時間：2023-08-09 17:33:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事糾紛賠償協議，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：行政調解；適用范圍；法律效力
中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04
當前，我國正處于改革發展的關鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復雜的發展態勢，另一方面也說明現行矛盾糾紛解決機制的單調和不暢。建立和完善協商、調解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現實需要，也是“改革、發展、穩定”的政治要求和構建和諧社會的需要。行政調解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現了政府民主管理與民眾自主行使權利相結合的現代行政精神，更是日益受到重視。而現實中行政調解范圍的狹窄性和行政調解協議效力的非強制執行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調解的適用范圍，并賦予行政調解協議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經濟社會健康、協調、快速發展具有重大現實意義。
一、我國行政調解的內涵及特點
從廣義上理解，行政調解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規、政策和公序良俗為依據，以受調解雙方當事人自愿為前提，通過勸說、調停、斡旋等方法促使當事人友好協商，達成協議，消除糾紛的一種調解機制。我國現行的法律制度中尚沒有關于行政調解的專門法律規定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復議法實施條例》、《醫療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規中。此外，《交通事故處理程序規定》等規章中也有相關的具體規定。從我國現行規定來看，行政調解具有以下特點。
1.行政性。行政調解是行政主體行使職權的一種方式。它的主體是依法享有行政職權的國家行政機關和一些經法律法規授權的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調解的主體設定在行政機關，而對于法律法規授權組織行使行政調解職權的規定較少。
2.專業性。隨著經濟和科技的發展，現代社會分工呈現出越來越細致化和專業化的特征，有些分工細致化的程度已經達到了使普通非專業人士難以掌握的程度。而對于相關的行政主體來說，憑借其專業化的知識、處理此類糾紛的日常經驗積累和對此類規則經常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。
3.綜合性。現實生活中，產生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發的糾紛，可能涉及多種法律關系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關在處理糾紛過程中可以一并調解民事糾紛，可以在民事責任與行政責任之間進行統一調適，這不僅可以避免重復勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。
4.權威性。行政權力的強制性使行政機關具有天然的權威，且在我國公民社會不發達的情況下，老百姓對政府的權威感和依賴感尤其強烈。這將促使當事人認真考慮行政機關在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。
5.自愿性。行政調解程序的啟動運行以至被執行，完全是行政管理相對方之間合意的結果。在行政調解中行政主體是以組織者和調解人的身份出現，它的行為只表現為一種外在力量的疏導教育勸解協調。是否申請調解、是否達成協議以及達成什么樣的協議，當事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。
6.非強制性。行政調解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調解協議主要是靠雙方當事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執行。調解協議一般不具有法律上的強制執行力，調解協議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關無權強制執行。
二、我國行政調解的適用范圍
(一)行政爭議案件
對于行政調解行政糾紛的分歧比較大，現有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調解。首先，現代行政已經從權力行政向服務行政轉變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協商，根據民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產品。行政糾紛被調解，正是對不符合公共服務的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現。其次，由于自由裁量權的存在，行政行為內容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內重新修改的權利。行政主體與相對方進行調解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發生的原因是由于行政機關利用其優越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關改變態度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權并不都是職權職責的合一，其中一部分是具有權利性質的行政權。對具有權利性質的行政職權，行政主體可以在法定范圍內自由處分。當然，基于各種現實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調解。行政調解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。
1.內部行政糾紛案件。發生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議，這類爭議適用調解更容易解決。
2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內容提出修正的建議，行政機關也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調解。
3.不履行法定職責糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關拒絕履行法定義務、遲延履行法定義務、不正當履行法定義務或逾期不予答復。根據法律規定，行政機關行使特定的行政職權時必須讓其承擔相應的義務，行政機關既不得放棄更不能違反。經法院或上級行政機關主持調解而自動履行職責，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調解機制在此類案件中不存在障礙。
4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內行使自由裁量權做出的具體行政行為不服產生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調解該類案件亦應是適用的，并且是切實可行的。
5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數額不服產生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規定不再贅述。
(二)勞動爭議案件
勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調整對象上，勞動關系中存在著形式上平等與實質上不平等的矛盾。(2)在調整方法上，多為強制性規范，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關系既涉及勞動者的切身利益，又關系到經濟發展和社會穩定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關行政部門和事業單位，對勞動爭議案件進行調解可充分發揮其權威性、專業性、公正性、效率性的優勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權益。又可以向企業發出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規規章和政策，指導企業完善相關規章制度，更直接地預防勞動爭議的再次發生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。
