時(shí)間：2023-08-10 17:26:21
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法理學(xué)法律文化，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：法理學(xué)；教學(xué)改革；生活場(chǎng)景教學(xué)
中圖分類(lèi)號(hào)：g 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1008-4428（2010）12-101-02中國(guó)
改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)法學(xué)教育取得了快速發(fā)展，理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)基本上都形成了較為系統(tǒng)和成熟的理論框架、教學(xué)體系。法理學(xué)作為法學(xué)專(zhuān)業(yè)核心課程之一，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)、基本理論素養(yǎng)、法律思維方式具有非要的意義。但是長(zhǎng)期以來(lái)，法理學(xué)課程應(yīng)有的價(jià)值和作用并沒(méi)有得到體現(xiàn)，由于教學(xué)內(nèi)容相對(duì)抽象，法理學(xué)的教學(xué)一直處于比較尷尬的境地，教學(xué)效果無(wú)法提升。當(dāng)下，一些高校在法理學(xué)教學(xué)中進(jìn)行了一些有益的探索，本文不揣淺陋，就此談?wù)勛约旱目捶ǎ郧髵伌u引玉。
一、我國(guó)法理學(xué)教學(xué)中的疑難癥結(jié)與改革理念
法理學(xué)是法學(xué)教育中的基礎(chǔ)課程，以介紹整個(gè)法律學(xué)科的基礎(chǔ)知識(shí)、法律原則為主旨，注重對(duì)法科學(xué)生進(jìn)行法律概念、法律精神、法律素養(yǎng)的知識(shí)訓(xùn)練。作為法學(xué)教育中為數(shù)不多的純理論課程，法理學(xué)致力于提升法科學(xué)生正確的法律世界觀和思維方式，培養(yǎng)學(xué)生認(rèn)識(shí)法律、運(yùn)用法律的基本方法。在我國(guó)目前的法學(xué)課程體系中，法理學(xué)一般被安排在一年級(jí)新生的第一學(xué)期進(jìn)行學(xué)習(xí)，課時(shí)通常為70到90學(xué)時(shí)。由于中國(guó)大學(xué)法學(xué)院是本科式素質(zhì)教育，所以從高中剛剛考取大學(xué)的學(xué)生大都沒(méi)有或缺乏關(guān)于法律現(xiàn)象的一般知識(shí)，缺乏豐富的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，突然接觸到較為抽象的法學(xué)理論知識(shí)，一時(shí)無(wú)所適從，尤其對(duì)于高中階段理工科的學(xué)生來(lái)說(shuō)，缺乏人文社會(huì)科學(xué)的一般知識(shí)，對(duì)于法理學(xué)課程所涉及到的概念、原則和精神難以有效地認(rèn)知。根據(jù)筆者調(diào)查，法科學(xué)生對(duì)于法理學(xué)普遍存在陌生感，對(duì)于抽象理論知識(shí)有畏懼感，甚至由此而削弱了學(xué)習(xí)法律的興趣。同時(shí)，法理學(xué)的教學(xué)內(nèi)容相對(duì)陳舊，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)具有一定距離，講授式的教學(xué)方法單一枯燥，案例教學(xué)無(wú)法有效展開(kāi)，這些外在條件也妨礙了法理學(xué)課程的教學(xué)效果。對(duì)于中國(guó)的法學(xué)教育和法治發(fā)展來(lái)說(shuō)，如果法律職業(yè)共同體沒(méi)有深厚的人文素養(yǎng)、正確的法律世界觀、扎實(shí)的法律理論基礎(chǔ)，就很難確立法律工作者應(yīng)有的職業(yè)倫理和職業(yè)追求，更遑論成為一名具有良好法律思維并能準(zhǔn)確運(yùn)用法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)沖突的法律人才。
所以，法理學(xué)作為整個(gè)法學(xué)教育的入門(mén)端，積極嘗試教學(xué)改革已經(jīng)迫在眉睫。事實(shí)上，法理學(xué)應(yīng)該具有一種不斷詮釋現(xiàn)實(shí)并解決現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的實(shí)踐指向。過(guò)去我們的法理學(xué)教材和課程設(shè)置過(guò)分強(qiáng)調(diào)“知識(shí)傳承”（盡管這一點(diǎn)也非常重要），卻忽視了如何在教學(xué)中體現(xiàn)面向?qū)嵺`的引導(dǎo)指向，使法理學(xué)留給學(xué)生們的印象多是“抽象空洞”、“脫離實(shí)際”。因此，在法律本科的教學(xué)中，如何使法理學(xué)擺脫這一尷尬境地，既讓學(xué)生能夠掌握基本的法律知識(shí)、培養(yǎng)扎實(shí)的理論素養(yǎng)，又能使學(xué)生對(duì)法律產(chǎn)生濃厚的興趣、掌握將理論知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐問(wèn)題的能力，成為我們近年來(lái)法理學(xué)教學(xué)和教材改革所要注意的核心問(wèn)題。
從教學(xué)理念的改革方面來(lái)說(shuō)，我們應(yīng)該以法律職業(yè)教育為出發(fā)點(diǎn)，使法學(xué)理論課程教學(xué)改革體現(xiàn)思想性、知識(shí)性和實(shí)踐性的融合。我國(guó)法學(xué)教育歷來(lái)?yè)?dān)負(fù)著通識(shí)教育和素質(zhì)教育的任務(wù)，許多法學(xué)專(zhuān)家就認(rèn)為我國(guó)“法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育”[1]。以大眾素質(zhì)教育為目標(biāo)的法理學(xué)教育忽視了法律所特有的專(zhuān)業(yè)性、實(shí)踐性特點(diǎn)，不利于整個(gè)國(guó)家法治發(fā)展和法律人才的培養(yǎng)。當(dāng)下，建立以法律職業(yè)為目標(biāo)導(dǎo)向的法律教育培養(yǎng)模式，從法科學(xué)生綜合的知識(shí)結(jié)構(gòu)、職業(yè)技能、職業(yè)倫理等方面通盤(pán)考慮，培養(yǎng)出真正適合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的綜合性法律人才，已經(jīng)成為法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的共同愿景。在法理學(xué)的教學(xué)改革中，應(yīng)該把握的理念是：增強(qiáng)學(xué)生的理論接受能力和學(xué)習(xí)興趣，注重教學(xué)方法中所包含的社會(huì)現(xiàn)實(shí)內(nèi)容，真正把對(duì)學(xué)生思維的培養(yǎng)融入到教學(xué)過(guò)程中去，實(shí)現(xiàn)教學(xué)方法服務(wù)于教學(xué)目的的宗旨，有效促進(jìn)學(xué)生全面深刻地掌握有關(guān)法律的知識(shí)體系、內(nèi)在精神和原理，有效地幫助學(xué)生提高思考法律問(wèn)題的能力；注重知識(shí)講授和實(shí)踐能力有機(jī)結(jié)合，通過(guò)案例教學(xué)、診所式法律教育等多種方法，使學(xué)生能夠初步掌握運(yùn)用法律規(guī)則解決實(shí)踐問(wèn)題的基本思維方法和技巧，同時(shí)潛移默化地引導(dǎo)學(xué)生樹(shù)立正確的法律世界觀和職業(yè)觀。
從教學(xué)改革的重點(diǎn)來(lái)說(shuō)，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理學(xué)的學(xué)科特點(diǎn)，在傳統(tǒng)的突出抽象概念、注重邏輯聯(lián)系、講授知識(shí)體系的教學(xué)方式基礎(chǔ)上，適當(dāng)變更法理學(xué)的教材結(jié)構(gòu)和教學(xué)內(nèi)容，同時(shí)在教學(xué)方法上實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的變革，增加社會(huì)實(shí)踐性內(nèi)容，以改變法理學(xué)教學(xué)內(nèi)容空洞、課堂教學(xué)僵化枯燥的現(xiàn)象，凸現(xiàn)法理學(xué)教學(xué)內(nèi)容和方法的實(shí)踐或?qū)嵶C色彩，讓法理學(xué)教學(xué)往返于理論與實(shí)踐之間，發(fā)揮這一學(xué)科所應(yīng)有的學(xué)科功能，使學(xué)生能夠有系統(tǒng)的知識(shí)積累和扎實(shí)的學(xué)術(shù)素養(yǎng)，以及把這種知識(shí)素養(yǎng)運(yùn)用于實(shí)踐問(wèn)題的能力。
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中國(guó)二、法理學(xué)教學(xué)改革的策略選擇
20世紀(jì)90年代中期以來(lái)，針對(duì)我國(guó)法理學(xué)教學(xué)中存在的內(nèi)容空洞、脫離實(shí)際，教學(xué)方法枯燥的現(xiàn)象，法學(xué)教育者們進(jìn)行了諸多有益的嘗試。比如法理學(xué)教材的重新編排，增加與時(shí)代進(jìn)步相關(guān)的新內(nèi)容；改革教學(xué)方法，增加案例教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)法；改革教學(xué)方式，嘗試診所式法律教育、建立法律援助中心等等[2]。總體來(lái)看，我國(guó)法理學(xué)教學(xué)上的主要變化趨勢(shì)是：教材內(nèi)容一分為二，教學(xué)方法日趨多元，教學(xué)方式日趨靈活。例如，法理學(xué)教學(xué)內(nèi)容上的一分為二：將法理學(xué)教材分為兩部分，低年級(jí)講授基本法律知識(shí)，抽象性較強(qiáng)的法律問(wèn)題留待大二或大三進(jìn)行。目前，浙江大學(xué)已率先進(jìn)行此類(lèi)改革并實(shí)驗(yàn)教學(xué)多年。西南政法大學(xué)已經(jīng)出版了此類(lèi)教學(xué)改革的教材，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)原法理學(xué)課程從1999年秋季起已一分為二；西北政法大學(xué)、華東政法大學(xué)以及其他不少學(xué)校也正在準(zhǔn)備進(jìn)行類(lèi)似的改革[2]。同時(shí)，在教學(xué)方法上，清華大學(xué)、北京大學(xué)等高校也開(kāi)始推廣網(wǎng)絡(luò)教學(xué)、案例實(shí)驗(yàn)、真實(shí)法庭模擬等教學(xué)方法的改革，并取得了很好的成效。
1、一分為二的教材體系改革。針對(duì)法科學(xué)生不同階段知識(shí)背景的差異和接受能力的不同，區(qū)別大一新生和高年級(jí)本科生兩個(gè)不同知識(shí)背景和認(rèn)知能力，我們可以對(duì)課程設(shè)置體系的進(jìn)行微調(diào)，將原來(lái)在大一開(kāi)設(shè)的法理學(xué)課程一分為二，第一部分放在大學(xué)一年級(jí)新生的第一學(xué)期，開(kāi)設(shè)法理學(xué)中較為淺顯的法律基礎(chǔ)知識(shí)，即“法律引論”或“法學(xué)導(dǎo)論”，旨在引導(dǎo)學(xué)生從易入難，逐步進(jìn)入法律的世界，這一課程體系在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本等一些地方較為常見(jiàn)。同時(shí)將法理學(xué)中較為抽象和思辨的部分留待大二或大三開(kāi)始，即真正意義上的“理論法學(xué)”或“法哲學(xué)”，主要講授法律學(xué)科中經(jīng)典的法律命題、法律方法和法律原則，旨在培養(yǎng)學(xué)生深厚的法律哲學(xué)素養(yǎng)和完整的知識(shí)結(jié)構(gòu)。由于這時(shí)的學(xué)生經(jīng)過(guò)了兩年的法學(xué)專(zhuān)業(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)，尤其是學(xué)習(xí)了部門(mén)法，對(duì)各種法律現(xiàn)象已經(jīng)有了基本的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，所以再學(xué)習(xí)法理學(xué)相對(duì)較為容易，教學(xué)效果也會(huì)有明顯的提升。
我國(guó)法理學(xué)這種一分為二式的改革自有自己的合理之處：因?yàn)閭鹘y(tǒng)法理學(xué)教學(xué)教材體系中的確包含了許多非法理學(xué)的內(nèi)容。這部分內(nèi)容多屬于法律制度的知識(shí)，比較適宜于一年級(jí)學(xué)生。而法理學(xué)本身的內(nèi)容，對(duì)一年級(jí)學(xué)生來(lái)說(shuō)，卻過(guò)于深?yuàn)W難懂。一分為二有助于合理區(qū)分兩者的界限。否則，前一個(gè)部分的內(nèi)容無(wú)法安置，因此，這類(lèi)改革的前提和歸宿最終會(huì)歸結(jié)為對(duì)法理學(xué)自身問(wèn)題的理性把握，向有利于法理學(xué)學(xué)科的完整性、合理性、科學(xué)性的方向發(fā)展。盡管這一思路并不一定源于對(duì)法理學(xué)性質(zhì)的自覺(jué)反思，但是它展示了一條將法理學(xué)與非法理學(xué)相區(qū)分的思路，并獲得各院校教學(xué)組織部門(mén)的支持，為最終解決法理學(xué)的內(nèi)在科學(xué)性問(wèn)題創(chuàng)造了一個(gè)必要的前提[2]。更主要的是，這一區(qū)分既凸現(xiàn)法理學(xué)作為理論法學(xué)應(yīng)有的學(xué)科功能和價(jià)值意義，又滿足了不同階段的學(xué)生學(xué)習(xí)、研究法學(xué)相關(guān)學(xué)科在自身知識(shí)基礎(chǔ)上的不同要求，從而達(dá)到提高教學(xué)效果的雙重目標(biāo)。
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中國(guó)2、生活場(chǎng)景的教學(xué)方法改革。法學(xué)作為一門(mén)面向社會(huì)生活的實(shí)踐學(xué)科，強(qiáng)調(diào)的是面對(duì)現(xiàn)實(shí)的生命力。相應(yīng)地，法學(xué)教學(xué)是必然是將社會(huì)中的法律現(xiàn)象提升、凝練為法律知識(shí)的過(guò)程。在法理學(xué)的教學(xué)過(guò)程中推行“生活場(chǎng)景教學(xué)法”主旨在于改變傳統(tǒng)的“填鴨式”的知識(shí)傳遞方式，把法理學(xué)的教學(xué)置于日常生活之中。在生活中傳遞法理學(xué)知識(shí)就是采取一種講故事的敘事方式，把知識(shí)傳授的起點(diǎn)轉(zhuǎn)移到日常生活中的事件或情景，并通過(guò)解釋生活中的法律問(wèn)題來(lái)引發(fā)學(xué)生對(duì)法律問(wèn)題的理論思考。例如許多法律電影毫無(wú)例外地給學(xué)生敘述了一個(gè)法律故事，我們可以以故事為切入點(diǎn)來(lái)啟發(fā)學(xué)生對(duì)法律問(wèn)題的理性思考，在教學(xué)實(shí)踐中結(jié)合一線教學(xué)的實(shí)踐要求，精心挑選一些法律題材的電影和現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的熱點(diǎn)事件，比如《十二怒漢》、《費(fèi)城故事》、《秋菊打官司》等著名的中外法律影片以及“孫志剛案”、“二奶繼承案”、“延安夫妻看黃碟案”等熱點(diǎn)和疑難案件，圍繞其中展現(xiàn)的法律問(wèn)題，引導(dǎo)學(xué)生討論和思考法理學(xué)中的理論問(wèn)題。
3、交叉學(xué)科的教學(xué)內(nèi)容改革。法理學(xué)作為法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科，需要其他人文社會(huì)科學(xué)的知識(shí)作為支撐。我們應(yīng)該加大法理學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的深化教學(xué)，拓寬學(xué)生的學(xué)術(shù)視野，讓法理學(xué)教學(xué)穿梭于法律與其他社會(huì)現(xiàn)象之間。法理學(xué)是一門(mén)涉及內(nèi)容寬泛的法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，哲學(xué)、歷史、文化、政治、經(jīng)濟(jì)、文學(xué)甚至神學(xué)等知識(shí)體系都與有著密切關(guān)聯(lián)。其他學(xué)科尤其是其他社會(huì)科學(xué)對(duì)于法學(xué)的影響日益劇增，這也是由于法律現(xiàn)象與其他社會(huì)現(xiàn)象之間有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，具有一定共通性。因此，對(duì)法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)如果僅就法律來(lái)談法律，那么無(wú)論如何是說(shuō)不清法律的。結(jié)合法理學(xué)的這一特點(diǎn)，嘗試在本科生中逐漸增加比如法律與文學(xué)、法律與語(yǔ)言、法律與社會(huì)、比較法學(xué)等相關(guān)教學(xué)內(nèi)容。這些內(nèi)容實(shí)際上仍然屬于法理學(xué)或者理論法學(xué)的范疇，是對(duì)法理學(xué)相關(guān)問(wèn)題的進(jìn)一步深化。
4、實(shí)踐導(dǎo)向的教學(xué)目標(biāo)改革。以社會(huì)需求為導(dǎo)向，培養(yǎng)職業(yè)化人才，是法學(xué)教育與法律職業(yè)銜接的必然要求。許多學(xué)校已經(jīng)開(kāi)展了診所式法律教育、案例教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)等等，但大多是零星進(jìn)行，并沒(méi)有徹底融入到法學(xué)教育的整體進(jìn)程中來(lái)，也缺乏各方面的保障。以法學(xué)教育理念的改革為目標(biāo)，將實(shí)踐性教學(xué)方法貫徹到法學(xué)教育的各個(gè)環(huán)節(jié)，是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法律職業(yè)背景下法律教育改革的重要步驟。例如案例教學(xué)法，法律職業(yè)訓(xùn)練中的案例教學(xué)并非傳統(tǒng)的運(yùn)用一個(gè)案例來(lái)解釋一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，而是通過(guò)典型案例的研判來(lái)了解解決法律問(wèn)題的方法和操作技巧，啟迪思維，進(jìn)而達(dá)到使學(xué)生能夠獨(dú)立分析案例、提出可行性方案的學(xué)習(xí)目的。再如診所式法律教育，診所式法律教育是如同醫(yī)學(xué)院學(xué)生在診所實(shí)習(xí)一樣，設(shè)立某種形式的法律診所，使學(xué)生在接觸真實(shí)當(dāng)事人和處理真實(shí)案件的過(guò)程中學(xué)習(xí)、運(yùn)用法律的教學(xué)訓(xùn)練，常見(jiàn)的是法律援助中心式的法律診所，它使參加課程的同學(xué)不僅學(xué)到了有關(guān)的知識(shí)，而且也學(xué)到了傳統(tǒng)課堂以外的技巧、能力、職業(yè)道德，學(xué)會(huì)如何把抽象的條文使用到具體的實(shí)施之中。中國(guó)-
參考文獻(xiàn)：
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作者簡(jiǎn)介：
[關(guān)鍵詞]分析實(shí)證主義 純粹法學(xué) 新分析法學(xué)
實(shí)證主義的思想方法和認(rèn)識(shí)方法的一般特點(diǎn)是：研究“確實(shí)存在的”東西，在價(jià)值問(wèn)題上實(shí)證主義或者認(rèn)為價(jià)值不可知，或者堅(jiān)持價(jià)值中立或價(jià)值多元主義。
一、分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)
分析實(shí)證主義形成于19世紀(jì)上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實(shí)證主義法學(xué)的理論和方法論的基礎(chǔ)。這一理論和方法論基礎(chǔ)是由功利主義哲學(xué)、法學(xué)方法二元論和法的命令概念三部分構(gòu)成的。
邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想：“自然將人類(lèi)置于快樂(lè)和痛苦這兩個(gè)至尊主人的支配之下，只有這兩個(gè)主人會(huì)指示我們應(yīng)當(dāng)做什么，并決定我們將要做什么。”“評(píng)判正確與錯(cuò)誤的，正是最大多數(shù)人的最大快樂(lè)。”
邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國(guó)之中權(quán)威者的意志表達(dá)”，并明確提出了法的命令概念――法是國(guó)家權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對(duì)英美法理學(xué)和整個(gè)西方法學(xué)有重要的影響。其中實(shí)際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學(xué)和評(píng)論法學(xué)的劃分具有最重要的意義。
首創(chuàng)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系的，是他的信徒奧斯汀。關(guān)于法理學(xué)的范圍，奧斯汀主張：“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱(chēng)謂的法，而不考慮其好壞。”應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)――倫理學(xué)之分支的研究對(duì)象。他還指出，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評(píng)論或批判。
關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀承認(rèn)許多法律規(guī)范源自道德，但他堅(jiān)持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時(shí)，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無(wú)限者的命令。”
二、純粹法學(xué)
凱爾森作為純粹法學(xué)的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)真正純粹的法學(xué)理論。
1.純粹法學(xué)的方法論
凱爾森解釋純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的理論。它是一般實(shí)在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關(guān)于法的一般理論，而不是去解釋特定國(guó)家的或國(guó)際的法律規(guī)范。作為一種理論，它的絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。
2.純粹法學(xué)的規(guī)范論
凱爾森強(qiáng)調(diào)指出，法學(xué)是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對(duì)象的科學(xué)。作為規(guī)范，法屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇。自然科學(xué)關(guān)注實(shí)然的問(wèn)題，規(guī)范科學(xué)關(guān)注的是應(yīng)然的問(wèn)題。
法律的應(yīng)當(dāng)是實(shí)在的應(yīng)當(dāng)，它是由國(guó)家者實(shí)際制定和事實(shí)上存在的。而道德應(yīng)當(dāng)則是道德家向人們提出來(lái)的，不具有那樣的客觀性。
三、新分析法學(xué)
新分析法學(xué)不同于舊分析法學(xué)的三個(gè)特征：
第一，新分析法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應(yīng)的方法論上的排他性，承認(rèn)社會(huì)學(xué)和自然科學(xué)的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運(yùn)用于法律制度和法律思想研究。
第二，運(yùn)用了新實(shí)證主義哲學(xué)方法，其中最突出的是語(yǔ)義分析哲學(xué)的方法。
第三，新分析法學(xué)對(duì)司法程序進(jìn)行了比舊分析法學(xué)更多更精致的研究。
哈特的法哲學(xué)中最引人注目的是法學(xué)方法論，“最低限度內(nèi)容的自然法”命題，法的概念或法的規(guī)則模式、責(zé)任與懲罰理論。
