時間：2023-08-10 17:24:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間糾紛和民事糾紛，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
“民間糾紛”一詞是伴隨著調解制度的出臺而出現的。1949年2月，我黨領導的華北人民政府頒布的《關于民間糾紛調解的決定》(以下簡稱“《決定》”)，是“民間糾紛”第一次出現在正式的規范性文件之中。《決定》規定:凡民事案件，均得進行調解。但不得違反法律上之強制規定。“凡刑事案件除損害國家社會公共治安及損害個人權益較重者，不得進行調解外，其余一般輕微刑事案件，亦得進行調解。”［4］可見，《決定》中的“民間糾紛”既包括民事案件，又包括一般輕微刑事案件。1954年3月22日，政務院(國務院前身)了《人民調解委員會暫行組織通則》(以下簡稱“《通則》”)，其第1條規定:“為建立人民調解委員會(以下簡稱“調解委員會”)及時解決民間糾紛……，特制訂本通則”。第3條又規定:“調解委員會的任務為調解民間一般民事糾紛與輕微刑事案件，并通過調解進行政策法令的宣傳教育。”通過對比不難發現，《通則》對民間糾紛的范圍界定(一般民事糾紛與輕微刑事案件)與《決定》一致。1989年6月17日，《通則》被《人民調解委員會組織條例》(以下簡稱“《條例》”)所代替。《條例》第2條規定:“人民調解委員會是村民委員會和居民委員會下設的調解民間糾紛的群眾性組織。”第5條規定:“人民調解委員會的任務為調解民間糾紛，并通過調解工作宣傳法律、法規、規章和政策，教育公民遵紀守法，尊重社會公德。”在《條例》的基礎上，1990年4月19日司法部頒布了《民間糾紛處理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)，第一次明確提出了民間糾紛的含義和范圍。此后，全國各級規范性文件均以不同的形式直接或間接使用了民間糾紛概念。
(二)權威詞典關于民間糾紛概念的解釋
根據《當代漢語詞典》，“民間”一詞有兩種含義:一是“勞動人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推斷，民間糾紛也有兩種含義:一是勞動人民之間的糾紛;二是非官方的糾紛。但這樣界定無疑過于籠統，無法為司法部門提供規范指引。為此，筆者選取了三大權威詞典的相關解讀，以期在分析和評判的基礎上，提煉出該詞語的普適含義。1．權威詞典對“民間糾紛”的解釋(1)《法學大辭典》對于“民間糾紛”的界定:人民群眾中發生的一般糾紛。包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛兩大類。一般民事糾紛，是公民之間、公民個人與非法人單位之間及非法人單位內部因民事權益受到侵犯或者發生爭執而產生的糾紛，如婚姻家庭糾紛、鄰里糾紛、房屋糾紛以及在生產經營方面發生的簡易經濟糾紛、勞動糾紛等等。輕微刑事糾紛，既包括不構成犯罪的輕微刑事違法行為引起的糾紛事件，也包括我國刑法規定的告訴才處理的案件或者構成犯罪的自訴案件和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件［6］。(2)《中國倫理學百科全書》對于“民間糾紛”的界定:包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛。一般民事糾紛是指婚姻、家庭、鄰里、繼承、贍養、撫養、房屋、宅基、債務、賠償、生產經營等方面的權利和義務的爭論和糾紛。輕微刑事糾紛則是指打架斗毆、損壞名譽、小偷小摸以及輕微傷害、虐待、毀損等糾紛。所有這些糾紛尚未構成犯罪，不需追究刑事責任［7］。(3)《中華法學大辭典》對于“民間糾紛”的界定:發生在人民群眾之間的民事權益爭執和輕微刑事行為所引起的糾紛。該界定有廣義和狹義之分。廣義的民間糾紛包括發生在民間的一般民事糾紛、重大復雜的民事糾紛和輕微的刑事糾紛。狹義的民間糾紛則是指發生在民間的，國家法律不主動強制干預的，并且允許當事人自行處分其權利的一般民事糾紛(如爭執不大的土地、房屋、債務、婚姻、繼承等糾紛)和輕微的刑事案件(如輕微的侵占、斗毆、傷害、毀損、小額偷竊、欺詐、妨害名譽信用等案件)［8］。2．權威詞典界定“民間糾紛”的異同通過列舉，不難發現上述三大權威詞典關于“民間糾紛”的界定存在以下共同之處:(1)基本都是以容易調解為根據來界定民間糾紛的，反映出“民間糾紛”一詞誕生于社會矛盾化解的政策要求;(2)內容都包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛(案件)。同時，上述界定還存在以下不同之處:(1)在民事糾紛方面。前兩種觀點所說的民間糾紛僅限于一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，第三種觀點則還包括重大復雜的民事糾紛。(2)關于“輕微刑事糾紛(案件)”的界定方面，第一種觀點是指現在意義上的治安案件和刑事自訴案件;第二種觀點僅指現在意義上的治安案件;第三種觀點是指輕微的刑事犯罪案件。
(三)法律規范及權威詞典中“民間糾紛”的共同點
通過分析，不難發現上述關于“民間糾紛”概念的使用和界定具有以下三個特點:一是都與調解制度相關聯。具體體現在:(1)在內涵方面，“民間”一詞的兩種含義(“勞動人民中”和“非官方的”)都指明了這種糾紛不涉及到與國內外敵對勢力的斗爭，僅限于人民內部的一般矛盾沖突，因而存在調解的余地和空間。(2)在外延方面，將民間糾紛限定于一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，主要是基于調解可行性的考慮。可見，民間糾紛與調解制度相伴而生，是調解的對象，也是社會矛盾化解的重點。二是權威詞典對“民間糾紛”的類型劃分(一般民事糾紛和輕微刑事糾紛)與法律規范相一致。權威詞典關于“民間糾紛”的類型列舉與《關于民間糾紛調解的決定》、《人民調解委員會暫行組織通則》等規范相一致，也與《民間糾紛處理辦法》所界定的民間糾紛范圍(公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活中發生的糾紛)相一致。三是對“民間糾紛”的類型劃分突出糾紛的部門法屬性。民間糾紛的提法，強調糾紛的屬性是勞動人民之間的，是人民內部的矛盾沖突，是局部的、個別的權益糾紛。而民事糾紛、刑事糾紛的提法，則強調糾紛的部門法屬性。因此，將“民間糾紛”的類型劃分為一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，突出了民間糾紛的部門法屬性。
(四)法律規范中民間糾紛概念之界定
總體而言，我國法律規范中的民間糾紛概念具有同一性，法律規范與權威詞典的解釋具有同一性。如此一來，對民間糾紛概念的界定就轉變成對上述規范、詞典解釋信息的歸納。本文認為，民間糾紛就是指公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活、工作中發生的糾紛。具體是指親友、鄰里、同事、同學之間，因人身、財產、名譽等權益產生的糾紛。根據事態的發展，有的民間糾紛可能屬于民事案件，有的糾紛則可能發展成為刑事案件。
二、刑事和解法律文本中民間糾紛的規范分析
2012年修訂的《刑事訴訟法》新增加了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，對刑事和解的條件和法律后果都做了明確規定。該法第277條規定:“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解:一因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。”第279條又規定:“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處理的建議;對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”可見，因民間糾紛引起的人身、財產類輕微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年內沒有故意犯罪記錄，都可以進行刑事和解，享受從寬處理的優惠政策。
(一)刑事和解的價值意蘊
所謂刑事和解，是指在刑事訴訟程序運作過程中，被害人和加害人以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任，或者對其從輕處罰的一種案件處理方式［9］。雖然名為刑事和解，但實質上當事人是對民事部分達成和解并表達對刑事部分如何處理的意見(不追究或者從輕處理)。辦案機關往往結合案件情況，對加害人作出較為寬緩的處理。對于我國刑事和解的起源和理論基礎，歷來存在兩種觀點:一種觀點認為是中國古老的和合性文化的司法體現;另一種觀點認為是西方恢復性司法制度的中國化［10］。從我國刑事和解的司法實踐來看，①應該說這一制度得益于以下因素的合力:一是中央構建和諧社會的號召;二是寬嚴相濟刑事政策的適用;三是古代和合性文化底蘊;四是國外恢復性司法的借鑒;五是程序分流的實踐需求。實踐證明，刑事和解至少在以下幾個方面具有積極的效果:(1)促進社會關系恢復與化解社會矛盾，尤其是行為人與被害人之間的矛盾。(2)促進犯罪者回歸社會，防止重新犯罪。(3)撫慰被害人心理創傷，保障被害人的財產權利得到及時實現。(4)減少審前羈押。(5)增加案件的審前分流，提高辦案效率。(6)減少短期自由刑適用。(7)寬緩刑罰［11］。
(二)刑事和解限定為“民間糾紛”的原因分析
現行《刑事訴訟法》限定的刑事和解的類型有兩種:一是民間糾紛引起的人身、財產類刑事案件;二是瀆職犯罪以外的過失犯罪案件。由此產生的問題便是:刑事和解的范圍為何限定為“民間糾紛”?本文認為主要有以下幾方面原因:第一，歷史傳統的影響。如前文所述，從1949年華北人民政府《關于民間糾紛調解的決定》將調解范圍界定為民間糾紛之日起，我國各種法律規范中的調解制度也都是圍繞民間糾紛展開。例如，《民間糾紛處理辦法》(1990年4月19日)將民間糾紛界定為“公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活中發生的糾紛”，與《刑事訴訟法》把刑事和解類型界定為“民間糾紛引起的人身、財產類輕微刑事案件”完全一致。與其說是巧合，不如說是歷史傳統對現行立法產生了較大影響。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的價值之一便是社會矛盾的化解與社會關系的修復。前述規定民間糾紛的各類規范性文件，不論是將民間糾紛描述為“婚姻家庭、鄰里糾紛”，還是“親友、鄰里、同學同事等糾紛”，都體現了民間糾紛的熟人特質，為矛盾化解奠定了良好基礎。這樣描述并非毫無根據，首先，熟人之間關系的修復有其必要性。在熟人的生活世界中，人們的關系總是非常密切的，且是多維度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空間之內，“低頭不見抬頭見”是他們生活的真實寫照，甚至還帶有血緣連接、存在法定的權利義務關系。在這種情況下，矛盾糾紛的存在必然對其今后生活、交往產生較大的影響，容易滋生新的矛盾，影響社會穩定。其次，熟人關系的修復有其可行性。我國有著較為濃厚的“以德報怨”文化背景，被害人常會基于“得饒人處且饒人”的態度進行感情投資，期望得到加害人的回報。再次，從刑罰目的來看，熟人之間的刑事糾紛往往基于個體或者家庭的某些特殊原因發生，不可能威脅到生活網絡里的其他熟人，不會對整個社區、單位的治安狀況產生多大動搖，也不會給其他人帶來恐慌和不安［13］。既然對熟人社會中刑事糾紛加害人的懲罰目的是特殊預防，不會嚴重威脅或損害社會治安與穩定，因而對其懲罰的必要性和程度也就隨之降低了(不涉及一般預防)。第三，司法實踐的探索。盡管理論界關于刑事和解的范圍還存在爭議，但實務部門關于刑事和解案件的探索卻基本都集中在輕傷害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盜竊、敲詐勒索等輕微刑事案件范圍之內。例如，有學者選取了我國東部和中部三個地區的8個基層檢察院進行實證調研(2006年9月至2008年12月)，在重點觀察的案件中，共有16種案由的243起案件和解成功。這些案由分布于刑法分則的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分則的第四章(侵犯公民人身權利、民利罪)和第五章(侵犯財產罪)。其中，故意傷害(輕傷)、盜竊、交通肇事排在前三位，分別占案件總數的29．2%、26．3%和21．8%［14］。總之，本文認為，延續歷史、貫徹政策、總結實踐是《刑事訴訟法》將刑事和解范圍限定為“民間糾紛”的三類原因。
(三)刑事訴訟法文本中“民間糾紛”的司法適用
一、建設工程糾紛的主要種類
建設工程項目通常具有投資大、建造周期長、技術要求高、協作關系復雜和政府監管嚴格等特點，因而在建設工程領域里常見的是民事糾紛和行政糾紛。
二、民事糾紛的法律解決途徑
民事糾紛的法律解決途徑主要有四種：和解、調解、仲裁、訴訟。
1.和解
和解是民事糾紛的當事人在自愿互諒的基礎上，就已經發生的爭議進行協商、妥協與讓步并達成協議，自行（無第三方參與勸說）解決爭議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當事人之間的對抗，還從心理上消除對抗。
和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經進入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未做出，當事人均可自行和解。
2.調解
調解是指雙方當事人以外的第三方應糾紛當事人的請求，以法律、法規和政策或合同約定以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行疏導、勸說，促使他們相互諒解，進行協商，自愿達成協議，解決糾紛的活動。
在我國，調解的主要方式是人民調解、行政調解、仲裁調解、司法調解、行業調解以及專業機構調解。
3.仲裁
仲裁是當事人根據在糾紛發生前或糾紛發生后達成的協議，自愿將糾紛提交第三方（仲裁機構）做出裁決，糾紛各方都有義務執行該裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁機構和法院不同。法院行使國家所賦予的審判權，向法院不需要雙方當事人在訴訟前過成協議 ，只要一方當事人向有審判管轄權的法院，經法院受理后，另一方必須應訴。仲裁機構通常是民間團體的性質，其受理案件的管轄權來自雙方協議，沒有協議就無權受理仲裁。但是，有效的仲裁協議可以排除法院的管轄權；糾紛發生后，一方當事人提起仲裁的，另一方必須仲裁。
仲裁的基本特點有自愿性、專業性、獨立性、保密性、快捷性、裁決在國際上得到承認和執行。
4.訴訟
民事訴訟是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產生的各種訴訟關系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。
民事訴訟的基本特征是：
（1）公權性。民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛。在法院主導下，訴訟參與人圍繞民事糾紛的解決，進行著能產生法律后果的活動。它既不同于群眾自治組織性質的人民調解委員會以調解方式解決糾紛，也不同于由民間性質的仲裁委員會以仲裁方式解決糾紛。民事訴訟主要是法院與糾紛當事人之間的關系，但也涉及其他訴訟參與人，包括證人、鑒定人、翻譯人員、專家輔助人員、協助執行人等；在訴訟和解時還表現為糾紛當事人之間的關系。
（2）程序性。民事訴訟是依照法定程序進行的訴訟活動，無論是法院還是當事人和其他訴訟參與人，都需要嚴格按照法律規定的程序和方式實施訴訟行為，違反訴訟程序常常會引起一定的法律后果或者達不到訴訟目的，如法院的裁判被上級法院撤銷，當事人失去為某種訴訟行為的權利等。
民事訴訟分為一審程序、二審程序和執行程序三訴訟階段。并非每個案件都要經過這三個階段，有的案件一審就終結，有的要經過二審終結，有的不需要啟動執行程序。但如果案件要經歷訴訟全過程，就要按照上述順序依次進行。
（3）強制性。強制性是公權力的重要屬性。民事訴訟的強制性既表現在案件的受理上，又反映在裁判的執行上。調解、仲裁均建立在當事人自愿的基礎上，只要有一方當事人不愿意進行調解、仲裁，則調解和仲裁將不會發生。但民事訴訟不同，只要原告的訟符合法定條件，無論被告是否愿意，訴訟都會發生。此外和解、調解協議的履行依靠當事人的自覺，不具有強制執行的效力，但法院的裁判則具有強制執行的效力，一方當事人不履行生效判決或裁定，另一方當事人可以申請法院強制執行。
三、行政糾紛的法律解決途徑
行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復議和行政訴訟。