1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發生的爭議。
2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關系等過程中所發生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發生的糾紛也屬于此類爭議。
3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執行國家有關工資、工時與休息休假、安全與衛生、勞動保護、以及職業教育培訓等規定所發生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養老、醫療、失業、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規定給付勞動者的各項福利待遇。
4.其他爭議案件。法律、法規規定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。
(三)民事糾紛案件
對行政調解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調解不能適用民事糾紛案件。行政權力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權的濫用創造條件。(2)行政調解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，都可以納入行政調解范圍。(3)行政調解應限于與行政管理相關的民事爭議。凡是與行政管理密切相關的民事糾紛，只要當事人愿意行政調解，有管理職權的行政機關均可對之進行調解。行政調解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關調解治安糾紛、醫療糾紛、交通事故糾紛、知識產權糾紛、權屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現象已非常普遍。而行政調解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關主要履行行政管理和行政服務功能。將一切民事糾紛案件交由行政調解不但不符合行政機關的性質和定位，還會混淆行政調解與人民調解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調解的民事爭議應當同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權有關的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權有關的民事糾紛，本身屬于相關行政機關的職權管理范圍。相關行政機關一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業技術，更容易使當事人信服。而對于許多突發性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現場獲取第一手證據的是負有行政管理職權的行政機關，該類糾紛由行政機關調解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調查取證的準確性。具體包括以下類型。
1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環境污染糾紛、醫療事故糾紛、電信服務糾紛、電力服務糾紛、產品質量糾紛、侵犯消費者權益糾紛、農村承包合同糾紛、廣告侵權糾紛、知識產權侵權糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權和行政違法雙重屬性，行政機關介人此類民事糾紛的緣由是其對當事人的投訴或者請求負有回應的義務，對違法行為負有查處的責任。行政機關在履行行政管理職責時，可附帶對行政違法行為引發的民事糾紛進行調解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權益。
2.行政機關具有裁決權、確認權的民事糾紛，如土地權屬爭議、海域使用權爭議、林木林地權屬爭議、企業名稱爭議、知識產權權屬爭議(著作權、商標權、專利權、集成電路布圖設計、植物新品種、地理標志等)、拆遷補償爭議、企業國有產權糾紛等。實踐中，行政機關在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調解。
3.對經濟社會秩序可能產生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調解，有利于維護社會穩定。
三、我國行政調解的法律效力
(一)行政調解協議效力的現狀考察
司法實踐中，行政調解協議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力。“行政調解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執行，不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利。”即行政調解協議一般不具有法律強制執行力，一方當事人在達成調解協議后反悔的，另一方當事人無權請求行政機關或法院強制執行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調解協議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的。公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的。公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要第七部分第九條規定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當事人自行達成和解協議，或者在公安機關主持下達成調解協議后，一方反悔向人民法院的，應保護其訴權。但其不能證明在訂立協議時具有無效或者可撤銷情形的，應認定協議有效。”這里，確認了公安機關調解的部分治安案件賠償協議、交通事故損害賠償協議以及一般人身損害賠償協議這種特定的行政調解協議具有法律約束力。
總的來看，行政調解協議基本上不具有法律約束力。當事人對達成的協議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應的強制執行力已經給行政調解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質上直接涌入訴訟程序，導致法院系統不堪重負，案件積壓現象嚴重，嚴重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關調解糾紛的積極性下降。行政權力自古以來就在我國發揮著調解糾紛的作用，但由于調解協議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現調解人員費了很大的力氣才調解成功而達成的調解協議。最終卻因為當
事人的反悔而導致調解努力白白浪費的現象比比皆是。這既挫傷了行政機關參與調解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。
(二)行政調解協議效力的改革完善
2010年8月28日通過的《人民調解法》第31、33條規定：經人民調解委員會調解達成的調解協議。具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民調解委員會是依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業事業單位根據需要可設立人民調解委員會。群眾自治性組織組成的人民調解委員的調解協議具有法律約束力，而行政機關主導的行政調解協議卻無法律約束力。在傳統體制下，我國的行政權力一直處于較為強大的優勢地位。行政機關不僅掌握著豐富的權力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結果也相對的尊重。因此。應對行政調解協議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。
1.調解協議具有良事合同效力。調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議。行政機關主持下達成的調解協議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經雙方當事人簽字蓋章后具有民事合同性質，任何一方都不應擅自變更或解除，違反的應向對方承擔違約責任。對調解協議的無效、可變更、可撤銷只能由當事人達成一致或通過法院實現。
2.允許約定調解協議具有強制執行效力。該調解書經行政機關確認、當事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當事人能夠證明該協議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權直接向法院申請強制執行。而不必再行。當然，是否這樣約定由當事人雙方協商確定，行政調解主持人在調解時只須盡到提示義務即可。