語(yǔ)義分析，亦稱(chēng)語(yǔ)言分析，是通過(guò)分析語(yǔ)言的要素、結(jié)構(gòu)、語(yǔ)源、語(yǔ)境，而澄清語(yǔ)義混亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法，這種方法來(lái)源于語(yǔ)義分析哲學(xué)。
除了語(yǔ)義分析方法，哈特針對(duì)純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法。
哈特所代表的新分析法學(xué)的一個(gè)重要特征，是在堅(jiān)持法律實(shí)證主義基本立場(chǎng)的同時(shí)，向自然法學(xué)說(shuō)靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內(nèi)容的自然法”中。哈特指出，人類(lèi)社會(huì)有一個(gè)自然目的和五個(gè)自然事實(shí)。與這些自然目的和自然事實(shí)相適應(yīng)，人類(lèi)社會(huì)必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則，要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則等等，這些規(guī)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法。”也是“和平和正義的法則。”
在法學(xué)研究中，語(yǔ)義分析法有其獨(dú)特的作用和特點(diǎn)：
第一，語(yǔ)義分析法是以分析語(yǔ)言的要素、結(jié)構(gòu)，考察詞語(yǔ)、概念的語(yǔ)源和語(yǔ)境，來(lái)確認(rèn)、選擇或者給定語(yǔ)義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學(xué)研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。
第二，在法學(xué)概念、范疇研究以至重大的法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見(jiàn)對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭(zhēng)論。
語(yǔ)義分析方法也存在很多局限：
第一，純粹的語(yǔ)義分析方法只是一種純形式、純語(yǔ)言的分析技術(shù)，而實(shí)際上語(yǔ)言也是思想和文化傳統(tǒng)，是文化的組成部分、標(biāo)志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中，進(jìn)行多方面全方位的分析，才能精準(zhǔn)把握其含義。
第二，語(yǔ)義分析一般說(shuō)來(lái)只能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，找出這些問(wèn)題之所在，只能使問(wèn)題的某一方面消失，而不能解決全部問(wèn)題。何況在法學(xué)中，并非所有的問(wèn)題都因誤解語(yǔ)言而產(chǎn)生。
所以在肯定語(yǔ)義分析方法的同時(shí)，也要注意語(yǔ)義分析方法的一些不足之處。
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然而，本文并不試圖對(duì)龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)理論的具體內(nèi)容做分析和評(píng)價(jià)，而是試圖通過(guò)對(duì)龐德理論建構(gòu)的理路和其理論與時(shí)代背景的關(guān)系出發(fā)，分析其理論的前提，并進(jìn)而認(rèn)識(shí)龐德理論的價(jià)值與限度。之所以采用這樣的一種進(jìn)路，主要是因?yàn)樵谖铱磥?lái)，只有清楚地認(rèn)識(shí)到龐德理論與科勒所謂“特定時(shí)空之文明”的關(guān)聯(lián)，才有可能使我們深入理解其理論并進(jìn)而從這一理論得到啟發(fā)和幫助。誠(chéng)如馬克思所言，歷史中的人無(wú)法擺脫他的歷史多說(shuō)一句話。任何一種理論都是與作者所處的社會(huì)環(huán)境和思考的出發(fā)點(diǎn)密切相關(guān)的。龐德自己也曾一再?gòu)?qiáng)調(diào)：“一門(mén)完全孤立的、自我中心的、自足的法律科學(xué)乃是不可能的。……法律秩序乃是社會(huì)控制的一個(gè)方面，因此除非將法律秩序置于整個(gè)社會(huì)現(xiàn)象的背景之中加以理解，否則它就不可能為人們所理解。”[1]可以說(shuō)這一論斷也正是龐德法律思想的精髓之所在。
因此本文分為以下兩個(gè)方面：一是通過(guò)闡述龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)產(chǎn)生的特定的時(shí)代和理論背景，揭示龐德的理論與特定時(shí)空之文明的關(guān)聯(lián)；二是在此基礎(chǔ)上對(duì)龐德的這一理論的基本前提進(jìn)行分析，并由此揭示其價(jià)值和限度。
一
19世紀(jì)末，西方資本主義國(guó)家向壟斷資本主義階段過(guò)渡，它在帶來(lái)經(jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，也顯露出了許多的弊端。WwW.133229.COm在這一歷史時(shí)期，美國(guó)出現(xiàn)了一系列社會(huì)問(wèn)題，諸如貧富懸殊、社會(huì)風(fēng)氣衰退、公害問(wèn)題嚴(yán)重等等。這種情況之下，國(guó)家不得不關(guān)注這些原本與國(guó)家不相關(guān)的勞動(dòng)福利、教育等問(wèn)題，并用政治經(jīng)濟(jì)法律的手段進(jìn)行調(diào)節(jié)。在此背景下，種種社會(huì)保障法、環(huán)境保護(hù)法等社會(huì)立法不斷的被制定，法律的社會(huì)化成為時(shí)代的潮流。這種潮流反映了社會(huì)價(jià)值觀的重大轉(zhuǎn)變——開(kāi)始從強(qiáng)調(diào)自由到限制自由；從突出個(gè)性和個(gè)人權(quán)利到限制個(gè)人權(quán)利和重視社會(huì)利益的轉(zhuǎn)變。在這種背景之下，既有的法學(xué)理論和現(xiàn)實(shí)法律活動(dòng)都面臨著挑戰(zhàn)，需要與時(shí)俱進(jìn)地改變或發(fā)展原有的思維和行動(dòng)模式。龐德的在本書(shū)中對(duì)其理論的建構(gòu)就是建立在這樣的基礎(chǔ)之上的。
在理論脈絡(luò)上，龐德首先是通過(guò)對(duì)19世紀(jì)各法學(xué)派的批判提出其理論依據(jù)的。龐德指出，19世紀(jì)的所有法學(xué)學(xué)派都受制于這樣一種批判，即這些法學(xué)派都努力只根據(jù)法律本身且只從法律本身的方面出發(fā)建構(gòu)一種法律科學(xué)。[2]比如說(shuō)當(dāng)分析方法被夸大為法律科學(xué)唯一的方法的時(shí)候，就導(dǎo)致了概念法理學(xué)和法律的命令理論，前者按照邏輯的方式且只為了邏輯的目的（甚至不顧法律的目的）而堅(jiān)持那些概念，后者只限于分析實(shí)在的法律律令及法律制度并且只限于一種分析的和系統(tǒng)的批判。這兩種理論形式都會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律作為一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題的忽略，而僅僅把形式完美作為一種目的加以追求。同樣，當(dāng)歷史方法、哲理方法被夸大為法律科學(xué)唯一方法的時(shí)候，也可以受到同樣的批判。[3]
這種方法的單一化導(dǎo)致了法律科學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的滯后。龐德認(rèn)為：“在19世紀(jì)最后25年的歲月中，法院和法律制定者卻發(fā)現(xiàn)自己被不斷地推向了一種心的處理法律問(wèn)題的進(jìn)路，因?yàn)榉ㄔ汉头芍贫ㄕ呤艿搅藖?lái)自未得到承認(rèn)或未得到保障的各種利益的壓力。……當(dāng)制定法律的立法機(jī)構(gòu)和發(fā)現(xiàn)并型構(gòu)法律的法院竭力探尋一種新觀念的時(shí)候，科學(xué)的研究進(jìn)路和正統(tǒng)的職業(yè)進(jìn)路卻不是死抱住理性主義不放，就是沉迷于史學(xué)之中。”[4]同時(shí)，理論的滯后也不可避免地對(duì)法律實(shí)踐的發(fā)展造成了不利的影響，誠(chéng)如龐德所言：“這種法理學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的完全分離導(dǎo)致了法律在達(dá)致社會(huì)目的方面的滯后性、法律人在承認(rèn)甚或認(rèn)知這些社會(huì)目的的方面表現(xiàn)先出來(lái)的遲緩或勉強(qiáng)、以及法律思想與大眾思想之間就那場(chǎng)在20世紀(jì)頭10年中表現(xiàn)得極為明顯的社會(huì)改革等問(wèn)題所表現(xiàn)出來(lái)的格格不入，等等。全球范圍對(duì)法律秩序的不滿，在很大程度上就是因?yàn)榉▽W(xué)思想模式所致，而且也是因?yàn)樗痉ǚ椒ê头▽W(xué)方法所致，而我們知道，這些模式和方法實(shí)是法理學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)之間缺乏‘團(tuán)隊(duì)作用’的結(jié)果。”[5]
為了解決這一系列的問(wèn)題，龐德試圖把歷史的、分析的、哲理的和社會(huì)學(xué)的方法統(tǒng)合起來(lái)，以建構(gòu)一種新的法理學(xué)。他對(duì)這種方法統(tǒng)合的強(qiáng)調(diào)實(shí)是因?yàn)椤叭藗冏罱K認(rèn)識(shí)到，根本就不存在一把單一的可以打開(kāi)社會(huì)科學(xué)之門(mén)的鑰匙，也根本不存在一種全涉而且充分的方法。”[6]在此基礎(chǔ)之上，龐德經(jīng)由將詹姆斯之實(shí)用主義哲學(xué)移植進(jìn)法律理論，并借助耶林之利益觀、科勒特定時(shí)空之文明的法律先決條件等理論資源，型構(gòu)了以“社會(huì)工程科學(xué)”統(tǒng)合法律概念，并視之為一種組織起來(lái)的有關(guān)在最少摩擦和最少浪費(fèi)的情況下滿足人之需要、保障利益和實(shí)施主張或欲求之手段的知識(shí)體系。這種以實(shí)用主義哲學(xué)為導(dǎo)向的利益論法學(xué)，明確提出了把法律視為實(shí)現(xiàn)目的的工具，而將滿足利益作為根本目的。因此，龐德在本書(shū)的第二部分詳盡討論的法律的目的為何，也就是其理論延伸的自然結(jié)果。龐德的這一理論，意味著關(guān)于法律重心的傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變，即法律在實(shí)施時(shí)從以自我為中心的法令轉(zhuǎn)移到社會(huì)利益之上。法律自身不再是目的，甚至權(quán)利也不是目的，而都只是達(dá)到社會(huì)目的的手段。這種實(shí)用主義的態(tài)度即意味著應(yīng)當(dāng)以“效用”作為評(píng)價(jià)法律有效性的標(biāo)準(zhǔn)。
在此我們可以清楚地看到，龐德的此種理論，是在其思考與解決特定歷史時(shí)期的法律問(wèn)題的過(guò)程中建構(gòu)起來(lái)的，是特定時(shí)空之文明的產(chǎn)物，也正因?yàn)槿绱耍@一理論能夠與社會(huì)發(fā)展的潮流正相契合，而這也證明了龐德所謂“將理性適用于經(jīng)驗(yàn)又通過(guò)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行檢驗(yàn)”的認(rèn)識(shí)論是非常正確的。對(duì)于龐德的這種努力，民國(guó)時(shí)期的法學(xué)家吳經(jīng)熊認(rèn)為，至少?gòu)穆殬I(yè)的觀點(diǎn)視之，在法律思想的變革上，其重要性和劇烈性，一點(diǎn)不遜于天文學(xué)上的哥白尼革命。[7]
二
正如上文所概括的，龐德對(duì)法律的這種實(shí)用主義的解說(shuō)是在反對(duì)概念法學(xué)、反對(duì)機(jī)械司法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，為了突破強(qiáng)大傳統(tǒng)的藩籬，龐德對(duì)效用和社會(huì)利益的強(qiáng)調(diào)多少有些“矯彎過(guò)正”的嫌疑，因此，他的這種理論并非是不可置疑的，比如說(shuō)，龐德理論對(duì)于社會(huì)利益的強(qiáng)調(diào)很容易使人們想到問(wèn)這樣的問(wèn)題：究竟什么是社會(huì)呢？什么才是最少摩擦和最少浪費(fèi)？這種理想狀態(tài)真有可能達(dá)致嗎？也有的學(xué)者提出了更為深刻的問(wèn)題，比如法律的性質(zhì)真的不值得重視嗎？對(duì)社會(huì)利益的強(qiáng)調(diào)會(huì)不會(huì)導(dǎo)致一種惡法的控制？等等。對(duì)于這些問(wèn)題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把龐德的理論放到它所處的特定時(shí)空之文明中，并結(jié)合其理論的前提進(jìn)行分析。而經(jīng)由這種分析我們可以認(rèn)為，許多對(duì)龐德理論的批評(píng)實(shí)是沒(méi)有洞見(jiàn)到這一理論的嚴(yán)格限定，而是試圖把這種理論放到與其限定不相符合的時(shí)空中進(jìn)行檢驗(yàn)，因此不能達(dá)致一種有效的批評(píng)。
實(shí)際上，龐德并未試圖提供一種全涉的、可以獲得普遍應(yīng)用的理論，恰恰相反，他對(duì)自己的研究作了嚴(yán)格的限定，即僅以成熟的或發(fā)達(dá)的法律作為研究領(lǐng)域。龐德在本書(shū)中明確指出：“我們應(yīng)當(dāng)研究作為現(xiàn)代國(guó)家中一種高度專(zhuān)門(mén)化的社會(huì)控制的法律；在這個(gè)方面，我們所遵循的乃是奧斯丁的思想，亦即把成熟的或發(fā)達(dá)的法律視作是我們研究的領(lǐng)域并且把成熟的或發(fā)達(dá)的法律之前的法律發(fā)展進(jìn)程或當(dāng)今較低層級(jí)的法律僅僅視作是有助于我們理解我們真正論題的東西。”[8]在我看來(lái)，這一限定對(duì)于理解龐德的法律理論至關(guān)重要，這不僅是因?yàn)槌墒斓幕虬l(fā)達(dá)的法律與成熟的或發(fā)達(dá)的法律之前的法律發(fā)展進(jìn)程或較低層級(jí)的法律之間在存在形式和運(yùn)作機(jī)制上存在著重大差別，更是因?yàn)槌墒斓幕虬l(fā)達(dá)的法律所置身于其間的社會(huì)包含了一整套維持此種法律的運(yùn)作的整體架構(gòu)，在這種架構(gòu)中，對(duì)法律的性質(zhì)問(wèn)題存在著一種廣泛的認(rèn)同，當(dāng)然，這并不意味著在這樣的社會(huì)中法律的性質(zhì)問(wèn)題就是無(wú)意義的，但是這種現(xiàn)存的回答可以為法學(xué)家致力于法律功效的研究提供了必要的基礎(chǔ)。
但是，正是這種限定也使我們意識(shí)到龐德法律理論的限度之所在。這無(wú)疑是因?yàn)椋猿墒斓幕虬l(fā)達(dá)的法律作為研究領(lǐng)域，決定了立基于這一前提之上的理論建構(gòu)對(duì)處于不同發(fā)展階段的社會(huì)來(lái)說(shuō)可能并不適合。因此，以一種實(shí)用主義的態(tài)度，把法律視作社會(huì)控制的工具，把滿足利益作為法律根本目的的觀點(diǎn)，并不能夠當(dāng)然適用于不同的法律形態(tài)。對(duì)于那些在當(dāng)代社會(huì)仍然存在的各種前現(xiàn)代的或正處于轉(zhuǎn)型和變革時(shí)期的法律體系來(lái)說(shuō)，其所面臨的根本任務(wù)都存在著根本性的差別，因而也就是龐德的理論所無(wú)法解釋或適用的。正如法學(xué)家朱利斯·斯通所正確地指出的：“就主要論點(diǎn)而言，我們可以謙虛地認(rèn)為，他（龐德）的回應(yīng)只對(duì)那些以溫和的變化步伐前進(jìn)的社會(huì)有所助益。在本人看來(lái)，對(duì)于社會(huì)生活的‘變遷’或者‘倒退’階段所提出的問(wèn)題，它并沒(méi)有真正地面對(duì)。”[9]更為重要的是，龐德的社會(huì)利益理論的效性預(yù)先假定了在一段時(shí)間內(nèi)特定文明領(lǐng)域之內(nèi)實(shí)際要求的一種最低限度的同質(zhì)性。在斯通看來(lái)，如果缺乏那種同質(zhì)性，具體案件中的利益沖突據(jù)以得到調(diào)整的一組法律假定或者一種利益安排就無(wú)法形成。因?yàn)樵谏鐣?huì)發(fā)展的轉(zhuǎn)變和革命性劇變時(shí)期，舊的需求被不斷銷(xiāo)蝕，新的需求之間無(wú)法達(dá)成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在無(wú)法兼容的假定集合和利益安排里面得到表達(dá)。[10]
對(duì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)而言，斯通的這一洞見(jiàn)也是極為精到的。的確，在這樣一個(gè)法律體系遠(yuǎn)未達(dá)到成熟與發(fā)達(dá)的狀態(tài)，并且社會(huì)還處于不斷的變動(dòng)與重新整合之中的環(huán)境里，最重要的問(wèn)題可能并不是如何在最少摩擦和最少浪費(fèi)的情況下滿足人之需要、保障利益和實(shí)施主張或欲求這些關(guān)于法律功效的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)是關(guān)于法律以及法律賴(lài)以為憑的社會(huì)制度的正當(dāng)性、合理性的問(wèn)題。當(dāng)然，我們也需要關(guān)注法律的功效，但是我認(rèn)為在法律的功效和法律的性質(zhì)之間，存在著一個(gè)邏輯的和歷史的先后問(wèn)題，意圖在法律性質(zhì)的問(wèn)題沒(méi)有得到解決的時(shí)候，打通法律功效與法律性質(zhì)所各自依憑的哲學(xué)觀可能是不現(xiàn)實(shí)的。[11]我同意有的學(xué)者的觀點(diǎn)，即中國(guó)現(xiàn)在還處在一個(gè)所謂的“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的時(shí)代”，[12]這一時(shí)期最大的特點(diǎn)就是，原有的權(quán)力結(jié)構(gòu)與集團(tuán)關(guān)系被日漸成形的資本統(tǒng)治社會(huì)完全打破，權(quán)利界限或產(chǎn)權(quán)關(guān)系在重新洗牌，利益格局由此出現(xiàn)大調(diào)整。在這個(gè)時(shí)候，資源配置的效率反而可能被視為其次，而如何在博弈中爭(zhēng)取到未來(lái)更高更主動(dòng)的談判地位，是各利益群體最大的關(guān)切。[13]這意味著，各種利益之間的博弈還遠(yuǎn)未達(dá)到一種平衡的狀態(tài)，社會(huì)也還缺乏必要的同質(zhì)性，在這樣的情景下，法律首先要關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是民主、自由、公正這樣的根本性問(wèn)題，而這樣的問(wèn)題在西方學(xué)者那里乃是一個(gè)基本的前提。在缺乏必要的政治參與、缺乏權(quán)力制約機(jī)制、缺乏司法獨(dú)立的狀況下，孤立地談?wù)撛谧钌倌Σ梁妥钌倮速M(fèi)的情況下滿足人之需要、保障利益和實(shí)施主張或欲求，非但不能有效地解決問(wèn)題，反而有可能蛻變?yōu)橐环N以“社會(huì)”為名而進(jìn)行的壓迫，這是真正值得我們注意的。
因此，對(duì)于我們而言，龐德的理論所具有的最重要的價(jià)值，并不在于他所得出的某些具體結(jié)論，而毋寧是他所提供的一種對(duì)法律與特定時(shí)空之文明的關(guān)系的洞見(jiàn)。龐德從科勒的法律與文明的相對(duì)性理論中得到啟發(fā)，他發(fā)現(xiàn)，法律之于一時(shí)一地之文明相對(duì)存在，在文明的無(wú)限發(fā)展過(guò)程中，不存在普遍恒存的法律。而如何獲得一種能夠與特定時(shí)空之文明相契合的法律，則是法學(xué)家所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的根本問(wèn)題之所在。正如科勒所指出的：“法學(xué)家必須從目的論的角度出發(fā)研究法律；法學(xué)家必須觀察各種法律要素是如何在其各自的運(yùn)作過(guò)程中證明自身的：她們的運(yùn)作將會(huì)導(dǎo)致有用的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致有害的結(jié)果、將會(huì)導(dǎo)致與文化相一致的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致與文化相反的結(jié)果，以及將會(huì)導(dǎo)致使價(jià)值據(jù)以得到公正評(píng)價(jià)的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致使價(jià)值得不到公平評(píng)價(jià)的結(jié)果。”龐德正是充分發(fā)展了這種理念，以其所置身社會(huì)的特定時(shí)空之文明的法律先決條件為基礎(chǔ)，并對(duì)先前各法學(xué)派所持有的研究方法進(jìn)行統(tǒng)合，深入地分析了法律的目的，達(dá)致了一種能夠有效回答其所處的社會(huì)所面臨的問(wèn)題的結(jié)論。當(dāng)然，正如上文所說(shuō)，他的理論并非完美，但是，“對(duì)于像這部書(shū)這樣的作品，重要的不是能否以及如何改進(jìn)它，而是作者自己的哪些主要觀點(diǎn)，在什么樣的條件下可以有助于我們應(yīng)對(duì)我們當(dāng)下時(shí)代的法律任務(wù)。”[14]在我看來(lái)，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)龐德關(guān)于法律與特定時(shí)空之文明的關(guān)系的洞見(jiàn)及其將這種洞見(jiàn)運(yùn)用于法學(xué)研究中的方法論上的創(chuàng)新的借鑒，努力發(fā)展一種能夠有效地解釋并應(yīng)用于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的法律理論，這種理論不僅要關(guān)心法律的功效問(wèn)題，也必須回答關(guān)于法律的性質(zhì)問(wèn)題，這樣才能真正解決“法律的目的”在這個(gè)特定語(yǔ)境中的所應(yīng)當(dāng)完成的任務(wù)。正如龐德援引詹姆斯的話說(shuō)：“歷史進(jìn)程實(shí)際上只是一部有關(guān)人們一代又一代地去努力發(fā)現(xiàn)范圍更為廣泛的秩序的歷史。發(fā)明某種既能夠?qū)崿F(xiàn)你自己的理想但同時(shí)也能夠滿足其他人的要求的方式，實(shí)是達(dá)致治安或和平的不二法門(mén)。”[15]
注釋:
[1][美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第334頁(yè)。
[2][美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第91頁(yè)。
[3][美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第91—102頁(yè)。
[4][美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第538頁(yè)。
[5][美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第333頁(yè)。
[6][美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第332頁(yè)。
[7]吳經(jīng)熊：“羅斯科•龐德的法律哲學(xué)”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第154頁(yè)。
[8][美]羅斯科•龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第352頁(yè)。
[9][澳]朱利斯•斯通：“羅斯科•龐德的黃金時(shí)代”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第65頁(yè)。
[10][澳]朱利斯•斯通：“羅斯科•龐德的黃金時(shí)代”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第63頁(yè)。
[11]關(guān)于打通法律功效與法律性質(zhì)所各自依憑的哲學(xué)觀的論述，請(qǐng)參見(jiàn)鄧正來(lái)：“社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的‘社會(huì)’神”，載翟志勇主編《羅斯科•龐德：法律與社會(huì)——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第267頁(yè)。
[12]在西方，傳統(tǒng)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對(duì)象是生產(chǎn)關(guān)系，即生產(chǎn)與交易背后的社會(huì)權(quán)利結(jié)構(gòu)及社會(huì)各利益集團(tuán)之間的關(guān)系。隨著社會(huì)的發(fā)展，主流經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸形成了關(guān)注效率以及實(shí)證研究的新傳統(tǒng)，而關(guān)于社會(huì)公正及其他規(guī)范研究就越來(lái)越成為支流甚至末流。參見(jiàn)盧周來(lái)：“中國(guó)回歸政治經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)代”，載《洪范評(píng)論》第一卷第一輯。
