紀，反托拉斯政策的主要問題是是否應將工會看作是限制貿易發展的非法組織而加以取締（（許多經濟學家長期認為，工會的目的在于限制勞動力供給而使雇主無法通過勞動者之間的相互競爭來控制勞動力價格）。”但在國會議員眼里，工會是一個政治性組織，除非它與非勞工組織進行串謀，否則它在追求自己的合法目標過程中所實施的限制競爭行為不應承擔法律責任，法院不將反壟斷的鋒芒對準人人喊打的經濟壟斷而懲罰工會，是對謝爾曼法地地道道的曲解。為使普通工人擁有與雇主討價還價的權力，議員們開始醞釀新的法律限制法院在反壟斷方面的權力，禁止法院運用謝爾曼法懲處工會組織。
二、對農業合作組織的反壟斷豁免及其限制
與工業品相比，農業主要產品有很大的不同。農業生產不僅包含經濟再生產過程，需要人力物力與資金的支持，同時也需要自然再生產過程，對自然條件有著與生俱來的依賴性，生產者很難迅速適應市場供求和價格的變化立即轉產，自始至終存在著自然風險和市場風險。同時，農產品的需求彈性小，可替代性低，而其供求關系的波動對整個社會都會造成巨大的影響，谷賤傷農，但糧貴又傷民。如果讓農產品像工業品那樣自由競爭，有可能導致農戶之間的惡性低價競爭，其后果不僅傷害到了農戶還有可能傷害到民眾，對整個市場經濟的穩定也有重要的影響。顯而易見，農產品的購銷不宜采用無限制的自由競爭。基于農業所承受的特殊風險與其在國民經濟中所處的基礎地位，無論是從穩定農民收入、維持農業的有效供給與可持續性發展，還是從國民經濟發展的全局，為保證農民擁有與市場需求方討價還價的能力，允許農業生產經營者訂立限制競爭的協議，對農業組織實施反壟斷豁免。
三、對職業體育運動的反壟斷豁免
職業體育運動是美國的一個非常重要的企業。這項產業具有自身的特點。一方面它是體育活動。因而它要求每個職業體育團隊的成員，必須精誠團結，參與此項活動的人們必須有“團隊精神”。從這一點來看，不能將職業體育聯盟簡單地類比為一個獨立企業的聯盟。因為“團隊精神”若在其他行業可能被看作嚴重的限制貿易行為，但它對任何一項職業體育運動來說又是必不可少的。幾乎可以肯定地說，如果沒有廣泛與深入的合作，完全依靠成員的單打獨是很難取得成功的。
職業體育運動這種獨特的條款，使得國會與法院在處理這一問題時頗費心思，既要促進職業體育運動團隊在商業方面的相互競爭，又不能損及職業體育運動團隊內部與團隊間的合作。
四、保險業的反壟斷豁免和限制
從法理上講，對保險業適用反壟斷豁免是沒有多少道理可言的。但代表保險行業代表認為保險業是特殊行業，不僅具有高風險性，而且其經營狀況涉及到每一個公民的利益。如果對這一行業的競爭不作一定的限制，該行業就可能因為過度競爭而產生動蕩甚至引發保險公司的破產倒閉，嚴重影響投保人與被保險人的利益，也為經濟秩序和社會安定帶來諸多不穩定因素。因此，強烈建議國會理解保險行業所具有的風險特性及其承擔的分散社會風險的職責，對這一行業的一些限制競爭行為適度從寬，對它們為避免保險行業的惡性競爭，在險種、費率與保險責任等方面所采取的共同行動、進行的橫向聯合以及其他協調與合作行為給予豁免。
五、外貿領域的反壟斷豁免
保護充分競爭是美國反壟斷法的首要目標。總的來說，美國反壟斷法的覆蓋范圍之廣、執法嚴厲程度之甚都是其他任何國家無法比擬的。雖然從謝爾曼法中，找不到對對外貿易領域（包括進、出口）任何“優惠”的條款，但法律卻隱含了域外效力。為了維持其對外貿易的穩定與發展，減少盲目競爭造成的損失，美國政府從1906年開始就確立了以國家公共利益為核心的進出口保護政策，在反壟斷法的執行方面采用雙重標準：一方面，反壟斷的利劍只是指向國內產業和對國內經濟產生或可能產生不利影響的外國公司的行為。另一方面，卻又賦予對外貿易聯盟以合法地位，容忍與支持對外貿易聯盟到國外從事壟斷經營。只有在對外國公司揮動反壟斷大棒可能會引起外交沖突，影響到兩國的外交關系并進而可能對美國經濟造成更大損失時，才行使外方的壟斷行為實施“國際禮讓”，限制或豁免反壟斷法的適用。
參考文獻：
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[2]金瑞琴 論我國的反壟斷法豁免制度的立法模式[期刊論文]-濮陽職業技術學院學報2010，23（2）
反壟斷法的經濟學原理是，一個企業如果取得壟斷地位或者市場支配地位，它勢必抬高產品價格，減少對下場的供給。因此，反壟斷法的任務就是防止市場上出現壟斷，并對合法的壟斷企業進行監督，防止它們濫用下場優勢地位。我國反壟斷法主要有以下幾項任務
1、禁止壟斷協議
反壟斷法把競爭者之間的限制競爭協議稱為橫向協議，或者“卡特爾”。反生斷法第13條主要禁止下列橫向協議：(1)固定價格；(2)限制數量；(3)分割市場；(4)限制購買新技術或者限制開發新產品；(5)聯合抵制。第一至第三類協議因為損害競爭的程度非常嚴重，各國反壟斷法一般將它們稱為核心卡特爾或者惡性卡特爾，任何情況下都不給予豁免。鑒于競爭者之間有些限制競爭有利于提高經濟效率，如為改進技術和節約成本進行的合作研發、統一產品的規格或型號、推動中小企業之間的合作，或者有利于社會公共利益如節約能源、保護環境，反壟斷法第15條對某些限制競爭協議作出了豁免的規定。