3.調解協議的公證執行效力。經行政機關對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協議，當事人可以按照《公證法》的規定，申請公證機關依法賦予強制執行效力。債務人不履行或不適當履行具有強制執行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。
4.調解協議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內容的調解協議，債權人可以根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。
【關鍵詞】刑事和解;特別程序;民間糾紛;檢察職能作用;和解反悔;撤回起訴
一、民間糾紛的界定
新《刑訴法》第二百七十七條第一款第(一)項規定:“因民間糾紛引起,涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的”可以刑事和解。這里的“民間糾紛”如何理解,其范圍如何界定,是實踐中遇到的首要問題。
1.“民間糾紛”與“民事糾紛”含義之界定。筆者認為“民間糾紛”不同于“民事糾紛”,兩者雖僅一字之差,含義卻大不相同。所謂的民事糾紛,是指因民事關系引起的糾紛,而民事關系是指平等民事主體之間發生的權利、義務關系(如合同關系等),雙方當事人在發生民事關系過程中引發的糾紛,就是民事糾紛,其特點是雙方當事人的地位是平等的且具有財產關系或人身關系的內容,一般應遵循公平自愿、等價有償等交易原則。而所謂的民間糾紛,是指公民之間有關人身、財產權益、家庭關系和其他日常生活中發生的糾紛。“民間糾紛”并不是嚴格意義上的法律的用語,其不僅僅包括平等民事主體之間引發的糾紛,還包含其他法律關系主體之間發生的糾紛,如婚姻家庭關系中的夫妻之間、家長和子女之間、勞動關系中的雇主和雇員之間發生的矛盾和糾紛。“民間糾紛”的另外一個特點是這些糾紛通常是發生在日常生活中而非民事關系的交易過程中,如果是發生在日常生活之外的(如國際經濟貿易等民事關系)則不宜認定為民間糾紛。因此,民間糾紛與民事糾紛的外延有相同之處,也有不同的范圍,兩者之間存在著交叉的關系。
2.對“民間糾紛”應當作相對廣義的理解。有觀點認為,民間糾紛是指熟人之間的發生的糾紛,只有這種糾紛才能適用刑事和解。我們認為這種觀點對民間糾紛的理解過于狹隘,不利于刑事和解積極作用的發揮。從確立刑事和解制度的初衷來看,只要是人民內部矛盾引發的輕微刑事案件就可以適用這一程序,沒有必要對其作過于苛刻的限制。
3.“民間糾紛”的發生領域。從司法實踐看“民間糾紛”一般發生在戀愛、婚姻、家庭、鄰里關系、勞動爭議等領域,引發犯罪的動機并不十分惡劣。在實踐中,可從公民的主體身份、日常生活領域、人身或財產權益角度等,來判斷認定是否屬于民間糾紛。
二、檢察機關介入刑事和解中的地位與作用
“和解”與“調解”,亦僅一字之差,但絕非是一回事。在刑事和解的過程中,調解是和解的一個步驟,兩者是包含與被包含的關系。檢察機關作為審查案件的司法機關,并非案件的當事人,為保證案件審查處理的公正性,應當超脫于案件本身,從中立的角度來看待和處理案件,不宜過多地介入雙方當事人之間的糾紛。在新《刑訴法》頒布實施之前,在審查起訴階段,檢察機關介入刑事和解的程度有《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》規定作為法律依據,但該意見僅規定了檢察機關可以向雙方當事人告知刑事和解途徑和提供法律咨詢,在雙方當事人達成刑事和解后,對和解協議進行審查。也就是說,檢察辦案人員不應直接對案件進行調解,而只能建議雙方當事人自行和解、或者委托與案件審查無關的第三方(如人民調解委員會等)進行調解。但是,在審查起訴階段,要求雙方當事人自行和解的可能性幾乎不存在,因為雙方當事人如果能夠在案發后即心平氣和地達成和解,那么,在公安偵查階段即可和解而不作為犯罪處理;而如果雙方當事人沒有在偵查階段達成和解,說明民間糾紛本身相當激烈,當事人雙方積怨較深,別說和解,即使是見面雙方也往往會分外眼紅。因此,在審查起訴階段,檢察機關完全超脫于案件之外,只是建議雙方當事人自行和解是遠遠不夠的。司法的中立性、超然性應當與司法的能動性相結合。因此,檢察機關需要在化解雙方當事人矛盾的前提下,為雙方當事人提供一個和解的平臺(包括委托人民調解委員會調解),主持雙方的和解,這也是目前實踐操作中行之有效的方式。新《刑訴法》對此也作了更進一步的規定:聽取當事人和其他有關人員的意見,主持制作和解協議書等。對此,我們的理解是,檢察機關首先需要聽取雙方當事人的意見,了解案件發生的前因后果、雙方產生和解意愿和達成和解意向的過程,掌握雙方當事人對于案件的和解過程以及內容的態度。根據案件情況,檢察機關聽取當事人意見可以單獨進行,也可以召集雙方當事人共同、當面進行,以促進雙方當事人之間的互動。在雙方當事人達成和解之后,檢察機關可以召集雙方當事人,主持制作和解協議書,和解協議需載明各項和解的內容,包括犯罪嫌疑人應當采取何種方式彌補對被害人及其他人所造成的損害及負面影響、被害人對犯罪嫌疑人表示諒解等,并由雙方當事人簽名,作為和解協議的主持者,檢察機關承辦人也可以在和解協議上簽名。此外,檢察機關在主持制作和解協議書之前,應當審查和解的自愿性和合法性,包括:當事人雙方是否自愿;加害方的經濟賠償數額與其所造成的損害是否相適應,是否酌情考慮其賠償能力;犯罪嫌疑人、被告人是否真誠悔罪并且積極履行和解協議或者是否為協議履行提供有效擔保或者調解協議經人民法院確認;被害人及其法定人或者近親屬是否明確表示對犯罪嫌疑人、被告人予以諒解;是否符合法律規定;是否損害國家、集體和社會公共利益或者他人的合法權益;是否符合社會公德等等。
三、當事人達成和解后反悔的處置
在審查起訴階段,檢察機關主持刑事和解過程中,會遇到這樣那樣的障礙,其中最讓檢察辦案人員感到困惑的是,當事人達成和解后的反悔。筆者就曾遇到過這樣一個故意傷害案件,被害人先向檢察官承諾了一個能夠和解的賠償金額,檢察官隨后取得犯罪嫌疑人一方認可后,被害人又對賠償金額反悔加碼,如果檢察官支持被害人加碼的話,則有失檢察官的中立和公信,被害人的反悔一下使得和解進程陷入尷尬。這種結果的發生當然與承辦檢察官過多地介入和解,變相調解有一定的關系。這個問題暫且不論。雖然該案件通過更換承辦人,由另一名檢察官進行新一輪的說服、調解工作,最終雙方當事人達成了和解協議,但其耗費了大量的司法資源,而辦理效果并不理想,因此,其中的教訓值得吸取。
在刑事和解過程中,當事人反悔是較為常見的情形。首先,從反悔的主體看,包括雙方當事人,被害人或者犯罪嫌疑人一方或者雙方均可能發生反悔。其次,從反悔出現的階段看,下列幾個階段為和解反悔多發階段:第一、聽取意見階段。該階段檢察辦案人員主要是聽取雙方當事人意見,促進雙方當事人互動協商。該階段是雙方當事人就和解條件的一個博弈的過程,在這個階段的反悔司空見慣,但最終總能找到雙方心理價位的一個平衡點。第二、達成和解制作和解協議階段。經過雙方當事人的討價還價,最終達成一致,在制作和解協議,要求雙方當事人簽署該協議時,會有當事人出現反悔,事先的口頭承諾,會因為其他因素(傷勢的反復、法律咨詢、家人反對、心理波動等等)的介入而發生改變,在該階段出現反悔的概率根據當事人素質、誠信度的不同而不同。第三、在簽署和解協議后,履行賠償階段。雙方在檢察官(或者人民調解委員會)的主持下簽署了和解協議,在犯罪嫌疑人一方執行賠償過程中,因矛盾反復或犯罪嫌疑人經濟狀況惡化等情況,出現反悔;或者被害人一方在收到賠償款后又要求繼續追究犯罪嫌疑人刑事責任等等。再次,從反悔的原因看,主要有:賠償金額談不攏,情勢變更(如本來認定為輕傷,后來經鑒定是重傷;被害人事后發現犯罪嫌疑人還有其他罪行沒有在和解時發現等),矛盾進一步激化,犯罪嫌疑人經濟情況惡化,當事人缺乏誠信等等。
對于和解中反悔的處置,首先必須對刑事和解協議的性質和效力作一界定。刑事和解協議從性質上講,屬于公法領域內的刑事契約;從效力上看,具有民事和刑事雙向規制的特點。民事賠償和刑事責任處理是刑事和解協議的主要內容,其中民事賠償部分可定性為單務合同、刑事責任處理部分可理解為效力待定的雙務合同。
1.因犯罪嫌疑人原因導致的反悔。在協議的刑事責任約定部分,犯罪嫌疑人是通過其自愿認罪、道歉、賠償或其他方式來履行其真誠悔悟的義務,作為“合同對價”被害人表示諒解、并放棄刑事責任追究的權利。如果犯罪嫌疑人并非真心要賠償被害人損失,而是為了騙取刑事上的從輕或免除處罰,在檢察機關作出刑事處理決定后不履行民事賠償義務,或者一反認罪、道歉的虛假態度,對被害人惡語相加,則實質上屬于刑事和民事上的雙重違約,民事賠償上強制履行,刑事責任處理上,要分情況處理,此時應發揮檢察機關的自由裁量權,對于因經濟原因一時拖欠賠償的,因其主要是民事賠償上的違約,強制履行后可以維持刑事部分的處理決定;而對于刑事處理前對被害人認罪、道歉,處理后態度轉變,惡語相加的,則違背了刑事上真誠認罪悔罪尋求諒解的義務,刑事和解過程中的表現只是虛假履行,此時,由于犯罪嫌疑人的真誠悔悟行為不屬于可強制履行的范疇,不能通過強制履行來救濟,被害人要求追究犯罪嫌疑人的刑事責任只能返回普通程序重新認定。
2.因被害人原因導致的反悔。需要嚴格區分被害人違反道德的欺詐和違反民事法律的欺詐兩種情形分別處理。對違反民事法律的欺詐按照違約的民事責任來處理,而違反道德的欺詐即被害人基于騙取賠償的心理與犯罪嫌疑人達成協議,獲得賠償后向檢察機關申訴,請求追究犯罪嫌疑人刑事責任的情形,則屬于被害人對原合同約定的違反,檢察機關應發揮對被害人意思表示追認上的自由裁量權,援引對犯罪嫌疑人刑事責任追究上的禁止雙重危險原則,維持原決定。