[13]盧周來(lái)：“中國(guó)回歸政治經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)代”，載《洪范評(píng)論》第一卷第一輯。
經(jīng)過(guò)學(xué)者們多年的探討，構(gòu)建和完善作為經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論基本范疇之一的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特別是在目前《反壟斷法》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》等相繼出臺(tái)的背景下，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究已成為直接影響經(jīng)濟(jì)法實(shí)施效果的重大問(wèn)題。同時(shí)，在加入世界貿(mào)易組織(WTO)后，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐不僅涉及對(duì)市場(chǎng)主體責(zé)任如何追究的問(wèn)題，而且也涉及對(duì)政府經(jīng)濟(jì)行為合法性的審查。因此，在WTO司法的壓力機(jī)制下，責(zé)任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究的重要性，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究的進(jìn)展卻舉步維艱，在很長(zhǎng)時(shí)間里被學(xué)者們稱(chēng)為“難墾之域”或“空白之地”。面對(duì)相對(duì)成熟的傳統(tǒng)部門(mén)法的責(zé)任理論，如何開(kāi)辟出一條合理化的研究路徑就成為擺在我們面前需要解決的當(dāng)務(wù)之急。目前，在對(duì)違反經(jīng)濟(jì)法承擔(dān)的法律責(zé)任的稱(chēng)謂方面，學(xué)者們?cè)诰C合衡量各種稱(chēng)謂，如經(jīng)濟(jì)責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法主體的責(zé)任等之后，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者主張采納“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”的表達(dá)方式，這是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究多年來(lái)取得的初步共識(shí)，也是進(jìn)一步研究的新起點(diǎn)。為避免不必要的爭(zhēng)論，本文也采用這一基本共識(shí)。
一、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的法理學(xué)考辨
概覽通行的法理學(xué)理論體系，從某種意義上說(shuō)，法理學(xué)的理論成果之所以能指導(dǎo)部門(mén)法研究。很大程度上仰賴(lài)部門(mén)法學(xué)對(duì)法理學(xué)的理論貢獻(xiàn)和法理學(xué)對(duì)部門(mén)法學(xué)研究成果的歸納、總結(jié)和提煉。我們甚至可以從這一角度認(rèn)為，對(duì)法理學(xué)理論貢獻(xiàn)的大小是部門(mén)法成熟程度的標(biāo)志之一。相比之下，產(chǎn)生較晚的經(jīng)濟(jì)法從法理學(xué)中不是很容易找到其理論貢獻(xiàn)。“法理學(xué)界和其他部門(mén)法學(xué)界基本上持否定態(tài)度，不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一個(gè)獨(dú)立的法律責(zé)任。”這種狀況一方面影響了法理學(xué)的發(fā)展和完善，另一方面也影響到經(jīng)濟(jì)法與其他學(xué)科之間的交流，從而影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)在法學(xué)界的學(xué)科評(píng)價(jià)和學(xué)科地位。要改變這一狀況，一方面需要經(jīng)濟(jì)法立法和實(shí)踐的不斷發(fā)展，另一方面也需要經(jīng)濟(jì)法和法理學(xué)的學(xué)者們對(duì)兩種理論進(jìn)行比較、歸納和總結(jié)。
(一)對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性研究的反思
長(zhǎng)期以來(lái)，基于論證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的需要，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們都有意或無(wú)意地從經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性人手，通過(guò)創(chuàng)立不同于傳統(tǒng)責(zé)任形式的新的責(zé)任形式，達(dá)到論證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的目的。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“如果違反經(jīng)濟(jì)法需承擔(dān)特殊的法律責(zé)任并有特殊的訴訟程序，那么經(jīng)濟(jì)法在法律體系中的獨(dú)立地位問(wèn)題就迎刃而解了。”“如果在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，僅僅援引傳統(tǒng)法律部門(mén)的調(diào)整機(jī)制，簡(jiǎn)單適用民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任，沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，那么就很難在法律體系中建立起真正意義上的具有獨(dú)立地位的經(jīng)濟(jì)法。”目前，在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性研究方面，學(xué)者們主要有以下幾種觀點(diǎn)：
其一，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不存在獨(dú)立的法律責(zé)任形式，即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任否定論。堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“‘經(jīng)濟(jì)責(zé)任’不能成為一種獨(dú)立的法律責(zé)任，它實(shí)際上是由民事責(zé)任、行政責(zé)任構(gòu)成，因此，如果承認(rèn)宏觀經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象，那么經(jīng)濟(jì)法責(zé)任應(yīng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三種，不能將‘經(jīng)濟(jì)責(zé)任’作為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的一種形式。”“一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者為了證明經(jīng)濟(jì)法是民法、刑法、行政法相并列的獨(dú)立法律部門(mén)，就試圖在民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任之外尋找專(zhuān)屬于經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。事實(shí)上，盡管一些學(xué)者已經(jīng)在這一方面進(jìn)行了不少的努力，然而結(jié)果卻令人失望。時(shí)至今日，沒(méi)有哪一位經(jīng)濟(jì)法學(xué)者能提出一項(xiàng)能夠稍微令人信服的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式。”目前，隨著經(jīng)濟(jì)立法的日益完善和經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐的開(kāi)展，堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)法責(zé)任否定論的學(xué)者已不多。
其二，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法具有自己獨(dú)立的責(zé)任形式，也即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任肯定論。持此觀點(diǎn)的學(xué)者又有兩種視角。一種視角認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是與傳統(tǒng)的“三大責(zé)任”、“四大責(zé)任”等相并列的獨(dú)立的責(zé)任形式。另一種視角認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任借用了傳統(tǒng)的責(zé)任形式，但又有所突破和創(chuàng)新。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的有些形式也可以與其他法律責(zé)任的一些形式是相同的，當(dāng)然，其內(nèi)容和目的可能會(huì)有區(qū)別。”“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任包含了傳統(tǒng)法律責(zé)任的合理內(nèi)核。但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不只是傳統(tǒng)法律責(zé)任的簡(jiǎn)單組合，組合后還賦予其新的內(nèi)容。這是由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的廣泛性、調(diào)整方法的多樣性、法律主體的多元性等因素決定的。”還有學(xué)者提出，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是對(duì)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的綜合，“但這種綜合并沒(méi)有抹殺經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特性質(zhì)。……經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特性就是表現(xiàn)在它作為一個(gè)后起的法律部門(mén)比其他法律部門(mén)更加自覺(jué)地、全面地、充分地運(yùn)用已有的法律調(diào)整方法和各種法律責(zé)任形式。”目前，經(jīng)濟(jì)法具有自己獨(dú)立的責(zé)任形式的觀點(diǎn)已經(jīng)獲得多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的認(rèn)可，成為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究的基本共識(shí)之一。
其三，認(rèn)為應(yīng)該把法律責(zé)任類(lèi)型化，打破部門(mén)法之間的界限。完全不以法律部門(mén)作為法律責(zé)任的劃分標(biāo)準(zhǔn)，各種部門(mén)法法律責(zé)任可以根據(jù)法律實(shí)踐的需要，把各類(lèi)責(zé)任進(jìn)行重新分配，以此來(lái)解決各個(gè)部門(mén)法法律責(zé)任交叉的局面。堅(jiān)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者提出，按照法律責(zé)任是否直接具有物質(zhì)利益的內(nèi)容，可將其劃分為經(jīng)濟(jì)責(zé)任和非經(jīng)濟(jì)責(zé)任。這是第一次劃分。經(jīng)濟(jì)責(zé)任又可劃分為補(bǔ)償性經(jīng)濟(jì)責(zé)任和懲罰性經(jīng)濟(jì)責(zé)任；非經(jīng)濟(jì)責(zé)任又可劃分為行為責(zé)任、信譽(yù)責(zé)任、資格減免責(zé)任和人身責(zé)任。這種從根本上否認(rèn)傳統(tǒng)法理學(xué)關(guān)于法律責(zé)任分類(lèi)的觀點(diǎn)，雖然對(duì)于解決經(jīng)濟(jì)法責(zé)任問(wèn)題有積極意義，但對(duì)于民法、行政法、刑法等部門(mén)法孕育和形成的具有本部門(mén)法特征的法律責(zé)任形式而言，則實(shí)踐意義不大。例如，剝奪生命的責(zé)任形式就具有明顯的刑事責(zé)任的特征，與其他部門(mén)法的責(zé)任形式有明顯的差異。
而在這種追求經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性思維的指引下，我們就很容易認(rèn)為，如果把經(jīng)濟(jì)法責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等責(zé)任形式，經(jīng)濟(jì)法就不存在自己獨(dú)立的責(zé)任形式了。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“有些分類(lèi)方式的妥當(dāng)性是值得商榷的，比如將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，此種分類(lèi)方法容易使人產(chǎn)生誤解，以為經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有自己獨(dú)立的法律責(zé)任以及經(jīng)濟(jì)法中可以規(guī)定民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等，并不是很恰當(dāng)。”因此，為了探尋經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性，學(xué)者們提出了諸多新的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)又有了不同的分類(lèi)。在一些學(xué)者看來(lái)，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一個(gè)綜合性的范疇，它是由不同性質(zhì)的多種責(zé)任形式構(gòu)成的統(tǒng)一體。在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任項(xiàng)下，包括了公法責(zé)任和私法責(zé)任；過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任；職務(wù)責(zé)任和非職務(wù)責(zé)任；財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任等性質(zhì)相異的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，它們構(gòu)成完整意義上的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。還有學(xué)者主張，法律責(zé)任的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是多方面的，按照經(jīng)濟(jì)法的“主體組合”，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任分為“調(diào)制主體的責(zé)任”和“調(diào)制受體的責(zé)任”，或者細(xì)分為國(guó)家責(zé)任、企業(yè)責(zé)任、社團(tuán)責(zé)任、個(gè)人責(zé)任等等；按照追究責(zé)任的目的，可以把法律責(zé)任分為賠償性責(zé)任和懲罰性責(zé)任；依據(jù)責(zé)任的性質(zhì)，還可以把法律責(zé)任分為經(jīng)濟(jì)性責(zé)任和非經(jīng)濟(jì)性責(zé)任，或稱(chēng)財(cái)產(chǎn)性責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任。客觀地講，這些依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的分類(lèi)，雖然有助于我們認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊性，但這種撇開(kāi)傳統(tǒng)的法律責(zé)任理論探尋經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的研究進(jìn)路，過(guò)于關(guān)注經(jīng)濟(jì)法是否具有自己獨(dú)立的責(zé)任形式，而忽略了對(duì)傳統(tǒng)法律責(zé)任理論的遵循和借鑒，由此而得出的具體分類(lèi)的生命力如何，仍有待時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)
(二)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與傳統(tǒng)法律責(zé)任形式的關(guān)系辨析
在法理學(xué)中，責(zé)任是一個(gè)極其重要的范疇，各部門(mén)法如憲法、民法、行政法、刑法等均已發(fā)展出各具特色的責(zé)任體系和責(zé)任形式。根據(jù)傳統(tǒng)的法律責(zé)任理論，法律責(zé)任的具體形態(tài)包括“三大責(zé)任”，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任；或“四大責(zé)任”，即除三大責(zé)任外，還包括違憲責(zé)任；或“六大責(zé)任”，即除四大責(zé)任外，還包括訴訟責(zé)任和國(guó)家賠償責(zé)任。不難看出，我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律責(zé)任的種類(lèi)劃分主要是依據(jù)相關(guān)的部門(mén)法而闡釋和展開(kāi)的，與部門(mén)法基本上是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的歷史及其法典化的進(jìn)程，同其界域的相對(duì)明晰，以及在立法上的相對(duì)成熟等，都有密切關(guān)聯(lián)。”據(jù)此推斷，違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是法律責(zé)任的經(jīng)濟(jì)法部門(mén)化，是指經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律部門(mén)所具有的責(zé)任制度。從理論上講，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式也應(yīng)包括在法理學(xué)的責(zé)任理論之中，但目前違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任形式并沒(méi)有引起法理學(xué)學(xué)者們的?充分重視，這一方面與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史較短有關(guān)，另一方面也與經(jīng)濟(jì)法大量借用其他部門(mén)法的責(zé)任形式有涉。
同時(shí)，在對(duì)違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的理性認(rèn)識(shí)中，一個(gè)重要的問(wèn)題是對(duì)傳統(tǒng)法律責(zé)任形式與內(nèi)容的補(bǔ)充、超越與創(chuàng)新。例如，有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任對(duì)傳統(tǒng)三大責(zé)任形式的借用，并不意味著經(jīng)濟(jì)法就沒(méi)有自己獨(dú)特的責(zé)任形式，也不意味著經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是對(duì)傳統(tǒng)三大責(zé)任的簡(jiǎn)單相加，“而是對(duì)三者的綜合化、整體化和系統(tǒng)化，并有一定的突破和創(chuàng)新，如拆分企業(yè)、懲罰性賠償、缺陷產(chǎn)品召回、資格減免、信用減等、企業(yè)社會(huì)責(zé)任，甚至是鼓勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)等責(zé)任形式的運(yùn)用。”還有學(xué)者提出，違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任存在不為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任所涵蓋的責(zé)任類(lèi)型，“如信用減等、經(jīng)濟(jì)法上的懲罰性賠償、政府經(jīng)濟(jì)失誤賠償、資格減等、肢解公司等。”在許多學(xué)者看來(lái)，盡管目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍然存在爭(zhēng)議，但是“諸如拆分企業(yè)、信用減等、資格減免、引咎辭職、停業(yè)整頓、競(jìng)業(yè)禁止、懲罰性賠償、產(chǎn)品召回等這些新的責(zé)任形式將隨著經(jīng)濟(jì)法理論和制度的發(fā)展，而不斷得到提煉和歸并，最終可以被類(lèi)型化為新的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式。”可以說(shuō)，這些民法、行政法、刑法所不具有或不重視的責(zé)任形式，彰顯了經(jīng)濟(jì)法從保障社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的角度平衡協(xié)調(diào)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的功能和價(jià)值，是經(jīng)濟(jì)法對(duì)法理學(xué)中責(zé)任理論的突破和貢獻(xiàn)，亟需必要的審思、提煉和揚(yáng)棄。
(三)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特性分析
由以上可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)法作為產(chǎn)生較晚的部門(mén)法，其責(zé)任形式是在綜合傳統(tǒng)法律責(zé)任的基礎(chǔ)上。又具有自身獨(dú)特特點(diǎn)的新型法律責(zé)任。它既賦予了所借用的傳統(tǒng)法律責(zé)任形式以新的理念、目的和價(jià)值，又突破了傳統(tǒng)的責(zé)任形式和內(nèi)容，形成了與經(jīng)濟(jì)法作為新興的現(xiàn)代法相適應(yīng)的責(zé)任理論。其獨(dú)特性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
1綜合性。違反經(jīng)濟(jì)法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任往往表現(xiàn)出非單一性的特征，即經(jīng)濟(jì)法主體所承擔(dān)的責(zé)任表現(xiàn)為多種傳統(tǒng)責(zé)任形式的結(jié)合，“只有綜合性的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任才能有效地制裁違反經(jīng)濟(jì)法的行為”，“為了責(zé)、權(quán)、利相一致，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任必須是綜合的”。這種責(zé)任形式突破了法律責(zé)任與部門(mén)法一一對(duì)應(yīng)的思維定勢(shì)和慣性，綜合利用多種責(zé)任形式規(guī)制經(jīng)濟(jì)法主體的行為。
經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，我們也可稱(chēng)之為“社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益”，是國(guó)家站在全社會(huì)的角度，通過(guò)對(duì)個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的協(xié)調(diào)和平衡，修正市場(chǎng)缺陷，燙平經(jīng)濟(jì)波動(dòng)，以保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。
3非對(duì)等性。在政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)法主體的法律責(zé)任并不對(duì)等，往往體現(xiàn)出對(duì)弱勢(shì)一方的傾斜性保護(hù)。弱勢(shì)一方基于經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息不對(duì)稱(chēng)等原因，在名義上雙方處于平等地位的交易活動(dòng)中常常處于劣勢(shì)地位，需要國(guó)家在法律制度設(shè)計(jì)中予以特別保護(hù)。例如，《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等對(duì)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)的規(guī)定就較多，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條和《食品安全法》第96條分別規(guī)定的雙倍和十倍賠償制度，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)消費(fèi)者在生活性消費(fèi)和食品消費(fèi)領(lǐng)域的特別保護(hù)。而在宏觀調(diào)控法中，則以規(guī)定經(jīng)濟(jì)管理主體的義務(wù)為主，借以充分保障經(jīng)營(yíng)主體的合法權(quán)利，確保經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)能夠得到有效的實(shí)施。