1.行政復議
行政復議是公民、法人或其他組織（作為行政相對人）認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求法定的行政復議機關審查該具體行政行為的合法性、適當性，該復議機關依照法定程序對該具體行政行為進行審查，并做出行政復議決定的法律制度。這是公民、法人或其他組織通過行政救濟途徑解決行政爭議的一種方法。
2.行政訴訟
行政訴訟是公民、法人或其他組織依法請求法院對行政機關具體行政行為的合法性進行審查并依法裁判的法律制度。
行政訴訟的主要特征是：①行政訴訟是法院解決行政機關實施具體行政行為時與公民、法人或其他組織發生的爭議；②行政訴訟為公民、法人或其他組織提供法律救濟的同時，具有監督行政機關依法行政的功能；③行政訴訟的被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機關，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。
論文摘要:我國目前正處在多元化的狀態之中,需要構建多元化糾紛解決機制。我們將構建多元糾紛解決機制的法治目標定位在:公平、合理。通過借鑒域外替代性糾紛解決機制(ADR)經驗,以及通過實現非訴訟解紛制度與訴訟解紛制度的調適、完善訴訟制度,確立司法最終解決原則和民間解紛方式的創造性轉化,來構建我國多元糾紛解決機制。
人類從野蠻到文明的進化過程,實質也是維持自身的生存發展,尋求有效途徑防止無謂爭斗和沖突的過程,在這一過程中,人類逐漸摸索和形成了一套解決不同糾紛的制度和辦法。
一、完善多元糾紛解決機制的重要性
我國目前正處在多元化的狀態之中,社會中各種利益和需求的多元性,糾紛主體的多元化,以及社會價值的多元化,都需要構建多元化糾紛解決機制。因此,我們應該將重構多元糾紛解決機制的法治目標定位在:公平、合理。所謂公平、合理的糾紛解決機制,是指一定社會中實行的,針對不同的糾紛、沖突所構筑的有效、合理地解決和消除爭端的一套制度和方法。
具體而言,構建公平合理的糾紛解決機制具有以下重大意義和作用。
1.公平合理的糾紛解決機制具有抑制侵權、違法行為的作用。公平合理的糾紛解決機制在于:能夠懲惡揚善,并通過法律責任給侵權者、違法者以相應的制裁,達到警醒、教育他人和社會的目的。例如,公民、組織提起行政復議或者行政訴訟,并不必然意味著公民、組織的請求總是成立的。但行政復議、行政訴訟的存在的確意味著,一旦被申請復議或被訴的行政行為是違法的,該行為就應被撤銷,最終由行政機關承擔相應法律責任的后果。“這一機制就為行政機關施加了一種壓力,行政機關為避免或減少公民、組織提出異議,必須在做出具體行政行為階段就盡可能消除隱患,力求使行政行為有充分的證據,合乎法律規定,使行政行為合法合理,是行政機關減少公民、組織提出異議的最佳選擇,即使進入解決爭議的正式程序,這同樣是行政機關立于不敗之地的法寶。”[1]
2.公平合理的糾紛解決機制是保護公民、組織權益的重要途徑。當前糾紛的特點之一是,許多當事人都處于弱勢,需要國家對他們所受侵害的利益予以保護。因此,社會矛盾和糾紛能否得到迅速和妥善解決,直接關系著保護公民的合法權益、落實憲法關于公民基本權利的規定。通過建立有效的糾紛解決機制,賦予公民、組織提出異議、申訴和補救的途徑,并由權威機構進行協調、溝通或依據規則作出決定或裁判,阻止侵權,明確權利歸屬,補償或賠償公民、組織的損失,恢復正常的關系狀態,消除受侵害公民、組織的不滿,從而起到保護公民、組織權益的目的。
3.公平合理的糾紛解決機制可以滿足主體多元化的要求。一方面,原有的維護社會秩序的糾紛解決機制仍然有其存在的合理性和生命力,另一方面,社會需要根據社會主體之間關系的變化設計出不同的糾紛解決機制,以適應各種主體的多層次的實際需求。只有將現代的與傳統的方法結合起來才能共同構成解決爭端過程的生態學,真正實現正式與非正式糾紛解決方式的良性互動。
4.公平合理的糾紛解決機制是維護社會穩定、構建和諧社會的基本條件。要使社會得到穩定,不能無視矛盾、糾紛的存在,當發生了矛盾糾紛后,不能用掩蓋、堵塞或壓制的方法來解決。看不到矛盾、糾紛或者企圖用掩蓋堵塞的辦法來解決,使受損害者看不到社會的公正,乃至演化為惡性案件或,就必然會增加社會的不安定因素,這是非常危險的。和諧社會不可能是一個無矛盾、無糾紛的社會,而是一個存在矛盾糾紛但能妥善迅速解決矛盾糾紛的社會。要把完善糾紛解決機制看成是構建和諧社會的重要因素。
5.可以實現正式與非正式糾紛解決資源的有效配置。科學的糾紛解決機制應當是多元的,既能考慮到當事人低成本高效率解決糾紛的迫切心情,保證所啟動的糾紛解決方式與特定的糾紛解決需要相符合,提高解決糾紛資源的有效配置和利用效率,形成一個具有自我調節機制、動態高效、開放的糾紛解決制度體系。又能滿足不同糾紛當事人對解決結果的需要,使糾紛當事人自主選擇自己認為最為“經濟”的解決方式。只有這樣,多元糾紛解決機制才能為當事人在解紛方式的選擇上提供更大的選擇空間,實現在具體運作中資源的合理配置,促成多種解決機制的良性競爭。一個和諧的社會需要一種多元化的糾紛解決機制。我們所要建設的社會主義和諧社會,應當是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。為此,應當重視法治的可持續發展。
6.實現法制統一。“在我國當前的社會條件下,期待成文法的制定完全與民間生活習慣和社會規范協調是不切實際的幻想,但實際上法與社會的沖突在很大程度上是通過糾紛解決和法的適用過程調節的。行動中的法會有效地糾正書本上的法,或者通過一個過渡調和的過程緩解法與社會的沖突,直至使二者逐步接近、融為一體。”[2]
二、域外替代性糾紛解決機制(ADR)的經驗
當前,域外的蓬勃發展的替代性糾紛解決機制,已經成為一種方興未艾的時代潮流,成為當代社會中與民事訴訟制度相互補充的重要社會機制。目前各國ADR形式多樣,依據解決主體不同的分類標準,可分為三種:一是司法性ADR。主要指法院附設ADR(court-annexedADR),即以法院為主持機構或受法院指導但與訴訟程序截然不同的訴訟外糾紛解決機制。近年來,美國一些州法院在法院內附設仲裁和調停等第三人解決糾紛的制度以及早期中立評估程序。雖然,這是一種以法院為糾紛解決機構的方式,但又與訴訟程序截然不同的訴訟外糾紛解決制度,其調解程序不適用民事訴訟法,一般另由特別的程序法加以規定;二是民間性ADR機構,其中既包括民間成立的糾紛解決機構,也包括由政府或司法機關組織的民間糾紛解決;三是行政性ADR,它是由國家的行政機關或類似行政機關所設的糾紛解決機構。
盡管世界各國的ADR形式各異,但與訴訟方式比較起來,ADR具有以下共同特點:一是意思自治。當事人在是否選擇方法解決爭議,選擇什么樣的解決爭議的程序規則都取決于當事人的合意。當然自治的程度因不同的ADR而有所不同。二是程序快捷,費用低廉。ADR解決機制充分尊重當事人在糾紛解決中的自主性,使得解決糾紛的程序通常比較靈活、快捷,費用比較低廉。三是非對抗性和非公開性。ADR是以妥協而非對抗的方式來解決糾紛的和訴訟程序中的那種針鋒相對的對抗方式比較起來,更有利于維護雙方之間的經貿交往和人際關系。另外,程序都是非公開的,使得大量涉及當事人隱私和商業技術秘密的民事糾紛能在不透露給外人的情況下秘密解決。[3]四是結果的非強制性。由于方式是由當事人合意決定,公共權力介入不深,結果通常不具有強制性,因此當機制不能有效解決爭議時,最終仍要通過訴訟解決。但實際上,由于程序完全是在雙方當事人友好協商、互諒互讓的基礎上達成的,故一般多易于得到雙方當事人的承認和自覺執行。五是以利益為中心。與民事訴訟以當事人的權利為導向不同,ADR主要以當事人的利益作為糾紛解決的焦點,因為利益而非權利才是當事人最終之利害所在。權利是充當衡量利益合理性的基本工具,因此ADR具有利益導向的特征。[4]
由于ADR具有如此多的優點,因此ADR自20世紀60年代在美國確立以來,在世界各地得到了迅速推廣與運用,顯示了旺盛的生命力。有數據表明,現在美國95%的民事案件經過和解和在法院內附設的強制仲裁或調解等代替訴訟解決糾紛程序中得到解決,只有不到5%的案件進入法庭審理階段。[5]在英國,勞動爭議方面的專業ADR歷史悠久。專業的咨詢調解仲裁機構(ACAS)已成為解決勞動糾紛的主要手段。日本是近代開發利用ADR較早的國家,制度較完備,特點是傳統調停與現代ADR并存,相得益彰,在法制現代化進程中發揮了重大作用。即使曾經對發展ADR持消極態度的德國,近年來也大力發展ADR,建立起形式各樣頗有特色的ADR體系,希望以此來緩解訴訟壓力,節約資源。[6]
總之,盡管各國社會環境、文化背景、實踐動機迥異,但ADR已成為全球性的潮流。面對這一全球范圍內共同的潮流和趨勢,我們不能無動于衷。
三、構建我國多元糾紛解決機制的途徑
(一)實現非訴訟解紛制度與訴訟解紛制度的調適
訴訟與非訴訟解紛機制在社會糾紛解決中占有的重要地位。同時存在著一個令我們無法回避的問題——兩者的沖突。在我國,非訴訟解紛制度的依據,更多的是代表小傳統的習慣法,而訴訟的依據則是代表大傳統的國家正式法。關于兩者的沖突早以被理論界與實務界人士所洞察,在此不再贅述。如何合理調適二者,是構建多元一體糾紛解決機制的關鍵要素,是和諧社會不可缺少的組成部分。針對我國的現行狀況,我們認為應從以下幾方面進行努力:
1.科學劃分糾紛類型,啟動相應解紛程序。民間糾紛可以分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。對于民事糾紛,應當充分尊重當事人意識自治的原則。意思自治,是指在私法領域,每個人得依其自我意愿處分有關私法之事務,形成私法上權利義務關系。根據該原則,雙方當事人有權自主決定民事糾紛的解決方式。如果當事人選擇了非正式糾紛解決方式解決,那么法院只得堅守不告不理的原則,政府只得扮演旁觀者的角色。只有這樣才能體現法院對“意思自治”原則的尊重,以及政府實踐依法行政的時代要求。與此相應,民間調解組織和個人,也應尊重當事人的訴訟權,不得以外人不應干涉、有傷風化為借口,阻礙當事人行使訴訟權利;對于行政糾紛,作為中國最為敏感的一種糾紛。政府作為公權的行使者,在行政糾紛中,要確保行政糾紛解決機制的有效性。要加強機構獨立性或中立性,增強其解決糾紛的可信任度和權威性。在程序方面,完善糾紛解決程序的啟動機制,使之成為個案投訴制度,從而降低糾紛解決成本,簡化糾紛解決程序,及時高效地解決糾紛沖突。
2.民間調解與訴訟的協調。解決民間調解協議的效力問題,關鍵在于承認民間調解正當性的前提下,使其如何更好地與訴訟相銜接。“應在《民事訴訟法》所規定的人民法院對人民調解工作的指導的基礎上,將其制度化為一種司法審查確認程序,即當事人達成的調解協議,只有經過法院的審查和確認,即具有強制執行力”。[7]要調解協議不違背強行法的規定,并在雙方自愿的基礎上達成,人民法院就應確認其與生效判決有同等的法律效力。
3.行政裁決與司法訴訟的整合。“對事實的認定,并不意味著通常只是由法院來進行,法院認定事實時,在某種程度上依靠對事實認定特別合適者(這方面專家)的認定”。[8]因此,為更好地體現司法對行政處理民事糾紛的支持以及訴訟與非訴機制之間的有機銜接,法院對行政裁決的司法審查,通常只應審查法律問題,尊重具有專門知識的行政機關對于事實問題的認定。如果經審理認為原行政調解協議和行政處理決定合法,應要求反悔或不實施行政調解書和行政處理決定的當事人履行該協議和決定。如認為原行政調解協議和決定不合法,則應重新作出判決。
(二)完善訴訟制度,確立司法最終解決原則
1.保障法院訴訟成為當事人消費得起的“法律產品”。基層法院應注意落實訴訟費用的緩交、減免制度,消除公民因經濟問題被拒之于法院大門之外的不良現象。對于當事人難以支付的其他費用,則應啟動法律援助制度予以幫助。進一步改革法律援助制度:擴大法律援助的對象;放寬給予法律援助的條件;加強國家財政預算對此之投入、開拓經費渠道、建立法律援助基金;監督法律援助的質量,有效保護弱勢群體訴訟權的行使。
2.改革現有法院調解制度。對當事人的反悔權加以嚴格限制,并明確規定調解無效的標準。法律應明確規定:在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力,任何一方當事人不得隨意提出反悔,不得對已調解部分事項再生爭執,既不得上訴,也不得對已調解部分的訴訟標的再提起民事訴訟。因為賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性,不利于提高訴訟效率,增加了法院的工作負擔。但是,也應明確規定調解無效的確認標準,以便及時糾正錯誤的調解,保護當事人利益。此外,建立調與審分離工作機制。應對法官的調解職權范圍予以明確,將調解法官與審判法官區別開來。調解法官的工作應以調解為主,對調解不成而移送庭審的案件。裁判程序對調解程序進行監督,審判長對調與審的工作質量、工作進度全面監督。要落實以審判長為核心的審判組織責任制,在審判組織內部進行人員資源的合理配置。
另外,設立經濟型訴訟程序,以及確立司法最終解決原則,保障司法審判制度的核心地位等對于完善我國訴訟制度也是至關重要的。
(三)民間解紛方式的創造性轉化
“所謂調解的創造性轉化,是指需要在對法治的現解的基礎上,對關于調解的傳統認識及實踐做出修正。”[9]民間調解的創造性轉化,是我國向法治化邁進的關鍵。我們認為應該分兩步走:第一步,積極吸收地方社會精英加入人民調解委員會中,增強人民調解的權威性。調解委員的調解補助應當由當地政府從財政支出里撥付。此外,當地社會的精英者,但對于國家正式法律知識的缺失則無疑是他們在調解過程中遇到的最大的困難。因此,對于他們進行經常性的法律知識培訓是必要的;第二步,最大限度的實現民間調解自治。對調解進行“創造性的轉化”關鍵是實現民間調解的自治。首先,實現當事人民事糾紛處分權的意思自治。調解當事人意思自治的表現。調解協議的內容由雙方當事人通過協商來達成一致的。是否愿意調解、調解協議內容是什么完全由雙方當事人自己做主,不能帶有任何強制性。調解人應當嚴守調解人中立的原則,作好緩和矛盾的緩沖作用。市場經濟強調契約自由、意思自治,基于這樣的原則,當事人有權選擇解紛方式,有權自由處分自己的實體權利和訴訟權利,表現在調解制度上就要求調解必須出于雙方自愿。其次,實現調解組織的自治。在基層農村,人民調解組織處于國家行政權力的網絡之中,承擔著國家權力在基層社會的部分治理工作。但是,依照現代法治的要求,調解組織應該是代表社會自治的社會權力,其對糾紛的處理應該是對當事人處分權的授權,而不是國家權力在基層的治理;第三,民間調解應該與國家法律保持適當的距離。在民事糾紛以及輕微的刑事糾紛上,司法機關和行政機關不能以調解依據的原則是否符合正式法律的規定,來判斷調解協議是否合法,而應該承認調解適用多元化規范的靈活性以及民間法的合理性。調解對民間規范的適用,在符合當事人合意的前提下,對國家法律的適度“規避”應該是和諧社會所能允許的。對“依法調解”的強調應該是從“當事人契約自由、意思自治”的法律原則角度來理解,這就意味著國家法律和國家權力不能以任何理由和借口對當事人的民事合意行為進行不當干預;第四,調解應該以當事人的權利救濟為終極目標,限制傳統調解者的教喻式角色以及泛道德化成分。“現代調解者應該扮演著當事人之間交流的促進者角色,他們要幫助當事人而不是訓誡當事人。”[10]對調解的創造性轉化,面臨著制度和價值目標的調整,這就要求現代調解應克服傳統調解只注重社會秩序的維護而忽略個人權利救濟的價值傾向。
通過分析,我們認為,適應當前多元化的社會狀態,應以公平、合理為目標,在借鑒域外替代性糾紛解決機制(ADR)經驗的基礎上,通過實現非訴訟解紛制度與訴訟解紛制度的調適、完善訴訟制度,確立司法最終解決原則和民間解紛方式的創造性轉化,來構建我國多元糾紛解決機制。
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關鍵詞：古代調解 啟示 公平正義
調解，作為一種糾紛化解模式在中國的大地上已經存在了數千年的歷史，中國古代調解在我國歷史上為社會的和諧穩定起到了不可替代的作用，它是一項具有中國特色的化解糾紛和維護社會穩定的制度。在中國傳統的封建社會中，歷經了幾代王朝的更替，根植于小農經濟下的血緣、地緣為紐帶的鄉土社會，鄉民之間的淳樸民風得以維系，社會秩序也保持相對穩定的狀態。
一、中國古代調解制度的形式和特點
（一）調解的形式
調解產生于古代儒家的法律文化之中，是古代統治者建立和諧社會的美好愿望，中國傳統社會調解方式呈現出多元化的發展特色。從整體上看，中國古代調解大致可分為民間調解、官批民調和官府調解。
1.民間調解。它是一種訴訟外調解，即當糾紛發生以后，當事人通過村、鄉或鄰里的調解，最終將矛盾解決的一種糾紛化解方式，它產生于各地人文環境和鄉規民約的不同環境之下。中國人在傳統上認為“居家戒訟，訟則終兇”，把打官司當做是一件極不光彩的事情，因而產生了“惡訴”的觀念，一般不可輕易訴至公堂。民間調解又可劃分為三個具體方面：
（1）親友調解。是指糾紛、沖突發生以后，邀請親朋好友中為人公道、德高望重的長者來出面進行勸導說合以化解糾紛的方式。在中國傳統社會中，社會成員普遍有著大事化小，小事化了的觀念，社會和諧有益于農業生產和安居樂業。因此，在有限的活動范圍內，以鄉土人情作為一種維系的紐帶，一旦出現糾紛，大多數人都愿意化干戈為玉帛，多一事不如少一事。