3.因情更因素導致反悔。由于當事人和解之時是基于他們當時對案件事實的認識,但從被害人權利被侵害的實際狀態來看,有時其身體受到的損害會隨著時間的推移而趨于嚴重。這就意味著被害人一方的權利受侵害的后果在進一步擴大,超出了協議約定的原初狀態。此時,情勢已經發生變更,被害人如果合理地提出更改和解協議,增加賠償數額等要求,應當予以支持。對于刑事責任追究部分,應當重新認定犯罪嫌疑人的刑事責任,在程序選擇上可以重新和解,或者通過普通程序解決。
在我國,專利權的程序保障問題很少被當作一個理論問題來討論。中國加入wto 后,有義務達到《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱trips) 第三部分“知識產權執法”和第四部分“知識產權的獲得與維持及有關當事人之間的程序”對知識產權程序性保障的要求。但是,僅從履行公約的角度來看待專利權的程序問題是不夠的。制度選擇的合理性不是公約的規定所賦予的,而是應當建立在對本國實際情況理性分析的基礎之上。因此,本文試圖運用程序法理來分析專利侵權糾紛處理程序,給完善此類案件處理程序制度提供一個新視角。
專利權的程序保障是指為了保證專利權更為充分、便利地實現的有關處理專利權事務的具體順序、方式和手續等的制度。具體來說,專利權的程序保障包括以下兩方面的內容:第一,專利權的取得程序符合程序正義的要求。這里所指的專利權取得程序是從廣義上來說的,包括專利權審批程序、無效宣告程序和強制許可程序。對于專利權取得程序,當前的相關著述大多只是從注釋法的角度對《專利法》中的有關規定進行了介紹,很少探究這些程序自身的合理性。第二,專利糾紛的處理程序符合程序正義的要求。我國現行《專利法》提供了兩種解決專利糾紛的途徑:(1) 行政途徑。對專利審查程序、無效宣告程序及強制許可程序中出現的行政性專利糾紛和具有民事性質的專利糾紛,當事人可以通過行政復審、行政訴訟、行政裁決等行政渠道解決。(2) 訴訟途徑。專利申請人對于專利復審委員會的復審決定不服的,專利權人對于專利權被侵權的,可以向人民法院提起訴訟。[2]訴訟程序是處理專利案件中最審慎和嚴密的及最終的程序,也是制度上最能保證公正的程序。修改后的《專利法》保留了司法審判的終局性,是最低限度的也是最基本的程序公正的保障。
我國《專利法》自1985 年生效實施以來,分別經過了1992 年和2000 年兩次修改。2000 年的修改中有不少內容涉及專利糾紛的處理程序,例如:取消了撤銷程序,增加了實用新型、外觀設計專利復審、無效決定由法院進行司法審查的規定;增加了專利權人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請責令停止有關行為(禁止令) 、財產保全的訴前臨時司法措施。同時專利法也對專利管理機關處理侵權糾紛的程序進行了比較明確的規定,并規定了不同的法律效果。然而,修改后的《專利法》對專利侵權糾紛處理的具體程序規定得還不夠完善,導致實踐中仍存在很多問題。
第一,行政裁決權與司法審判權的沖突。當發生侵權糾紛時,假如當事人先向法院起訴要求判令侵權人停止侵權行為,法院經審理認為不存在侵權事實并駁回當事人的起訴或判決其敗訴時,則當事人仍有權請求行政機關責令侵權人停止侵權行為。由于辦案人員主觀認識、從業經歷的差異,對同一事件,行政人員很可能作出與法官截然相反的處理結果。反之,如果當事人先請求行政救濟,前述情況也可能會發生。對同一案件,由相同的實體法調整,卻因為由不同的權力機關適用不同的程序處理,則可能產生不同的法律后果。
第二,行政審判權與司法審判權的沖突。專利管理部門受理當事人請求處理侵權糾紛的時候,只擁有認定侵權行為是否成立、是否應當作出決定責令侵權人停止侵權行為的權力;當事人不服的,有權提起行政訴訟。當事人也可以直接選擇民事訴訟途徑請求救濟。按我國現行立法,行政訴訟與民事訴訟的性質截然不同,而二者解決的對象卻是同一民事糾紛。而且,行政訴訟與民事訴訟通常是在同一法院的不同審判庭進行的,行政訴訟一般是請求撤銷行政裁決,民事訴訟則是請求賠償。這就很有可能出現一邊認定不侵權而另一邊則確定了侵權賠償數額的沖突。
第三,程序處理上的重復、低效。由行政機關處理民事侵權爭議,可以迅速地制止侵權行為,但行政管理機關無權處理專利侵權的賠償糾紛。行政機關在作出侵權認定后,可以應當事人的申請就賠償數額問題進行調解;調解不成或達成調解協議后,一方又反悔的,受害人要彌補自己的損失就必須再向法院起訴,或者受害人預見到雙方不可能協商解決賠償數額問題,又想立刻制止侵權行為,就可以同時采用司法救濟和行政救濟兩種方式。對于專利管理機關已經作出侵權或者不侵權認定的、當事人就賠償問題提出民事侵權訴訟,法院是否可以根據行政決定所作出的侵權認定僅就賠償數額問題進行審理,實踐中有不同認識。有些“法院受理后,須按民事訴訟程序調查取證,認定侵權行為成立后,對賠償數額作出裁判。這樣,訴訟程序重復了行政程序中的部分工作,實際上是增加了案件的審理成本,浪費了有限的社會資源。”[3]
第四,處理侵權行為的司法手段仍不夠完善。專利法對人民法院處理專利侵權行為的司法制裁形式沒有作出規定。筆者認為,為了加強對專利權的司法保護,應當專門增加一條有關民事責任形式和司法手段的規定:實施專利侵權行為的,應當承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、賠償損失等民事責任。人民法院可以收繳、銷毀侵權工具、產品等財物,沒收非法所得。為解決上述問題,保證行政機關和司法機關協調、高效地處理專利民事侵權爭議,筆者認為應從以下幾個方面完善現行立法:
1. 明確規定程序選擇的單一性。對于專利的侵權糾紛,當事人可以在訴訟救濟與行政救濟之間自由選擇,但是只能擇其一;如果當事人二者都選,則由最先受理的機關取得管轄權。
2. 設立專門機構主管行政裁決,完善行政救濟的程序。行政裁決在形式上具有“準司法性”。
在專利管理機關的行政調處活動中,專利管理機關所扮演的是一個公證人和裁判者的角色即類似于法官。為了使專利管理機關能夠公正地斷案,行政裁決機構的專門化是必要條件。沒有專門機構,行政裁決不是流于形式,就是難保其正確、合理。在這一問題上,英國的行政裁判所制度為我們提供了較好的先例。而且,實現訴訟程序在行政裁決中的滲透也符合trips 協議的基本意旨。trips 協議在知識產權執法與執法的程序中的第二節行政、民事救濟程序中,共規定了9個條文,其中有7 個條文規定了執法的民事訴訟程序,僅在最后第49 條規定,如以行政程序進行民事救濟,應當適用本節規定民事程序一樣的規則。由此可見, trips 協議強調民事訴訟程序執法的傾向,處理民事糾紛的行政程序同樣適用民事訴訟程序。
因此,為了完善我國目前專利侵權糾紛的行政救濟制度,筆者認為專利管理機關內部應當建立相對獨立的機構,完善處理民事爭議的程序,以保障管理機關處理民事爭議的質量。同時,立法應完善專利侵權糾紛行政裁決的處理程序,對專利侵權糾紛的受理、調查、審查、聽證、辯論、裁決所涉及的步驟、環節、順序、時限等作出明確規定,以保證專利保障程序及時、公正和合理。
3. 改革現有的專利侵權處理程序,加強行政機關和司法機關在處理專利侵權糾紛時的協同性。我國現行《專利法》規定:對于行政管理機關具有管轄權的專利侵權案件,當事人不服行政裁決的,可以向法院提起行政訴訟。通常行政訴訟僅審查行政行為的合法性。當事人由于不服專利管理機關就專利糾紛進行調處而提起的訴訟涉及到糾紛當事人的民事權益爭議,而法院又無權對民事爭議直接處理,如果當事人在行政訴訟一審后又上訴,不管二審法院認定行政機關裁決的正當性,還是要求行政機關重新作出裁決,此時整個糾紛解決過程既偏離了所要解決的問題的核心,又繁瑣、冗長,違背了效率原則。
針對此種情況,筆者認為:既然行政機關行使的裁決權相當于準司法權,出于尊重行政機關的處理意見和減少行政處理的社會成本的考慮,可以重構相關糾紛的處理程序,即:對于行政裁決的司法審查完全可以采取上訴程序,將行政機關的裁決視為初審,當事人不服可以向專門設立的知識產權法院或法庭提起上訴。例如,在英國,法律明確規定了專利侵權案件可以向法院提起民事訴訟,也可在符合法律明確規定的條件時向專利局長申請裁決侵權糾紛;當事人對專利局長的處理結果不服的,還可以向專利法院上訴。“一般情況下,對專利局長的裁決上訴并經專利法庭復判后,不得再就復判向專利上訴法院上訴。”[4]這種程序既有助于減輕行政機關的訟累,又便利了當事人訴訟。基于中國目前的司法機構的設置,筆者認為,與專利有關的實體權利保護相關的案件,無論是民事的還是行政的,都可以由專門的或相關的知識產權審判庭集中管轄,綜合處理。這樣既有利于加強知識產權司法保護,又可以有效地提高解決專利侵權糾紛的效率;既節省了人民法院的物力和人力,也減少了訴訟程序,有利于當事人免遭訟累。為了更好地體現司法對行政處理民事糾紛的支持以及訴訟機制與非訟機制之間有機的銜接,法院對行政裁決的司法審查,通常只審查法律問題,關于事實問題,通常尊重具有專門知識的行政機關的認定,[5]除非當事人提出了足以推翻原認定事實的證據。
注釋:
[1] [日]谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新、劉榮軍譯,中國政法大學出版社2002 年版,第18 頁。
[2]我國《專利法》第46 條、第57 條。
[3]《商標權與專利權的行政司法保護》,http :/ / gansu168. net/ area/ chinahyzy/ printpage. asp ? articleid = 838.