二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的實(shí)證考察：以競(jìng)爭(zhēng)法為例
競(jìng)爭(zhēng)法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由的基本法，被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大”，是經(jīng)濟(jì)法的核心組成部分。各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)壟斷行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為均規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，不但有民事上的損害賠償責(zé)任，還有行政責(zé)任、刑事責(zé)任和一些超越傳統(tǒng)責(zé)任形式的特殊責(zé)任。以下我們以美、歐盟、德、日和我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法中規(guī)定的法律責(zé)任形式為例，探討經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的實(shí)然形態(tài)。
1民事責(zé)任。民事責(zé)任是各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法普遍采用的責(zé)任形式，主要表現(xiàn)為損害賠償。美國(guó)《謝爾曼法》第1條規(guī)定，除了刑事訴訟以外，對(duì)于類(lèi)似的違法行為還可以通過(guò)司法部的民事訴訟，由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)下達(dá)排除妨礙的命令，或者由被害人提起停止損害的訴訟。德國(guó)《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第33條第3款規(guī)定，故意或過(guò)失違反第1款的規(guī)定，有義務(wù)賠償由此產(chǎn)生的損失。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條第1款規(guī)定，實(shí)施私人壟斷或者不正當(dāng)交易限制或者使用不公正的交易方法的事業(yè)者，對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國(guó)《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第31條規(guī)定，事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權(quán)益者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
2行政責(zé)任。違反競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任形式主要有停止違法行為的禁令和罰款。美國(guó)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第5條第12款規(guī)定，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在要求停止某競(jìng)爭(zhēng)方法或行為的命令發(fā)生終局效力后，且在該命令的有效期間內(nèi)，違反該命令的任何個(gè)人、合伙或公司，每違反一次都應(yīng)向美國(guó)政府交納5000美元以下的民事罰款，該罰款歸美國(guó)政府所有，且可由美國(guó)政府提起民事訴訟得以收回。而這種罰款盡管形式上是通過(guò)法院做出的民事罰款，但實(shí)質(zhì)上帶有相當(dāng)強(qiáng)的行政罰款性質(zhì)。《歐盟條約》第81條第1款規(guī)定，歐盟委員會(huì)可視違法行為的具體情況要求違法者不作為，例如停止歧視或者停止濫用；或者要求積極履行其義務(wù)，如供貨。德國(guó)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第1條規(guī)定，違法的卡特爾無(wú)效。德國(guó)卡特爾局可根據(jù)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第32條，對(duì)違法卡特爾禁令。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條之2規(guī)定，公正交易委員會(huì)應(yīng)依據(jù)第8章第2節(jié)規(guī)定的程序，命令事業(yè)者向國(guó)庫(kù)繳納課征金。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第28條規(guī)定，監(jiān)督檢查部門(mén)可根據(jù)情節(jié)處以被銷(xiāo)售、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷(xiāo)毀財(cái)物的價(jià)款的1倍以上3倍以下的罰款。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第40條規(guī)定，事業(yè)結(jié)合應(yīng)申請(qǐng)而未申請(qǐng)，或經(jīng)申請(qǐng)未獲得許可而結(jié)合者，可處新臺(tái)幣10萬(wàn)元以上5000萬(wàn)以下罰款。
3刑事責(zé)任。自1890年制定《謝爾曼法》確立反托拉斯制度起，美國(guó)就對(duì)違法企業(yè)和個(gè)人實(shí)施嚴(yán)格的刑事責(zé)任，主要有罰金和監(jiān)禁。美國(guó)目前規(guī)定反壟斷法刑事責(zé)任制度的法律主要有：《謝爾曼法》第1、2、3條，《克萊頓法》第13條，《威爾遜關(guān)稅法》第1條及《羅賓遜——帕特曼法》第2條等。自1890年頒布以來(lái)，《謝爾曼法》已歷經(jīng)多次修訂，而修訂的重要內(nèi)容就是提高刑事罰金與監(jiān)禁期限。2004年6月，國(guó)會(huì)通過(guò)了修訂《謝爾曼法》的《2004年反壟斷刑事處罰加強(qiáng)與改革法》，對(duì)公司的最高罰金提高到1億美元，對(duì)個(gè)人的最高罰金提高到100萬(wàn)美元，對(duì)個(gè)人的最長(zhǎng)監(jiān)禁期限提高到10年。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第89至95條集中規(guī)定了反壟斷法的刑事責(zé)任制度，違反禁止壟斷法的行為，可以根據(jù)情節(jié)并處徒刑和罰金。我國(guó)《反壟斷法》第52條、第54條均規(guī)定，相關(guān)責(zé)任主體構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第35條第2款、第37條第1款均規(guī)定了有期徒刑、拘役和罰金三種刑事責(zé)任。
4其他責(zé)任形式。除以上三大責(zé)任外，違反競(jìng)爭(zhēng)法需要承擔(dān)的具體責(zé)任形式還包括懲罰性賠償和拆分企業(yè)。美國(guó)《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條均規(guī)定，任何因反托拉斯法所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)或營(yíng)業(yè)損害的人，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第32條第1款也規(guī)定了三倍賠償制度。拆分企業(yè)也是美國(guó)常用的反壟斷措施，其目的是將壟斷性市場(chǎng)變?yōu)楦?jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)。美國(guó)司法機(jī)關(guān)依據(jù)《謝爾曼法》、《克萊頓法》等分拆了美孚石油公司、美利堅(jiān)煙草公司、杜邦炸藥公司、美國(guó)電話電報(bào)公司等壟斷巨頭。德國(guó)《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第41條第3款、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條也規(guī)定了拆分企業(yè)的相關(guān)條件和措施。
通過(guò)對(duì)以上各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法中法律責(zé)任的不完全考察，可以看出，當(dāng)前競(jìng)爭(zhēng)法中的責(zé)任形式具有以下一些特點(diǎn)：
首先，責(zé)任形式大量表現(xiàn)為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任中一種或多種的綜合運(yùn)用。雖然各個(gè)國(guó)家和地區(qū)由于經(jīng)濟(jì)和法律文化背景差異，在三種責(zé)任形式的采用方面各有側(cè)重，但都采用了民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任中的一種或多種。例如，美國(guó)、日本等都不同程度地規(guī)定了構(gòu)成非法壟斷行為情節(jié)嚴(yán)重者，除了要承擔(dān)罰金責(zé)任外，還有可能承擔(dān)拘禁或徒刑的刑事責(zé)任，有的國(guó)家如德國(guó)、歐盟等，僅限于民事賠償、行政責(zé)任和刑事罰金。
其次，懲罰性賠償責(zé)任與實(shí)際損害賠償責(zé)任并存。在反壟斷法規(guī)定的賠償責(zé)任方面，美國(guó)和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)采用的是懲罰性的三倍賠償原則；而我國(guó)、日本、德國(guó)、歐盟等采用的是實(shí)際賠償原則。懲罰性賠償責(zé)任突出體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，因?yàn)閴艛嘈袨椴粌H侵犯了相關(guān)企業(yè)的合法權(quán)益，而且還侵害了正常的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)秩序，但是由于各國(guó)的法律傳統(tǒng)迥異，懲罰性賠償制度并沒(méi)有被各國(guó)普遍采用。
再次，追究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有獨(dú)立的或相對(duì)獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。違反各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法所引起的訴訟程序往往會(huì)援引民事訴訟、行政訴訟(復(fù)議)和刑事訴訟規(guī)則進(jìn)行，但一個(gè)突出的區(qū)別在于各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法往往都設(shè)置了獨(dú)立的或相對(duì)獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，如美國(guó)的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，歐盟的歐盟委員會(huì)，德國(guó)的聯(lián)邦卡特爾局，日本的公平交易委員會(huì)，負(fù)責(zé)處理違反競(jìng)爭(zhēng)法的案件。
最后，出現(xiàn)了諸多新的責(zé)任形式。概覽各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法，我們不難發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法主體除了承擔(dān)傳統(tǒng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任之外，還存在諸多新的或?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)法所重視的責(zé)任形式，如懲罰性賠償、拆分企業(yè)等，體現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)三大責(zé)任形式的突破和發(fā)展。
三、對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究進(jìn)路的思考
通過(guò)以上分析，我們不難看出，一味追求經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的思維定勢(shì)和慣性會(huì)使經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究陷入求異有余、求同不足的窠臼，而合理化的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究應(yīng)回歸法理學(xué)層面的法律責(zé)任理論，并在經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐中歸納和提煉經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的具體形態(tài)，方能實(shí)現(xiàn)理論上的通達(dá)與自洽。
(一)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究應(yīng)回歸法理學(xué)層面
在經(jīng)濟(jì)法研究的早期，探尋經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的研究方向似乎對(duì)論證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性意義重大，同時(shí)還可彰顯經(jīng)濟(jì)法的程序理性，解決長(zhǎng)期以來(lái)困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的經(jīng)濟(jì)法的不可訴和學(xué)科評(píng)價(jià)等問(wèn)題，但這種研究進(jìn)路能否獲得法理學(xué)上的支撐呢?我們殫精竭慮構(gòu)建起來(lái)的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式和體系，在其他部門(mén)法上有沒(méi)有普適性，又能否融入法理學(xué)上的法律責(zé)任理論呢?實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)法確實(shí)大量借用了其他部門(mén)法所特有的責(zé)任形式，就像我們承認(rèn)民法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)性地位一樣。我們甚至還應(yīng)該進(jìn)一步承認(rèn)我們目前的經(jīng)濟(jì)法訴訟程序還是嚴(yán)重依賴(lài)民事、行政和刑事訴訟程序，雖然我們?cè)诮?jīng)濟(jì)公益訴訟、反壟斷訴訟等方面對(duì)前三者有一定的突破。事實(shí)上，這種借用關(guān)系對(duì)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展非但無(wú)害，而且從某種意義上說(shuō)還是經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的捷徑。以民法為例，民法作為人類(lèi)法律史和法學(xué)史起源最早的學(xué)科，在其長(zhǎng)期歷史演進(jìn)過(guò)程中，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的高度提煉和行為準(zhǔn)則的精確歸納，為其他部門(mén)法在概念界定和體系構(gòu)建方面的早期發(fā)展提供了具有典范意義的參照樣本。在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究中，我們不敢或不愿承認(rèn)對(duì)傳統(tǒng)責(zé)任形式的借鑒是理論研究不自信和不成熟的表現(xiàn)，自我束縛和桎梏于經(jīng)濟(jì)法部門(mén)內(nèi)部的研究，力圖尋求理論的內(nèi)在自足性，到頭來(lái)只能是緣木求魚(yú)、南轅北轍。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法中大量采用的新的責(zé)任形式和責(zé)任承擔(dān)方式又是對(duì)法理學(xué)的重要貢獻(xiàn)，例如眾多學(xué)者所公認(rèn)的拆分企業(yè)、懲罰性賠償、信用減等、資格減免等，需要認(rèn)真歸納和提煉。相信經(jīng)過(guò)法理學(xué)法律責(zé)任理論的過(guò)濾和沉淀，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任未來(lái)研究的思路將更加理性，前途將更加光明。
(二)在經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)踐中提煉經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的具體形態(tài)
2000年最高人民法院實(shí)施的機(jī)構(gòu)改革撤銷(xiāo)了經(jīng)濟(jì)審判庭，這似乎從形式上給經(jīng)濟(jì)訴訟以當(dāng)頭一棒。痛定思痛之后，我們也逐漸看到了過(guò)去經(jīng)濟(jì)法研究的軟肋——缺乏對(duì)經(jīng)濟(jì)法可訴性的研究。具體而言，名義上支撐經(jīng)濟(jì)審判庭的學(xué)理基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)法學(xué)，但實(shí)際上，該階段的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究卻將精力和重心過(guò)多地放在論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立部門(mén)法地位，對(duì)經(jīng)濟(jì)審判庭業(yè)務(wù)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)指導(dǎo)意義不大。經(jīng)濟(jì)審判庭實(shí)際上審理的仍是名義上是“經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系”而實(shí)質(zhì)上是民(商)事法律關(guān)系的案件，而且經(jīng)濟(jì)審判庭也沒(méi)有自己獨(dú)立適用的訴訟法規(guī)范，在具體審判實(shí)踐中，它只能依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來(lái)審理案件，所以經(jīng)濟(jì)審判庭的撤銷(xiāo)也有其合理的一面。畢竟，從性質(zhì)上講，與民事訴訟不同，經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)屬于“民眾訴訟”或“公益訴訟”的范疇，它的終極目標(biāo)和任務(wù)是維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益和保障社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)秩序。有鑒于此，我們不妨用一種動(dòng)態(tài)的、開(kāi)放性的眼光來(lái)看待這一改革，并以此為契機(jī)，建立起真正“經(jīng)濟(jì)法意義上”的經(jīng)濟(jì)訴訟法庭，并根據(jù)對(duì)專(zhuān)門(mén)案件審理的需要，創(chuàng)設(shè)專(zhuān)門(mén)的訴訟程序，從而保障經(jīng)濟(jì)法的有效實(shí)施。在經(jīng)濟(jì)法可訴性的實(shí)現(xiàn)方面，可以從經(jīng)濟(jì)法諸多部門(mén)法的可訴性人手。例如在稅法領(lǐng)域建立納稅人訴訟，在反壟斷法領(lǐng)域建立反壟斷公力訴訟和私人訴訟，在環(huán)境資源法領(lǐng)域建立環(huán)境公益訴訟等，并在民(商)法不能很好保護(hù)社會(huì)公益的領(lǐng)域發(fā)揮經(jīng)濟(jì)公益訴訟不可替代的作用，如在公司法領(lǐng)域主張?zhí)崞鸸蓶|代表訴訟、在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主張?zhí)崞鸱磯艛嘣V訟等。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)歸納和提煉經(jīng)濟(jì)法所特有的或?yàn)榻?jīng)濟(jì)法所重視的責(zé)任形式，只有這樣，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度才能擺脫空洞的理論構(gòu)建并真正建立起來(lái)。
目前，伴隨著我國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的初步確立和訴訟機(jī)制的建立，經(jīng)濟(jì)訴訟將真正建立起來(lái)。《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》將壟斷糾紛與各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛集中規(guī)定，統(tǒng)一納入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛范圍。最高人民法院在2008年7月發(fā)出的《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹(中華人民共和國(guó)反壟斷法)的通知》中規(guī)定，各類(lèi)反壟斷民事案件由各級(jí)人民法院負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判業(yè)務(wù)的審判庭審理。當(dāng)事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合《民事訴訟法》第108條和《反壟斷法》規(guī)定的受理?xiàng)l件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判。同時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》做出的具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，應(yīng)根據(jù)《行政訴訟法》和《反壟斷法》第53條的規(guī)定，確定是否需要經(jīng)過(guò)行政復(fù)議。對(duì)于應(yīng)由人民法院受理的案件，只要符合《行政訴訟法》規(guī)定的條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判。雖然目前對(duì)壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等糾紛的處理仍停留在民事訴訟和行政訴訟的范疇之內(nèi)，但是經(jīng)濟(jì)法的可訴性已經(jīng)有了質(zhì)的飛躍，真正意義上的經(jīng)濟(jì)訴訟已指日可待，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究也將在回應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的客觀需要中發(fā)展、嬗變和成熟。
【摘 要】在全球化的進(jìn)程中，西風(fēng)東漸，社會(huì)轉(zhuǎn)型，中國(guó)特色社會(huì)主義的建設(shè)在大踏步地前進(jìn)，中國(guó)傳統(tǒng)文化好似越發(fā)缺乏活力。但
>> 歷史的逆轉(zhuǎn)：當(dāng)中國(guó)遭遇西方 當(dāng)中國(guó)傳統(tǒng)建筑遭遇西方現(xiàn)代建筑 當(dāng)中國(guó)驕傲遭遇中國(guó)尷尬 當(dāng)中國(guó)遭遇奢侈品消費(fèi) 當(dāng)中國(guó)官員遭遇外國(guó)記者 當(dāng)中國(guó)制造 遭遇反傾銷(xiāo) 當(dāng)中國(guó)公民遭遇海外訴訟 馬克思的需要理論之人本解讀 淺析中西方不同人本管理思想及其對(duì)當(dāng)代中國(guó)人本管理的啟示 當(dāng)中國(guó)干部的滋味 概念股:當(dāng)中國(guó)故事遭遇美國(guó)信任危機(jī) 中國(guó)會(huì)遭遇西方式金融崩潰嗎 BBC：中國(guó)人遭遇西方職場(chǎng)"古怪世界" 中國(guó)的改革還在進(jìn)程當(dāng)中 當(dāng)中國(guó)焰火掂量墨爾本的夜空 方文墨 當(dāng)中國(guó)最好的鉗工 聲東西音，當(dāng)中國(guó)音樂(lè)人撞入西方 西方人本美學(xué)思想的歷史覺(jué)醒 東西方人本管理思想的比較 希伯來(lái)基督教文化視野之人觀以及在西方文學(xué)中的投射 常見(jiàn)問(wèn)題解答 當(dāng)前所在位置：l，訪問(wèn)時(shí)間：2009年12月14日.