根據反壟斷法第13條第2款，限制競爭協議除了競爭者之間的書面或者口頭協議，還包括企業集團或者行業協會制定的具有排除、限制競爭影響的決定和競爭者之間的協同行為。鑒于某些行業協會在市場競爭中發揮的負面作用，如協調本行業企業的產品價格，該法第46條強調指出，行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。
除了橫向協議，反壟斷法在其第二章還對縱向即賣方和買方之間的限制競爭協議作出兩項禁止性規定，一是固定轉售價格，二是限定最低轉售價格，因為這些限制不僅嚴重損害銷售商的定價權，而且嚴重損害消費者的利益。其他類型的縱向協議如獨家銷售、獨家購買、限制地域等，因為它們在很多情況下有合理性，應當適用合理原則。
2、禁止濫用市場支配地位
根據反壟斷法第17條，濫用市場支配地位的行為主要包括：(1)以不公平高價銷售商品或者以不公平低價購買商品；(2)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；(3)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(4)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其或者與其指定的經營者進行交易；(5)沒有正當理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的條件，(6)沒有正當理由、對條件相同的交易相對人在價格等交易條件上實行差別待遇。此外，該法第55條還規定，經營者濫用知識產權、排除、限制競爭的行為，適用本法。這說明知識產權和一般財產權一樣，不能得到反壟斷法的豁免。
根據第17條第2款，市場支配地位是指經營者在相關市場上能夠控制商品的價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。這即是說，市場支配地位是一種經濟現象，反映了企業與市場競爭的關系，即擁有這種地位的企業不受競爭制約，不必考慮其競爭者或交易對手就可以自由定價或者自由作出其他經營決策。為了使這個關于下場支配地位的定義具有可操作性，反壟斷法第18條提出了認定市場支配地位的一系列因素，包括經營者的市場份額、相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。為了提高法律穩定性和當事人的可預見性，我國反壟斷法還提出以下情況下可以推斷市場支配地位一個經營者在相關市場的份額達到二分之一的；兩個經營者在相關市場的份額合計達到三分之二的，三個經營者在相關下場的份額合計達到四分之三的。但是，這些推斷不具法定推斷的效力，即當事人可以證明自己不具有市場支配地位。
3、控制經營者集中
根據反壟斷法第20條，經營者集中的方式包括經營者合并，取得股份或者資產，以合同方式或者其他方式取得對另一企業的控制權。控制經營者集中的制度主要是集中申報和審批制度。根據反壟斷法第20條．經營者集中達到國務院規定的申報標準的，應事先進行申報，未申報的不得實施集中。
根據第28條，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構應作出禁止集中的決定。然而，固為經濟是非常復雜和活躍的，有些合并即便具有排除、限制競爭的負面影響，同時也可能有利于提高市場競爭強度或者企業的經濟效率。因此，第28條第2款規定、經營者能夠證明集中對競爭產生的有利因素明顯大于不利因素，或者符合社會公共利益的、國務院反壟斷執法機構可作出對集中不予禁止的決定。根據第26條，反壟斷執法機構審查經營者集中時，主要考慮經營者在相關市場上的份額及其市場支配力、相關市場集中度、經營者集中對市場進入和技術進步的影響、經營者集中對消費者和其他經營者的影響，此外還有對國民經濟發展的影響。根據第29條，反壟斷執法機構的批準決定中可附加限制性條件，以減少集中對競爭的不利影響。
4、禁止行政壟斷
反壟斷法第8條明確規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務的職能的組織不得濫用行政權力．排除、限制競爭。反壟斷法第五章還列舉了濫用行政權力排除、限制競爭的行為，包括強制交易，妨礙商品在地區間自由流通；排斥或限制外地企業參與本地招投標活動，排斥或限制外地資金流入本地下場；強制經營者從事壟斷行為；制定排除、限制競爭的行政法規。上述這些規定說明，濫用行政權力限制競爭的行為在本質上都是一種歧視行為，即對市場條件下本來應該有著平等地位的市場主體實施了不平等的待遇，其后果是扭曲競爭，妨礙建立統一、開放和競爭的大市場，使社會資源不能得到合理和有效的配置。因此，反行政壟斷是我國反壟斷法的一項重要任務。