一、有許多學者認為我國現行仲裁法中的“其它財產權益糾紛”的規定應當更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認為：調整中國現行仲裁范圍的主要思路是明確、統一、擴大和規范。對于我國現行法律規定中的“其他財產權益糾紛”應有更加明確的解釋。其認為“其他財產權益糾紛”的解釋，并不是一個簡單的概念：首先，“財產權益爭議”一詞，是指交付仲裁的事項應是與財產有關的事項，與財產無關的爭議則不可以仲裁。其次，對“其他財產權益糾紛”中的“財產權益”的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實踐，建議在修改仲裁法前，司法機關及時對“其他財產權益糾紛”作出統一的司法解釋。
二、現行的仲裁實踐中所通用的有關“其他財產權益糾紛”的界定已經不能滿足經濟發展和仲裁制度本身的發展。許多的學者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產程序中的債權人和債務人之間的債權債務糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產而改變，仲裁協議仍可執行，裁決所確定的權益可作為破產財產或破產債權向法院申報。同時還認為應將因侵權行為產生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權利是一個開放的體系，侵權行為也是一個開放型的概念。由侵權行為而產生的爭議，當事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產權益，但涉及的權利內容是當事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應具有可仲裁性。
同時，很多學者建議將知識產權中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產權侵權糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關法律只規定了“著作權合同糾紛”可以申請仲裁。但對于其他的知識產權糾紛如專利權、商標權有關的糾紛并未規定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產權糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優勢。如果不充分利用這種優勢，會造成知識產權保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規定知識產權侵權糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產權糾紛作為仲裁委員會無權仲裁的情形而裁定撤銷或不予執行該知識產權侵權糾紛仲裁裁決，應當執行該裁決結果，這是可采取的權宜之計。隨著中國市場經濟的進一步發展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態度將變的更為開放，知識產權侵權糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產權侵權糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產權侵權糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規定，顯然知識產權與財產權有一定的差異，而從擔保法權利質押的規定來看，我國擔保法將知識產權視為“動產”，知識產權的侵權糾紛應當屬于“其他財產糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產權侵權糾紛的可仲裁性創立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關于我國建立醫事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫療糾紛仲裁制度的設想。認為除少數重大醫療責任事故外，絕大多數醫療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫療糾紛仲裁所調整的糾紛涉及醫學專業技術以及糾紛雙方的不對等性，使得醫事糾紛不僅具有一般經濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或審、不公開、不排斥調解以及仲裁結局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當事人合意。(2)醫事糾紛仲裁應作為訴訟程序前的必經程序，仲裁機構對糾紛先行調解，調節不成，做出裁決。其調解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應具有強制執行的效力。其還建議建立專門的醫事糾紛仲裁機構來審理醫事糾紛。
三、有的學者認為侵權與違約責任競合現象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權與違約競合的情況下，受害人享有選擇請求權，既可以以侵權為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償的權利。實際上，對于侵權性的違約行為和違約性的侵權行為，一般都按違約行為處理。當執行一個責任而使受害人的損害賠償目的達到時，受害人的另一請求權應歸于消滅，加害人的責任即可解除。如在執行違約賠償責任后，權利人的損失已經得到彌補，就不再要求違約人承擔侵權損害賠償責任。無論是合同之債，還是侵權之債，都是民商事法律調整的范疇，該債權的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權和違約競合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結于也屬違約的性質，以違約提起損失賠償，再技巧上也會更恰當、穩妥。
四、宋連斌和黃進教授在其“中華人民共和國仲裁法”(建議修改稿)中提出將仲裁的管轄的受案范圍規定為“當事人有權和解的任何財產性糾紛”。有的學者比較推崇我國臺灣地區“仲裁法”的規定，即“有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭之”，同時增訂第二款規定“前項爭議，以依法得和解者為限”。也有學者推崇德國的立法思路，那就是“一切包含經濟利益的爭議都可以成為仲裁的標的”。同時也有學者認為，可直接將“合同糾紛和其他財產權益糾紛”改為“契約性和非契約性糾紛”。陳立峰、王海量在《論我國仲裁法的管轄范圍》一文中談到：擴大仲裁受案范圍關鍵是看這種立法技術是否符合國內仲裁實踐和國際仲裁發展趨勢的要求。在確定仲裁管轄范圍時需要明確的幾點是：首先，應當符合《聯合國仲裁示范法》的內容;其次，仲裁法管轄范圍的規定肯定要統轄國內各個仲裁機構的《仲裁規則》，維護法律的嚴肅性;最后，應明確仲裁主體的適用范圍。
綜上，幾乎所有的學者都認為仲裁受案范圍應當擴大，相關法律應當更加明確化。但就具體如何擴大仲裁的受案范圍上產生了很大的分歧。產生分歧的關鍵點在于我國仲裁法第二條規定的“其他財產權益糾紛”。許多學者建議將知識產權中的專利權和商標權納入仲裁;還有學者認為醫事糾紛也應納入仲裁;甚至有學者認為侵權與違約責任競合現象的糾紛也可以通過仲裁來解決。
本文所指環境污染糾紛是平等的民事主體之間關于環境污染的賠償責任和賠償金額而產生的糾紛。
（一）我國目前解決環境污染糾紛的方法
協商。這是由糾紛雙方針對已經發生的環境污染，自行協商，通過達成和解協議，解決糾紛。因為許多污染者不愿主動承擔環境污染的責任，實踐中糾紛雙方很難達成和解協議。