[49]季衛(wèi)東.《社會(huì)變革的法律模式》，載[美]P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，代譯序，第2頁(yè).
[50][英]湯因比，[日]池田大作：《全球大一統(tǒng)的可能性》，載于天涯在線書(shū)庫(kù)：http：///kepu2005/zddq/018.htm，訪問(wèn)時(shí)間：2009年12月7日.
[51]參見(jiàn)雷海宗：《中國(guó)文化與中國(guó)的兵（外一種）》，岳麓書(shū)社，1989年版.第121-154.
[52]程燎原.從法制到法治[M].法律出版社，1999年版，引言.
作者簡(jiǎn)介：梁萬(wàn)美（1988-），女，安徽滁州人，上海師范大學(xué)法學(xué)理論專(zhuān)業(yè)2011級(jí)碩士研究生，研究方向：法理學(xué)。
美國(guó)的法學(xué)教育模式大多承襲了英國(guó)的法學(xué)教育傳統(tǒng)，是在學(xué)徒式教育模式基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。1829年斯托里改革，將美國(guó)法學(xué)教育中的人文教育與職業(yè)教育完全分開(kāi)，從而為美國(guó)現(xiàn)代法學(xué)教育模式奠定了基礎(chǔ)。大學(xué)法學(xué)院主要對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律職業(yè)教育，主要培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，了解與熟悉法律案例，通過(guò)掌握必要的法律程序上的技能來(lái)培訓(xùn)其解決法律實(shí)務(wù)的能力。法學(xué)作為教學(xué)學(xué)科不應(yīng)是普通教學(xué)學(xué)科，而應(yīng)給予特殊的待遇。1827年《耶魯報(bào)告》就曾提出“學(xué)院式的本科教育與職業(yè)性較明顯的專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練在教育目的上存在較大差異，應(yīng)分別實(shí)施，專(zhuān)業(yè)教育應(yīng)在專(zhuān)門(mén)的醫(yī)學(xué)、神學(xué)及法學(xué)院中進(jìn)行。”這表現(xiàn)出對(duì)法學(xué)院專(zhuān)業(yè)教育職責(zé)的深刻認(rèn)識(shí)。法學(xué)教育的基本功能是造就法律職業(yè)者。法律職業(yè)者負(fù)有維護(hù)社會(huì)“民主、正義、秩序”的神圣使命，確保和維護(hù)社會(huì)肌體健康的“社會(huì)醫(yī)生”的社會(huì)使命，???? ??因此法律職業(yè)者必須首先成為高水平的訓(xùn)練有素的人。法律職業(yè)與法學(xué)教育目標(biāo)的一元性質(zhì)在法學(xué)院學(xué)制上的體現(xiàn)，構(gòu)成了美國(guó)法學(xué)教育突出的一個(gè)特征，即接受了非法學(xué)專(zhuān)業(yè)大學(xué)本科教育之后方可接受初級(jí)法學(xué)學(xué)歷教育。從美國(guó)法學(xué)院的入學(xué)條件上看，學(xué)生在進(jìn)入法學(xué)院之前就己受到了良好的人文教育，獲得必要的人文科學(xué)知識(shí)，且通常都己獲得文學(xué)士學(xué)位或理學(xué)士學(xué)位，并要通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)激烈的法學(xué)院入學(xué)考試。
美國(guó)哈佛法學(xué)院開(kāi)始的這種職業(yè)教育模式，經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展，形成了一套完整而又富有特色的大學(xué)法律教育制度。這就是美國(guó)著名的J.D教育(法律博士)。美國(guó)的J.D教育學(xué)制通常是三年。J.D層次的法學(xué)教育相當(dāng)于初級(jí)法學(xué)學(xué)士學(xué)歷教育，是高起點(diǎn)的職業(yè)性法學(xué)本科教育。這種J.D教育以培養(yǎng)律師為目標(biāo)，學(xué)生畢業(yè)后能立即參加律師考試，能從事以開(kāi)業(yè)律師為主的實(shí)際工作。基于這樣的培養(yǎng)目標(biāo)，在法學(xué)教程上，也就出現(xiàn)了一些重實(shí)務(wù)型課程而輕理論型課程的情況，如對(duì)法理學(xué)、法史學(xué)或憲法學(xué)等之類(lèi)的課程重視不夠，但對(duì)模擬法庭、法律診所課程以及職業(yè)道德課程較為重視，并作為必修課程，內(nèi)容豐富實(shí)際。
作為普通法系國(guó)家，美國(guó)的法學(xué)教育主要以案例教學(xué)法為主。“案例教學(xué)法”很大程度上與美國(guó)屬于普通法系國(guó)家有關(guān)。由于受美國(guó)的普通法傳統(tǒng)和實(shí)用主義哲學(xué)思潮的影響，大部分法學(xué)學(xué)者們認(rèn)為法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，因此對(duì)案例相當(dāng)重視。學(xué)生從業(yè)需要“律師式”思維，判例教學(xué)法比較適用該種思維的訓(xùn)練。法律極端主義把法律視為法律的判決，亦即法官造法，是判例教學(xué)法產(chǎn)生主要的根源。在上課之前老師通常會(huì)將選集的許多案例分發(fā)給學(xué)生，讓學(xué)生預(yù)先熟悉案例，然后在正式上課時(shí)老師采用“蘇格拉底教學(xué)法”進(jìn)行提問(wèn)，設(shè)定許多不同于原案例的許多假設(shè)，發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，要求學(xué)生進(jìn)行回答。然后老師從學(xué)生的回答中尋找破綻并與學(xué)生進(jìn)行激烈的辯論，從論辯中尋找解決案例的方法，從而提高學(xué)生解決問(wèn)題的能力。
美國(guó)法學(xué)教育還有一大鮮明的特色，就是由美國(guó)律師公會(huì)和美國(guó)法學(xué)院協(xié)會(huì)兩個(gè)行業(yè)機(jī)構(gòu)控制著法律職業(yè)的道德和專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的最低標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)美國(guó)法學(xué)院進(jìn)行統(tǒng)一的行業(yè)化管理，建立起一套較為完備的行業(yè)規(guī)章，并為有效地組織、協(xié)調(diào)和促進(jìn)法學(xué)教育事業(yè)的發(fā)展發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用。
二、英國(guó)法學(xué)教育模式
英國(guó)是典型的學(xué)院教學(xué)模式。雖然英國(guó)與美國(guó)同屬普通法系國(guó)家，但英國(guó)的法學(xué)本科教育模式的制度設(shè)計(jì)與美國(guó)完全不同。英國(guó)的法學(xué)本科教育目標(biāo)重在培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)術(shù)精神和人文素質(zhì)，為學(xué)生的法律技能及以后的法律生涯奠定基礎(chǔ)，因此這樣的法學(xué)教育其本質(zhì)就是學(xué)術(shù)教育和基礎(chǔ)教育，即注重學(xué)術(shù)性和理論性，而職業(yè)性特點(diǎn)并不突出。
從英國(guó)的法學(xué)教育傳統(tǒng)來(lái)看，宗教改革前的英國(guó)法學(xué)教育主要學(xué)習(xí)羅馬法和教會(huì)法，對(duì)于英國(guó)本土法律(普通法和衡平法)的研習(xí)，是由布萊克斯通在1753年牛津大學(xué)講授英國(guó)普通法而開(kāi)始的。學(xué)習(xí)本國(guó)法律的人才主由許多律師學(xué)院培養(yǎng)。這些律師學(xué)院是中世紀(jì)行會(huì)式組織。現(xiàn)存的林肯學(xué)院、內(nèi)殿學(xué)院、中殿學(xué)院和格萊學(xué)院己成為普通法學(xué)本科教育之后的職業(yè)訓(xùn)練場(chǎng)所。英國(guó)法學(xué)教育是以本科為基本層次，其學(xué)生主要是從高中畢業(yè)生經(jīng)高級(jí)水平考試錄取而來(lái)的。不過(guò)，也會(huì)招收一部分己取得非法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科學(xué)士學(xué)位者作為補(bǔ)充。英國(guó)現(xiàn)行法學(xué)教育由三階段構(gòu)成，即學(xué)術(shù)(理論)學(xué)習(xí)階段(一般三年)、從業(yè)前職業(yè)培訓(xùn)階段(大概一年)和從業(yè)后的深造階段。1996年英國(guó)大法官法學(xué)教育和行為顧問(wèn)委員會(huì)關(guān)于法學(xué)教育和培訓(xùn)的報(bào)告提出，提供法律服務(wù)的人員應(yīng)具備更靈活、更廣泛的知識(shí)面和能力。法學(xué)高等教育應(yīng)從著重培養(yǎng)專(zhuān)門(mén)的知識(shí)和技能轉(zhuǎn)向培養(yǎng)更全面的學(xué)術(shù)能力。基于此，法學(xué)教育應(yīng)使受教育者達(dá)到綜合全面的學(xué)術(shù)能力和獨(dú)立思考能力，掌握核心知識(shí)和背景知識(shí)，培養(yǎng)法律價(jià)值觀和職業(yè)技能的目標(biāo)。從此，可以看出目前英國(guó)的法學(xué)教育重點(diǎn)是培養(yǎng)復(fù)合型、精英型人才。其實(shí)英國(guó)普通法學(xué)本科教育的學(xué)術(shù)性及職業(yè)傾向性與英國(guó)早期法律受羅馬法影響息息相關(guān)，與人文主義教育思想和現(xiàn)代實(shí)用主義教育思想息息相關(guān)，同時(shí)也與律師把持法律教育的傳統(tǒng)息息相關(guān)。
英國(guó)的律師中有兩種不同律師的分類(lèi)。英國(guó)律師分為執(zhí)業(yè)大律師和執(zhí)業(yè)律師兩種。大律師又稱(chēng)為辯護(hù)律師、出庭律師，是專(zhuān)門(mén)就法庭訴訟出庭辯護(hù)，也有的大律師主要提供咨詢服務(wù)。一般而言，大律師不直接與當(dāng)事人接觸，除非經(jīng)小律師介紹并有小律師在場(chǎng)，否則，大律師一般不會(huì)接觸當(dāng)事人或?yàn)楫?dāng)事人提供建議。而執(zhí)業(yè)律師又稱(chēng)為小律師、咨詢律師、初級(jí)律師或法務(wù)官，這是尋求法律援助的人們所接觸的第一人。他們的工作范圍相當(dāng)廣泛，可能處理涉及各種法律問(wèn)題。小律師總體來(lái)說(shuō)專(zhuān)門(mén)化程度很好，對(duì)于自己的專(zhuān)長(zhǎng)領(lǐng)域精通度較高。在大律師和小律師之間還有一個(gè)重要的區(qū)別，就是一般而言，大律師是不允許合伙開(kāi)業(yè)的，他們一般自行掛牌開(kāi)業(yè)，而英國(guó)法律則允許小律師自由合伙開(kāi)業(yè)，組織成立律師事務(wù)所。
在課程設(shè)置和教學(xué)方法上，英國(guó)也與美國(guó)的法學(xué)教育有所不同。英國(guó)重視羅馬法、法理學(xué)和法史學(xué)等基礎(chǔ)課程。但是，由于學(xué)習(xí)法律專(zhuān)業(yè)的學(xué)生大部分都要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的律師考試，成為職業(yè)律師，因此，近年來(lái)英國(guó)大學(xué)法學(xué)院的課程設(shè)置在很大程度上受到了律師行會(huì)的影響，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生從事律師職業(yè)的技巧等課程將擴(kuò)大開(kāi)設(shè)度，因而迫使大學(xué)法學(xué)院在理論教育課程上有所壓縮。而在課堂的教學(xué)上，教師占了主導(dǎo)地位，主要采用傳統(tǒng)的“演繹法”教學(xué)方法，學(xué)生須適應(yīng)教師的要求。“判例教學(xué)法”是近年來(lái)被引進(jìn)的，以適應(yīng)培養(yǎng)“律師思維”的需要，訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)技巧和技能，促進(jìn)學(xué)生積極思維，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)創(chuàng)造性，掌握廣泛的法律知識(shí)和規(guī)則。
三、大陸法學(xué)教育模式
大陸法系的法律以成文法為特征，法律研究注重學(xué)科體系的構(gòu)建。這種法律特征反映到司法上則是尊重學(xué)者的立法，運(yùn)用演繹推理審理案件，得出結(jié)論，判例無(wú)法律效力。學(xué)者的地位高于司法者的地位。成文法特征反映到法學(xué)本科教學(xué)上，初學(xué)者在某種程度上脫離法律事實(shí)而以法律制度、組織、方式和原則的己有觀點(diǎn)為開(kāi)端，學(xué)生們學(xué)習(xí)特殊的法律推理方式，并學(xué)習(xí)達(dá)馬斯卡所謂的“法律原理”，即一種“準(zhǔn)確的相互聯(lián)系的概念、廣泛的原則和分類(lèi)意識(shí)的網(wǎng)絡(luò)。”
比較法自19世紀(jì)中期在歐洲產(chǎn)生后，在一個(gè)多世紀(jì)里一直處于停滯不前的狀態(tài)，未能取得與其相稱(chēng)的成就與學(xué)術(shù)地位。在眾多的法學(xué)學(xué)科中，比較法學(xué)往往被排斥于主流的法學(xué)學(xué)科之外，成了一位很少有人理睬的“灰姑娘”。從20世紀(jì)70年代以來(lái)，特別是進(jìn)入90年代以后，西方很多比較法學(xué)家開(kāi)始對(duì)傳統(tǒng)的比較法進(jìn)行深入的反思和批判，在此基礎(chǔ)上探尋比較法的新思路、新方向。西方比較法開(kāi)始煥發(fā)出蓬勃的生機(jī)和活力，呈現(xiàn)出一些令人感到欣喜和鼓舞的發(fā)展趨勢(shì)。本文介紹當(dāng)代西方比較法學(xué)界三種有較大的比較，即規(guī)范比較、功能比較與文化比較。
在對(duì)法的理解上，規(guī)范比較方法比較接近實(shí)證主義法學(xué)的立場(chǎng)和觀點(diǎn)。規(guī)范比較方法認(rèn)為，比較法就是對(duì)不同國(guó)家的規(guī)范體系的比較（宏觀比較）或具體規(guī)范的比較（微觀比較）。在規(guī)范比較中，比較的單位是法律規(guī)范或法律規(guī)范體系。規(guī)范比較的基本步驟是，首先在被比較的各個(gè)國(guó)家的法律淵源中尋找對(duì)應(yīng)的或?qū)Φ鹊姆梢?guī)范，然后對(duì)這些對(duì)應(yīng)的或?qū)Φ鹊姆梢?guī)范進(jìn)行比較。功能比較方法是德國(guó)學(xué)者茨威格特和科茲等人在批判規(guī)范比較方法的過(guò)程中提出來(lái)的一種新的比較方法。在對(duì)法的理解上，功能比較方法比較接近學(xué)法學(xué)的立場(chǎng)和觀點(diǎn)。功能比較方法認(rèn)為，“在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的”。在功能比較中，比較的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)是社會(huì)所面臨的各種或社會(huì)需要。比較的基本步驟是，首先在所比較的國(guó)家中找出人們共同遇到的社會(huì)問(wèn)題或社會(huì)需要，然后是所比較的國(guó)家對(duì)這種社會(huì)問(wèn)題或社會(huì)需要所采取的法律解決方法，即有關(guān)法律規(guī)范、程序和制度，最后是這些法律解決辦法進(jìn)行比較。
在近一二十年，隨著文化（包括法律文化）研究的不斷升溫，文化比較已成為越來(lái)越多的比較法學(xué)者所倡導(dǎo)或支持的比較方法。在對(duì)法律的理解上，文化比較方法把法律視為是一種文化現(xiàn)象。每一個(gè)民族的法律都反映著該民族在世界、社會(huì)、秩序、正義等問(wèn)題上的看法、態(tài)度、情感、信仰、思想。一些從形式上或功能上看似乎相同或類(lèi)似的法律，可能實(shí)質(zhì)上隱含著深刻的文化差異。因此，要理解一種法律體系，必須深入把握其背后的文化底蘊(yùn)。從這種法律觀點(diǎn)出發(fā)，文化比較方法認(rèn)為，比較法就是法律文化的比較。
在比較法的發(fā)展過(guò)程中，早期的比較法學(xué)家大都具有強(qiáng)烈的普遍主義傾向。在1900年法國(guó)巴黎舉行的第一屆比較法國(guó)際大會(huì)上，這種普遍主義情緒達(dá)到了頂點(diǎn)。在這次大會(huì)上，很多學(xué)者都認(rèn)為，比較法的目的是“從各種法制中尋求共同基礎(chǔ)或近似點(diǎn)，以便從各種不同的形式中找出世界法律生活的根本性質(zhì)”，比較法的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立“文明社會(huì)的共同法”。近年來(lái)，一些比較法學(xué)家開(kāi)始對(duì)比較法中盛行的普遍主義傾向提出了質(zhì)疑，強(qiáng)調(diào)法律的多元性、特殊性和地方性。關(guān)注比較法研究的美國(guó)人類(lèi)學(xué)家吉爾茲指出，法律是地方性知識(shí)；地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。
比較法中的特殊主義思想與后主義思潮有著密切的關(guān)系。后現(xiàn)代主義強(qiáng)調(diào)文化和社會(huì)領(lǐng)域的差異性、多元性、異質(zhì)性。特殊主義雖然在一定程度上能夠克服普遍主義的缺陷，但它在理論上和實(shí)踐上都存在著一些難以解決的困難：首先同法律的可比性問(wèn)題。與此相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是世界法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一問(wèn)題。事實(shí)上，無(wú)論是在全球的范圍內(nèi)，還是在某些 區(qū)域（如歐洲）內(nèi)，（自愿意義上的）法律協(xié)調(diào)或統(tǒng)一的趨勢(shì)表現(xiàn)得越來(lái)越明顯、強(qiáng)勁。
在傳統(tǒng)的比較法中，比較法通常被理解為是一種純粹的比較活動(dòng)。按照這種比較法概念，只有對(duì)各種法律體系及其規(guī)則的比較活動(dòng)（以及對(duì)此種比較活動(dòng)中的論的探討）屬于比較法的范疇。而探討法律的性質(zhì)等基本問(wèn)題、建立法律的一般等，都不屬于比較法的范疇。比較法被認(rèn)為沒(méi)有自己獨(dú)立的目的，只是一門(mén)工具性的、輔的學(xué)科，其存在價(jià)值在于為其他學(xué)科法律實(shí)踐服務(wù)。這種工具導(dǎo)向、技術(shù)導(dǎo)向的學(xué)科定位，導(dǎo)致傳統(tǒng)的比較法一直處于一種理論匱乏的局面。
在認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)比較法在理論上的種種缺陷后，一些比較法學(xué)者開(kāi)始積極地尋找比較法的理論之路。美國(guó)佐治亞洲大學(xué)教授沃森通過(guò)對(duì)法律移植問(wèn)題的研究提出了一種法律發(fā)展理論。他認(rèn)為，法律是自主發(fā)展的，法律與的其他因素（如、、文化）沒(méi)有必然的聯(lián)系。意大利都靈大學(xué)法律教授薩科提出了“法律共振峰”理論。薩科把包含著不同法律規(guī)則的立法機(jī)關(guān)的成文法、學(xué)者的學(xué)理解釋、法官的判決等法律表現(xiàn)形式以及立法者、學(xué)者、法官為了對(duì)規(guī)則進(jìn)行抽象的闡釋和論證而提出的其他成份稱(chēng)為“法律共振峰”。在同一個(gè)法律體系中，法律共振峰并不一定是一致的，而是有可能發(fā)生沖突。英國(guó)肯特大學(xué)法學(xué)教授薩繆爾提出了“作為認(rèn)識(shí)論的比較法”，以取代傳統(tǒng)的“作為方法論的比較法”。薩繆爾主張建立一種以認(rèn)識(shí)論研究為特色的比較法，把比較法研究、法律理論、法律推理和法律史結(jié)合起來(lái)，既為比較法提供理論基礎(chǔ)，同時(shí)也為法提供法律認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)。這種比較法的目的是揭示法律知識(shí)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)或模式，即能夠從法律范疇、制度和觀念的中抽象出來(lái)的結(jié)構(gòu)或模式。這種結(jié)構(gòu)或模式在法律中具有至關(guān)重要的意義。