（2）鄉里調解。鄉里調解是指里正、鄉老等基層權威人士根據風俗人情或村規鄉約等民間習慣調解一里一鄉的民事糾紛和輕微刑事糾紛。鄉鄰調解源于中古代國情和安土重遷的觀念所帶來的悠久而頑強的地緣關系。當糾紛發生時，鄉規民約便成為調解糾紛所依據的“法規”。鄉約的內容涉及到婚喪禮儀、偷竊、村民糾紛、村落爭端等具體問題。明太祖頒布的 《教民榜文》規定： “民間戶婚、田土、斗毆、相爭一切小事，須要經由本里老人、里甲斷決。若系奸盜、詐偽、人命重事，方許赴官陳告。”[1]其調解達成的協議對雙方當事人有著法律的約束力，當事人不得以同樣的理由和同一事實重新提訟。
（3）宗族調解。是指本族族長依照族規家法對家族內部成員間的沖突矛盾進行調解解決的方法。宗族調解是民間調解中最普遍適用的一種，因為中國古代社會是以血緣關系為紐帶，家法族規則是每個人所必須遵守的最基本的規范，所以族內糾紛一般先由族長調決是非，而不得輕易涉訟。在我國傳統社會，如果宗族將自己內部糾紛送到官府，會嚴重影響到宗族的權威。如清代道光十年下詔宣布：凡遇族性大小事件，均聽族長紳士判斷。“在社會和國家都承認家長或族長這種權力的時代，家族被認為是政治、法律之基本單位，以家長或族長為每一單位之，而對國家負責。”[2]
2.官批民調。具體指官府在審理案件時，如認為情節輕微，不值得傳訊，或認為事關親族關系，不便公開傳訊，即可批令親族人等加以調處，并將調處結果報告官府的一種調解形式。它是一種將官府調解與民間調解結合在一起的調解制度，是一種官府靈活運用調處制度的方式。由此可見，官批民調具有半官方的性質，其將官府調解與民間調解有機地結合起來，也是一種解決民事糾紛的有效形式。
3.官府調解。又稱訴訟調解，是指官方調解是指在官員主持下對輕微刑事案件或民事案件的調處解決，是我國現行訴訟調解制度的根源之一。雖訴之官府的案件，多為民間矛盾已然激化的糾紛，但官府最普遍的做法仍然是調解。“在大多數告到衙門來的案件中，縣令都會反復敦促原告和被告私了。”[3]有關官吏以調解方式處理的民事案件的判例在古代判牘中比比皆是。如在明清時期，息訟、調訟成為考核官吏的一個重要指標[4]，由于官員以避訟息訟為潛在目標，官方調處但求能調就調式的息事寧人，并不完全以保護當事人的合法利益為目的。通過政府調解結案，官員會運用大量的“情”和“理”去說服訴訟當事人，但如果情理說服無效，往往會以法律進行勸服，甚至施加一定的壓力來促成調解的完成。如果經過官府調解不成，則州、縣官只能依據律例進行審判。
（二）調解的特點
1.調解源自于情理法。禮是古代儒家文化所倡導的政治與司法體系的核心內容，古代法律強調人之常情。禮法精神提倡的是原心定罪，在民眾間樹立和諧理念。調解是當事人表達訴求的重要方式之一，極大地維護了社會相對穩定的狀態。同時，中國傳統文化中強大的教化力量讓和諧觀念滲透到民眾的精神世界中，由表極里，逐漸形成了情禮法的精神內涵。
在古代中國，調解依據的不僅僅是法律，還有統治階級的各種傳統道德倫理、鄉規民約等。自兩漢時期儒家文化法律化的開始至隋唐時期儒家思想與法律的全面融合，“禮法合一”、“德主刑輔”的思想就根植于統治者與民眾的思想里，正是因為禮法合一的制度與思想，無論是官府調解、官批民調還是民間調解都難以分清其依據的是法律還是倫理道德。社會的道德倫理也被籠罩于儒家思想之中，所謂的親親尊尊、長幼有序等儒家的道德倫理觀成為了中國兩千多年道德倫理需要堅守的準則。明代清官海瑞辦案，在事實無法查清的情況下，可以倫理斷是非，如兄弟相爭，與其屈兄，寧屈其弟；貧富相爭，與其屈貧民，寧屈富民；若事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也。[5]
2.調解直接目標是息事寧人。中國傳統的“和”，即社會成員之間的和諧相處、和睦共存、和衷共濟，體現了中國古代天地自然、人類社會等關系的基本準則和傳統文化的核心價值觀。中國古代的調解制度的主要目標是平衡爭議雙方權利義務，因為調解的對象主要限制為民事糾紛以及輕微刑事案件，爭議雙方關心的主要是利益的平衡而不是是非對錯，所以調解主要通過淡化雙方的權利義務關系而達到息事寧人的目的。如果一味的追求是非分明，雖然一時達到了評判爭議的目的，卻未必能長久解決根本問題的最有效方法。
3.調解的形式具有靈活性和多樣性。古代的調解以多種形式見長，民間調解可以在當事人的家中，也可以在田間地頭，調解的方式也可因人而異或因事而異，并不固定。清代的知縣陸隴在一次調解兩兄弟爭奪財產的案件時，令兄弟互呼，不到50遍時，兄弟兩人便哭著請求撤訴了。[6]像孔子在魯國將發生糾紛的父子倆關上三個月，也可以說是一種良好的變相調處方法。
在面對紛繁復雜的現實矛盾糾紛，調解不拘泥于具體條文而采取靈活的處理矛盾方法，在一定程度上調和了情理法的沖突對立，保持了社會整體的和諧穩定，促進了法律的生活化。這樣，就使得調解中的法律與情理看似矛盾卻得到了兼容，沖淡了法律的冷酷，維護了社會的穩定與公正。
二、中國古代調解制度對今天的啟示
今天，我們對古代調解制度進行評價，必須站在更高的角度，從調解制度所產生的特定歷史文化背景來認識它的價值和存在的意義，進一步分析其所具有的內涵，進而探討其對當代中國可以借鑒之處，這樣才能真正地理解調解制度在古老而文明的中國運行了二千余年的合理性和現實意義。
（一）調解制度的設置要符合現實國情
古代調解制度的發展是存在于自古以來中華民族對理想社會的追求，這種理想社會就是達到“天人合一”，自然與社會達到一種和諧統一的狀態從而實現穩定。傳統社會的矛盾糾紛調處機制，以和諧的價值追求為核心，通過各種方式化解矛盾，息事寧人，建立和諧和睦的社會關系。在當時的司法環境中，調解更便利當事人解決糾紛，雖然很可能不能全面保護當事人的民事權利，但也可以使得當事人接受調解后的結果，不得不說是這是當時解決糾紛較好的途徑之一。今天，雖然社會環境不同，但是社會結構中宗族與人情因素仍然廣泛存在，和諧的觀念與傳統習俗根深蒂固，傳統矛盾調處方式仍有其借鑒價值。
（二）堅持情理法并重，樹立調解的正當化依據
中國是非常重視人情倫理的國家，情理在法律傳統和現實生活中具有不可忽視的作用。情理本質上屬于道德的一種，是道德修養和道德良知的具體體現，其在我國法治建設過程中被打上深深的烙印。而法律是最低限度的道德，法治觀念的進步與更新需要考慮情理因素，調解需要在法律與道德之間尋求平衡。調解中的情理法使得人們強化了法與情的親和力，淡化了法與民的對立面，體現出國家對于人道倫理的重視。
作為辯證統一的社會規范，調解中情理法具有懲惡揚善、定紛止爭的法律效果與社會效果。雖然現代社會是法治社會，但是情理的法律文化傳統依舊得以保留，“合情合理”仍被視為調解制度的重要標尺，合乎情理的調解就是能夠為民眾接受，反之就是不義。依法調解需要合理地引入情理觀念，依靠情理道德的支持，剛柔并進，使得調解的實際效果真正地被社會接受。
（三）健全調解機制
中國古代社會追求情理的傳統法文化精神，但是由于情理的不可預測性和擅斷性，其與現代法治社會的基本理性并不是完全一致的，這使得當事人不信法。對此，我們既要尊重傳統的延續和歷史的慣性，也要在F實調解中貫徹法律至上原則。我們必須有限制地適用情理，要將法律作為調解的首要評判標準，讓情理文化受到理性規則的約束與指導。要明確情理法的適用前提，對糾紛的事實認定和證據規則有預先判斷，只有在預判之后，才能通過調解并援用情理進行利益分配，進而實現公平正義的價值追求。要明確情理法的適用范圍，要以法律為先，以情理為重進行調解。同時，情理法的適用要接受必要監督，防止現實調解中帶有極強的情感色彩，預防權益分配失衡和法律擅斷。[7]
綜上所述，我國的民間調解制度獨具特色，是古代中國傳承下來的寶貴財富。我們應著眼于當前實際，通過不斷健全和完善調解制度，為更好的構建多元化糾紛化解機制和建設和諧社會做出有益貢獻。
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決機制— —adr( temat．ve dispute resolution)逐漸成為許多國家和地區解決民事糾紛的一大趨勢。我國現
行醫療糾紛解決機制仍存在著一些問題，有待于進一步的改革與完善。根據我國所面臨的實際情況，將sdr
引入醫療糾紛領域是一條快速、有效地解決醫療糾紛的途徑。醫療糾紛的代替性解決機制主要包括仲裁、調
解以及和解。這三種糾紛解決方式各具特點，適用于不同情況下醫療糾紛的解決。
【關鍵詞】醫療糾紛，代替性糾紛解決機制，仲裁，調解，和解
【中圖分類號】r05；i9915．14
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)01—0021—03
on the system of alternative resolution in medical dispute．zhang hai—bin．law school ofxiamen university，
fujlan xiamen 361005
【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in
many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc．in our cur—
rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected
further．according to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute
resolvent．the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation．all the
three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics．
【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation
一
、引言 (一)adr的概念
近年來，由于公民權利意識的增強等原因，醫療糾紛呈 代替性糾紛解決方式為英文alternativedisputeresolu一
逐年上升的趨勢。如何快速、公正、低成本地解決醫療糾tion 的意譯。adr概念源于美國，原來是本世紀逐步發展
紛，建立和維持良好的醫患關系，不僅是醫方和患方的共同 起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現在已引申為對
愿望，也是學者們研究的重要課題。 世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛
長期以來，訴訟一直是醫療糾紛最為重要的解決方式。 解決方式或機制的總稱。ll j上世紀60年代以來，adr開始
嚴格的程序制度、法官權威的裁判以及國家強制力的保證在美國等西方國家廣泛流行。發展到今天，adr已成為主
實施等因素使得訴訟在醫療糾紛的解決中始終占據著核心 要包括和解(協商)、調解和仲裁等在內的糾紛解決方法體
的地位。然而，訴訟在醫療糾紛解決過程中所暴露出來的 系。構建訴訟之外的代替性糾紛解決機制已經成為許多國
不足也是顯而易見的：訴訟中角色不同所引發的激烈對抗 家民事司法改革的一項重要內容。
容易引起雙方互不信任，醫患關系遭受嚴重破壞；訴訟費用 adr的蓬勃發展，原因是多方面的，既有為了緩和法
的高昂使得醫療糾紛的解決結果對當事人而言往往得不償 院的壓力，從量上分流糾紛解決渠道的需要，也有來自于人
失；醫療糾紛的專業性和多發性的特點決定了法院難以及 們對訴訟在解決糾紛中所暴露出來的缺點和[！]弊端的失望；
時妥善地解決這類糾紛，由此不可避免地造成了訴訟的拖 既有追求低成本、高效率的動機，也有緣于追求和諧的社會
延；等等。上世紀60年代以來，代替性糾紛解決方式( 一 秩序和社會關系的文化意識。l2 j無論基于何種原因和動機，
ternative dispute resolution，adr)因其在糾紛解決方面表現 當代世界的一個共同趨勢就是對adr的認同：每種民事糾
出來的特殊價值與優點而逐步受到人們的重視和青睞，成 紛解決方式都各具特點與價值，都可適用于解決不同特點
為許多國家和地區解決民事糾紛的一大趨勢。從我國所面 的民事糾紛。adr的勃興導致了相關民事糾紛領域糾紛
臨的實際情況看，將adr引入醫療糾紛領域不失為一條快解決機制的變革，這其中也包括了醫療糾紛領域。
速、有效地解決醫療糾紛的途徑。 (~)adr的優點
二、adr在醫療糾紛處理過程中的運用 adr在民事糾紛的解決中發揮了重要的作用，其優點
+ 廈門大學法學院訴訟法專業20__級碩士研究生
· 22 ·
可以具體概括為：(1)能充分發揮作為中立調解人的專家在
糾紛解決中的有效作用；(2)以 妥協、而不是對抗的方式解
決糾紛，有利于維護需要長久維系的合作關系、人際關系乃
至維護共同體的凝聚力和社會的穩定；(3)使當事人有更多
的機會和可能參與糾紛的解決；(4)有利于保守個人隱私和
商業秘密；(5)當處理新的技術和社會問題時，在法律規范
相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術的發展
變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據自主和自
律原則選擇適用的規范解決糾紛，如地方慣例、行業習慣和
標準等；(7)經當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏
(win—win)的結果。_3j醫療糾紛為典型的民事糾紛，在醫療
糾紛激增的今天，充分利用adr在糾紛解決中的優點，發
展醫療糾紛的代替性糾紛解決方式無疑是有效、便捷地解
決醫療糾紛的好方法。
(三)我國現行醫療糾紛處理機制存在的問題
從目前情況看，我國現行醫療糾紛處理機制主要存在
有以下兩方面的問題：首先，在醫療糾紛解決方式的選擇
上，當事人(特別是患者一方)對訴訟過分倚重，甚至認為其
是惟一的途徑。在現行醫療糾紛處理機制中，訴訟無疑占
據著核心地位，這也是由訴訟自身的特點及其所承擔的社
會功能所決定的。然而，由于醫療領域專業性強的特點，法
院對案件(特別是醫療事故案件)的審理很大程度需要依賴
于醫療事故的鑒定，醫療事故鑒定結論幾乎成為法院認定
事實和責任的惟一依據，這不能不說是一種“外行的悲哀”。
不僅如此，專業性過強也使得案件的審理往往耗時耗財，造
成訴訟在處理醫療糾紛上效率低下。在訴訟固有的弊端及
其難以克服的壓力被廣泛認識的今天，是否仍然堅持全部
或者主要通過訴訟來解決醫療糾紛是存在疑問的。
其次，醫療糾紛解決方式的種類較少，難以適應糾紛當
事人多元化的需求。一般而言，民事糾紛能否得到有效、合
理地解決，往往取決于采用的糾紛解決方式是否與民事糾
紛自身的特點相適應。不同情況、不同特點的醫療糾紛要
求通過不同的醫療糾紛解決方式來解決，醫療糾紛的解決
方式不應是單一的，而應是多元化的，以適應糾紛當事人不
同的需求。目前，我國醫療糾紛的解決方式較少，大部分的
醫療糾紛仍然通過訴訟解決。20__年9月1日起施行的
《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)也僅規定了當事人
之間的自行協商以及衛生行政機關對醫療糾紛的調解這兩
種方式。許多在其他國家和地區已廣泛運用并發揮較好效
果的adr方式，如醫療糾紛的仲裁以及民間組織對醫療糾
紛的調解等，在我國尚屬空白。
針對目前我國醫療糾紛處理機制存在的問題，筆者認
為，一方面應轉變觀念，在維護訴訟作為解決醫療糾紛終極
方式的前提下，大力提倡醫療糾紛的訴訟外解決；另一方
面，應該借鑒其他國家和地區的有益經驗，將adr引入醫
療糾紛領域，構建適合我國國情的醫療糾紛代替性解決機
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
制。
三、我國醫療糾紛adr的構建
近年來，許多國家和地區在反思傳統醫療糾紛解決機
制的基礎上，都將發展醫療糾紛adr作為改革的一個重要
方向，并取得了較好的效果。在我國，訴訟在解決醫療糾紛
方面同樣不盡如人意。借鑒其他國家和地區的經驗，發展
醫療糾紛adr將是完善醫療糾紛處理機制的有效途徑。
筆者認為，構建我國醫療糾紛adr可通過以下途徑：
(一)設立醫療糾紛仲裁制度
所謂仲裁，是指根據法律的規定或者當事人之間的協
議，由一定的機構以第三方的身份，對雙方發生的爭議，在
事實上做出判斷，在權利義務上做出裁決的一種方式。仲
裁的優勢來自于其程序的簡易與靈活性，在處理糾紛的時
候，仲裁員并非只是僵化地適用法律，而是在公平原則的基
礎上對案件進行整體、綜合的考慮，并做出合理的裁決。同
時，醫療專家也可作為仲裁員參與糾紛處理，豐富的專業知
識將使其較法官在糾紛解決方面更具效率。l4j這些都體現
了仲裁在醫療糾紛處理中所具有的特殊價值。
在具體的制度設計上，醫療糾紛仲裁有以下兩種模式
可供選擇：
(1)建立類似于勞動爭議仲裁制度的強制性醫療糾紛