調解。根據調解人的不同，分為民間調解和行政調解。行政調解是由環境行政機關主持，對環境污染糾紛雙方進行調解，以促成糾紛雙方在自愿的原則下達成協議，解決糾紛的活動。與之相對應，是民間調解。我國目前主要由人民調解委員會作為民間調解人，也可由較權威的民間調解人居間調解，促成糾紛解決。當事人未達成協議或達成協議后又反悔的，任何一方都可以請求環境行政部門處理，也可以向法院。
行政處理。環境污染糾紛的行政處理是指環境行政機關對社會成員（民事主體）之間發生的由于環境污染產生的糾紛進行處理的制度。“因環境污染引起的賠償責任和賠償金額的糾紛屬于民事糾紛，當事人不服的可以向人民法院提起民事訴訟，不能以作出處理決定的環境保護行政主管部門為被告提起行政訴訟”。因而，我國環境污染糾紛的行政處理，性質上屬于行政調解，其處理決定不具有強制執行的效力。
仲裁。仲裁是指環境污染糾紛的雙方自愿達成協議，將糾紛提交仲裁機構進行裁決，解決糾紛。我國現行環境立法，缺乏關于環境污染糾紛仲裁的特別規定。實踐中通過仲裁解決環境糾紛的情況較少。
民事訴訟。即環境污染受害者依法向司法機關，請求法院判令污染者停止侵害、排除妨害、賠償損失。實踐中，環境污染糾紛的訴訟解決方法耗時長、取證難、費用高；由于現行法律對于環境污染糾紛的資格、因果關系的確定、污染損害賠償等問題都欠缺明確具體的規定，從而阻礙了污染受害者尋求司法訴訟的救濟途徑。
（二）環境污染糾紛行政處理制度的優勢
環境污染糾紛的復雜性、多樣性和損害性決定了解決環境污染糾紛的方法應當靈活、及時、專業。實踐中環境污染受害者選擇行政處理方式尋求救濟，與其他解決方法相比，行政處理環境污染糾紛的優勢在于：
專業性。環境污染糾紛涉及很強的技術性，因而對于污染損害的證明要求較強的專業性。環境污染事故一旦發生，環保部門負有監管和保護環境的法定職責，而且環保部門設有環境監測機構，這有助于及時、準確地確定污染責任。
及時性。環境污染發生后，環保部門負有及時有效地調查處理污染事故的法定職責，這有利于糾紛雙方在最短時間內澄清事實，明確責任；同時，鑒于環保部門對排污企業享有監管的權力，因而，排污企業對于環保部門的處理意見愿意采納并及時執行。這些因素都有助于環境污染糾紛的及時解決。
成本低。救濟費用的高低直接決定當事人對于救濟方式的選擇。由環保行政部門對環境污染糾紛進行處理，是環保部門在執行法定職責的過程所進行的。因而，相對于訴訟和仲裁，行政處理方法成本低廉，且效率較高。而國家也在環境污染糾紛的行政處理過程中實現了訴訟資源的節約。
完善西部環境保護行政處理制度的法律問題思考
作為一種權利救濟制度，其內部的具體救濟規范的安排應當統
一、協調，并且有相關的制度予以支持，才能實現對于缺損權利的有效救濟，進而最大可能地實現法律的公平、正義、效率等價值。環境污染糾紛行政處理制度至少應具有以下功能：及時、迅速地解決糾紛，救濟缺損權利；損害賠償制度的安排應當有利于提高污染削減的效果；能夠促進和加強環境行政管理，即發揮環境污染糾紛行政處理制度與環境行政管理的協同效應。
在環境污染糾紛行政處理領域，日、美等西方發達國家的理論和實踐都較成熟，我國應當呼應當前社會實踐對于行政處理制度的迫切需要，完善環境污染糾紛行政處理的相關立法。
（一）行政處理機構的設置
獨立且中立的環境污染糾紛處理機構是公正、有效地解決糾紛的前提。因而，首先應當設立在財政和人事上都能保持獨立性的糾紛行政處理機構，以保證有效、及時地處理環境污染糾紛。具體到西部地區，立法中則應當關注到跨行政區域環境污染糾紛的行政處理機構的設置。
（二）完善行政處理程序
考察我國《環境保護法》和各環境污染單行法，對于環境污染糾紛的行政處理僅僅作了原則性的規定。不僅起不到解決紛爭的作用，而且會使環境行政部門由于缺乏具體的法律規定，而產生權責不清、權力濫用、等違法行政行為，從而起不到程序法應有的法律作用。環境污染糾紛的行政處理制度應當對于行政處理程序作出科學合理的安排。
1.環境污染糾紛的投訴制度。日本《公害糾紛處理法》中最有成效、最受關注的制度就是公害糾紛的投訴制度。該法規定都道府縣及市區町村的公害課設置公害意見調解員。其職責，作為公害意見投訴和咨詢的窗口，根據市民的意見，提供給當事人有關公害的知識和信息；調解員本人就公害的實情進行調查，給當事人和有關人員出主意，進行中介調解和指導等工作。同時，把有關公害意見的信息迅速準確地向有關部門報告，協調和促進問題的解決。
污染糾紛行政處理制度應當設立一個促進公眾與環境行政部門之間的信息窗口：污染糾紛投訴機構。同時，該機構人員的配備應當是具備相當完善的環境法和環境科學的知識，并且行政能力較強，以切實保障環境污染受害者投訴有效。
2.污染糾紛的處理辦法。一個富有活力的救濟制度應包含一種合理、節儉利用救濟資源的機制，以保證所利用的救濟方式與特定救濟需要相符合；同時一個富有活力的救濟制度中所包含的權利救濟方式也必須能滿足不同缺損權利的救濟需要，并且相關主體有權選擇自己認為最“合算”的救濟方式（即各類救濟方式之間有替代性）。
我國現行法律關于環境行政部門的污染糾紛處理方法并沒有具體的規定；而且行政部門對于環境污染糾紛的處理實質上屬于行政調解，不具有法律強制力，從而使救濟結果處于不確定狀態。在徽縣血鉛事件中，當受害者尋求行政部門的救濟時，污染事件已呈嚴重化狀態，對于此類嚴重的、影響惡劣的企業違規排污行為，作為執法部門應當依法主動、強制進行調解，以充分發揮糾紛的行政處理方法的優勢。
據此，完善西部地區污染糾紛的行政處理辦法，應當明確規定多種行政處理方法，以供不同的權利缺損者選擇；比如，斡旋、調解、裁定等；應當賦予行政調解以法律強制力，使救濟結果確定，給當事人提供一個合理的預期；應當規定行政處理部門對于特定情形（比如嚴重違法排污事件、社會影響廣泛的污染事件等）的強制調解職能。
（三）建立環境污染損害賠償制度
1.一種救濟制度如果得不到執行，其有效性是令人質疑的。權利人尋求救濟的最終目的就是使缺損的權利獲得補救。合理有效的環境污染損害賠償機制，應當至少對以下重要內容作出設計安排：
環境污染損害賠償的歸責原則。目前，各國的立法和理論界都確立了環境污染損害賠償的無過錯責任原則：不論環境污染者主觀上有無過錯，即無論是環境不當行為還是法律所不禁止的環境行為，只要其污染行為對他人客觀上造成了財產損害或人身損害，就應當承擔民事賠償責任。
受害人群的確定。對于受害人群眾多的環境污染事件，比如大氣污染和水質污染事件等，首先應當規定確定受害人群的方法，即確定誰有權獲得損害賠償。比如日本的公健制度中關于公害患者的認定，就規定了認定條件的三要素和認定有效期限（根據指定疾病的種類分為2年和3年）。
賠償范圍的確定。即確定賠償金額。合理確定損害賠償范圍有利于有效救濟受害者，同時制裁排污企業，抑制排污行為。依我國現行立法及司法實踐，環境損害賠償范圍包括：直接損失、間接損失以及可能造成的受害人精神損害。
賠償金額的來源。環境污染糾紛產生的巨額賠償金是污染糾紛案執行困難的根本原因。實踐中，我國許多企業經濟效益并不好，巨額的環境損害賠償金令企業無力負擔，嚴重者導致企業破產，社會失業人口增多，引起社會不穩定。
2.借鑒各發達國家在理論和立法上較成熟的經驗以及我國部分地區的試點性實踐，都可以為我國的相關立法提供經驗。
適用污染者負擔的原則。即污染環境造成的損害及治理污染的費用應當由排污者承擔。該原則能夠通過經濟手段，實現環境污染的外部費用（即環境污染損害及治理污染的費用）內部化，以實現污染削減。各國立法實踐證明了該原則的可行性和有效性。新晨
建立污染損害賠償基金。一般地，排污企業不愿意主動承擔污染賠償責任；同時，突發的、嚴重的污染損害所產生的巨額賠償金往往令排污企業難以維系正常的生產經營，企業衰落、破產帶來的眾多失業人口可能引起社會不穩定。鑒于此，美、日、歐等發達國家建立污染損害賠償基金，即通過對污染企業征收有關稅、費（如排污費/稅、自然資源開發費/稅、生態補償費/稅、石油稅等），構成污染損害賠償基金。我國可以充分考慮各地的經濟和環境條件，通過征收各種環境稅/費來建立各地的污染損害賠償基金，以分攤企業的部分污染損害賠償金額。
環境污染損害責任的社會化。建立環境污染損害責任保險制度，使環境污染損害的責任社會化，被各發達國家普遍采納并成為其通過社會化途徑解決環境損害賠償責任問題的主要方式之一。發達國家的環境污染責任保險制度分為強制環境責任保險和自愿環境責任保險。在保險責任的適用范圍方面，承保的風險范圍經歷了由小到大的演變過程。