傳統(tǒng)的比較法追求純粹的法律比較研究，不關(guān)心這種純粹比較之外的其他事情，因而表現(xiàn)為一種封閉式的研究。在20世紀(jì)下半期，整個(gè)領(lǐng)域普遍興起多學(xué)科、跨學(xué)科的研究，一些橫斷性、交叉性的學(xué)科或研究領(lǐng)域產(chǎn)生。但是，比較法學(xué)家對(duì)這種趨勢(shì)的反應(yīng)相當(dāng)遲鈍。直到近些年，一些比較法學(xué)家才明確提出比較法的跨學(xué)科研究問(wèn)題。美國(guó)加利福尼亞大學(xué)國(guó)際法與比較法教授馬太是這種跨學(xué)科研究的積極倡導(dǎo)者與嘗試者。馬太認(rèn)為，比較法的命運(yùn)取決于它能否充當(dāng)聯(lián)系法與其他社會(huì)科學(xué)的領(lǐng)域，跨學(xué)科研究是比較法生存下去、走向成功的唯一機(jī)會(huì)。近些年來(lái)，馬太一直在從事以“比較法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”為主題的跨學(xué)科研究。他認(rèn)為，比較法與經(jīng)濟(jì)學(xué)（包括法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)）是兩門(mén)可以相互促進(jìn)的學(xué)科。在比較法研究中引入經(jīng)濟(jì)能極大地豐富比較法的理論觀。跨學(xué)科研究對(duì)比較法的發(fā)展的確具有非常重要的意義，是值得大力提倡和踐行的研究模式。
傳統(tǒng)的比較法學(xué)主要關(guān)心對(duì)各種不同法律體系及其規(guī)則進(jìn)行比較研究。20世紀(jì)70年代以來(lái)，比較法學(xué)家逐步從單一的、純粹的法律比較研究中擺脫出來(lái)，嘗試?yán)帽容^法的學(xué)術(shù)優(yōu)勢(shì)和方法，對(duì)法學(xué)理論和法律實(shí)踐中的一些重大問(wèn)題，如法律移植、法律文化、法律全球化等問(wèn)題，進(jìn)行深入研究。比較法研究主題的多樣性標(biāo)志著當(dāng)代西方比較法開(kāi)始擺脫理論困境、開(kāi)始走向繁榮局面。
自從沃森在1970年代明確提出法律移植的理論后，法律移植開(kāi)始成為西方比較法學(xué)研究的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。一些學(xué)者不僅觀察正在發(fā)生的移植現(xiàn)象，而且將這一理論推向前進(jìn)。到80年代，法律移植已成為比較法學(xué)術(shù)中的經(jīng)典主題。1990年，國(guó)際比較法學(xué)科學(xué)院第十三屆大會(huì)將其確定為主題之一。法律文化問(wèn)題傳統(tǒng)上是法理學(xué)（法）、法社會(huì)學(xué)的研究主題。近30年來(lái)，比較法學(xué)家逐步認(rèn)識(shí)到文化問(wèn)題對(duì)于比較法研究的重要意義，而開(kāi)始深入探討法律文化問(wèn)題，如法律文化的概念、構(gòu)成要素、分類(lèi)、歷史發(fā)展、比較等問(wèn)題。而且，比較法學(xué)家的法律文化研究正在從法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)的理論視角和方法的控制中擺脫出來(lái)，表現(xiàn)出比較法的學(xué)術(shù)視角和學(xué)術(shù)特色。近10多年來(lái)，在西方學(xué)術(shù)界，全球化已經(jīng)成為包括法學(xué)在內(nèi)的各門(mén)人文社會(huì)科學(xué)的熱門(mén)話題。比較法學(xué)家們也參加到了全球化的大討論中，探討法律全球化的概念、性質(zhì)、基本趨勢(shì)、后果等問(wèn)題。
法律常識(shí)是法律知識(shí)中使用最多的部分，直接與公民的生活、工作、學(xué)習(xí)、娛樂(lè)息息相關(guān)，法律常識(shí)的普及程度是衡量公民知法的重要指標(biāo)，也是保障公民在法治社會(huì)中幸福生活的基石。大學(xué)生是社會(huì)中的一個(gè)特殊群體，作為社會(huì)新技術(shù)、新思想的前沿群體，國(guó)家培養(yǎng)的高級(jí)專(zhuān)業(yè)人才，代表著最先進(jìn)的文化，是推動(dòng)社會(huì)持續(xù)進(jìn)步的棟梁。大學(xué)生所掌握的法律常識(shí)，不僅可以用來(lái)保護(hù)自身的合法權(quán)益，也可以用來(lái)保護(hù)身邊人的合法權(quán)益，更可以給周邊的人宣傳和傳播法律知識(shí)，逐步提高全體公民的法律素養(yǎng)，是建設(shè)法治社會(huì)的生力軍。現(xiàn)有的教育體系，將大學(xué)生分為文科和理工科，文科大學(xué)生主要學(xué)習(xí)和研究社會(huì)科學(xué)，理工科大學(xué)生主要學(xué)習(xí)和研究自然科學(xué)，這種學(xué)習(xí)側(cè)重點(diǎn)的不同，使得理工科大學(xué)生所學(xué)習(xí)到的社科知識(shí)較少，其中就包括了許多法律常識(shí)，使得理工科大學(xué)生不能很好的運(yùn)用法律武器來(lái)捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。近年來(lái)，大學(xué)生犯罪率逐年升高，大學(xué)生犯罪日益成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)和迫切需要解決的問(wèn)題[2]。研究理工科大學(xué)生法律常識(shí)普及現(xiàn)狀，可以更好的了解理工科大學(xué)生群體的法律素養(yǎng)，為減少大學(xué)生犯罪、維護(hù)大學(xué)生合法權(quán)益、普及法律知識(shí)提供最直接的依據(jù)，并助力于法治中國(guó)的早日實(shí)現(xiàn)。
二、現(xiàn)狀分析
中國(guó)石油大學(xué)（北京）是一所具有石油特色的理工科院校，該校的大部分專(zhuān)業(yè)屬于理工科，沒(méi)有開(kāi)設(shè)法律類(lèi)專(zhuān)業(yè)，對(duì)研究理工科大學(xué)生法律常識(shí)普及程度具有代表性。通過(guò)調(diào)查問(wèn)卷和走訪的方式，調(diào)研了該校本科生，其中發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷500份，收回有效份數(shù)為480份，將調(diào)研的結(jié)果作為分析理工科大學(xué)生法律常識(shí)普及程度的依據(jù)，從單項(xiàng)和整體的角度來(lái)分析現(xiàn)狀以及原因，根據(jù)分析的結(jié)果，指出教學(xué)中的不足，給出合理的建議。
（一）單項(xiàng)分析通過(guò)走訪和查閱相關(guān)資料，將理工科大學(xué)生應(yīng)該掌握的法律常識(shí)分解為：基本權(quán)利類(lèi)、消費(fèi)者權(quán)益類(lèi)、校園安全類(lèi)、合同類(lèi)、刑事類(lèi)、勞動(dòng)勞務(wù)類(lèi)、旅游類(lèi)、婚姻類(lèi)、納稅類(lèi)和食藥品安全類(lèi)。根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)和法理學(xué)理論，聯(lián)系學(xué)生的實(shí)際情況，設(shè)計(jì)出18個(gè)基本法律常識(shí)問(wèn)題，隨機(jī)發(fā)放給全校的學(xué)生，經(jīng)過(guò)整理核算，具體數(shù)據(jù)見(jiàn)表1。從采集到的數(shù)據(jù)來(lái)看，同學(xué)們對(duì)旅游方面的法律常識(shí)了解充分，與之對(duì)應(yīng)的問(wèn)題是：是否可以處罰在旅游景點(diǎn)亂刻亂畫(huà)的游客？在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，一般是不會(huì)處罰游客，而我們絕大多數(shù)同學(xué)卻認(rèn)為應(yīng)該處罰，這與新頒布的《中華人民共和國(guó)旅游法》中的規(guī)定相一致，該法律的頒布時(shí)間在調(diào)查問(wèn)卷發(fā)放之后，相關(guān)的法律常識(shí)還沒(méi)有引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，而有89.9%的同學(xué)能選出正確的答案，認(rèn)為可以對(duì)文物上亂刻亂畫(huà)的行為進(jìn)行處罰，相應(yīng)的法律常識(shí)最有可能來(lái)源于旅游地點(diǎn)的相關(guān)提醒和同學(xué)們對(duì)亂刻亂畫(huà)行為的痛恨。這在一定程度上表明：同學(xué)們并不缺乏學(xué)習(xí)法律知識(shí)的興趣，而是缺乏相應(yīng)的獲取渠道。正確率次高的類(lèi)別是基本權(quán)利類(lèi)，是《憲法》和法理學(xué)常識(shí)的具體體現(xiàn)，是每個(gè)公民都享有的權(quán)利，其正確率為73.9%。相對(duì)應(yīng)的三個(gè)問(wèn)題中，正確率最高的問(wèn)題是：學(xué)生上課時(shí)是否可以去上廁所？這是一個(gè)與學(xué)生學(xué)習(xí)息息相關(guān)的問(wèn)題，其正確率高達(dá)86.0%，說(shuō)明大部分同學(xué)明確的知道：自然人享有維護(hù)其行動(dòng)和思想自主，不受他人或組織的非法剝奪、限制的權(quán)利。通俗的說(shuō)，公民的人身自由不受非法侵犯[3]，這與許多文學(xué)作品和影視作品中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容相一致，同學(xué)們相應(yīng)的法律知識(shí)充足，進(jìn)一步說(shuō)明：在現(xiàn)有理工科院校的教學(xué)環(huán)節(jié)中，普及法律知識(shí)的途徑單一枯燥，相應(yīng)的宣傳力度不足，不能滿足同學(xué)們相應(yīng)的法律需求。正確率次低的類(lèi)別是食藥品安全類(lèi)。在設(shè)計(jì)題目時(shí)，為了能更好的反映出同學(xué)們所掌握的法律常識(shí)，食藥品安全類(lèi)所對(duì)應(yīng)的問(wèn)題是一個(gè)關(guān)于假藥認(rèn)定的多選題，其正確率只有35.1%，即使是隨機(jī)選擇，也會(huì)有超過(guò)25%的正確率，這與實(shí)際統(tǒng)計(jì)的正確率僅差十個(gè)百分點(diǎn)，說(shuō)明同學(xué)們?cè)诒鎰e假藥方面的法律常識(shí)嚴(yán)重不足，在食藥品安全方面難以明確的辨析商家各種違法和侵權(quán)行為，給廣大同學(xué)的人身安全帶來(lái)隱患，必須引起我們的關(guān)注。正確率最低的類(lèi)別是合同類(lèi)，所對(duì)應(yīng)的問(wèn)題是：對(duì)于一份已成立的合同，其中一部分違反現(xiàn)行法律法規(guī)，此時(shí)該合同的合法部分是否繼續(xù)有效？依照《合同法》的相關(guān)條款，合同的合法部分依然受法律法規(guī)的保護(hù)，然而僅有33.6%的同學(xué)能意識(shí)到這一點(diǎn)，大部分同學(xué)錯(cuò)誤的認(rèn)為合法部分不受法律的保護(hù)。由此可以看出，同學(xué)們所掌握的一部分法律常識(shí)與現(xiàn)行法律法規(guī)之間存在著一定的偏差，對(duì)一些基本法律法規(guī)存在一定的誤解。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因是雙重的，一方面是因?yàn)橄嚓P(guān)的法律法規(guī)知識(shí)比較專(zhuān)業(yè)，所蘊(yùn)含的法理理論過(guò)于深?yuàn)W；一方面與同學(xué)們未曾重視相關(guān)法律常識(shí)有關(guān)。我們相信，作為道德修養(yǎng)較高和邏輯性較強(qiáng)的理工科大學(xué)生，其生活常識(shí)和邏輯理解能力足以理解這些專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)而與生活聯(lián)系緊密的法律常識(shí)，只是缺乏相應(yīng)的關(guān)注，缺乏對(duì)法律常識(shí)的興趣。其它類(lèi)法律問(wèn)題的正確率介于以上四種之間，是各種因素的綜合。
（二）綜合分析經(jīng)過(guò)單項(xiàng)分析，已經(jīng)找到影響理工科大學(xué)生法律素養(yǎng)的主要因素，為了能更好的評(píng)價(jià)理工科大學(xué)生群體的法律常識(shí)普及程度，給不同的類(lèi)型賦予相同的權(quán)重，并與正確率相乘得到一個(gè)可以綜合評(píng)價(jià)的指標(biāo)，具體計(jì)算方法如下公式。由公式計(jì)算出綜合評(píng)價(jià)指標(biāo)的數(shù)值為54.7，該數(shù)值表明：理工科院校大學(xué)生的法律常識(shí)普及程度不是很高，只占到應(yīng)該掌握的一半左右，加之設(shè)計(jì)的題目都是一些簡(jiǎn)單的基本常識(shí)題等因素的影響，理工科大學(xué)生的實(shí)際分值可能會(huì)更低。如此微薄的法律常識(shí)，是很難應(yīng)對(duì)生活中遇到的法律問(wèn)題，甚至不能察覺(jué)自身權(quán)益所受到的傷害，這對(duì)理工科大學(xué)生維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益和促進(jìn)社會(huì)公平公正極其不利。當(dāng)理工科大學(xué)生離開(kāi)校園的保護(hù)，步入社會(huì)和工作崗位后，難免受到不同程度的傷害，對(duì)大學(xué)生的健康成長(zhǎng)帶來(lái)一定的負(fù)面影響，并在一定程度上促使他們走上違法犯罪的道路。當(dāng)下理工科大學(xué)生缺乏法律常識(shí)的現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)引起全社會(huì)的廣泛關(guān)注和同學(xué)們的共鳴。
三、應(yīng)對(duì)策略
針對(duì)理工科院校大學(xué)生法律常識(shí)缺乏的現(xiàn)狀，從國(guó)家、社會(huì)、院校、個(gè)人四個(gè)層面探討，提出一些合理的改進(jìn)建議，以增加理工科大學(xué)生所掌握的法律常識(shí)，提高他們的法律素養(yǎng)，幫助他們運(yùn)用法律武器來(lái)保護(hù)自身合法權(quán)益，為構(gòu)建法治國(guó)家提供源源不斷的動(dòng)力。
（一）對(duì)于理工科院校的大學(xué)生來(lái)說(shuō)，法律方面的必修課只有《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》一門(mén)課程，由思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)兩部分組成，需要講授的知識(shí)很多，而相應(yīng)的課時(shí)卻很短，限制了教學(xué)的廣度和深度，學(xué)生很難在課程的學(xué)習(xí)中獲得足夠的法律常識(shí)。因此，建議國(guó)家的相關(guān)部門(mén)，從《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程中分離出法律基礎(chǔ)部分，配以適當(dāng)?shù)恼n時(shí)單獨(dú)設(shè)置必修課，讓同學(xué)們有充足的課時(shí)學(xué)習(xí)法律知識(shí)。同時(shí)也需要國(guó)家相關(guān)部門(mén)加大普法力度、制定落實(shí)相應(yīng)普法規(guī)劃、增加高校法治建設(shè)的投入，多維度、多層次、多方面普及法律常識(shí)，使學(xué)法、知法、守法的觀念深入理工科大學(xué)生的日常。
（二）畢業(yè)的大學(xué)生是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的生力軍，其法律素養(yǎng)的高低，直接影響著全社會(huì)的法治進(jìn)程，培養(yǎng)大學(xué)生的法律素養(yǎng)也是社會(huì)全體成員不可推卸的責(zé)任。我們希望每個(gè)社會(huì)成員在自己學(xué)法、知法、守法的同時(shí)，也積極的為理工科大學(xué)生普及法律常識(shí)。通過(guò)法律援助、法律互助、法律講座等方式，幫助理工科大學(xué)生學(xué)習(xí)法律常識(shí)，增加他們的法律素養(yǎng)，使剛踏入社會(huì)的大學(xué)生都懂的維護(hù)自己的合法權(quán)益，約束自己的錯(cuò)誤行為，敢于和違背道德、違背法律的行為做斗爭(zhēng)。只有不斷的注入、壯大高素質(zhì)的生力軍，我們的社會(huì)才會(huì)進(jìn)步，社會(huì)才會(huì)安定和諧，每個(gè)社會(huì)成員才能切身感受到法治社會(huì)帶來(lái)的幸福。
（三）院校是大學(xué)生學(xué)習(xí)法律常識(shí)的主要場(chǎng)所，課堂講解是獲得法律常識(shí)最有效的途徑，現(xiàn)有的教學(xué)體系不能很好的普及法律常識(shí)，需要不斷的革新，可以從以下五個(gè)方面進(jìn)行優(yōu)化：1.豐富教學(xué)方法，以增加課堂的趣味性和學(xué)生的好奇心；2.改革考核方式，使同學(xué)們?cè)谡n堂之外也能積極的學(xué)習(xí)法律常識(shí)；3.針對(duì)理工科院校法律必修課的不足，可適當(dāng)?shù)脑鲈O(shè)不同方面的法律類(lèi)選修課；4.加強(qiáng)師資隊(duì)伍的建設(shè)，提高教師的教學(xué)水平；5.營(yíng)造出良好的校園法治環(huán)境，堅(jiān)持科學(xué)性和民主性的統(tǒng)一[4]。
關(guān)鍵詞：司法；和諧；法治；公正
司法是體現(xiàn)社會(huì)正義的窗口，也是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道屏障。司法和諧在社會(huì)主義和諧社會(huì)構(gòu)建的過(guò)程中起著不可替代的作用。在新的歷史條件下，如何為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供強(qiáng)有力的司法保障和支持，是當(dāng)今形勢(shì)下司法機(jī)關(guān)和司法工作人員必須面對(duì)和解決的一個(gè)重要課題。
一、 對(duì)司法和諧的基本解說(shuō)
司法是國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的相關(guān)活動(dòng)。而和諧是指矛盾雙方的同一性，是一種平衡協(xié)調(diào)、對(duì)立合一的狀態(tài)。司法和諧是指司法權(quán)運(yùn)行的一種理想狀態(tài)，是在憲法和法律構(gòu)建的民主與法治的大框架下所形成的一種公正、高效、權(quán)威、便民的良性循環(huán)機(jī)制，它強(qiáng)調(diào)平衡協(xié)調(diào)的價(jià)值關(guān)系和運(yùn)行過(guò)程的統(tǒng)一。
司法和諧所秉承的理念，是要求司法人員尤其是審判工作人員在審理案件時(shí)必須堅(jiān)持“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)制則制，調(diào)制結(jié)合，案結(jié)事了”的原則，進(jìn)行案件的審理和判決。將效率與公正結(jié)合起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)體上公正和程序上公正的真正統(tǒng)一。為社會(huì)主義社會(huì)和諧社會(huì)的建設(shè)和實(shí)現(xiàn)做好司法保障。
二、司法和諧的重要意義和作用
營(yíng)造一個(gè)和諧良好的司法環(huán)境是我們黨所提出的科學(xué)發(fā)展觀的根本要求。和諧社會(huì)的建設(shè)，和諧司法的實(shí)現(xiàn)，是科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)在需要，也是法治社會(huì)的時(shí)代召喚。所謂以人為本理念的提出，在于保護(hù)公民的合法權(quán)益，將我們所倡導(dǎo)的公民的人權(quán)真真正正落到實(shí)處。
和諧司法環(huán)境的營(yíng)造也充分體現(xiàn)了司法工作所追求的價(jià)值目標(biāo)。和諧社會(huì)是民主法治的社會(huì)，也是公平正義的社會(huì)。民主法治社會(huì)是指充分發(fā)揚(yáng)社會(huì)民主，切實(shí)落實(shí)法治原則，積極調(diào)動(dòng)各種因素。公平正義社會(huì)則指妥善協(xié)調(diào)利益關(guān)系，正確處理各種矛盾，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。
三、司法和諧是一個(gè)內(nèi)涵豐富的有機(jī)整體
司法和諧是一個(gè)系統(tǒng)工程，不僅限于一個(gè)和諧司法理念的提出；它是一個(gè)有著豐富內(nèi)涵的有機(jī)統(tǒng)一體。