仲裁制度。① 具體而言，就是以法律明確規定的形式成立
醫療糾紛仲裁委員會作為第三方，由其遵循法律規定的原
則和程序，對醫患雙方發生的醫療糾紛進行裁決的一項糾
紛解決制度。醫療糾紛仲裁委員會可由衛生行政部門、民
政機關、律師協會、消費者協會等部門和團體代表組成，是
獨立于行政機關的民間機構。醫療糾紛仲裁為訴訟前的必
經程序，醫療糾紛未經仲裁而直接向人民法院的，人民
法院將不予受理。醫療糾紛仲裁程序經由任何一方當事人
向仲裁委員會提出仲裁申請即可啟動，無須當事人之間的
合意。仲裁委員會收到當事人的仲裁申請后，對符合要求
的案件，即成立醫療糾紛仲裁庭進行審理。仲裁庭對醫療
糾紛應先行調解，調解不成再做出裁決。調解達成或裁決
做出后，仲裁庭的調解和裁決均不具有終局的效力，當事人
不服的，可在規定的期限內向人民法院提訟。如果當
事人未在規定的期限內向人民法院，仲裁庭所做出的
裁決就具有強制執行的效力，當事人可申請人民法院強制
執行。
(2)將醫療糾紛納入現行《中華人民共和國仲裁法》(以
下簡稱為《仲裁法》)的調整范圍，利用現有的仲裁機構解決
醫療糾紛。此種模式強調仲裁的契約性與司法性：醫療糾
紛的仲裁應基于雙方當事人的合意，任何一方都不能單獨
啟動仲裁程序；仲裁實行一裁終局制度，仲裁庭的裁決具有
強制執行的效力，當事人可以直接申請人民法院強制執行，
除非具備法律規定的事由，人民法院不得拒絕執行。該種
模式的醫療糾紛仲裁可直接利用現行的仲裁體制， 無須再
① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁決的非終局性，我國的勞動爭議仲裁制度并不屬于嚴格意義上的仲裁制度，而是具有
半官方性質的特殊執法性制度。出于符合民眾習慣理解的考慮，筆者在這里仍將強制性的醫療糾紛仲裁作為仲裁的一種模式加以論
述。
法律與醫學雜志20__年第1o卷(第1期)
設專門的機構處理醫療糾紛的仲裁。有的學者以醫療糾紛
具有特殊性為由，主張通過另行設立的專門性仲裁機構對
醫療糾紛進行仲裁。筆者認為，這樣的觀點并不可取。事
實上，醫療糾紛的特殊性并不在于法律的適用上，而是在于
醫療行為上。而由專業的鑒定組織對醫療行為及其產生的
后果、因果關系進行認定就可較有效地解決這一難題。因
此，實踐中，只要吸收部分醫學專家、法醫專家為仲裁員，現
行仲裁機構的設置就能滿足裁決醫療糾紛的需要。此外，
由于現行《仲裁法》主要是為裁決經濟糾紛而制定，實踐中，
鮮有醫療糾紛仲裁的例子，因此可考慮修訂《仲裁法》，擴大
仲裁機構的受案范圍，明確將醫療糾紛納入仲裁范圍。
以上兩種仲裁模式各有特色，孰優孰劣，實難比較。究
竟哪一種仲裁更適合我國的實際，還需要對醫療糾紛的發
生、處理做大量實證調研和統計，而決不能僅從單一的理論
或良好的意愿出發。目前，世界各國的醫療糾紛仲裁大都
仍處在嘗試和積累經驗階段，這些各具特點的仲裁無疑都
是在本國或地區的實際需要和條件下建立的。我國未來醫
療仲裁的構建也應從本國的實際情況出發。
(二)發展多元化的醫療糾紛調解機制
調解，就是調停解決，是指在第三者的主持勸說下，糾
紛雙方當事人自愿協商，排除爭端，達成和解，改善關系的
一種方法和活動。調解依主持者的性質可以分為：行政機
關的調解、民間(組織)調解、法院附設的訴訟前調解等等。
我國醫療糾紛調解的種類較少，目前僅有衛生行政機關根
據《條例》第5章的規定對醫療事故損害賠償所進行的調
解。但是，《條例》對衛生行政機關調解的組成方式、人員結
構、程序等并未作具體規定，有待于今后通過細則加以具體
化。在以往的實踐中，根據原《醫療事故處理辦法》的規定，
衛生行政部門作為行政機關以及行業主管機關，也具有對
l醫療糾紛進行調解的職能，并發揮了重要的作用。但是，在
現行醫療體制下，由于涉及行業利益以及部門保護，行政機
關在醫療糾紛的調解中能否一貫保持中立性不由令人信心
不足。《條例》生效后，衛生行政機關可以考慮設立獨立的
調解機構或程序，乃至吸收醫患雙方的代表參加醫療糾紛
的調解。同時，也可以借鑒其他國家和地區的有益經驗，在
負責醫療事故技術鑒定的醫學會下設立調解機構，利用其
熟悉專業以及相對中立的特點，中立地、公正地調解醫療糾
紛。此外，還應鼓勵人民調解委員會以及律師事務所對醫
療糾紛進行調解，增加醫療糾紛民間組織調解的渠道。
通過調解解決醫療糾紛應注意與其他糾紛解決方式的
銜接。調解的本質屬性為契約性，即便是強制調解，調解協
議的達成仍取決于當事人之間的合意。調解的契約性在一
定程度上決定了調解效力較弱的弊端。調解協議能否得到
履行是處理醫療糾紛的關鍵，如果當事人不履行調解協議，
則醫療糾紛仍然沒有得到解決。鑒于此，如果醫療糾紛當
事人選擇通過調解解決醫療糾紛，則應保留其對訴訟或仲
裁的二次選擇權，以便進一步獲得具有強制執行力的糾紛
解決方案。同時，醫療糾紛的當事人也會基于認識到最終
可適用其他糾紛解決方式的安全感，傾向于首先選擇通過
調解解決醫療糾紛。
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(三)鼓勵醫療糾紛的和解(協商)
和解又可稱為談判或協商，是指在沒有第三方主持的
情況下，糾紛當事人就爭執的問題進行協商并達成協議的
糾紛解決方式。和解是歷史最為悠久的糾紛解決方式。和
解的本質，是使對抗不僅在形式上、行為上得到消除，而且
在心理上、情感上得到消除。正因為如此，和解協議往往比
通過其他方式達成的協議更具有持久性，更容易得到當事
人的自愿履行。【 j同訴訟、仲裁及調解相比，和解最大的特
點在于糾紛解決過程無須借助于第三方并且具有最高的自
治性。形式和程序上的隨意性使得和解具有極大的靈活
性，因此，和解往往可以和其他糾紛解決方式同時使用，并
在其中發揮重要作用。通過當事人之間的和解來解決醫療
糾紛無疑是一條便捷、經濟的途徑，應大力鼓勵和提倡。
《條例》第46條、第47條也對醫療糾紛的和解做出了規定：
當事人對醫療事故的賠償等民事責任發生爭議的，可以協
商解決；雙方當事人協商達成一致意見的，應當制作協議
書；協議書應當載明雙方當事人的基本情況和醫療事故的
原因、雙方當事人共同認定的醫療事故等級以及協商確定
的賠償數額等，并由雙方當事人在協議書上簽名。
由于和解無需、甚至也無法嚴格堅持法律規則，并且和
解往往把糾紛主體的意志置于判斷糾紛主體行為合法性以
及處置糾紛權益關系的法律規則之上，因此，盡管和解可以
靈活地消除糾紛，但也常常排斥了本應介入的公權機關對
相關責任人責任的追究。顯然，這是有違法治精神的。這
一問題在醫療事故和解中表現得尤為明顯。由于醫療事故
往往存在著民事責任、行政責任和刑事責任的競合，在這種
情況下，當事人之間的和解(私了)就有可能排斥了衛生行
政部門和檢察機關對相關主體的責任追究，從而使責任人
逃避法律制裁。因此，應該為可以通過和解解決的醫療糾
紛劃定恰當的范圍，規定屬于行政機關和檢察機關職權范
圍內的事項不適用和解，從而減少和解可能帶來的消極影
響。
還應注意，由于和解所達成的協議本質上屬于契約，效
力較弱，因此，在通過和解解決醫療糾紛的時候，一方面應
鼓勵醫療糾紛當事人采用要式的和解協議，并通過公證或
擔保等形式，以加強和解協議的法律效力。另一方面還應
協調好和解與其他醫療糾紛解決方式之間的銜接，一旦和
解破裂，可以及時通過其他糾紛解決方式解決醫療糾紛，如
此才能更好地發揮和解在醫療糾紛處理過程中的作用。
參考文獻
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關鍵詞： 宋代；息訟；民事息訟
中圖分類號： D929文獻標志碼： A文章編號： 10012435（2012）06071908
宋代經濟，尤其是商品經濟獲得了前所未有的發展［1］989，民事法律關系日益復雜，民事訴訟案件也不斷增多。在民事訴訟中，宋代官吏格外重視“息訟”或“息訴”，成為法制史上的奇特現象，反映出宋代法制的發展和變化。這一點已為學術界所關注，多從訴訟之術角度研究，取得了一些成果①。但是，總體上看，仍缺少深入而系統的研究。本文以法制史料《名公書判清明集》（以下簡稱《清明集》）為中心②，從民事審判的視角，探討宋代民事息訟的類型、特點及作用，以推進宋代民法史、民事訴訟史的研究，也期望對當今的民事法制建設有所裨益。
宋朝至遲在仁宗之后，隨著私有制的迅速發展及經濟利益的多元化，民間善訟之風初露端倪［2］。到南宋時，長江中下游的經濟愈加發展，江南民間的田宅等財產流轉關系加快，健訟之風更是大興，鼠牙雀角，動輒成訟，其手段之多，范圍之廣，為前朝之罕見［3］176，據陳景良考證，南宋時百姓的爭訟決非一州一縣的孤立現象，幾乎各路都有涉及［2］。爭訟不僅在富裕地區多見，“荊湖南、北路……南路有袁、吉壤接者，其民往往遷徙自占，深耕穊種，率致富饒，自是好訟者亦多也。”［4］卷88地理志甚至僻陋的地區也如此，“湖湘之民，率多好訟，邵陽雖僻且陋，而珥筆之風亦不少”［5］卷8。宋代史料對“健訟”、“頑訟”、“囂訟”、“爭訟”、“好訟”、“興訟”、“喜訟”、“妄訟”等多有記載。面對民間多訟的現實，宋朝政府將能否平息民事訴訟作為衡量地方司法官員是否賢能的標志，“夫民必有爭而后刑（形）于訟。訟之所起，始于其鄉而達于其邑，使邑有賢宰，則訟可息，爭可定”［6］刑法3之42。同時，能否息訟也是宋代官吏政績考核的內容之一，“至于理簿書、課農事、供賦調、求考績者，固主簿之職；然爾其間有斗訟相高、婚田未決、畜產交奪、契劵不明者，在乎察其情偽、正其曲直、助令長詳而決之，使刑罰得其中，則百里之人手足知所措矣。”［7］故在民事訴訟中，宋代名公即司法官吏將息訟作為解決民事糾紛的最終目標，對財產、立繼、人倫、婚姻糾紛采取了不同息訟模式。
1．化解紛爭的財產息訟
宋代經濟關系日益復雜，財產糾紛也不斷增多，“人戶交易田土，投買契書，及爭訟界至，無日無之”［6］食貨63之147。在《清明集》所記載的各類糾紛中，財產糾紛最為多見，據初步統計，涉及田產、屋業、山地、地界、租賃、借貸等民事訴訟103例。在這些財產型的民事案件審判中，名公能動司法、化解各類紛爭。一方面，針對案情，辨明是非曲直，讓兩造服從判決，不再生訟意、起爭端。朱熹與李思永在談及“衡陽無根之訟甚多”的原因時說：“與他研窮道理，分別是非曲直，自然訟少。若厭其多，不與分別，愈見事多。”［8］卷63而要分別是非曲直，就必須以事理、事實服眾，“事有似是而實非，詞有似弱而實強，察詞于事，始見情偽，善聽訟者不可有所偏也。”［5］卷6陳襄也認為：“判狀勿憑偏詞”，只有詳閱案牘，詳覽元詞，才能定是非曲直［9］卷2。因而在田土交易、租賃契約等財產糾紛中，名公特別重視證據，“爭田之訟，稅籍可以為證；分財之訟，丁籍可以為證。雖隱慝而健訟者，亦聳懼而屈服矣。”［10］卷6
分清是非曲直固然有利案件的解決，但如果僅以曲直定輸贏，可能使兩造心生間隙，從而引發新的糾紛，故宋代名公基于息訟的理念，從化解雙方的矛盾出發，往往對案件作出直者不全勝、曲者不全輸的折中判決，“至于訟略求直可也，必求勝不可也。”［11］下卷在他們看來，誰勝誰負并不重要，重要的是兩造關系的恢復，特別是親戚朋友、兄弟骨肉間尤其如此。“如里巷間、朋友親戚間有訟，或是一家兄弟骨肉自有訟，某曲某直，雖是見得分曉，直者不必甚勝，曲者不必甚負，寧為民間留有余不盡之意，使親戚依舊成親戚，朋友、里巷依舊成朋友、里巷，自家兄弟骨肉依舊成兄弟骨肉。”［11］下卷在辨明是非曲直的基礎上，基于化解糾紛的息訟目標，名公在判決時往往從兩造之間利益的考量，作出相對衡平的判決。如在“熊邦兄弟與阿甘互爭財產”［6］卷4一案中：熊振有三個兒子：熊邦、熊賢和熊資，熊資死亡，其妻阿甘改嫁，僅存的一個在室女還沒結婚也死亡，于是熊邦、熊賢爭相把自己的兒子過繼給熊資，阿甘也要求分得原來購置的田產。名公經審理查明：熊邦兩兄弟爭相立嗣，目的在于財產，而阿甘原購買的田產由于其改嫁不能分得。根據宋代絕戶財產法，熊資的財產是戶絕財產，應予沒官；即使立嗣成功，繼嗣者只能分得四分之一的財產。但是，名公沒有完全依法判決，而是分辨是非曲直之后，破例用情，將財產一分為三，爭議的三方各分一份，這樣既平息了三方的財產爭奪，也化解了兄弟倆爭相立嗣所帶來的新糾紛。
2．辨析倫理的人倫息訟
父慈子孝、兄友弟恭、夫義婦順是中國傳統的倫理道德，也是解決人倫糾紛關系的準則，真德秀在嘉定十年（1217）赴泉州任職時，以“五事諭民”，將“孝弟”放在首位。他說：“其一謂人道所先，莫如孝弟。”并告誡地方官員：“今請知、佐每聽訟，常以正名分，厚風俗為先，庶幾可革偷薄。”［5］卷1南宋袁采曾擔任過縣令，他也說：“子之于父，弟之于兄，猶卒伍之于將帥，胥吏之于官曹，奴婢之于雇主，不可相視如朋輩，事事欲論曲直。”［12］卷上在人倫類的爭訟案件中，名公往往從辨析倫理角度，通過對兩造的教化、譴責或警告達到息訟目的。對于父子、母子之間因不孝和財利而引發的糾紛，名公往往先從名分和倫理角度對兩造的行為進行譴責，然后基于息訟目的對兩造提出了“再訟將嚴懲甚至科罪”的判決。在“互訴立繼家財”一案中［5］卷10，李氏因立繼財產問題受女婿姜子朝的挑撥了兒子徐嚴甫，名公蔡久軒并沒有就雙方的財產糾紛進行判決，而是先從人倫角度對母不慈子不孝的行為進行了譴責，“徐嚴甫為人之子，不能公于財利，而激其母之訟，李氏為人之母，私欲橫流，知有婿，不知有子……三人者，皆不為無罪”。同時，為了達到息訟，對兩造嚴重警告，如再訟將正女婿姜子朝“離間人母之罪”、正兒子徐嚴甫“不能承順其母之罪”，對李氏也絕不寬恕。對于兄弟、叔侄之間的爭財之訟，名公同樣采取教化加警告的手段達到息訟。在審理奉琮、奉璿兄弟爭奪財產糾紛案件中，胡石壁沒有對侵奪財產本身的是非曲直作出判決，而是從兄弟同是祖先之孫、應該互愛的倫理角度對兩造進行教育，“兄之身，弟之身，亦祖先之所生，不知愛吾之身，是不知愛祖先也，徒知愛吾之身，而不知愛兄弟之身，亦是不愛祖先也”，責令兄弟和好，不許再起紛爭，同時警告二人，如再訟必將重懲罰，“如或不悛，定當重寘，無所逃罪矣。”［5］ 卷10
3．敦厚宗族的立繼息訟
立繼糾紛在宋代民事訴訟中尤為突出，《清明集》記載的立繼糾紛有64件，占整個民事糾紛案件的28%。立繼的目的對于立繼方來說，是為了傳宗接代、祭祀祖先，而對被立者而言，則是財產繼承問題。立嗣、承嗣涉及到財產利益，立繼糾紛也層出不窮，尤其“富者爭相為其嗣”。特別是宗族間多人符合“無子者，聽養同宗于昭穆相當者”的立繼條件下，基于財產利益而爭嗣的現象非常普遍。同時，貧者因無人愿意為嗣而被迫立異嗣，從而引起爭端。對于此類訴訟的平息，名公從敦厚宗族出發，認為宗族的和睦最為重要，胡石壁說：“大凡宗族之間，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不興，未有乖爭而不敗。”［5］卷10所以對于“爭相立”的糾紛，名公采取了民間傳統抓鬮的方式，解決宗族間的繼嗣糾紛，如“兄弟一貧一富拈鬮立嗣”［5］卷7、“探鬮立嗣”［5］卷七；對于立異姓后引發的糾紛，名公為了平息糾紛，敦厚宗族，作出“雙立”的兩全判決。在“雙立母命之子與同宗之子”一案中［5］卷7，黃廷吉在南宋端平元年（1234）五月死亡，膝下無子女，同宗哥哥黃廷珍有三個兒子，但三個兒子都與黃廷吉年齡相仿，而且平時與廷吉不和，在法不應該被立。黃廷吉的妻子毛氏迫不得已立表姑家第二個兒子黃臻為黃廷吉的后代，這一立繼行為合法，當時族人也沒有反對。18年后，黃廷珍的兒子黃禹龍為了爭奪產業，要求改立自己為黃廷吉的兒子，法官依法應駁回，當時判語這樣評析：“黃臻為廷吉之子，既合于三歲以下異姓聽收養之法，又合夫亡妻在之法，止立黃臻，不立禹龍，可也。”但是名公擔心如果不立禹龍，后續訴訟可能仍將不斷，因為“利所在，小人所必爭”，所以從宗族利益和宗族和睦角度，作了雙立的判決，即在承認黃臻合法的情況下，又立了同宗子黃禹龍。名公認為只有這樣才能平息爭訟，“是以又于黃氏子孫之中，亦立一人，以塞諸黃之意，而息其訟。”這種雙立兩全判決實際上是法官自由裁量權的靈活運用。
4．和睦家庭的婚姻息訟
古人對婚姻特別重視，“婚姻者，禮之本，所以合二姓之好，上以事先祖，下以繼后世，可不謹乎？”［11］上卷。因而，婚姻一般要經過“納采、問名、納吉、納征、請期”的程序；一旦定婚后，私自悔婚將受法律制裁。“諸許嫁女已報婚書，及有私約，而輒悔者， 杖六十，雖無許婚之書，但受聘財亦是。若更許他人者， 杖一百，已成者， 徒一年半……女追前夫。”［13］卷13在宋代因婚姻而引起的糾紛中，名公注意到婚姻訴訟與其他訴訟的不同，往往不直接依法判決，而是從和睦家庭角度，采取息事寧人、先調后判的方式。誠如趙惟齋在判語中所說：“男女婚姻與其它訟不同，二家論訴，非一朝夕，儻強之合巹，禍端方始……若不斷之以法意，參之以人情，則后日必致仇怨愈深，紊煩不已。”［5］卷9因而在婚姻糾紛中，不管是已婚女再嫁、還是訂婚后翻悔，或是爭婚的糾紛中，名公意識到如果依法強制判決，必然為以后糾紛埋下訟根，所以，從和睦家庭角度，勸諭兩造面對現實。在劉克莊審理的“女家已回定帖而翻悔”一案中，針對謝迪父女已回男方婚姻定帖后翻悔的情形，名公并沒有依法作出“止得還親”的判決，而是勸男方劉穎母子考慮未來的實際，建議和對，“既已興訟，縱使成婚， 有何面目相見， 只宜兩下對定而已”，但如果雙方不愿意，將依法判決，“劉穎若無絕意，謝迪只得踐盟，不然，爭訟未有已也。”又如發生在嘉定十三年（1220）的定奪爭婚一案，吳重五的女兒阿吳， 先是被賣給翁七七的兒子為妻， 后來又嫁給李三九，為此發生糾紛，依法應“女追前夫”，但劉克莊在審理時考慮到阿吳嫁給李三九后已有身孕的事實，如果依法判決，將來吳重五、李三九、翁七七之間必將發生糾紛，所以從絕詞訴角度， 名公向翁七七分析了利害關系：“他時生子， 合要歸著， 萬一生產之時或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟， 不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事也。”［5］卷9翁七七在權衡得失之后，同意退婚。這種面對現實靈活處理的方式，既使雙方訴訟得以平息，也避免了依法判決、勉強撮合家庭而導致新的糾紛，更有利于現有家庭和睦關系的維持。