我國已經進入環境風險的高發期，部分地區曾通過試點推進自愿性環境污染賠償責任保險制度，但許多試點因無企業投保而處于停頓狀態。鑒于我國一些企業經營效益不良以及其為利潤所驅，不愿承擔污染損害風險的現實情況，我國應當通過立法，結合自愿與強制保險的方式建立我國環境污染賠償責任的保險制度。
參考文獻：
1.周林彬著.法律經濟學論綱.北京大學出版社，1998
決機制— —adr( temat．ve dispute resolution)逐漸成為許多國家和地區解決民事糾紛的一大趨勢。我國現
行醫療糾紛解決機制仍存在著一些問題，有待于進一步的改革與完善。根據我國所面臨的實際情況，將sdr
引入醫療糾紛領域是一條快速、有效地解決醫療糾紛的途徑。醫療糾紛的代替性解決機制主要包括仲裁、調
解以及和解。這三種糾紛解決方式各具特點，適用于不同情況下醫療糾紛的解決。
【關鍵詞】醫療糾紛，代替性糾紛解決機制，仲裁，調解，和解
【中圖分類號】r05；i9915．14
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)01—0021—03
on the system of alternative resolution in medical dispute．zhang hai—bin．law school ofxiamen university，
fujlan xiamen 361005
【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in
many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc．in our cur—
rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected
further．according to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute
resolvent．the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation．all the
three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics．
【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation
一
、引言 (一)adr的概念
近年來，由于公民權利意識的增強等原因，醫療糾紛呈 代替性糾紛解決方式為英文alternativedisputeresolu一
逐年上升的趨勢。如何快速、公正、低成本地解決醫療糾tion 的意譯。adr概念源于美國，原來是本世紀逐步發展
紛，建立和維持良好的醫患關系，不僅是醫方和患方的共同 起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現在已引申為對
愿望，也是學者們研究的重要課題。 世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛
長期以來，訴訟一直是醫療糾紛最為重要的解決方式。 解決方式或機制的總稱。ll j上世紀60年代以來，adr開始
嚴格的程序制度、法官權威的裁判以及國家強制力的保證在美國等西方國家廣泛流行。發展到今天，adr已成為主
實施等因素使得訴訟在醫療糾紛的解決中始終占據著核心 要包括和解(協商)、調解和仲裁等在內的糾紛解決方法體
的地位。然而，訴訟在醫療糾紛解決過程中所暴露出來的 系。構建訴訟之外的代替性糾紛解決機制已經成為許多國
不足也是顯而易見的：訴訟中角色不同所引發的激烈對抗 家民事司法改革的一項重要內容。
容易引起雙方互不信任，醫患關系遭受嚴重破壞；訴訟費用 adr的蓬勃發展，原因是多方面的，既有為了緩和法
的高昂使得醫療糾紛的解決結果對當事人而言往往得不償 院的壓力，從量上分流糾紛解決渠道的需要，也有來自于人
失；醫療糾紛的專業性和多發性的特點決定了法院難以及 們對訴訟在解決糾紛中所暴露出來的缺點和[！]弊端的失望；
時妥善地解決這類糾紛，由此不可避免地造成了訴訟的拖 既有追求低成本、高效率的動機，也有緣于追求和諧的社會
延；等等。上世紀60年代以來，代替性糾紛解決方式( 一 秩序和社會關系的文化意識。l2 j無論基于何種原因和動機，
ternative dispute resolution，adr)因其在糾紛解決方面表現 當代世界的一個共同趨勢就是對adr的認同：每種民事糾
出來的特殊價值與優點而逐步受到人們的重視和青睞，成 紛解決方式都各具特點與價值，都可適用于解決不同特點
為許多國家和地區解決民事糾紛的一大趨勢。從我國所面 的民事糾紛。adr的勃興導致了相關民事糾紛領域糾紛
臨的實際情況看，將adr引入醫療糾紛領域不失為一條快解決機制的變革，這其中也包括了醫療糾紛領域。
速、有效地解決醫療糾紛的途徑。 (~)adr的優點
二、adr在醫療糾紛處理過程中的運用 adr在民事糾紛的解決中發揮了重要的作用，其優點
+ 廈門大學法學院訴訟法專業20__級碩士研究生
· 22 ·
可以具體概括為：(1)能充分發揮作為中立調解人的專家在
糾紛解決中的有效作用；(2)以 妥協、而不是對抗的方式解
決糾紛，有利于維護需要長久維系的合作關系、人際關系乃
至維護共同體的凝聚力和社會的穩定；(3)使當事人有更多
的機會和可能參與糾紛的解決；(4)有利于保守個人隱私和
商業秘密；(5)當處理新的技術和社會問題時，在法律規范
相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術的發展
變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據自主和自
律原則選擇適用的規范解決糾紛，如地方慣例、行業習慣和
標準等；(7)經當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏
(win—win)的結果。_3j醫療糾紛為典型的民事糾紛，在醫療
糾紛激增的今天，充分利用adr在糾紛解決中的優點，發
展醫療糾紛的代替性糾紛解決方式無疑是有效、便捷地解
決醫療糾紛的好方法。
(三)我國現行醫療糾紛處理機制存在的問題
從目前情況看，我國現行醫療糾紛處理機制主要存在
有以下兩方面的問題：首先，在醫療糾紛解決方式的選擇
上，當事人(特別是患者一方)對訴訟過分倚重，甚至認為其
是惟一的途徑。在現行醫療糾紛處理機制中，訴訟無疑占
據著核心地位，這也是由訴訟自身的特點及其所承擔的社
會功能所決定的。然而，由于醫療領域專業性強的特點，法
院對案件(特別是醫療事故案件)的審理很大程度需要依賴
于醫療事故的鑒定，醫療事故鑒定結論幾乎成為法院認定
事實和責任的惟一依據，這不能不說是一種“外行的悲哀”。
不僅如此，專業性過強也使得案件的審理往往耗時耗財，造
成訴訟在處理醫療糾紛上效率低下。在訴訟固有的弊端及
其難以克服的壓力被廣泛認識的今天，是否仍然堅持全部
或者主要通過訴訟來解決醫療糾紛是存在疑問的。
其次，醫療糾紛解決方式的種類較少，難以適應糾紛當
事人多元化的需求。一般而言，民事糾紛能否得到有效、合
理地解決，往往取決于采用的糾紛解決方式是否與民事糾
紛自身的特點相適應。不同情況、不同特點的醫療糾紛要
求通過不同的醫療糾紛解決方式來解決，醫療糾紛的解決
方式不應是單一的，而應是多元化的，以適應糾紛當事人不
同的需求。目前，我國醫療糾紛的解決方式較少，大部分的
醫療糾紛仍然通過訴訟解決。20__年9月1日起施行的
《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)也僅規定了當事人
之間的自行協商以及衛生行政機關對醫療糾紛的調解這兩
種方式。許多在其他國家和地區已廣泛運用并發揮較好效
果的adr方式，如醫療糾紛的仲裁以及民間組織對醫療糾
紛的調解等，在我國尚屬空白。