司法和諧的實(shí)現(xiàn)，首先必須樹(shù)立和諧的司法理念，讓司法工作人員的司法行為走向規(guī)范。在法院，法官們要在和諧司法理念的引導(dǎo)下幫助當(dāng)事人依法行使自己的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。而當(dāng)事人也要明確自己是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益來(lái)進(jìn)行訴訟的，這是憲法權(quán)利的體現(xiàn)。
其次，司法和諧是有程序保障的，即“正義必須是以看得見(jiàn)的方法實(shí)現(xiàn)”。在審判過(guò)程中，法官必須堅(jiān)持一種中立的態(tài)度，對(duì)雙方當(dāng)事人平等對(duì)待，不能厚此薄彼。而當(dāng)事人也應(yīng)該平等地行使自己的訴訟權(quán)利，不能濫用權(quán)利。
在審判方式上，人民法院的選擇要合理。對(duì)不同的案件要采取不同的審理方式，甚至對(duì)同一案件也要根據(jù)其不同的情形采用不同的方式予以審理。“在我國(guó)傳統(tǒng)文化中，調(diào)解不但表現(xiàn)為一種解決糾紛的方式，同時(shí)體現(xiàn)了一種社會(huì)秩序的安排，反映了傳統(tǒng)文化追求自然秩序和諧的理想。”
法院的裁判是否公正，有沒(méi)有體現(xiàn)司法合諧，判決具有最終的說(shuō)服力。在審判過(guò)程中，法院通過(guò)公正的程序，對(duì)案件進(jìn)行審理，讓當(dāng)事人親身感受審判過(guò)程的公正。同時(shí)，案件的公正裁判又使社會(huì)公眾對(duì)司法公正的認(rèn)同度提高，司法權(quán)威從而得以確立。
四、我國(guó)司法和諧的現(xiàn)狀以及不和諧的原因
在我國(guó)司法職權(quán)的行使總體上是和諧的。司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，他們分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，維護(hù)了司法秩序的和諧和統(tǒng)一。但如果從維護(hù)司法權(quán)威的角度來(lái)看，又存在許多不和諧的因素。
首先是司法解釋存在不和諧。現(xiàn)階段我們的司法解釋僅指最高人民法院和最高人民檢察院的解釋?zhuān)@是兩大司法機(jī)關(guān)執(zhí)行的依據(jù)。但實(shí)際上我們司法解釋的效力不平等，如兩高聯(lián)合司法解釋較少，檢察解釋與審判解釋對(duì)于沖突部分的解決不到位，在民事和行政方面的解釋不夠好。
其次是在司法政策方面存在不和諧。司法方面的政策是指導(dǎo)規(guī)范司法工作的重要依據(jù)。而事實(shí)上，由于法院和檢察院在案件的審理過(guò)程中互相配合存有間隙，從而使他們的意見(jiàn)不能達(dá)成共識(shí)。同時(shí)，由于依據(jù)的司法政策性文件都是內(nèi)部使用的，導(dǎo)致法、檢兩院在執(zhí)法依據(jù)上存在很大的差別。
最后是在司法改革中存在不和諧。目前我們所進(jìn)行的司法改革主要是針對(duì)法、檢兩院相對(duì)封閉、各管一處的體制所進(jìn)行的。改革的初衷和目的是好的，但由于沒(méi)有總體的規(guī)劃和統(tǒng)一的指導(dǎo)，使得改革根本不可能達(dá)到應(yīng)有的效果。
五、構(gòu)建司法和諧務(wù)必確立的司法理念
首先，司法和諧必然是公正的和諧。“在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，法律是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和條件的反映，它只能隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)臀 ，而公正則是人類(lèi)社會(huì)永遠(yuǎn)的追求目標(biāo)，因此可以說(shuō)公正在法律之上。” “不論是判決還是其他的糾紛解決方式，都不能用犧牲公平和正義來(lái)求得短暫的和諧。不尊重法律不講原則，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，不僅不會(huì)有和諧，甚至?xí)?dǎo)更多的糾紛發(fā)生。”
其次，司法公正應(yīng)該包括程序和實(shí)體兩個(gè)方面。程序公正是指以客觀公正的訴訟程序來(lái)保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，從而保障當(dāng)事人獲得實(shí)體上的公正。所以說(shuō)，如果沒(méi)有程序公正的支撐，實(shí)體公正是不能實(shí)現(xiàn)的；但如果離開(kāi)實(shí)體公正而一味地枉談程序公正，那又是毫無(wú)現(xiàn)實(shí)意義可言的。畢竟實(shí)體公正是當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)的最終訴訟目標(biāo)。
最后，爭(zhēng)端當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后，將其訴諸法院的目的在于從法律上獲得公正的審理和裁判。在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的過(guò)程中，我們所追求的司法和諧也應(yīng)該包括這一訴訟目的。我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)法院審判工作好壞的標(biāo)準(zhǔn)，并不在于它審理了多少案件；而在于定紛止?fàn)帯⑻幚戆讣倪^(guò)程中它是否促進(jìn)了社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]張文顯：《法理學(xué)》 法律出版社 2007年版
[2]汪太賢、艾明：《法治的理念與方略》 中國(guó)檢察出版社 2001年版
西方國(guó)家的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度與我國(guó)相比，具有起步早、經(jīng)驗(yàn)豐富、制度成熟的優(yōu)勢(shì)，環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度已經(jīng)很好的成為了一種社會(huì)化損害賠償?shù)臋C(jī)制，借鑒意義十分重大。筆者將從環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的方式及環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的范圍兩個(gè)較為突出的方面闡述。
(一)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的模式
西方環(huán)境保險(xiǎn)制度的模式大致歸為兩類(lèi):強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)與任意責(zé)任保險(xiǎn)。兩種制度主要在投保自由，道德風(fēng)險(xiǎn)等方面有所差異。前者以美國(guó)為代表的部分國(guó)家強(qiáng)制規(guī)定特定領(lǐng)域施污染賠償責(zé)任采取強(qiáng)制保險(xiǎn)政策，如美國(guó)最早針對(duì)有毒物質(zhì)和廢棄物可能引發(fā)環(huán)境損害的問(wèn)題實(shí)施了強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，即通過(guò)《資源保護(hù)與賠償法》來(lái)授權(quán)行政職能，在環(huán)保局長(zhǎng)授權(quán)的行政命令中，強(qiáng)制要求企業(yè)就第三人責(zé)任，及企業(yè)關(guān)閉三十年內(nèi)可能引發(fā)的監(jiān)測(cè)與維護(hù)費(fèi)用進(jìn)行投保，這種模式對(duì)環(huán)境保護(hù)和救濟(jì)充分有效。
(二)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的范圍
德國(guó)自1965年起，保險(xiǎn)范圍逐步擴(kuò)大，從對(duì)漸進(jìn)性污染產(chǎn)生的責(zé)任視為免責(zé)責(zé)任范圍，到將水體污染納入保險(xiǎn)范圍，直至1978年，承認(rèn)大氣和水污染是保險(xiǎn)范圍，逐步開(kāi)放與放寬，如仍將可預(yù)見(jiàn)性經(jīng)常排放物列為免責(zé)范圍。另一代表國(guó)家法國(guó)，通過(guò)本國(guó)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)立法加之運(yùn)用英國(guó)1974年提出的保險(xiǎn)責(zé)任保險(xiǎn)單，最終除突發(fā)性事故外，對(duì)累積漸進(jìn)性、反復(fù)繼續(xù)性事同樣故予以承保。
二、我國(guó)環(huán)境保險(xiǎn)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)
(一)我國(guó)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)實(shí)施現(xiàn)狀
1．企業(yè)投保積極性低，參保企業(yè)僅三成以2012年環(huán)境險(xiǎn)試點(diǎn)省份陜西為例，2013年4月底省環(huán)保廳公布的試點(diǎn)企業(yè)594家，2014年又公布了53家，但上述企業(yè)并未按照相關(guān)文件要求投保，截止2014年7月底僅203家企業(yè)投保。
2．險(xiǎn)種設(shè)計(jì)局限如2008年平安保險(xiǎn)經(jīng)中國(guó)保監(jiān)會(huì)審核備案的環(huán)境污染責(zé)任險(xiǎn)條款就明確規(guī)定了環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的除外責(zé)任。該條款第六條明確規(guī)定了七類(lèi)保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償?shù)脑蛑苯踊蜷g接引起的責(zé)任、損失或費(fèi)用;第七條明確規(guī)定了保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償責(zé)任的十類(lèi)除外情形。這十七項(xiàng)除外責(zé)任的列舉性規(guī)定免責(zé)范圍過(guò)寬，承保范圍又過(guò)于局限。
3．立法保障欠缺盡管在環(huán)境保護(hù)方面，出臺(tái)了《環(huán)境保護(hù)法》《大氣污染防治法》等專(zhuān)項(xiàng)法律法規(guī)，但和西方環(huán)境保險(xiǎn)責(zé)任位于前列的發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)只停留在國(guó)家環(huán)保局下發(fā)的《關(guān)于環(huán)境保險(xiǎn)工作的指導(dǎo)性意見(jiàn)》，缺少環(huán)境保險(xiǎn)責(zé)任的立法保障。
(二)我國(guó)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的完善對(duì)策
1．建立強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度在任意性與強(qiáng)制性保險(xiǎn)責(zé)任制度的取舍方面，各國(guó)都在努力尋求平衡、適當(dāng)?shù)亩ㄎ唬瑢?shí)際上，無(wú)論美國(guó)、英國(guó)抑或德國(guó)的保險(xiǎn)責(zé)任制度，雖然對(duì)企業(yè)任意性要求的程度不同，但都有向強(qiáng)制性責(zé)任靠攏的趨勢(shì)。以強(qiáng)制性投保政策約束企業(yè)，是對(duì)社會(huì)責(zé)任強(qiáng)化的手段，同時(shí)又使環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度在環(huán)境保護(hù)、人權(quán)保護(hù)方面成為一種實(shí)至。
2．逐步放寬投保范圍環(huán)境污染是動(dòng)態(tài)的，與經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展密切關(guān)聯(lián)。隨著工業(yè)的擴(kuò)張，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多元，保險(xiǎn)市場(chǎng)的成熟，累積性事故責(zé)任如果不予以承保，一方面企業(yè)投入比與回報(bào)率懸殊，投保積極性令人失望;更嚴(yán)重的是，環(huán)境保護(hù)工作將停滯不前。
美國(guó)屬英美法系，獨(dú)立前是英屬殖民地，其法學(xué)教育發(fā)展路徑獨(dú)具特色。殖民時(shí)期，美國(guó)的法學(xué)教育師從英國(guó)，以授徒為主，學(xué)習(xí)法律的方式主要是留學(xué)英國(guó)，本土只在法律事務(wù)所中進(jìn)行學(xué)徒式的職業(yè)訓(xùn)練。建國(guó)后至19世紀(jì)中期，部分放棄了法律事務(wù)的事務(wù)所改建為法學(xué)院，但此時(shí)的美國(guó)法學(xué)院只是大學(xué)中的一個(gè)附屬院系，和大學(xué)本身并無(wú)直接的隸屬關(guān)系。19世紀(jì)50年代以后，法學(xué)院在法律教育中的優(yōu)勢(shì)越來(lái)越明顯，成了孕育優(yōu)秀法律實(shí)踐者的搖籃。上世紀(jì)初，美國(guó)的法學(xué)教育進(jìn)入了時(shí)期，成了培養(yǎng)優(yōu)秀法律人才的搖籃。通觀美國(guó)法學(xué)教育史，可見(jiàn)其法學(xué)教育是在實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)的，包括早期的法學(xué)院也是在法律事務(wù)所的基礎(chǔ)上建立的，這使得美國(guó)的法學(xué)教育從源頭上打上了職業(yè)化的烙印。整個(gè)19世紀(jì)以前的美國(guó)，學(xué)徒是法學(xué)教育的基本模式，想當(dāng)律師的人都要到律師事務(wù)所當(dāng)助手。學(xué)徒式的律師從業(yè)教育無(wú)疑是粗糙的，但正是這種教育模式強(qiáng)化了法學(xué)教育的實(shí)踐性，促成了理論教育與實(shí)踐需要的良性互動(dòng)。
二、比較后呈現(xiàn)的中國(guó)法學(xué)教育的不足
(一)目標(biāo)定位不符合法學(xué)教育特點(diǎn)
法學(xué)教育目標(biāo)是由其培養(yǎng)的人才決定的，美國(guó)的法學(xué)教育培養(yǎng)的是職業(yè)化的精英。這一目標(biāo)可見(jiàn)于美國(guó)康奈爾大學(xué)前校長(zhǎng)懷特的一段話：“我們創(chuàng)辦法學(xué)院的目的，非在造就許多訟棍，乃欲以嚴(yán)格之訓(xùn)練，提高其程度，使其將來(lái)出校之后，有高深的學(xué)問(wèn)，有遠(yuǎn)大的目光，有高尚的道德，若再輔以相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，則無(wú)論其為法官，為律師，為各種公共事業(yè)，鮮有不成為造福國(guó)家的法學(xué)者”。[2]可見(jiàn)美國(guó)法學(xué)教育的目標(biāo)首先是職業(yè)，法官、律師、公共事業(yè)都是其從業(yè)的目標(biāo)，兼具學(xué)問(wèn)高深、目光遠(yuǎn)大、道德高尚這些品質(zhì)，足見(jiàn)美國(guó)的法學(xué)教育在廣度和深度上的平衡，可以定義為精英教育與職業(yè)教育的結(jié)合。中美兩國(guó)法學(xué)教育目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。建國(guó)后，我國(guó)法學(xué)教育基本沿襲前蘇聯(lián)模式，主要目標(biāo)是培養(yǎng)熟悉政策、法令的政法干部。這樣的定位繼承了中國(guó)歷史上法學(xué)教育附和官方輿論的特點(diǎn)，過(guò)于強(qiáng)化了法律的政治性，難免置我國(guó)的法學(xué)教育于政治的從屬地位上。所以我國(guó)的法學(xué)教育目標(biāo)定位首先是政治的、理論的，職業(yè)目標(biāo)沒(méi)有得到強(qiáng)化，導(dǎo)致我國(guó)的法學(xué)教育和法律職業(yè)嚴(yán)重脫節(jié)。以中國(guó)的司法考試為例，在中國(guó)只要具有本科學(xué)位即可報(bào)名參考，而每年的考試結(jié)果顯示，具有法律本科學(xué)歷的考生并不比非專(zhuān)業(yè)的考生具有明顯優(yōu)勢(shì)，這表明我國(guó)的法學(xué)教育并未將職業(yè)性作為其主要目標(biāo)，法科學(xué)生在校期間也沒(méi)有受到足夠的職業(yè)方面的訓(xùn)練。然而另一方面，職業(yè)性不足并不意味著我國(guó)的法學(xué)教育是精英的，我國(guó)的法學(xué)教育對(duì)象是高中甚至初中畢業(yè)的學(xué)生，這一群體年齡小、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足、社會(huì)閱歷淺，價(jià)值觀、知識(shí)體系尚未完全建立，在學(xué)習(xí)法律的過(guò)程中難免紙上談兵。可見(jiàn)，在我國(guó)現(xiàn)行的法學(xué)教育目標(biāo)定位下，法學(xué)教育體系培養(yǎng)的學(xué)生既不是精英的，也不是職業(yè)的，確切地說(shuō)，我國(guó)的法學(xué)教育培養(yǎng)了一批具有法律常識(shí)的人。
(二)辦學(xué)層次參差不齊
我國(guó)的法學(xué)教育在建國(guó)后的很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都是停滯的，改革開(kāi)放以后，卻出現(xiàn)了一個(gè)“野蠻生長(zhǎng)”的階段，30年增長(zhǎng)了200多倍。到2008年11月，我國(guó)有634所高校設(shè)立了法律本科專(zhuān)業(yè)，在校法律本科生達(dá)30萬(wàn)，專(zhuān)科在校生達(dá)22萬(wàn)人，碩士研究生7.9萬(wàn)人，博士研究生1萬(wàn)人。[3]混雜的辦學(xué)層次導(dǎo)致了我國(guó)法學(xué)教育學(xué)位體系不明確，相互之間邊界模糊、目標(biāo)不清，各教育層次之間銜接不到位。關(guān)于法學(xué)的進(jìn)修班、非學(xué)歷教育等亂象叢生，破壞了法學(xué)教育的整體形象。我國(guó)的法學(xué)教育并不局限于成熟的政法學(xué)院或法學(xué)院，大批未成立法學(xué)院的本科院校及部分的專(zhuān)科學(xué)校也都開(kāi)設(shè)了法律專(zhuān)業(yè)，甚至有很多面向初中畢業(yè)生招生的初中中專(zhuān)也開(kāi)設(shè)了法學(xué)專(zhuān)業(yè)。而法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐的學(xué)科，它需要一定的閱歷及對(duì)社會(huì)認(rèn)識(shí)和判斷的能力，法學(xué)教育起點(diǎn)低造成了法科學(xué)生見(jiàn)地不足、人云亦云，中美法律人才差距之大便不足為奇了。美國(guó)的法學(xué)教育有自己的評(píng)估體系，全美律師協(xié)會(huì)是最為權(quán)威的評(píng)估機(jī)構(gòu)，只有通過(guò)全美律師協(xié)會(huì)評(píng)估的法學(xué)院，方可成為美國(guó)律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的法學(xué)院。同時(shí)，美國(guó)的法學(xué)教育起點(diǎn)要高得多，美國(guó)的法律教育有三個(gè)主要的學(xué)位學(xué)程，JD(DoctorofJurisprudence)、LL.M.(MasterofLaws)以及S.J.D.(DoctorofJuridicalScience)。[4]其中最基礎(chǔ)的是J.D法律博士，在這一稱(chēng)謂中，博士是通稱(chēng)，意指在法律方面比較博學(xué)多人，不是真正的博士學(xué)位，該學(xué)歷相當(dāng)于我國(guó)的法學(xué)學(xué)士學(xué)位，J.D是美國(guó)職業(yè)律師必須具備的基本學(xué)歷，這一學(xué)歷是進(jìn)一步學(xué)習(xí)法律的前提條件。可見(jiàn)，美國(guó)的法學(xué)教育是一種后本科的精英教育，也就是學(xué)習(xí)法律的學(xué)生必須是之前已經(jīng)獲得了一個(gè)其他專(zhuān)業(yè)的本科學(xué)位，這樣的生源基礎(chǔ)提高了美國(guó)法律人才的入行門(mén)檻，法學(xué)人才有一定的社會(huì)閱歷并且知識(shí)面廣，這些素質(zhì)都是法律人才所必須具備的。
(三)課程設(shè)置缺乏針對(duì)性