二、宋代民事息訟的特色
宋代判官根據案件的類型，采用不同的息訟模式，形成了自己的特色，主要是：以追求民事訴訟的終結作為息訟的價值取向，基于此在審判中采取整體性調判息訟，并根據案件的具體情形因人、因事靈活地采取了不同的息訟方式。
1．追求民事訴訟的終結
宋之前司法中的民事息訟往往通過教化等方式，使兩造在訴訟過程停止訴訟，以達到本次訴訟的平息，而宋代名公在調判過程中通過種種息訟方式，使兩造不再重復訴訟，追求“一事不再訟”的效果，也即“詞訟終絕”和“紛爭終絕”。這類追求絕訴的案例，在《清明集》上有大量的記載，宋代名公也喜歡用“絕詞訴”、“息他日之爭”、“永結訟根”、“詞訴可絕”、“庶可息爭”、“庶息兩家紛紛之訴”、“以絕他日之爭”等判語，在《清明集》230 例民事糾紛中，以“息訟”之意為判語的有48 例（見表1）。
從上述判語可以看出，一方面，“息訟”、“息其訟”、“息爭”等判詞表明：在民事審判中，宋代名公注重本次訴訟的終結和紛爭的平息；另一方面，“絕詞訴、絕他日之爭、永結訟根”等判語又說明：宋代名公更希冀通過審判使兩造之間將來不再因此訴訟和紛爭，即追求最終的“絕詞訴、絕紛爭”，從“息訟”到“絕訟”，從“息爭”到“絕爭、永結訟根”。可見，宋代民事審判追求民事訴訟的終結，息訟是為了終訟，終訟是為了終紛爭，并以達到“正名分、厚風俗”的效果，顯現出古代法律和司法的倫理化色彩。宋代的官吏，常以在任無訟事為榮，以不能禁訟為恥，胡石壁在評析一起叔侄糾紛案時明確說：“當職德薄望淺，不足以宣明德化，表率上風，而使乖爭陵犯之習見于吾黨，有愧于古人多也。”［5］卷10為了達到這樣的目的，宋代名公能動司法，在判決依據的選擇上或“循情”、或依法、或情法兩盡，并運用自己的智慧靈活平息各類民事糾紛。
2．整體審判民事案件
基于民事訴訟終結的追求，宋代官吏們在民事審判中，往往從兩造的訴求中尋找引起糾紛的真正根源，從而對訴內請求和訴外可能引起的糾紛整體判決，判官不僅重視兩造本身的訴求，更重視引起該糾紛的真正起因，以及與訴訟有關的家庭、宗族、鄰里關系的和諧。因此，在審理時將當事人訴求和訴外可能引起的糾紛作整體判決，以免發生再訟或再起爭端，以達到徹底息訟和絕他日之爭。如在吳恕齋審理的《探鬮立嗣》一案中［5］卷7，蔡氏的孫子梓、杞俱亡，各人都只有贅婿而無兒子，梓的贅婿楊夢登聽從其妻子父親的生母范氏之命，斫伐蔡氏家族山內柴木，被眾人毆打而。此事暫且不論，但必須要解決梓某和杞某的立嗣問題，并認為糾紛是由沒有命繼所致，如不解決命繼問題，還會帶來更多的爭端。于是采取抓鬮的方式，將符合條件的蔡楷的兒子蔡燁、蔡棅的兒子蔡炤，一人立為梓子，一人立為杞子。到此，判官的任務似乎圓滿完成了，但考慮命繼以后，贅婿與所命的兩個兒子之間可能為財產發生糾紛，名公又將兩家的家業、田地、山林作了均分處理，“以一半與所立之子，以一半與所贅之婿。”并將年老無依的范氏判給所立兒子供養，只有這樣，名公才覺得“庶幾死生皆安，爭訟可息”。可見僅是一起坎伐樹木引起的爭端，但名公將命繼、財產、老人的贍養等將來可能引起的糾紛作了整體判決，從而達到終訟和終爭的目的。在《緣妬起爭》一案中［6］卷10，余文子向縣官狀告，其女婿黃定毆打他。判官經審理后查明，余文子因女婿黃定偏愛妾桂童，而冷落了自己的女兒，于是故意到黃定的店內找茬，從而發生爭端。判官就毆打一事裁決黃定當廳拜告余文子以求其諒解，同時判決案外的第三人桂童限期改嫁。名公王實齋認為真正的訟源是桂童，只要桂童還在，這樣的糾紛以后還會出現，只有將桂童改嫁才能“庶息兩家紛紛之訟”。對此，日本的學者滋賀秀三評價說：“比起西洋人來，中國人的觀念更顧及人的全部與整體。也即是說，中國人具有不把爭議的標的孤立起來看，而將對立的雙方——有時進而涉及周圍人們的社會關系加以全面和總體考察的傾向”［14］。
3．靈活處理民事糾紛
基于民事訴訟終結的追求，宋代司法官吏還靈活、主動地處理各類民事糾紛。在民事糾紛中，官吏感化是傳統的息訟方式。在歷史上，判官往往將實體問題放在一邊，采取自責、閉門思過等方法喚起當事人的負疚感和恥辱之心而使其主動息訟［15］。這一方式相對單一，較為被動，回避了具體矛盾。而宋代的名公并不回避案件的實體問題，無論是財產案件還是人倫案件，他們認為只有在是非清楚的情形下，判決才不會失誤，“理斷公訟，必二競俱至，劵證齊備，詳閱案牘，是非曲直了然于胸，然后剖決。”［9］卷2然而，事實只是審判的依據之一，并不是終訴的全部決定性因素，要到達訴訟的終結，宋代的判官還采取了適當而靈活的息訟方式。
在民事訴訟中，宋代判官首先考慮的是兩造親疏的關系，尤其骨肉親戚之間的訴訟，往往采取勸諭的方式，從而達到息訟。胡石壁說：“每遇聽訟，于父子之間，則勸以孝慈；于兄弟之間，則勸以愛友；于親戚、族黨、鄰里之間，則勸以睦姻任恤。”［5］卷10還有人認為兩造同牢關押，既可相互監督，還可密切關系，是息訟的重要手段，“二競俱禁，若令別牢，則獄吏受富強之賂，公然傳狀稿、遞信息，使之變亂情狀。不若俾競主與之同匣，非惟互相譏察，猶有忌憚，且同匣日久，情或親密，解仇為和，亦息訟之一端也。”［9］卷3其次要考慮兩造的身份，采取合適的息訟方式，對于“名宦士類”，應“再三勸諭”，莆陽說：“今來事到本廳，以其各是名宦士類，無不再三勸諭，使之從和，庶可以全其恩義”［5］卷5。對于百姓“愚民”，則曉喻事理、利害后，再 “揭法貼以示之”，“亦當念愚民之亡知……其人果無理矣，則和顏呼之近案，喻之以事理，曉之以利害，仍親揭法貼以示之，且析句為之解說……故有誓愿退遜而不復競者，前后用此策以弭訟者頗多”［9］卷2。對于訴訟理曲者，更應“明加開說”，使之“自知虧理”而息訴，胡太初說：“若令自據法理斷遣，而不加曉諭，豈能服負者之心哉？故莫若呼理曲者來前，明加開說，使之自知虧理，宛轉求和，或求和不從，彼受曲亦無辭矣。”［16］聽訟篇第六
宋代名公不僅因人制宜息訴，而且根據案情，因事制宜地靈活息訴。如在判語中，對兩造警告，一旦再訟，將會受到不利的判決，從而使兩造在權衡得失之后，往往放棄再訟。這類警告判語在《清明集》中常常可以看到：“如再有詞，從杖八十科斷”［5］卷4，“如再有詞，仰本縣送獄勘，正其悖理之罪”［5］卷9。在警諭的同時，還通過刑罰使訴者產生畏懼的心理，從而息訟、終訟。朱熹就認為使用刑罰的必要，“號令既明，刑罰亦不可弛。茍不用刑罰，則號令徒掛墻壁爾。與其不遵以梗吾治，曷若懲其一以戒百？”［18］卷108這對民事審判也應該是適用的。至于好訴、屢訴之人，判官有時采取“互換財產”方式止訟。在真宗時，發生了一起親戚間“爭分財不均”更相訴訟的案件，判官就采取讓兩造互換所爭財產的方法來止訟。“即命各供狀結實，且遣兩吏趣徙其家，令甲家入乙舍，乙家入甲舍，貨財皆安堵如故，文書則交易之，訟者乃止。”［10］卷8
由上可見，宋代息訴方式豐富多樣，張晉藩先生也說：“宋代和息呈現出制度化的趨勢，特別是官府調處下的和息在宋代已很流行。”［17］283284盡管官府調處下的和息在宋代較為流行，但在“田土細故”糾紛的處理中，宋代官吏更注重選擇合適的判決方式來達到徹底的息訟，“戶婚之法，不斷則詞不絕。”［5］卷4
三、宋代民事息訟的作用
宋代判官們對民事訴訟終結性的追求，以及在審判中靈活運用息訟方式，不僅完善了宋代民事訴訟的方式和程序，而且在當事人的民事權利保護，緩解家庭和社會矛盾，促進社會和諧穩定等方面，都發揮了重要的作用。
1．完善民事訴訟的方式
首先息訟促進民事斷由制度的完善。宋代官吏通過息訟追求民事訴訟的終結，而這一追求又促使統治者不斷調整民事司法政策，從而促進民事訴訟方式的完善。他們認為調判后引起當事人一訟再訟的原因之一是所斷官司沒有給出斷由，致使不知情的兩造希望通過再訟僥幸獲勝，乾道七年（1171）有官吏對此分析道：“民間詞訟多有翻論理斷不當者，政緣所斷官司不曾出給斷由，致使健訟之人巧飾偏詞，紊煩朝省。”［6］刑法3之34不給“斷由”，有違宋代的法律。紹熙元年（1190）六月，臣僚指出：“州縣遇民訟之結絕，必給斷由，非固為是文具，上以見聽訟者之不茍簡，下以使訟者之有所據，皆所以為無訟之道也。”［6］刑法3之37況且，斷由是官府受理再訴的依據，紹興二十二年（1152）五月，曾有臣僚指出：“今后民戶所訟，如有婚田差役之類，曾經結絕，官司須具情與法，敘述定奪因依，謂之斷由。人給一本，如有翻異，仰繳所給斷由于狀首，不然不受理”［6］刑法3之28。到慶元三年（1197）三月，臣僚進一步強調應依法及時給出斷由，“乞申嚴舊法行下諸路，應訟事照條限結絕，限三日內即與出給斷由。如過限不給，許人戶陳訴。”［6］刑法3之3738《清明集》上記載的民事斷由就比較詳細規范，基本是三段論法，即依據的法律和情理、案件的事實和證據、基于事實和法律分析的判決。可見，宋代官吏息訟的追求促進民事訴訟斷由制度不斷完善，而斷由對息訴又是何等重要，正如清代學者指出：“自理詞訟，批斷不妨詳盡，能將兩造情偽指出，則直者快，曲者畏，漸漸心平，可以息爭，亦使民無訟之一道。”［19］總論
其次息訟促進了民事訴訟的監督。錯誤的判決是導致訴訟紛紛的原因之一，而要終結訴訟，就必須加強對民事訴訟的監督。孝宗隆興二年（1164）八月，有官僚言：“伏見御史臺訟牒日不下數十紙，皆由州縣斷遣不當，使有理者不獲伸，無辜者反被害，遂經省部，以至赴臺。乞令御史臺擇其甚者，具事因與元斷官吏姓名奏劾取旨行遣。”［6］刑法3之31嘉定六年（1213）八月，又有臣僚指出：“自今部中所受民訟，棘寺所勘公事，須令從公予奪，盡情根究，不得更循囑托，觀望顧慮。其或不悛，本臺密切體訪彈奏。”［6］刑法3之41可見，御史臺已是宋代民事監督的重要主體。
再次促成先調后判的民事訴訟程序。基于息訟的終極目的，以及兩造間親屬關系的維護，宋代在解決民事糾紛時形成了先調后判的訴訟程序，只有調解不成，才會進行判決，特別是親戚骨肉之訟。“當職昨在任日，遇親戚骨肉之訟，多是面加開諭，往往幡然而改，各從和會而去。如卑幼訴分產不平，固當以法裁斷，亦須先諭尊長自行從公均分，或堅執不從，然后當官監析。其有分產已平而妄生詞說者，卻當以犯分誣罔坐之。”［20］卷40在宋代的民事訴訟中無論是“母子之訟”，如“母訟其子而終有愛子之心不欲遽斷其罪”［5］卷10、“母訟子不供養”［5］卷10，還是“兄弟之訟”，如“兄弟之爭”［5］卷10、“兄弟之訟”［5］卷10，基本上都采取先調后判的方式，尤其在不少案件的調解中，遵循了自愿原則，如上文提到“女家已回定帖而翻悔”［5］卷9、“定奪爭婚”［5］卷9案件中， 名公在調解中都沒有采取強制的方式，而是遵循兩造的自愿，只有調解不成或不愿意調解時，才會依法判決。這反映了宋代民事訴訟制度的進步。
2．重視和保護民事權利
宋代官吏在民事息訟中重視和保護民事實體權利。對于目不識丁、受人鼓誘、自認為有理的百姓，在訴訟中通過“喻之以事理，曉之以利害”的方式息訟，在一定程度上保護了他們的人身和財產權益，免受由于拘禁帶來的人身損害，以及在打官司過程中胥吏的層層盤剝。朱熹就指出：“如人相訟，初間本是至沒緊要底事，吃不過，胡亂去下一紙狀。少間公吏追呼，出入搔擾，末梢計其所費，或數十倍于所爭之多。”［18］卷44訴者即使理虧，是“負者”，但并不是完全沒有道理，應當重視和保護他們的權利。胡太初說：“勝者固有理，而負者亦未嘗無道理可說，特不若勝者之多耳。令合先述其是而折其非，則負者雖欲番訴，不可得矣。”［16］聽訟篇而以整體性考量的息訟，可以綜合權衡和保護兩造甚至第三人的民事權利，避免判決的片面性。前面論及的《探鬮立嗣》一案，兩造之間的糾紛因砍伐樹木引起，但從判決中可以看出，兩造訴求以外相關人的財產繼承權，以及年老范氏的贍養權也得到了保護。盡管這不符合現代民事訴訟中“不告不理”的原則，但又表明宋代司法對民眾民事權利的保護和重視。對于弱勢群體，特別是鰥寡孤獨，宋代名公更是照顧和保護他們的民事權利。如在《執同分贖屋地》一案中［5］卷6，毛汝良典賣房屋、田地給陳自牧、陳潛，十年后其兄弟毛永成持白約想贖回，縣令依法判決毛永成虛妄之罪。毛永成不服上訴到府，名公認為毛永成所持的白約不能作為證據，但應該考慮到毛汝良賣給陳自牧的一間房屋與毛永成所居的一間房屋連桁共柱的事實，陳自牧一旦拆毀房屋，毛永成將無屋可居。為此，盡管白約不能作為證據，仍然判令毛永成照原價贖回房屋。這樣的判決與法相悖，但在一定程度上保護了處于困境中毛永成的居住權和部分財產。
宋代官吏在民事息訟中，還重視對民事訴訟權利的保護。兩宋時期，民事與受理的有關法律規定已相當嚴密、完善［21］590，民事案件受理的級別管轄和地域管轄權有了較為明確的規定。在級別管轄上，一般遵循由縣到州，再到監司的程序，民事詞訴“必須先經本縣”［13］卷24，“在法：縣結絕不當，而后經州”［6］刑法3之32。在地域管轄上，一般由事情發生地的官府審理，“皆于事發之所推斷”［21］591。但在民事司法實踐中，名公基于息訟的目的，對于一些本不是其受理的案件也進行調判，如在“兄弟之爭”一案中［5］卷10，名公蔡久軒明知自己對該案沒有管轄權，但是基于息訟的目的，仍然對案件的是非曲直進行了判斷，在判語中說道：“田業事不屬本司，但以兄弟之爭，欲俾息訟，以全天倫，今三人者嗜利，頑不可化，押下本州，請徑自從條斷遣。”
3．促進社會的穩定和諧
在古代，家庭是社會的基本細胞，宗族、鄰里是社會的基本組織。社會的穩定和諧有賴于家庭、宗族、鄰里之間的和睦。家族、鄰里間的由欲而爭、由爭而訟的糾紛是導致社會關系緊張的重要原因，也破壞了社會的穩定和諧，“人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能無爭。爭則亂，亂則窮……”［22］因而在田土細故、人倫立繼等糾紛中，“官司的職責便不僅是明辨是非，揚善抑惡，更且要教民息訟，使民無訟，從根本上消滅獄訟之事。”［23］197息訟是緩解家庭和社會矛盾、促進社會和諧的重要方式，可以引導民眾不要輕易涉訟，朱熹說：“勸諭士民鄉黨族姻所宜親睦，或有小忿，宜且深思，更且委屈調和，未可容易論訴。”［24］卷100而訴訟一旦發生，宋代的官吏又通過息訟來恢復兩造關系，緩解家庭和社會矛盾、促進社會的穩定。在他們看來，財產損失可以再得，而人際關系一旦破壞，則很難恢復。胡石壁說：“夫財物，人之所有，失之于此，可以得之于彼；失之于今，可以得之于后。兄弟，天之所生，一失之余，不可復得。”［5］卷10“天下難得者兄弟，易得者田宅”［5］卷10。因而在民事息訟中，無論是財產糾紛，還是婚姻、立繼、人倫糾紛，名公靈活運用各種手段，化解矛盾、緩和社會關系，促進社會的和諧與穩定。在財產糾紛中，衡平處理，使“親戚仍是親戚、朋友仍然是朋友、兄弟仍是兄弟”；在婚姻糾紛中，“和睦家庭”，緩解了二造的沖突和紛爭；在立繼糾紛中，“和睦宗族”，兼顧兩造利益，“雙立”兩全；在人倫糾紛中，教化為主，修復親情裂痕，促使改過自新，“恕其既往之愆，開其自新之路”［5］卷10，或“使之未能忘情”［25］卷192。在息訟中整體性的息訟思維以及靈活息訟處理方式，對于全面調整社會關系、促進社會穩定和諧具有重要的作用。在官府主持下的調解，既恢復了兩造和親族之間的關系，也緩和了雙方的沖突，為社會成員間的和諧相處創造了條件。在調判過程中對兩造教諭、訓諭，使兩造在聽訟中認識到自己的過錯，放棄再訟的念頭，促進了鄰里關系和諧，“郡守職在宣化，每欲以道理開導人心，閭閻小人，無不翻然悔悟，近來親戚骨肉之訟，十減七八。”［5］卷7息訟中對百姓權利的重視和保護，特別是對處于困境者給予特殊的照顧，對緩和社會沖突、促進的社會穩定和諧起著重要作用。韋伯認為：與西方將“個人權利和正義”作為判決的目標相比，古代的中國則是將“社會關系的和諧和重建”作為其判決目標［26］。
綜上所述，宋代民事息訟運用廣泛，息訟手段靈活多樣，這在中國民事訴訟制度史上具有劃時代的意義。宋代民事息訟的理念和法制，充分反映宋代民事訴訟制度的發達，并彰顯出宋代民事審判制度的特色，其中民事訴訟終結的追求和靈活息訟的方式等，對當今民事息訟工作仍然具有一定的借鑒意義。
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關鍵詞：體育賽事；域名；域名爭議；法律保護
中圖分類號：G812．3
文獻標識碼：A 文章編號：1007―3612(2006)0l―0028―03