課程設(shè)置是法學(xué)教育的基礎(chǔ)框架，我國(guó)現(xiàn)行高校法學(xué)教育的十四門(mén)核心課程是由教育部和司法部共同規(guī)定的。按慣例，中國(guó)法科學(xué)生一入校首先學(xué)習(xí)法理學(xué)，而法理學(xué)實(shí)際上是一門(mén)極其理論的課程，學(xué)好它需要事先掌握很多專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，如本土化、法系、羅馬法等等。美國(guó)法學(xué)院則把一些容易理論聯(lián)系實(shí)際的課程放在一年級(jí)開(kāi)設(shè)，如侵權(quán)法、合同法、刑法、民訴法等。除了實(shí)踐性、針對(duì)性強(qiáng)外，美國(guó)法學(xué)課程設(shè)置的另一大特點(diǎn)是選修課比重大。比較而言，我國(guó)的法科學(xué)生在課程選擇上自由度相對(duì)太小。我們的大學(xué)法學(xué)教育真正成為選修課的只有寥寥幾門(mén)，而且是純粹的專(zhuān)業(yè)外業(yè)余選修課，在專(zhuān)業(yè)內(nèi)學(xué)生沒(méi)有任何選擇余地。另外，我國(guó)的法學(xué)教育背景課程嚴(yán)重缺乏。我國(guó)的現(xiàn)代法治建設(shè)起步比較晚，加之世界現(xiàn)代化的進(jìn)程對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的法學(xué)進(jìn)行了摧枯拉朽式地更新，屬于傳統(tǒng)的中華法系的精神可供我們借鑒的已經(jīng)非常少。改革開(kāi)放以后的法律主要師從西方國(guó)家，例如民法主要移植于德國(guó)民法典，公司法、證券法等主要移植于英美法系等。所以想要深入掌握中國(guó)法律，就必須對(duì)那些被移植的外國(guó)法律有充分的了解。但是，相關(guān)法律背景課程在我國(guó)大部分高校都極為顯見(jiàn)，不僅羅馬法、德國(guó)民法典等經(jīng)典大陸法系課程難覓蹤跡，甚至相關(guān)法律文化背景知識(shí)的課程都極為顯見(jiàn)。[5]這對(duì)法科學(xué)生的法律思維的培養(yǎng)是極為不利的。
(四)教學(xué)方法單一
我國(guó)的法學(xué)沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，注重理論、法典，這使得我國(guó)的法學(xué)教育形成了理論教學(xué)占主導(dǎo)地位的風(fēng)格。課堂教學(xué)以老師講授為主，學(xué)生處于被動(dòng)地位，做些簡(jiǎn)單的備考筆記即可。此種教學(xué)法老師在課堂上傳授的信息量小，并且很少在課堂上提問(wèn)，致使學(xué)生上課時(shí)幾乎沒(méi)有壓力，考試所要記憶的內(nèi)容也不多，所以長(zhǎng)此以往，滋生了學(xué)生的惰性，反而成了受歡迎的教學(xué)方法。美國(guó)隸屬于英美法系，更加強(qiáng)調(diào)案例在教學(xué)過(guò)程中的運(yùn)用。美國(guó)的案例討論式的教學(xué)方法增強(qiáng)了師生之間的互動(dòng)與交流。每一年開(kāi)學(xué)初，老師會(huì)把整個(gè)學(xué)期的教學(xué)大綱發(fā)給學(xué)生，有時(shí)老師會(huì)提出預(yù)習(xí)的內(nèi)容，甚至開(kāi)出一些書(shū)目。要跟上老師上課的內(nèi)容，學(xué)生必須做很多課前準(zhǔn)備。上課時(shí)老師一般開(kāi)門(mén)見(jiàn)山，直接進(jìn)入討論程序，而且隨時(shí)找人發(fā)言，那些提前不預(yù)習(xí)的學(xué)生，無(wú)法在課堂上蒙混過(guò)關(guān)。因?yàn)橛懻撌窃撻T(mén)課程成績(jī)重要組成部分，所以學(xué)生們一般都能踴躍發(fā)言。此種授課法，不但課堂氣氛活躍，也極大地調(diào)動(dòng)了師生教與學(xué)的積極性，并為培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力打下良好的基礎(chǔ)。
三、關(guān)于中國(guó)法學(xué)教育改革的建議
(一)合理化法學(xué)教育目標(biāo)定位
我國(guó)傳統(tǒng)的法學(xué)教育培養(yǎng)了一批具有一定法律基礎(chǔ)理論知識(shí)的人，各種層次的廣泛的準(zhǔn)法學(xué)教育在一定程度上使我國(guó)大批的政法干部具有了一定的法律素養(yǎng)，在建國(guó)后的法律文化的廢墟上，這種短平快的教育方式對(duì)我國(guó)法學(xué)教育的復(fù)興起到了立竿見(jiàn)影的作用。然而，法律人才是一個(gè)國(guó)家法制建設(shè)的中流砥柱，是一個(gè)精英的群體。這一群體必須是知法的、懂法的，知道法的過(guò)去、現(xiàn)在并能在一定程度上預(yù)見(jiàn)法的未來(lái)；同時(shí)法律是一門(mén)實(shí)踐的學(xué)科，所有的精英必須是具備實(shí)踐能力的，即必須是職業(yè)的。如前文所述，美國(guó)在這兩方面都是典范。結(jié)合美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)不難看出，法學(xué)教育的目標(biāo)定位應(yīng)該是精英的職業(yè)教育。合理的法學(xué)教育目標(biāo)定位為美國(guó)的法制建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，也為美國(guó)社會(huì)培養(yǎng)了大批優(yōu)秀的治國(guó)人才，美國(guó)總統(tǒng)半數(shù)以上都是法律出身就是個(gè)證明。以此為鑒，筆者以為應(yīng)把法學(xué)教育的目標(biāo)定為培養(yǎng)精英的法律從業(yè)者。法學(xué)教育培養(yǎng)的是治國(guó)人才，這一群體必須是精英的，同時(shí)法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐的學(xué)科，法學(xué)教育所培養(yǎng)出來(lái)的人必須有法律的職業(yè)能力，能夠靈活運(yùn)用法律知識(shí)、法律思維去界定生活中的各種利益關(guān)系。所以，筆者以為未來(lái)我國(guó)的法學(xué)教育應(yīng)在精英教育的同時(shí)強(qiáng)化實(shí)踐功能。
(二)規(guī)范化法學(xué)教育層次
我國(guó)目前多層次、低門(mén)檻的法學(xué)教育難當(dāng)培養(yǎng)精英法律人才的重任。當(dāng)務(wù)之急是改變我國(guó)法學(xué)教育多層次、低門(mén)檻的狀態(tài)，可以從以下兩個(gè)方面著手。第一，強(qiáng)制性提高辦學(xué)層次。鑒于法學(xué)是一門(mén)需要社會(huì)學(xué)歷方可習(xí)得的實(shí)踐性強(qiáng)的學(xué)科，筆者以為應(yīng)將法學(xué)教育的辦學(xué)層次至少提高至本科階段。并要求具有獨(dú)立的法學(xué)院的本科院校方可進(jìn)行法學(xué)教育，這樣固然在短期內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人數(shù)會(huì)有所下降，但是數(shù)量的下降一定程度上意味著質(zhì)量的提高，須知治國(guó)人才的培養(yǎng)是不能以數(shù)量取勝的。哈佛大學(xué)法學(xué)院從1817年創(chuàng)立以來(lái)，每年錄取五百名左右J.D.新生，全校三個(gè)年級(jí)的J.D.總共大約一千五百名，這個(gè)學(xué)生數(shù)量一直都是固定的，而哈佛法學(xué)院培養(yǎng)的人才則是個(gè)個(gè)如雷貫耳，如奧巴馬、、佐利克等等，目前九名美國(guó)最高法院大法官中有六人曾在該院就讀。[6]第二，應(yīng)提高法律職業(yè)的入行門(mén)檻。法律是一門(mén)實(shí)踐性的學(xué)科，但法學(xué)的實(shí)踐不是簡(jiǎn)單的操作，一定的法律素養(yǎng)、法律思維、社會(huì)責(zé)任感是法律從業(yè)者必須具備的道德素質(zhì)。所以必須凈化律師群體，提高律師、法官、檢察官準(zhǔn)入門(mén)檻。筆者以為，嚴(yán)格的法學(xué)本科學(xué)歷是進(jìn)入這一職業(yè)的必備條件。我國(guó)目前的法律職業(yè)入行條件極低，具有本科學(xué)歷即可報(bào)考全國(guó)統(tǒng)一的司法考試，是否法律專(zhuān)業(yè)則在所不問(wèn)，很多未經(jīng)專(zhuān)門(mén)法律思維訓(xùn)練的人，掌握考試技巧也可在短期內(nèi)通過(guò)該考試，這批人在實(shí)踐中遇到復(fù)雜的法律問(wèn)題往往難當(dāng)其責(zé)。所以，要凈化我國(guó)的法律職業(yè)群體就要從源頭上把關(guān)提高入行門(mén)檻。
(三)課程設(shè)置要具有針對(duì)性
任何學(xué)科都難以完全自給自足，現(xiàn)代法科學(xué)生不能固守門(mén)戶，應(yīng)該對(duì)法律以外的邊緣學(xué)科多加涉獵，如心理學(xué)、歷史學(xué)等知識(shí)都是一個(gè)合格的法科學(xué)生理解政治體制、洞察政治結(jié)構(gòu)必備的，更何況我國(guó)的法學(xué)移植多于創(chuàng)新。因此在課程設(shè)置上必須兼收并蓄，兼顧相關(guān)專(zhuān)業(yè)的邊緣學(xué)科和被移植的法律。可以從兩個(gè)方面進(jìn)行完善，第一，可以增開(kāi)法律素質(zhì)課。增開(kāi)如羅馬法、法制史等有關(guān)法律背景、法律文化方面的課程。第二，增加高質(zhì)量的選修課。選修課可以增加學(xué)生在課程選擇方面的自由度，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，拓展知識(shí)面。我國(guó)目前很多學(xué)校的法律選修課與必修課嚴(yán)重重復(fù)，只能面向非法律專(zhuān)業(yè)的學(xué)生開(kāi)放。在維持現(xiàn)階段課程設(shè)置基本框架的前提下，可以通過(guò)增開(kāi)法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、比較法學(xué)、邏輯學(xué)以及英美國(guó)家的信托法律制度等選修課程豐富學(xué)生的法律背景知識(shí)。
(四)豐富教學(xué)方法
傳統(tǒng)的老師講授學(xué)生記筆記的教學(xué)方法顯然已經(jīng)不能適用當(dāng)下的法學(xué)教育，法學(xué)教育應(yīng)注重師生之間的交流，通過(guò)交流及辯論培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，美國(guó)以案例分析為主的討論式的教學(xué)方法值得借鑒。美國(guó)是典型的判例法國(guó)家，判例在美國(guó)具有舉足輕重的作用，判例教學(xué)的方法也在美國(guó)的法學(xué)教育中廣泛應(yīng)用。案例討論課上老師的開(kāi)場(chǎng)白很少，一上課就要求學(xué)生討論，所以學(xué)生必須花費(fèi)大量的時(shí)間去預(yù)習(xí)老師提前布置的案例甚至包括所開(kāi)的書(shū)目。課堂討論表現(xiàn)都是老師考核的內(nèi)容，這就極大的調(diào)動(dòng)力學(xué)生的積極性，通過(guò)討論提高學(xué)生在法律思維方面的能力，增強(qiáng)師生之間的互動(dòng)。案例討論法最大限度的啟動(dòng)了學(xué)生的學(xué)習(xí)壓力機(jī)制，很多中國(guó)留學(xué)生到美國(guó)學(xué)習(xí)法律，非常不能承受這種壓力，看書(shū)到一兩點(diǎn)鐘睡覺(jué)是家常便飯，因?yàn)椴贿@樣加班加點(diǎn)的學(xué)習(xí)，自己就會(huì)成了第二天課堂上的傻瓜。討論課貌似老師很輕松，實(shí)則不然，要上好一堂討論課老師必須對(duì)所有學(xué)生討論的內(nèi)容進(jìn)行全面了解，討論過(guò)程中注意引導(dǎo)學(xué)生，討論進(jìn)行不下去的時(shí)候，老師要能夠提出關(guān)鍵的問(wèn)題，開(kāi)拓學(xué)生的思路，并在最后作出專(zhuān)業(yè)的總結(jié)。很多老師不上或少上討論課的原因一是學(xué)生參與不積極，二是對(duì)于如何把握討論課的進(jìn)程和方向經(jīng)驗(yàn)不足，所以案例討論的有效開(kāi)展還依賴(lài)于我國(guó)高校考核機(jī)制的調(diào)整和教師教學(xué)技巧的提高。
摘要：本文設(shè)法通過(guò)研究法學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)定位、核心課程體系的重構(gòu)、多元化實(shí)踐教學(xué)平臺(tái)建設(shè)、考核機(jī)制改革等內(nèi)容，創(chuàng)新人才培養(yǎng)的合作機(jī)制，為農(nóng)業(yè)院校法律人才培養(yǎng)提供重要保障。
關(guān)鍵詞：農(nóng)業(yè)院校 卓越法律人才 教學(xué)改革
傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)院校法學(xué)教育普遍存在人才培養(yǎng)目標(biāo)定位模糊、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱等問(wèn)題，隨著我國(guó)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化逐步推進(jìn)，隨之而來(lái)的各種法律問(wèn)題不斷涌現(xiàn)，原有的人才培養(yǎng)模式已逐漸不能適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的需要，究其原因主要是缺乏“卓越性”，即缺乏務(wù)實(shí)性、創(chuàng)新性和實(shí)踐性。為此，教育部提出了實(shí)施“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”的精神，就農(nóng)業(yè)院校法學(xué)教育而言，是需要認(rèn)真思考的。
一、確立服務(wù)“三農(nóng)”的人才培養(yǎng)目標(biāo)
農(nóng)業(yè)院校卓越法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)要切合農(nóng)業(yè)院校的學(xué)科背景和辦學(xué)優(yōu)勢(shì)，服務(wù)“三農(nóng)”、適應(yīng)規(guī)模經(jīng)營(yíng)與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展及社會(huì)發(fā)展需要，始終定位在培養(yǎng)了解中國(guó)國(guó)情具有社會(huì)主義法治理念的基層優(yōu)秀司法干部隊(duì)伍、優(yōu)秀律師服務(wù)隊(duì)伍和具備法律素養(yǎng)的創(chuàng)新型、應(yīng)用型法律人才。
二、結(jié)合學(xué)科優(yōu)勢(shì)、革新教育理念
教育理念引領(lǐng)教育發(fā)展的方向，應(yīng)結(jié)合我國(guó)國(guó)情，為社會(huì)主義新農(nóng)村的建設(shè)尋找一個(gè)具有前瞻性的法學(xué)教育理念，培育我國(guó)農(nóng)村社會(huì)所急需的法律人才，實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和諧同步發(fā)展。農(nóng)業(yè)院校的卓越法律人才培養(yǎng)必須以服務(wù)“三農(nóng)”為導(dǎo)向，進(jìn)行全方位改革。學(xué)生在校內(nèi)學(xué)習(xí)階段，要加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的法律文化基礎(chǔ)知識(shí)和“三農(nóng)”知識(shí)的教育，課程體系和教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)要以強(qiáng)化學(xué)生法律實(shí)踐能力、服務(wù)“三農(nóng)”意識(shí)為核心。學(xué)校在培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)技能、職業(yè)精神和職業(yè)道德的同時(shí)，要注重用社會(huì)主義核心價(jià)值體系和社會(huì)主義法治理念引領(lǐng)大學(xué)生認(rèn)識(shí)“三農(nóng)”問(wèn)題的重要性，有效引導(dǎo)學(xué)生樹(shù)立正確的執(zhí)法和司法理念積極解決“三農(nóng)”法律問(wèn)題。
三、調(diào)整法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程設(shè)置
全面地把握法律文化的背景，更好地認(rèn)識(shí)與解決轉(zhuǎn)型期我國(guó)新農(nóng)村建設(shè)中存在的主要問(wèn)題是卓越法律人才必備的素質(zhì)。應(yīng)用型、復(fù)合型卓越法律人才的知識(shí)結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是多元化的。法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生如果對(duì)歷史不盡了解，就不可能深入理解國(guó)家法律制度的演變過(guò)程以及國(guó)家法律制度機(jī)構(gòu)對(duì)其周?chē)臍v史條件的依賴(lài)關(guān)系；如果不精通一般政治理論、不能洞見(jiàn)政府的結(jié)構(gòu)與作用，那么在領(lǐng)悟和處理憲法與公法等問(wèn)題時(shí)就會(huì)遇到障礙。
實(shí)踐環(huán)節(jié)是卓越法律人才培養(yǎng)的另一個(gè)重要部分。農(nóng)業(yè)院校要在農(nóng)村建立教學(xué)科研實(shí)踐基地，加強(qiáng)法學(xué)本科生教育實(shí)踐環(huán)節(jié)，如與一些縣級(jí)法院建立教學(xué)實(shí)習(xí)基地，或者與一些鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）司法所建立農(nóng)村教學(xué)實(shí)習(xí)基地，發(fā)揮基地教學(xué)作用，提高現(xiàn)場(chǎng)教學(xué)質(zhì)量，從而讓學(xué)生走進(jìn)農(nóng)村、貼近農(nóng)民、了解農(nóng)業(yè)，讓學(xué)生親身體驗(yàn)農(nóng)村糾紛的特點(diǎn)、農(nóng)民訴訟的難點(diǎn)，自己動(dòng)手調(diào)查取證、參與訴訟與調(diào)解糾紛，通過(guò)基地現(xiàn)場(chǎng)教學(xué)，真正使得學(xué)生具有服務(wù)“三農(nóng)”的意識(shí)，掌握服務(wù)“三農(nóng)”技能。
四、建立與實(shí)務(wù)部門(mén)聯(lián)合培養(yǎng)卓越法律人才的機(jī)制
我國(guó)現(xiàn)行的法學(xué)人才培養(yǎng)模式中，專(zhuān)業(yè)學(xué)習(xí)與職業(yè)培訓(xùn)被分解為兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段，對(duì)學(xué)生的職業(yè)培訓(xùn)大多是在完成大學(xué)教育后進(jìn)行的，實(shí)務(wù)部門(mén)在學(xué)生的大學(xué)學(xué)習(xí)階段并不過(guò)多地參與人才培養(yǎng)任務(wù)，而高校也并不過(guò)多地負(fù)擔(dān)對(duì)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)地法律職業(yè)技能訓(xùn)練的任務(wù)，從而造成高校畢業(yè)成為“準(zhǔn)法律人”。
五、改革農(nóng)業(yè)院校法學(xué)教學(xué)方法
卓越法律人才必須具備扎實(shí)的法學(xué)理論知識(shí)和邏輯思辯能力，較強(qiáng)的實(shí)踐應(yīng)用能力，相應(yīng)的創(chuàng)新能力，較強(qiáng)的社會(huì)責(zé)任感和環(huán)境適應(yīng)能力。在法律制度和法律規(guī)則教學(xué)過(guò)程中，不能要求學(xué)生死記硬背，而是要學(xué)生按照法律的理念去學(xué)習(xí)。如果僅僅了解法律制度而不理解法治的理念，是不能融會(huì)貫通法律的基本精神的。
實(shí)踐已逐漸證明：只在人才培養(yǎng)目標(biāo)定位、教學(xué)方法改革、聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制構(gòu)建、師資力量?jī)?yōu)化等方面進(jìn)行大膽地嘗試與革新，才能夠培養(yǎng)出既精通法學(xué)專(zhuān)業(yè)理論、熟悉黨和國(guó)家相關(guān)政策，又懂得“三農(nóng)”相關(guān)知識(shí)的卓越法律人才，從而既能夠勝任政法部門(mén)的專(zhuān)職法律工作、又能夠面向“三農(nóng)”、扎根并服務(wù)于基層，為我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村的建設(shè)做出應(yīng)有貢獻(xiàn)。
參考文獻(xiàn)
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