近年來，隨著網絡營銷、電子商務等的迅速發展，域名已經遠遠超出了最初設計的地址作用，成為社會團體、企、爪等的“網上身份符”。大型體育賽事的網站和網頁不僅代表著賽事及其相關組織在網絡上的品牌形象，同時也是開展體育營銷的網絡基地。當人們通過互聯網上查詢大型體育賽事的資料和信息時，通常輸入賽事名稱就可以搜索到以賽事名稱作為域名的網站或網頁。因而，不可避免地發生了體育組織、體育賽事組委會等的名稱被他人惡意搶注域名的情況。國際奧林匹克委員會、美國奧林匹克委員會、國際足聯等都曾向世界知識產權組織提起仲裁，追回或者迫使搶注者注銷了被惡意使用的部分域名。目前，由于域名管理制度和法律保護機制尚未健全，許多域名侵權行為并未得以有效地遏制。繼“申奧”成功后，我國又成功取得了2010年亞運會的舉辦權。可以預見，隨著我國綜合國力的不斷提高，越來越多的國際大型體育賽事將在我國舉行。為此，我們對我國域名侵權糾紛的解決機制進行研究，探討其調整體育賽事域名侵權糾紛存在的不足，并提出完善的建議，為更好地保護、利用我國的體育賽事資源提供參考。
1 大型體育賽事域名侵權
1．1 域名、域名侵權的含義 域名(Domain name)是指對應與互聯網數字地址(IP)地址的層次結構式網絡字符標識。由于Ip地址是一種數字標識，全部由數字組成，不便于人們記憶，被譽為互聯網先驅的喬納森?波斯特爾博士于20世紀80年代中期沒計了域名與域名系統。簡單來說，就是用一組簡短、便于記憶的字母、數字等替代復雜的數字。例如，人們想訪問微軟公司的網站時，不必鍵人微軟的Ⅲ地址207．46．19．60，直接輸入WwW．microsoft．com即可。域名具有全球惟一性，一個域名一旦注冊成功，其他人就不能注冊字符相同的域名。域名作為互聯網上的定位資源，在互聯網上以網站的網址體現出來，是人們區別、判斷不同網站的重要途徑。
域名侵權是指出于從他人商標、名稱或商業標志中牟利的惡意，注冊域名、出賣域名的行為。域名侵權已經嚴重地阻礙廠日益興旺的電子商務的發展。最高人民法院2001年公布的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若于問題的解釋》第四條中確定了使用域名的行為構成侵權或者不正當競爭的四個要件：1)原告請求保護的民事權益合法有效；2)被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯，或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；3)被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；4)被告對該域名的注冊、使用具有惡意。
1．2 大型體育賽事域名侵權的事實 為了便于公眾查找賽事相關信息，賽事的組委會及有關機構在申請注冊域名時常常是用賽事的名稱及相關的簡稱。當作為識別性的標記的賽事域名被他人惡意搶注后，賽事組委會及其機構等就不能再注冊相同的域名，不能順利利用互聯網信息和開展電子商務活動，將直接蒙受經濟損失并不便于開展賽事工作；而惡意搶注者則容易誤導互聯網用戶訪問其網站，并利用賽事的商譽實現其目的，即構成不正當競爭行為。近年來，與奧運會、世界杯足球賽等大型體育賽事相關的域名糾紛頻頻發生，如2000年，國際足球聯合會(吼)發現與2002年、2006年、2010年世界杯足球賽相關的域名已在韓國被搶注后，聯合其授權獨家營銷的國際體育與休閑公司(ISL)向世界知識產權組織提起仲裁，世界知識產權組織裁決將“woddcup2002．com”、“woddcup2002．net”等13個被惡意搶注的域名強制轉讓給FIFA和ISL。此外，國際奧林匹克委員會、世界拳擊聯合會等都曾向世界知識產權組織提起仲裁，追回或者迫使搶注者注銷了被惡意使用的部分域名。在國內，據2002年北京市潮陽律師事務所程云、胡鋼先生初步查證，被公開惡意售賣的與奧林匹克及北京2008年奧運會相關的各類國際域名多達100多個，且索價驚人，最高報價竟達到1000萬元人民幣(表1)。目前，尚未見到2008年北京奧運會組委會和中國奧委會就域名被搶注提起仲裁或訴訟并勝訴的報道。
2 域名糾紛的解決機制及調整賽事域名糾紛的不足
域名的產生、推廣和普及完全是一種民間行為。因此，國際社會和我國對域名糾紛的解決主要有兩種途徑：民間解決途徑、司法解決途徑。民間解決途徑主要采用投訴、仲裁、調解方式；司法解決途徑主要采用訴訟方式。與國外許多國家不同的是，我國的仲裁為一裁終局制。在正常情況下，如果當事人對投訴的處理結果有異議而提起仲裁，仲裁機構的裁決后當事人不能再提訟。也就是說，在仲裁與訴訟這兩種解決途徑中當事人只能挑選一種。
2．1 我國域名侵權糾紛的民間解決
2．1．1 民間解決我國域名侵權糾紛的機構、依據 2000年11月1日，中國互聯網信息中心(CNNIC)頒布了《中文域名爭議解決辦法》，并授權中國國際經濟貿易仲裁委員會(clETAC)作為域名爭議解決機構，CIETAC成立了專門的域名爭議解決中心，負責調整由中國互聯網絡信息中心負責管理的CN域名和中文域名糾紛，主要依據是自2002年9月30日起施行《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》審理案件。此外，中國國際經濟貿易仲裁委員會還和香港國際仲裁中心合作成立了“亞洲域名爭議解決中心”(ADNDRC)，于2001年12月3日得到互聯網絡名稱和數碼分配公司(1CANN)的授權，為全球第四家、亞洲第―家的國際通用頂級域名爭議解決機構，并于2002年2月正式開始對外受理案件。ADNDRC目前為“．com”，“．net”和“．org”域名提供爭議解決服務，主要依據是《亞洲域名爭議解決中心補充規則》和ICANN的《國際域名爭端統一解決協議》、《統一域名爭議解決政策之規則》審理案件②。
2．1．2 民間解決我國體育賽事域名侵權糾紛的局限性
2．1．2．1 受案范圍過窄 根據《中國互聯網域名爭議解決辦法》的規定，CIETAC的受案范圍是“域名與受中國法律保護的商標之間的爭議”。所謂受中國法律保護的商標，是指在中國國內注冊的商標和根據我國加入的國際條約的規定而受中國法律保護的商標。CIETAC受理的域名搶注糾紛僅僅涉及搶注人將他人的商標注冊為域名的情況，而沒有涉及到將他人的企業名稱或其他商業標記注冊為域名的情形。因此，體
育賽事的名稱只有注冊成為商標后，其域名糾紛才能被CI―ETAC受理。而ADNDRC目前雖然可以為“．com”，“．net”和“．org”域名提供爭議解決服務，但不能解決“．biz”，“．name”，“．info”，“．pro，“．coop”，“．aero”和“．museum．”等通用頂級域名爭議。大型體育賽事如2008年北京奧運會等是世界矚目的體育盛會，其域名搶注者遍布全世界，C1EWAC和ADN-DRC受案范圍過窄無疑是我國大型體育賽事組委會維護其在互聯網上合法權益的一大軟肋。
2．1．2．2 解決糾紛的力度不大 域名糾紛民間解決的實質上是通過調解、投訴、仲裁方式解決域名糾紛的過程。由于CIETAC和ADNDRC都屬于民間機構，其救濟手段僅限于對搶注的域名予以撤銷或將該項域名轉交給投訴人，而對域名侵權給權利人造成的損害的賠償以及不利的影響消除等方面，無權裁決。投訴人如果要請求損害賠償或消除不利影響，只能另行訴諸法院。體育賽事最顯著的特點之一是舉辦時間較短，賽事的組委會通過域名糾紛的民間解決方式即使追回了域名，但很可能再也無法追回因失去的商機導致的巨大損失。
2．2 我國域名侵權糾紛的司法解決
2．2．1 司法解決域名侵權糾紛的法律依據 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：對于涉及計算機網絡域名注冊、使用等行為的民事糾紛，當事人向人民法院提訟，經審查符合民事訴訟法第108條規定的，人民法院應當受理。我國的司法解決的法律依據主要有：
1)適用商標法或者不正當競爭法。目前，我國審瑪的域名糾紛案件幾乎都是以侵犯商標權或者不正當競爭為理山來的。
2)適用消費者權益保護法。消費者權益保護法也可被用來解決域名糾紛。該法保護的理論依據是使消費者混淆，若某一域名使消費者誤認了商品或服務的來源，或者誤導消費者將這一商品或服務的來源與另一商品或服務的來源發生聯系(比如造成附屬關系、贊助關系的混淆)，則該域名的使用有違法之嫌。在互聯網上由于消費者與廠商無法直接見面，因此各國均更加注意對消費者權益的保護，如果一域名造成丁消費者的混淆，就很可能違反該法。但這一保護只有消費者主張權利時才可適用，域名的權利人不能直接引用。
3)適用民法基本原則，將他人的商標注冊為域名可能會因違反民法基本原則中的誠實信用原則而被認為是非法的，這里的“誠實信用”與反不正當競爭法中的“誠實信用”的區別主要是在適用范圍上前者比后者要廣，后者僅被限定在“工商活動”當中，而前者只要在“民事活動”中即可適用”。
2．2．2 司法解決體育賽事域名搶注糾紛的局限性
2．2．2．1 審理案件缺乏充分的法律依據 最高人民法院于2002年在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，將與他人注冊商標相同或近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的行為界定為商標法第52條第五項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”之一。但是，對于非商標的其它類型的域名搶注糾紛的性質是侵權還是不正當競爭還不明確。最高人民法院的司法解釋對此也只是作了“域名糾紛案件的案由，根據雙方當事人爭議的法律關系的性質確定，爭議的法律關系的性質難以確定的，可以通稱為計算機網絡域名糾紛案件”的模糊解釋。由此引發的問題是：我國體育賽事域名侵權糾紛一般不能定性為侵犯商標權糾紛，如果將體育賽事域名侵權糾紛定性為不正當競爭，其域名搶注并不屬于《不正當競爭法》明確規定的不正當競爭行為。法院只能依照《反不正當競爭法》第2條“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”的規定，以無償地占有他人的商譽為自己謀取不正當利益，違反了誠實信用原則，構成不正當競爭為由來審理案件。而體育賽事組委會的法律地位并非完全是“市場交易中的經營者”，這就需要經過法官的自由裁量加以具體化，使得通過司法途徑解決體育賽事域名爭議具有一定的不確定性。
2．2．2．2 訴訟方式不便于調整跨國的賽事域名糾紛 訴訟是當事人向法院、尋求法院公正裁決的糾紛解決方式。由于互聯網無國界，訴訟在處理大型體育賽事域名糾紛方面有以下局限性：1)國際域名的最終管理權在美國，我國法院就體育賽事國際域名的判決存在能否執行的問題；2)域名注冊的簡便性，一方面降低了域名搶注者的搶注成本，另一方面增加了權利人維權的負擔。如果搶注者將賽事的若干相關域名分別在許多個國際通用頂級域名和國家頂級域名之下注冊的話，那么方就不得不在世界上各個國家的法院分別提訟，其訴訟成本之高可想而知；3)訴訟歷程的漫長與網絡的高速發展、體育賽事商機的時限性不相適應，嚴重影響權利人參加訴訟的積極性。
3 加強大型體育賽事的域名保護對策
3．1 加強域名保護性注冊意識，預防域名搶注 大型體育賽事的一個最顯著特點是時限性。賽事相關網站的點擊率在賽事開始前較高，在比賽期間達到最高，比賽結束后迅速降低。如果等賽事域名被搶注之后，體育協會、組織等再通過仲裁或訴訟方式解決，不僅會花費很多精力和財力，還很可能會錯過網站訪問人次最多的黃金時段，并且在爭議裁決之前搶注入如果對域名惡意使用還可能會對賽事造成惡劣影響。目前，由于互聯網發展迅速而各國的相關立法滯后，調整域名糾紛尚缺乏充分的法律依據，域名惡意搶注猖獗成為世界各國普遍面臨的一個法律問題。由于互聯網的無國界性、國際域名的管理權在美國等原因，我國即使出臺域名保護的法律規定也不可能完全避免我國的企業、大型體育賽事等的相關域名被惡意搶注。因此，我國的體育團體、組織等要加強域名保護性注冊的意識，未雨綢繆，在準備舉辦大型體育賽事前若干年就提前注冊賽事的相關域名，防止域名被他人搶注。
ADR機制，在民事糾紛解決中尤其特有的存在價值，而其價值和功能主要體現在兩個方面:其一，程序上保障了民事糾紛沖突主體自主救濟權，即保障了民事糾紛當事人按照意思自治的原則選擇、參與并處分自己糾紛解決的程序權利;其二，實體上，在一定條件下保障當事人迅捷、低耗、有效實現自己的民事權利。ADR的理論和實踐，給我們在社會轉型的背景下對外來人口矛盾糾紛的解決帶來了重要的啟示，也提供了一個新的研究視角。如果我們能通過ADR機制，構建有效模式，促成外來人口矛盾糾紛的和平解決，將會有力彌補外來務工人員和當地社會的矛盾與隔閡，促進社會的和諧。
二、江寧區法律援助中心———ADR模式應用實例
(一)ADR在江寧區法律援助中心的具體應用
江寧區法律援助中心結合本地外來流動人口較大的實際情況，從2006年率先在全國采用非訴訟調節模式(ADR)來參與到具體案件的調解中來，到2014年，江寧區非訴訟調解的案件數量在區縣級層面上已經位列全國第一，通過非訴訟方式調解的案件數量占到了全區總案件數量的百分之四十以上，調解成功率也已經達到百分之九十以上。江寧區法律援助中心之所以能短時間內取得如此可喜的成績，與它能夠及時調整ADR方案的實施方式，將ADR理論與當地的調解實際相結合，同時能夠大膽創新，建立起一整套完整的非訴訟調解模式不無關系。
1．設立獨立的調解部門
江寧區法律援助中心從2008年開始，針對矛盾糾紛數量多的實際情況成立社會矛盾糾紛調處中心，作為第三方參與到糾紛的調解中來。法律援助中心將愿意接受調解的雙方當事人送到社會矛盾糾紛調處中心，并交由專門的調解人員來進行調解。這一措施不僅簡化了調解程序，使調解變得更加快捷，同時也增加了法律援助中心的案件糾紛的吞吐量，滿足了當地案件調解的巨大需求。
2．完善的三級調解網絡機制
江寧區法律援助中心在本區內的數十個街道上派駐法律援助工作站的工作人員，把工作深入到各個街道和社區。各個街道的法律援助工作站對符合非訴訟法律援助條件的案件及時受理，并向法律援助中心報告，由法律援助中心及時介入進行調解。這樣一個三級調解網絡，覆蓋全區、街道和社區。同時，法律援助中心也與區內多個政府部門和社會團體建立了有效的對接和聯動機制，保障了糾紛能夠及時有效的解決。
3．針對外來務工人員的綠色通道
在調解實踐中，江寧區法律援助中心對外來務工人員這一類特殊的群體開通綠色通道。法律援助中心會根據外來務工人員提供的外地戶口，以及基本的能夠表明其與用人單位、企業之間關系的證明，就可以將其快捷立案，保障涉及外來務工人員的糾紛案件能夠得到及時解決。
4．政府部門的支持
江寧區政府每年下撥江寧區法律援助中心用于法律援助的經費達到一百三十萬，超過南京市其他區縣，這為法律援助中心順利進行法律援助提供了保障。同時，江寧區政府也支持成立了全國首個法律援助工作站，對于開展非訴法學研究·61·法制博覽LEGALITYVISION2015·02(中)訟法律援助工作提供了很大的幫助。
三、外來人口ADR的問題剖析
(一)非訴訟調解機制觀念急需推廣
長期以來，訴訟是處理法律糾紛，當然包括法律援助工作的核心手段，但隨著時代的進步，訴訟的固有弊端卻在一步一步地限制民事糾紛的解決，由于其對證據的嚴格要求，使那些對法律知識了解不多的外來務工人員，由于沒有充分的證據而進退兩難。然而在我國民間，對于“打官司”觀念的根深蒂固也直接影響了外來務工人員不愿意選擇非訴訟調解的方式來解決糾紛。近幾年來，雖然非訴訟調解模式在江寧區發展勢頭良好，也取得了很好的效果，但是仍然有極大的空間去拓展，加強對外來人員的宣傳和教育，讓他們了解到非訴訟對于他們解決糾紛所能夠帶來的便利，才能夠讓ADR深入人心。
(二)ADR專門人才的缺乏
近年來，江寧區法律援助中心所調解的案件數量一直在逐年上升，調解最終成功的訴訟糾紛所占比例也相當高，但是我們也會發現，在實際的調解過程中調解人員調解不專業的現象也時有發生。進行非訴訟調解的這些人，大多都有一定的思想境界，有一定的奉獻精神，但是在實際的調解過程中往往會力不從心。由于法律知識的缺乏，他們很難講出真正有價值的專業術語，在調解時也是更多地從道德的層面上而非法律的層面上，在制作調解協議書時，也會有許多不規范的地方。在當今外來務工人員的民事糾紛逐漸增多并且逐漸趨于復雜化的情況下，這樣的調解隊伍與ADR模式所需要的調解員隊伍是不相適應的。因此，應當逐漸加強調解人員的素質建設，逐步提高調解人員的調解水平，避免出現一些因為不規范而導致的錯誤。雖然是非訴訟調解，但是這關系到外來務工人員的切身利益，絕對不能馬馬虎虎、敷衍了事。因此只有提高調解員的文化水平和法律素質，才能使外來務工人員的合法利益得到真正的保障。
四、總結
(一)非訴訟調解機制優勢巨大，值得推廣
南京市江寧區作為國家級重點開發區，外來務工人口聚集地，區司法局在2004年起率先從理論走向實際，開始在法律援助工作中使用“ADR模式”，采用非訴訟方式結案，獲得很好的效果。非訴訟糾紛解決機制的出現給民事糾紛的解決帶來了全新的面貌。中國社會自古是個人情社會，無數的矛盾糾紛在人情關系的網里被消化。親人間，朋友間，愛人間，進入訴訟，走上法庭，不論審理順利與否，感情關系往往碎鏡，不可復原。而非訴訟方式正能有效避免親人離間，兄弟反目的發生。在大量的撫養贍養糾紛、遺產糾紛等事務中，通過調解，避免矛盾激化，讓利益分割但感情保留，這是訴訟所不能做到的。在處理外來務工人員糾紛時，非訴訟調解模式同樣有很大的優勢。權利義務關系及證據清楚時，當事人雙方能很快達成調解方案，避免了進入冗長的訴訟程序;權利義務關系清楚但證據缺乏時，通過法律機構的介入，能夠使用普法、勸告等方式對過錯方進行一些工作，使其能愿意履行義務，避免了因證據缺失導致了受害方在訴訟中的劣勢地位，使得其合法權益能有效得到保護。非訴訟糾紛解決機制作為一種糾紛解決途徑，在實際應用中不是哪一個法律機構專屬，由于外來務工人員糾紛所涉及方面的多樣性，往往解決糾紛時需要多機構的協作，在這種協作中，非訴訟糾紛解決機制才能真正被最有效應用。南京市早在2004年就在區內開設“社會矛盾糾紛調處中心”，集合法院、法援、公安、婦聯、勞動仲裁、建工局等等多機構的辦公人員，聯合進行矛盾糾紛的調解處理，構建了“大調解”格局。這就是非訴訟糾紛解決機制在實際生活中的靈活應用。
(二)非訴訟糾紛解決機制期待突破
目前，我國法院雖然對非訴訟糾紛解決方式有所重視，但其內部的糾紛解決機制仍然是比較單一的糾紛解決模式，大多數法院在民事案件的解決上都是以判決結案為主。參考法治發達國家的發展經驗，這種單一的訴訟解決糾紛模式不僅使法院面臨較大的訴訟壓力，而且也浪費了有限的司法資源，并且不能夠有效排除各種糾紛和沖突。訴訟糾紛解決方式與其他的糾紛解決方式相比，存在著一些的缺陷和不足：
（一）訴訟解決糾紛使法院面臨較大的訴訟壓力。
在諸多的糾紛解決方式中，訴訟被視為是最權威的也是最正式的方式。加之現階段我國大力宣傳“依法治國”“建設社會主義法治國家”的理念，在這樣的法治宣傳教育下，人民群眾的法律意識正在逐步提高，特別是在發達地區的較大城市，法治也逐漸開始成為一種公眾信仰，因此大量的糾紛涌向法院，基層法院受理案件的數量正在與日俱增，過多的訴訟不僅加劇了社會關系的對抗性，減退了社會的凝聚力，也使法院面臨了前所未有的訴訟壓力，很多地區法院甚至產生了“訴訟爆炸”現象。
（二）訴訟解決糾紛不利于司法資源的合理利用。
我國目前經濟體制改革正在逐步深入，利益格局也在不斷調整，在這樣的環境下，訴訟被人們高度重視，用訴訟方式解決糾紛已經不再是“最終途徑”，而幾乎成為解決糾紛的第一甚至唯一途徑，而我國有限的訴訟資源已經難以承受洶涌而至的案件之重。值得一提的是我國調解、仲裁等非訴訟糾紛解決資源顯得供大于求，資源嚴重閑置，造成巨大浪費，這就使訴訟方式與費訴訟方式形成了鮮明的對比。
（三）訴訟解決糾紛不能完全滿足人們的新需求和新期待。
在現代社會，社會關系越來越復雜，社會矛盾也隨之復雜化，各種新型的糾紛不斷出現，而法律明顯的僵化性和滯后性使其無法及時應對新型糾紛的出現，所以用單一的訴訟方式解決民事糾紛顯然不足以化解各類紛繁復雜的社會沖突，不能夠滿足人們的新需求和新期待。
二、 訴訟與非訴訟糾紛解決方式的構建
法有自身的局限性，法的局限性之一就是法的作用不可能涵蓋社會生活的方方面面。我國有著特殊的國情，熟人社會和農村鄰里之間甚至家庭內部發生的一些糾紛不是訴訟可以解決的好的，因此，構建較為完善的非訴訟糾紛解決機制，并將之與訴訟糾紛解決機制相銜接，創建多元化的糾紛解決機制是十分必要和緊迫的。
（一）非訴訟糾紛解決方式的構建。
在民事訴訟中，糾紛解決方式是糾紛當事人可以自主選擇的，民間習慣和自治性規范有時可能具有更為實際的效力。我國《民事訴訟法》第 85條規定了相關的調解原則，但這種調解將法院審理案件的實質要求納入調解之中，強調事實清楚，在分清是非的基礎上進行調解，這減弱了調解的優勢，因為調解是以當事人自愿達成協議解決糾紛為原則，并不以分清是非為必要。目前，我國民事糾紛解決機制中缺少前置性的非訴訟糾紛解決程序，這是一大缺陷。因此，筆者認為，我國在構建非訴訟糾紛解決方式的過程中，應首先完善法院的調解制度；其次，在諸多的糾紛解決方式中，仲裁是一種較為特殊的方式，它的有關制度和理念還在不斷的探索和完善之中，在非訴訟糾紛解決方式的構建中應最大限度地發揮仲裁的優勢；最后，和解制度也應引起人們的重視，因此，還要通過各種方式肯定和鼓勵和解制度的運用。
（二）多元化糾紛解決機制的建立。
所謂多元化糾紛解決機制或者說替代性糾紛解決機制（ARD），是相對于一元化糾紛解決機制而言，是指“一個社會中多樣的糾紛解決方式（包括訴訟與非訴訟）以其特定的功能相互協調、共同存在，所構成的一種滿足社會主體多種需求的程序體系和動態調整系統。”多元化糾紛解決機制主要是指訴訟外糾紛解決機制，它的建立有助于配置我國的解紛資源，解決法律人的就業難問題，它以公民的權利保護為價值導向，它與我國法制建設的總體目標相契合，符合權利保護的法律原則。筆者認為，近年來，我國多元化糾紛解決機制雖然得到一定的重視，但還遠遠不夠，現代社會的糾紛解決，必須充分發揮多元化糾紛解決方式的功能，只有這樣，才能保證糾紛解決機制的健康運作，為糾紛的解決提供既合乎法治原則又合乎理性要求的社會環境。
三、結束語
一個穩定的社會，僅有一套建全的司法系統是不夠的，還應有一個合理、高效、公平、適應不同需求的糾紛解決機制。訴訟糾紛解決方式雖然是最具權威性和公正性的糾紛解決方式，但沒有非訴訟糾紛解決方式的配合和補充，是不能獨自完成建立和諧、穩定社會的目標的，在目前司法資源的緊缺以及法院訴訟壓力較大的環境下，把訴訟與非訴訟糾紛解決方式相銜接，建立較為完善的多元化糾紛解決方式是我國法制建設的最佳選擇。
（作者：中國青年政治學院2011級法律碩士（法學））
關鍵詞：域名；爭端處理；方式；評析
中圖分類號：D912
文獻標識碼：A
文章編號：1006-1894(2006)04-0043-05
互聯網的飛速發展，給國人帶來了全新的信息工具概念。而隨之而來的域名糾紛日趨增多，讓法律界人士和網絡專家們意識到，必須整合兩者的力量才能較好地解決這一新類型糾紛。從我國目前的情況看，除中國互聯網信息中心（以下簡稱：CNNIC）的域名爭議解決機制以外，訴訟解決的方式也逐漸占據一定地位。此外，傳統的調解和仲裁，亦應當能夠有所作為。然而，由于域名糾紛專業性較強，現有的爭端解決方式又各有側重，不完全涵蓋所有的糾紛類型。加上不少人將CNNIC指定的仲裁機構處理域名糾紛與仲裁方式混為一談。為此，對我國現有的域名爭端解決方式作一梳理評價，很有必要。
一、域名爭議的行政解決方式及評析
目前，我國域名注冊主管機關是北京市工商行政管理局，它是國家工商行政管理局授權對全國注冊網站名稱進行統一注冊試點的主管機關，對網站名稱實施注冊登記管理，對符合注冊條件的，頒發《網站名稱注冊證書》和《經營性網站備案登記證書》。任何單位或個人有權對網站注冊申請提出書面異議，由注冊主管機關組織網站名稱評審委員會負責處理注冊網站名稱及其有關糾紛等事宜。以工商行政管理局為主導的爭議解決方式，有其特殊性。第一，處理糾紛有限性。在工商局將注冊申請人申請注冊的網站名稱進行初步公告期間，工商局主要對3類糾紛情形進行評審處理。一類是擬注冊的網站與他人擁有的企業、事業等單位名稱相同的；一類是與他人所擁有的注冊網站名稱近似并可能造成他人誤認的；還有一類是其他原因可能造成他人誤認的。第二，處理結果或者批準注冊，或者不予注冊。第三，糾紛處理的主動性。工商行政管理局行政執法者的地位，決定了其有職責主動監督并撤銷那些已注冊但惡意搶注他人網站名稱的網站名稱，收回其《網站名稱注冊證書》。
CNNIC 作為我國國家代碼頂級域名管理機構，負責管理和維護域名中央數據庫，指定注冊服務機構，向廣大用戶提供域名注冊和解析服務，同時指定民間爭議解決機構作為域名爭議解決機構，實施相應的域名爭議解決辦法和程序規則，采取專家組負責制的在線爭議解決方式，通過網上投訴、網上答辯、網上裁決的形式，快速高效地解決域名爭議，域名爭議解決機構所作裁決，由它所指定的域名注冊服務機構負責執行。2000年12月，CNNIC授權中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）域名爭議解決中心，作為其指定的域名爭議解決機構，以網上爭議解決的方式，負責解決.省略”域名，德國保時捷公司提出“porsche.省略、”域名投訴，寶潔、安捷倫、美洲銀行、星巴克、美國在線、西門子、索尼、歐萊雅、米其林、寶馬等著名跨國公司的中國域名爭議投訴案件。應該承認，這一域名爭議機制已經成為域名爭議解決的主要方式。域名爭議行政解決方式的固有優勢有：
1. 裁決者專業性強
域名糾紛不僅具有較強的專業技術特征，還涉及到知識產權、侵權等專業法律知識。爭議解決機構實行專家組負責爭議解決的制度。專家組由1名或3名掌握互聯網絡及相關法律知識，具備較高職業道德，能夠獨立并中立地對域名爭議作出裁決的專家組成。域名爭議解決機構通過在線方式公布可供投訴人和被投訴人選擇的專家名冊。截至目前為止，域名爭議解決機構的專家組成員為55人，其教育背景和實踐經歷均貫通網絡科技和法律知識，有助于處理具有特殊專業要求的域名糾紛。
2. 裁決快捷高效
域名糾紛具有很強的時效性，商業化與信息化的結合，致使域名糾紛的當事人具有要求盡早解決糾紛的訴求。在CNNIC的域名爭議解決辦法程序規則中，規定了先進的在線投訴與解決管理機制。有關案件的投訴、受理、審理和裁決等程序性事項均通過互聯網進行。鑒于目前電子簽章存在一定的技術障礙，在CIETAC域名解決機制程序中，中心秘書處的秘書人員除要求當事人提交電子文本外，還要求當事人提交相關文件的書面文本。裁決書也同樣會將經專家簽署的書面文本寄送當事人。但是從提交投訴到答辯到專家組作出裁決，有嚴格的時間要求。正常情況下，域名爭議解決程序不舉行當庭聽證(包括以電話會議、視頻會議及網絡會議方式進行的任何聽證)，以便加快案件的處理。如無特殊情況，專家組應于成立后14日內就所涉域名爭議作出裁決，并將裁決書提交域名爭議解決機構。這有力地保障了網絡糾紛的快速解決。
3. 裁決易于執行
爭議解決機構裁決注銷域名或者裁決將域名轉移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務機構予以執行。由于CIETAC域名爭議解決中心的建立需要有域名管理機構CNNIC的授權，因此被授權的域名爭議解決中心所作出的裁決往往被無條件接納而直接由該管理機構執行或者推動執行。域名注冊使用過程對于管理機構的依賴特性，決定了裁決一旦作出，不太可能出現執行難的狀況。
盡管CIETAC域名爭議解決中心在處理域名糾紛上具有一定優勢，但是其局限性也十分明顯。
1. 受理的糾紛有限
CIETAC域名爭議解決中心被授權處理的糾紛是因互聯網絡域名的注冊或者使用而引發的爭議，所涉爭議域名限于由CNNIC負責管理的.CN域名和中文域名。其他的域名，如“.ORG”“.NET”引發的爭議，不受此中心解決。
根據CNNIC的規則，當某個三級域名與在我國境內的注冊商標或者企業名稱相同，并且注冊域名不為注冊商標或者企業名稱持有方擁有時，注冊商標或者企業名稱持有方若未提出異議，則域名注冊人可繼續使用其域名；若注冊商標或者企業名稱持有方提出異議，在確認其擁有注冊商標權或者企業名稱權之日起，CNNIC為域名持有方保留30日域名服務，30日后域名服務自動停止，其間一切法律責任和經濟糾紛均與CNNIC無關。
2. 裁定敗訴方責任方式有限
裁決僅限于域名自身存在狀態的變化。在認定投訴人域名投訴成立的前提下，專家組的裁決僅限于域名自身狀態的變化，要么裁決將域名轉移給投訴人，要么裁決注銷域名；如果專家組認定投訴人的投訴不能成立的話，即裁決駁回投訴人的請求。如果投訴人的投訴具有惡意，濫用糾紛解決機制，屬于反向域名侵奪的情形，專家組應在裁決中宣布。專家組的裁決不涉及任何損害賠償，這就可能造成被侵權人為了實現經濟損失彌補，不得不另外尋求其他的解決途徑。
3. 裁決效力并非終局
在投訴人提出投訴之前，爭議解決程序進行中，或者專家組作出裁決后，投訴人或者被投訴人均可以就同一爭議向CNNIC所在地的人民法院提訟，或者基于協議提請中國仲裁機構仲裁。可見，在投訴至CNNIC爭議解決機構進行行政調處之外，還有訴訟或仲裁方式與之平行展開，兩者并行不悖。此處值得一提的是，一旦啟動投訴程序，再要以司法程序抵擋CNNIC授權進行的行政調處，其管轄法院是固定不可選的，即CNNIC所在地法院。這恰又印證了CNNIC授權民間機構解決糾紛具有的行政處理性質。
由此可見，CNNIC體制下的域名爭議解決方式作出的專家裁決并不是去替代訴訟或仲裁解決方式，也不是去對域名建立一種高水平保護機制，而是對域名的一種低水平保護，其目的是要提供一條迅速的、低成本的解決當前社會中大量出現的域名惡意搶注問題。現存的這一體制將很多空間留給了法院和仲裁、調解方式。
二、司法程序解決及評析
中國網絡域名糾紛案件發生于1999年4月。涉及網絡域名爭議的案件，自北京市第一中級人民法院受理我國首例域名與商標權爭議案件以來，北京、上海等地法院已受理多起域名糾紛案件。像“tide”(汰漬)、“ikea”(宜家)、“safeguard”(舒膚佳)等域名糾紛案件的判決結果，引起了國內外的廣泛關注和討論。目前，我國法院審理域名糾紛案件主要適用的法律有《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，此外《北京市高級人民法院關于審理因域名注冊、使用而引起的知識產權民事糾紛案件的若干指導意見》也具有較強的指導價值。作為解決域名爭議的主要方式，通過法院的司法程序處理糾紛，具有以下特征：
1. 解決糾紛類別較多
以國家強制力為保障的司法程序，是民眾保護自身權益的有力武器。法院受理的域名糾紛，指所有涉及計算機網絡域名注冊、使用行為產生的民事糾紛，包括有域名與域名之間、域名與馳名商標、普通注冊商標、商號、知名商品特有名稱、姓名等權利主體之間的糾紛案件。相比較CNNIC指定CIETAC處理的僅涉“.CN”或者中文域名糾紛，司法解決糾紛的類別更為廣泛，尤其是以國外域名持有者作為被告的涉外糾紛，只能通過訴訟解決。
2. 審案法院級別較高
域名糾紛涉及諸多計算機專業知識，對于審理法官的計算機水平和科技法律知識提出了新的要求。考慮到我國中西部地區計算機普及率較低的現狀，目前法律規定，只有中級人民法院可以受理關涉域名糾紛的。就地域管轄而言，仍舊按照民事訴訟法的一般規定，由被告住所地或者侵權行為地法院受理域名糾紛。倘若難以確定侵權行為地和被告住所地，實踐上通常將原告聯機發現該域名的計算機終端等設備所在地視為侵權行為地。
3. 敗訴方責任方式較多
根據司法解釋的規定，人民法院在認定被告行為侵權后，可以作出要求敗訴方停止侵權、注銷域名、轉移域名、賠償損失的判決。具體來講，首先被告停止侵權，不得使用域名。之后有兩種情形，一種是被告注銷此域名，即必須到域名注冊管理機構辦理域名撤銷登記手續。被告逾期不履行的，原告可以請求人民法院向域名注冊管理機構發出協助執行通知書，予以強制執行。另一種是原告請求將被告域名判歸其所有的，人民法院根據案件的具體情況，可以判令由原告注冊使用該域名。原告可以持判決書到域名注冊管理機構辦理域名轉移的相關手續，人民法院可以發出協助執行通知書。如果原告證明自己因被告的行為產生了實際損失，則法院還可以判令被告賠償原告經濟損失。這一點的威懾力強于前述CNNIC的處理方式。
三、域名爭議的仲裁解決方式及評析
仲裁方式解決民事糾紛，其秘密性、終局性的特征既照顧了當前競爭環境下各個公司要求對于自身的商業糾紛處理予以保密的要求，同時又能擺脫CNNIC處理結果無條件服從法院判決的陰影。更重要的是，倘若當事一方是國外公司的話，采用仲裁方式的快捷優勢就更能體現出來。因為在我國的訴訟程序中，涉外民事糾紛是沒有審限限制的，如果出現不公情形，糾紛進入審理階段也可以拖上一兩年，這顯然不是受害公司希望的。為此，CNNIC 的《域名爭議解決辦法》也明確其專家組裁決效力將服從于有效仲裁裁決。
因此，仲裁作為解決糾紛的一種途徑，似乎能夠在網絡新時代處理域名新糾紛中發揮更大作用。然而就目前的糾紛處理看來，仲裁方式解決域名爭端并未如人所愿擔當重任。這不得不牽涉仲裁的最基本的特質――意思自治。仲裁必須以當事人達成仲裁協議為前提，如果沒有當事人合意將雙方特定糾紛交付特定機構或者個人解決，仲裁機構無權介入當事人的糾紛。而事實上，域名糾紛多為侵權糾紛，侵權當事雙方事先或事后達成仲裁協議的可能極小，以至于仲裁處理方式難以成為解決域名糾紛的主要方式。
四、域名爭議的調解解決方式及評析
調解是我國古已有之的糾紛處理方法，源于傳統的息訟止訟觀念。如能運用得當，其友好性、協商性可以使雙方實現雙贏，亦不失為商業社會的上策。盡管從法律的角度上看，以調解方式處理的域名糾紛，雙方當事人對調解人和調解書只有道義上的尊重和禮貌，并沒有義務遵守調解書的內容。調解書沒有法律約束力和強制執行力。但是，通過找到恰當的調解人，初步達成調解意向，將來進入有約束力的處理程序中，此書面的調解意向作為證據提交，也可以對最終糾紛的解決起到輔助作用。
五、結 語
域名存在強烈的資源稀缺性，而由此表現出的惟一性、專有性、識別性、無形性和全球性使得域名的價值無法估算，域名爭奪之戰在所難免。為了規范域名的使用秩序，營建良好的網絡環境，應當提倡多種途徑解決糾紛，各種途徑各有所長，但司法程序作為最終解決糾紛的一道屏障，在未來的糾紛處理中相信能更多地體現出其權威性、終局性的優越一面。作為深陷糾紛困擾的當事人，則要根據自身的需要，選擇妥善有效的處理方式。
（作者單位：上海對外貿易學院）
參考文獻：
[1]王克楠.中文域名注冊與糾紛解決機制中存在的一些問題[J].電子知識產權,2001,(3).
一、農村土地承包經營糾紛及類型
農村土地承包經營糾紛，是指當事人之間因承包地的使用、收益、流轉、調整、收回及承包合同的履行等事項發生的爭議。隨著農村改革的不斷深入和農村經濟的發展，土地承包經營糾紛呈現出一些特殊性:一是糾紛數量上具有擴張趨勢。近年來，工業化、城市化的迅猛發展對土地的需求越來越大，不可再生的土地資源增值效應變得更加突出，一旦土地權益受到危害，當事人有較之過去更為強烈的訴求愿望，土地承包糾紛案件逐年上升。二是訴訟主體多元化。伴隨農村經濟結構由單一性向多元化的轉變，糾紛主體也由過去的集體經濟組織(發包方)與農戶(承包方)發展為各類經濟組織、公司等與承包人之間、承包人之間等更為復雜的關系。三是糾紛的類型的復雜性。農村土地糾紛比較復雜，大量糾紛以平等主體間權利義務沖突為主，屬于民事法律關系性質，如合同、民事侵權;涉及鄉(鎮)政府或其他政府部門侵犯農民土地承包權以及政府部門做出錯誤的行政行為引發的糾紛，則屬于行政法律關系性質。［1］四是糾紛規模具有群體性。農村土地糾紛大多涉及人員多，群體性特征明顯，若不加以控制則矛盾很容易激化，容易引發或集體上訪。農村土地承包經營糾紛的類型大致可分為:
(一)土地承包經營權合同糾紛土地承包經營權合同糾紛通常是指以集體組織或村委會、村民小組為代表的發包方和以農戶為代表的承包方之間因訂立、履行、變更、解除和終止農村土地承包合同發生的糾紛。如:村民委員會或者村民小組與承包戶簽訂不符合《農村土地承包法》規定的的合同;層層轉包甚至一地多包，從中漁利而引發糾紛;違法收回已經發包給農戶的承包地;強行收回外出務工農民、進入小城鎮落戶農民及出嫁女等的承包地等。
(二)土地承包經營權流轉糾紛近幾年土地承包經營糾紛逐漸上升，而承包經營權流轉糾紛在所有糾紛當中占據了較大比例。主要表現為:參與流轉的各方之間采取的方式和簽訂的合同違反了有關法律規定或國家土地政策，致使流轉合同無效;參與土地流轉的各方不簽訂正式的書面合同，不到土地流轉管理部門進行報批、備案、登記等不規范流轉行為而引起的糾紛等。
(三)土地承包經營權侵權糾紛農民獲得土地承包經營權后即享有對該承包地的占有、使用和收益的權利，我國《土地承包法》中也明確規定了發包人以及承包人享有的權利和義務。實踐中發包方的侵權主要表現為:違反相關的法律法規和承包合同，調整或者收回承包土地;違規干涉承包方的經營自;強令或者阻礙承包方依法進行土地流轉;發包方以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的土地權益等。
(四)承包地征收補償費用內部分配糾紛依據《中華人民共和國土地管理法實施條例》，承包地補償費用主要包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費。其中土地補償費歸集體組織所有，另外兩種歸所有人所有。承包地征收補償費內部分配時發生的糾紛主要表現為承包地征收中補償對象的糾紛和分配方案差別待遇導致的糾紛等。
二、農村土地承包經營糾紛仲裁與民商事仲裁
農村土地承包經營糾紛仲裁是一種特殊的經濟糾紛仲裁，與普通民商事仲裁相比，有以下不同:
(一)仲裁機構的設置不同農村土地承包仲裁委員會可以在縣和不設區的市設立，也可以在設區的市或者其市轄區設立。仲裁委員會由有關部門專業人員組成，辦公室設在市、縣兩級農業部門的經營管理站。而一般民商事仲裁中，仲裁委員可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。
(二)啟動仲裁的前提條件不同農村土地承包糾紛的當事人若想啟動仲裁，一般可以采取兩種方式。第一種是雙方簽訂過書面的仲裁協議，如果該仲裁協議有效，則當事方只能申請仲裁，而不能向法院;第二種方式是如果當事人沒有簽訂書面的仲裁協議，那么只要其中一方申請了仲裁，仲裁機構即可受理，可見，啟動農村土地承包仲裁不以書面仲裁協議為前提，沒有仲裁協議也可申請仲裁這種方式是農村土地承包經營糾紛仲裁制度所特有的。民商事仲裁則必須根據雙方達成的仲裁協議，具有自愿將有關爭議提交仲裁機構仲裁意思為前提，否則仲裁機構無權受理。
(三)裁決的法律效力不同與勞動爭議仲裁相比，農村土地承包經營糾紛仲裁并非雙方解決糾紛的前置程序。另外，仲裁也不實行“一裁終局”制度，即便經過仲裁，但當事人如對仲裁裁決不服并在收到裁決書之日起三十日內向法院提訟的，人民法院應予受理，裁決不具有任何效力，糾紛重新處理。而一般民商事仲裁依照《仲裁法》的規定實行“一裁終局”制度，裁決做出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院將不再受理。裁決生效后，任何一方不履行裁決義務的，另一方可根據《民事訴訟法》的有關規定向人民法院申請強制執行。
(四)行政依附性不同根據《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規定，仲裁委員會分別由縣級或者設區的市人民政府組織農業、林業等部門和有關農村工作機關組建。仲裁委員會辦事機構設在負責農村土地承包管理工作的農業等行政主管部門，負責日常工作，仲裁經費也由地方財政支付。民商事仲裁則完全實行民間仲裁，仲裁委員會雖然在相關人民政府的組織下由關部門和商會統一組建，但仲裁委員會完全獨立于行政機關，與行政機關沒有任何隸屬關系。基于上述分析，有觀點認為，我國農村土地承包經營糾紛仲裁在性質上應屬于行政仲裁。［2］我們認為，雖然我國農村土地承包經營糾紛仲裁在機構設置、管轄制度、仲裁原則、仲裁程序等方面與普通民商事仲裁有明顯差異，但不能因此否定仲裁的本質屬性，仍應堅持在仲裁基本法律制度的框架下，結合農村土地承包經營糾紛的特殊性，完善農村土地承包經營糾紛仲裁解決機制。
三、農村土地承包經營糾紛仲裁的困境
與訴訟相比，采用仲裁方式解決農村土地承包糾紛具有時效上的快捷性、程序上的簡約性、成本上的經濟性、解紛方式的非對抗性等優勢和特點。這些優勢和特點與我國農村土地糾紛涉及面廣、季節性強、政策性強等具有兼容性和契合性。然而，就當前農村土地承包經營糾紛的解紛方式而言，仲裁解決并未成為糾紛當事人的首選，仲裁案件在農村土地承包經營糾紛案件中所占比例較小，究其原因，固然有宣傳不到位、糾紛當事人仲裁法律意識不強等原因，但更主要的因素還在于農村土地糾紛仲裁機制本身的問題。
(一)仲裁行政化傾向明顯首先，從仲裁機構設置來看，仲裁委員會分別由縣級或者設區的市人民政府組織農業、林業等部門和有關農村工作機關組建。仲裁委員會辦事機構設在負責農村土地承包管理工作的農業等行政主管部門，負責日常工作，仲裁經費也由地方財政支付。在實踐中，農村土地承包經營糾紛仲裁委員會由有關行政單位主管，有林業點的地方，由林業單位主管，非林業點的地方，由農業單位主管。通常由分管農業的副縣長任調解仲裁委員會主任。調解仲裁委員會易變成行政單位的附屬，集行政管理、仲裁為一體。其次，從仲裁的啟動程序看，仲裁程序可因一方當事人的申請而啟動，并不以雙方當事人之間有書面仲裁協議為必要，帶有一定的行政強制性。再次，從仲裁管轄來看，立法堅持屬地原則，當事人無權選擇仲裁機構。這些都使得農村土地承包經營糾紛仲裁從立法上就帶有強烈的行政色彩。農村土地承包經營糾紛仲裁行政化傾向最明顯的危害莫過于對糾紛當事人要求公平正義權利的侵害。農村土地承包經營糾紛仲裁機構大都設在行政職能單位，集行政辦理權與仲裁權于一身，既具有行政權也具有仲裁權，這種雙重性質的機構設置模式，使得仲裁難以依法獨立進行，難以彰顯公平、正義的仲裁價值，也有悖于仲裁的本質屬性。其次，在市場經濟條件下，農村土地承包糾紛仍屬于平等主體的民事糾紛，而民事法律關系的調整著重于平等、自愿，應當以意思自治為原則，我國農村土地承包經營糾紛仲裁只要一方當事人提起就進入到仲裁程序，完全無視另一方當事人的意思自治權，這樣提起仲裁的體制設計一定程度上已經侵害到當事人的自主選擇權，也侵害到仲裁有關公平正義的基本原則，有悖糾紛解決機制應當符合正當性、迅速性和效率性的基本要求。
(二)仲裁機構設置的隨意性雖然《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》對仲裁機構的設置做了原則性規定，但由于缺乏與之配套的有關農村土地承包糾紛仲裁機構設置的具體操作規則，加之對仲裁機構性質、定位的認識不統一，除了上述機構設置中行政化傾向較為明顯外，還表現在機構設置上有一定的隨意性。《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》頒布以后，少數地方至今未設立仲裁機構;有的將仲裁委員會設在縣農業局，有的設在縣林業局，還有的設置在縣農經中心;仲裁機構與行政的依附關系也有所不同，有些地方的仲裁機構實質上就是行政機構的附屬單位，有的直接表現為“兩塊牌子、一套人馬”，仲裁與行政職合二為一;［4］在仲裁委員會、仲裁庭的設置及分工上也欠缺規范、統一的做法。
(三)仲裁員準入機制的欠缺我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》對仲裁員的條件、仲裁員的回避、法律責任等做了明確規定，可見，農村土地承包糾紛仲裁員制度是仲裁制度不可或缺的一項基本法律制度。然而，現行規定欠缺對仲裁員準入機制的規定，即仲裁員的遴選程序、遴選機構等。據我們了解，目前實踐中的做法大都是經過簡單培訓即可獲得仲裁員資格證。例如，陜西省農業廳關于實行《農村土地承包經營糾紛仲裁員資格證》制度的通知規定“從事農村經營管理或農村土地承包管理、曾任法官、律師、人民調解工作的人員和具有高中以上文化程度、為人公道正派、具備一定組織協調能力的農村干部或居民，可以申請領取《農村土地承包經營糾紛仲裁員資格證》。申領《農村土地承包經營糾紛仲裁員資格證》，由申領人所在單位提供個人信息資料，報縣級農村土地承包仲裁委員會審核發證。”①另外，《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規定的仲裁員條件過于寬泛和原則，對農村土地承包糾紛的特殊性及與此相適應的仲裁員資格缺乏立法針對性。
(四)仲裁與訴訟銜接不暢根據《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第48條之規定，當事人不服仲裁裁決的，可以自收到裁決書之日起30日內向人民法院。逾期不的，裁決書即發生法律效力。即我國農村土地承包經營糾紛仲裁實行有別于民商事仲裁的“或裁或審、一裁兩審”制。筆者認為:“一裁終局”是仲裁的基本特征。當事人若將經仲裁后的糾紛再次訴至法院，法院則完全按照處理一般民商事糾紛的程序，重新立案進行審理，無論從程序上還是實體上，完全不受仲裁裁決的約束。且審理期限長，重復勞動多，審理的結果還有可能完全仲裁裁決，使得執行難的問題更加突出。因此，土地承包糾紛仲裁的“一裁二審”制度不僅弱化了仲裁程序高效率的職能，還使糾紛窮盡所有解決手段，無法體現仲裁便民、快捷的優點，在仲裁和諧功能上大打折扣。此外，仲裁與訴訟銜接不一致還表現在:受理范圍不一致。民事訴訟受理的農村土地糾紛主要是承包合同糾紛、承包經營權侵權糾紛及流轉糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛和承包經營權繼承糾紛等，對于承包經營權的確認糾紛則不予受理;而農村土地承包經營糾紛仲裁的受理范圍則比較寬泛和靈活，因受案范圍不統一，會造成仲裁裁決后當事人不服向法院，法院不受理的情形;適用法律不統一。土地仲裁可以依據法律規定，也可以依據相關政策等進行裁決，而法院判決只能依據法律、法規;證據收集與保全、執行等程序缺乏相互配合與支持。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的規定，仲裁庭如果需要證據保全、先予執行、調查取證等，仲裁機構本身無權進行，必須向法院申請，但在實踐中往往得不到法院的支持和配合，而仲裁庭所獲得的證據在訴訟中因民事訴訟證據規則限制等因素不能作為定案依據;法院對執行仲裁裁決不予重視;仲裁裁決生效后，若一方不履行裁決義務另一方依據《民事訴訟法》的有關規定向人民法院申請強制執行時，法院一般不予重視，當事人的合法權益很難通過法院的執行程序得到落實。
四、完善農村土地承包經營糾紛仲裁法律制度的思考
(一)厘清農村土地承包經營糾紛仲裁的性質，樹立現代化仲裁理念首先，從立法淵源看，1995年頒布的《仲裁法》第77條雖然將勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛仲裁排除在民商事仲裁范疇外，但其歷史局限性已深刻顯現。在改革開放之初，社會主義計劃經濟體制下，農村實行的，農戶通過與具有行政職能的生產大隊簽訂合同，其在性質上屬于行政合同，解決糾紛采用具備行政性質的相關方法更為妥當。隨著社會的發展，承包主體早已突破集體內部成員，農村集體經濟組織成員以外的個人、法人或者其他組織，農業科技公司，農村合伙等農村承包主體多元化主體的出現使土地承包更加現代化、國際化，將土地承包糾紛仲裁機制定位于行政很難適應現代化、國際化需求。其次，從《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》所規定的農村土地承包糾紛受案范圍也可看出，土地承包糾紛主要包括農村土地承包權發生的權屬爭議、侵害農村土地承包權以及農村土地承包合同、流轉合同，無論是發生在發包方與承包方之間，還是發生在承包方之間以及承包地的流轉雙方當事人之間，其在性質上都是民事爭議，體現了平等民事主體間的法律關系。農村土地承包糾紛雖然有一些不同于普通民事糾紛的特殊性，但其糾紛性質仍應屬于民事糾紛或經濟糾紛，作為解紛手段或機制的仲裁，其性質上仍屬于民事仲裁而非行政仲裁。再次，從《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》規定了農村土地承包經營糾紛仲裁申請和受理、仲裁庭的組成、仲裁庭的開庭、裁決和送達等。其立法框架，內容和程序設計，基本上是以《仲裁法》為“母法”的，［6］因此，我國民事事仲裁的基本理念毫無疑問應該作為農村土地承包經營糾紛仲裁的理論支撐。2009年《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的頒布實施，標志著農村土地承包經營糾紛調解和仲裁工作步入法制軌道。毫無疑問，將仲裁體制引入我國農村土地承包經營糾紛的處理機制中是我國的一大創舉，仲裁也因其自身獨特的優勢在農村土地承包經營糾紛多元化處理機制中占有重要的地位。對現行仲裁制度進行“去行政化”改造，回歸仲裁民間性、自主性之本質，在民商事仲裁框架下構建合理的農村土地承包仲裁機制，充分發揮仲裁程序優點，用溫和的糾紛解決方式來推動和諧農村的建設，正是和諧社會的追求和體現，是構建和諧社會的必然抉擇。
各位領導：
__鎮位于會澤縣西北部，系滇川兩省，會澤、會東、巧家、東川三縣一區結合部的烏蒙山區腹地，全鎮總面積 264.9km 2，轄18個村(居)委會，其中12個村處于半山區和山區，有348個自然村，18821戶68834人，20__年末農民人均純收入為1796元。近年來，我鎮在矛盾糾紛調解中，積極探索人民調解工作新路子，有效整合、行政、司法、民間等人民內部矛盾調處工作資源，實現行政調解、司法調解、人民調解三種調解方式“無縫對接、橫向到邊”的聯合調處機制，筑牢了綜治維穩“第一防線”，化解了大量民間糾紛。今年1-5月共接待上訪群眾 人（次），同比下降 %；全鎮發生 起矛盾糾紛，成功調處 起，有效促進了全鎮社會的和諧穩定。在工作開展中，我們主要抓了四個方面的工作：
一、抓組織建設。成立了由黨委書記任組長，鎮長和分管領導任副組長，其余班子領導及相關部門負責人為成員的社會矛盾糾紛大調解工作領導小組，并設立了社會矛盾糾紛調解服務中心，由黨委委員、派出所所長擔任調解服務中心主任，法庭、司法、、綜治、交警、民政、扶貧、移民、水務、農科、林業、計生等涉農部門分別明確一名群眾工作能力突出，懂法的干部職工長期擔任調解員，每天在調解服務中心坐鎮，接受群眾的咨詢及來信來訪。同時，在各村設立了民調工作站，由村黨總支書記擔任站長，并成立了專門的調解室，明確2-3名人員擔任調解員，為百姓說事、論事、搭建起在基層化解矛盾糾紛的平臺。
二、抓制度建設。建立健全了矛盾糾紛大調解五項制度，規范調解程序。一是建立調解例會制，定期或不定期召開專題會議，分析、研究和安排部署矛盾糾紛調解相關工作，通報部門對中心分流指派案件的調處情況。二是建立首問責任制，調解服務中心人員在接待來訪群眾時，對每起案件、每個問題都要登記清楚，做出承諾，認真調查，及時反饋，及時解決問題。三是建立辦結報告制，對分流調處的一般民事糾紛，辦結后要及時向調解中心報告；對不能按時辦結的重大復雜的民事糾紛，要報告原因。四是建立責任倒查追究制，對因矛盾糾紛排查調解工作不力，致使矛盾激化或造成重大社會影響的單位和個人，黨委、政府將實行逐級責任倒查，嚴肅追究責任。五是建立督查回訪制，對分流指派給有關部門的案件進行跟蹤了解，提出調處意見。走訪當事人，了解調解協議履行情況，聽取群眾對社會矛盾糾紛調處工作的意見和建議。
三、抓隊伍建設。在大調解工作中，鎮黨委、政府十分注重調解隊伍素質的提升，以加強學習培訓、開展互幫工作等五項措施，有效提高了調解人員的業務素質，充分發揮了他們的主觀能動性，使矛盾糾紛得到及時調處，有力促進了娜姑的和諧平安建設。一是配齊調解人員。鎮調解中心明確了12名干部職工擔任調解員，在18個村(居)委會配備2-3名調解員，并將年紀輕、有魄力、熱心公益事業、品行良好、具有法律知識的離、退休干部及教師進入調解隊伍中，充分發揮其在村民中的作用，切實做到橫向到邊縱向到底的大調解組織網絡機制。二是加強自身學習。調解中心工作人員堅持集中學習與個人自學相結合的方式，每月確定一個主題，每周組織一次業務學習，并發放相關學習資料，使其掌握做好調解工作應具有的基本法律知識和業務素質，從而更好地適應新時期的調解工作。三是開展業務培訓。每季度組織鎮級調解員和村組調解員對調解知識進行業務培訓一次，并邀請法官輔導、觀摩庭審等，進一步提高調解人員的業務素質，提升基層調解人員處置疑難糾紛、應對復雜形勢的能力和水平。四是注重作風建設。以社會主義法治理念教育活動為契機，抓好調解隊伍的作風建設，提升紀律意識，要求調解干部牢固樹立服務為民、服務大局的意識。在調解過程中不偏不倚，做到合情合法合理。五是實行激勵機制，對工作出色、做出突出貢獻的人民調解員進行年度獎勵，并組織開展“明星調解員”創建活動，形成爭先創優的良好氛圍。
四、抓效能建設。按照統一受理、集中梳理、分級辦理、限期處理的原則，調解中心著力推進由小調解向大調解轉變，由隨意調解向規范調解轉變，由單一調解向
綜合服務轉變，逐步形成民事調解、行政調解和司法調解協調發展的“大調解”機制，實現調解資源大整合、調解機制大聯動、調解職能大提升、服務體系大健全的目標。有效避免各部門之間相互推諉、群眾投訴無門現象的發生，確保了先解決“有序”問題，再解決“有理”問題，規范了秩序，切實提高了辦事效率。在調解中做到有案必受、有受必處、有處必果、有果必公。調處成功的結案登記，調處不成的及時向調解中心主任匯報，并負責“約訪”和“領訪”，對需要到其他部門才能辦理的，由首問責任人員負責將上訪群眾親自帶到相關部門辦理。同時倡導“一杯茶水問好，一把椅子讓座，一聲祝愿告別”，真正做到以真心、愛心、實心、誠心解決矛盾糾紛，體現了以人為本、親情服務的理念。
通過各項措施的有效落實，我鎮的大調解工作實現了“三不出、四提高、五下降”的目標。“三不出”：即小事不出組、大事不出村、難事不出鎮。“四提高”：即人民調解成功率提高，民商事訴訟案件調解(撤訴)占總結案的比例逐年提高，行政案件調解成功率提高，人民群眾對調解工作的滿意度提高。“五下降”：即下降，民轉刑案件下降，民事訴訟案件下降，涉法涉訴案件下降，集體越級上訪數量下降。
目前我鎮的大調解工作雖取得了一定成績，但工作中仍然存在一些困難和問題，需要進一步解決和完善。一是存在調解周期長與辦案任務重的矛盾。調解工作經常占用大量的精力，有時需要“拖”時間。調解有時不如判決結案的周期短、效率高。二是有的人對訴訟調解不夠配合。三是運作不夠規范。有些調解員在調處矛盾糾紛過程中，存在重結果、重口頭、輕程序等問題，有的口頭調解沒有筆錄，也沒有制作調解協議書或登記造冊，無法作為訴訟的證據。四是現行訴訟調解制度需要進一步完善。
在下步工作中，我們將嚴格按照各位領導的要求，進一步完善工作機制，規范操作程序，加強調解隊伍建設，提高矛盾糾紛調處成功率，全力維護全鎮社會平安穩定。
以上匯報如有不妥之處，請各位領導批評指證。