針對目前我國醫療糾紛處理機制存在的問題，筆者認
為，一方面應轉變觀念，在維護訴訟作為解決醫療糾紛終極
方式的前提下，大力提倡醫療糾紛的訴訟外解決；另一方
面，應該借鑒其他國家和地區的有益經驗，將adr引入醫
療糾紛領域，構建適合我國國情的醫療糾紛代替性解決機
法律與醫學雜志20__年第10卷(第1期)
制。
三、我國醫療糾紛adr的構建
近年來，許多國家和地區在反思傳統醫療糾紛解決機
制的基礎上，都將發展醫療糾紛adr作為改革的一個重要
方向，并取得了較好的效果。在我國，訴訟在解決醫療糾紛
方面同樣不盡如人意。借鑒其他國家和地區的經驗，發展
醫療糾紛adr將是完善醫療糾紛處理機制的有效途徑。
筆者認為，構建我國醫療糾紛adr可通過以下途徑：
(一)設立醫療糾紛仲裁制度
所謂仲裁，是指根據法律的規定或者當事人之間的協
議，由一定的機構以第三方的身份，對雙方發生的爭議，在
事實上做出判斷，在權利義務上做出裁決的一種方式。仲
裁的優勢來自于其程序的簡易與靈活性，在處理糾紛的時
候，仲裁員并非只是僵化地適用法律，而是在公平原則的基
礎上對案件進行整體、綜合的考慮，并做出合理的裁決。同
時，醫療專家也可作為仲裁員參與糾紛處理，豐富的專業知
識將使其較法官在糾紛解決方面更具效率。l4j這些都體現
了仲裁在醫療糾紛處理中所具有的特殊價值。
在具體的制度設計上，醫療糾紛仲裁有以下兩種模式
可供選擇：
(1)建立類似于勞動爭議仲裁制度的強制性醫療糾紛
仲裁制度。① 具體而言，就是以法律明確規定的形式成立
醫療糾紛仲裁委員會作為第三方，由其遵循法律規定的原
則和程序，對醫患雙方發生的醫療糾紛進行裁決的一項糾
紛解決制度。醫療糾紛仲裁委員會可由衛生行政部門、民
政機關、律師協會、消費者協會等部門和團體代表組成，是
獨立于行政機關的民間機構。醫療糾紛仲裁為訴訟前的必
經程序，醫療糾紛未經仲裁而直接向人民法院的，人民
法院將不予受理。醫療糾紛仲裁程序經由任何一方當事人
向仲裁委員會提出仲裁申請即可啟動，無須當事人之間的
合意。仲裁委員會收到當事人的仲裁申請后，對符合要求
的案件，即成立醫療糾紛仲裁庭進行審理。仲裁庭對醫療
糾紛應先行調解，調解不成再做出裁決。調解達成或裁決
做出后，仲裁庭的調解和裁決均不具有終局的效力，當事人
不服的，可在規定的期限內向人民法院提訟。如果當
事人未在規定的期限內向人民法院，仲裁庭所做出的
裁決就具有強制執行的效力，當事人可申請人民法院強制
執行。
(2)將醫療糾紛納入現行《中華人民共和國仲裁法》(以
下簡稱為《仲裁法》)的調整范圍，利用現有的仲裁機構解決
醫療糾紛。此種模式強調仲裁的契約性與司法性：醫療糾
紛的仲裁應基于雙方當事人的合意，任何一方都不能單獨
啟動仲裁程序；仲裁實行一裁終局制度，仲裁庭的裁決具有
強制執行的效力，當事人可以直接申請人民法院強制執行，
除非具備法律規定的事由，人民法院不得拒絕執行。該種
模式的醫療糾紛仲裁可直接利用現行的仲裁體制， 無須再
① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁決的非終局性，我國的勞動爭議仲裁制度并不屬于嚴格意義上的仲裁制度，而是具有
半官方性質的特殊執法性制度。出于符合民眾習慣理解的考慮，筆者在這里仍將強制性的醫療糾紛仲裁作為仲裁的一種模式加以論
述。
法律與醫學雜志20__年第1o卷(第1期)
設專門的機構處理醫療糾紛的仲裁。有的學者以醫療糾紛
具有特殊性為由，主張通過另行設立的專門性仲裁機構對
醫療糾紛進行仲裁。筆者認為，這樣的觀點并不可取。事
實上，醫療糾紛的特殊性并不在于法律的適用上，而是在于
醫療行為上。而由專業的鑒定組織對醫療行為及其產生的
后果、因果關系進行認定就可較有效地解決這一難題。因
此，實踐中，只要吸收部分醫學專家、法醫專家為仲裁員，現
行仲裁機構的設置就能滿足裁決醫療糾紛的需要。此外，
由于現行《仲裁法》主要是為裁決經濟糾紛而制定，實踐中，
鮮有醫療糾紛仲裁的例子，因此可考慮修訂《仲裁法》，擴大
仲裁機構的受案范圍，明確將醫療糾紛納入仲裁范圍。
以上兩種仲裁模式各有特色，孰優孰劣，實難比較。究
竟哪一種仲裁更適合我國的實際，還需要對醫療糾紛的發
生、處理做大量實證調研和統計，而決不能僅從單一的理論
或良好的意愿出發。目前，世界各國的醫療糾紛仲裁大都
仍處在嘗試和積累經驗階段，這些各具特點的仲裁無疑都
是在本國或地區的實際需要和條件下建立的。我國未來醫
療仲裁的構建也應從本國的實際情況出發。
(二)發展多元化的醫療糾紛調解機制
調解，就是調停解決，是指在第三者的主持勸說下，糾
紛雙方當事人自愿協商，排除爭端，達成和解，改善關系的
一種方法和活動。調解依主持者的性質可以分為：行政機
關的調解、民間(組織)調解、法院附設的訴訟前調解等等。
我國醫療糾紛調解的種類較少，目前僅有衛生行政機關根
據《條例》第5章的規定對醫療事故損害賠償所進行的調
解。但是，《條例》對衛生行政機關調解的組成方式、人員結
構、程序等并未作具體規定，有待于今后通過細則加以具體
化。在以往的實踐中，根據原《醫療事故處理辦法》的規定，
衛生行政部門作為行政機關以及行業主管機關，也具有對
l醫療糾紛進行調解的職能，并發揮了重要的作用。但是，在
現行醫療體制下，由于涉及行業利益以及部門保護，行政機
關在醫療糾紛的調解中能否一貫保持中立性不由令人信心
不足。《條例》生效后，衛生行政機關可以考慮設立獨立的
調解機構或程序，乃至吸收醫患雙方的代表參加醫療糾紛
的調解。同時，也可以借鑒其他國家和地區的有益經驗，在
負責醫療事故技術鑒定的醫學會下設立調解機構，利用其
熟悉專業以及相對中立的特點，中立地、公正地調解醫療糾
紛。此外，還應鼓勵人民調解委員會以及律師事務所對醫
療糾紛進行調解，增加醫療糾紛民間組織調解的渠道。
通過調解解決醫療糾紛應注意與其他糾紛解決方式的
銜接。調解的本質屬性為契約性，即便是強制調解，調解協
議的達成仍取決于當事人之間的合意。調解的契約性在一
定程度上決定了調解效力較弱的弊端。調解協議能否得到
履行是處理醫療糾紛的關鍵，如果當事人不履行調解協議，
則醫療糾紛仍然沒有得到解決。鑒于此，如果醫療糾紛當
事人選擇通過調解解決醫療糾紛，則應保留其對訴訟或仲
裁的二次選擇權，以便進一步獲得具有強制執行力的糾紛
解決方案。同時，醫療糾紛的當事人也會基于認識到最終
可適用其他糾紛解決方式的安全感，傾向于首先選擇通過
調解解決醫療糾紛。
· 23 ·
(三)鼓勵醫療糾紛的和解(協商)
和解又可稱為談判或協商，是指在沒有第三方主持的
情況下，糾紛當事人就爭執的問題進行協商并達成協議的
糾紛解決方式。和解是歷史最為悠久的糾紛解決方式。和
解的本質，是使對抗不僅在形式上、行為上得到消除，而且
在心理上、情感上得到消除。正因為如此，和解協議往往比
通過其他方式達成的協議更具有持久性，更容易得到當事
人的自愿履行。【 j同訴訟、仲裁及調解相比，和解最大的特
點在于糾紛解決過程無須借助于第三方并且具有最高的自
治性。形式和程序上的隨意性使得和解具有極大的靈活
性，因此，和解往往可以和其他糾紛解決方式同時使用，并
在其中發揮重要作用。通過當事人之間的和解來解決醫療
糾紛無疑是一條便捷、經濟的途徑，應大力鼓勵和提倡。
《條例》第46條、第47條也對醫療糾紛的和解做出了規定：
當事人對醫療事故的賠償等民事責任發生爭議的，可以協
商解決；雙方當事人協商達成一致意見的，應當制作協議
書；協議書應當載明雙方當事人的基本情況和醫療事故的
原因、雙方當事人共同認定的醫療事故等級以及協商確定
的賠償數額等，并由雙方當事人在協議書上簽名。
由于和解無需、甚至也無法嚴格堅持法律規則，并且和
解往往把糾紛主體的意志置于判斷糾紛主體行為合法性以
及處置糾紛權益關系的法律規則之上，因此，盡管和解可以
靈活地消除糾紛，但也常常排斥了本應介入的公權機關對
相關責任人責任的追究。顯然，這是有違法治精神的。這
一問題在醫療事故和解中表現得尤為明顯。由于醫療事故
往往存在著民事責任、行政責任和刑事責任的競合，在這種
情況下，當事人之間的和解(私了)就有可能排斥了衛生行
政部門和檢察機關對相關主體的責任追究，從而使責任人
逃避法律制裁。因此，應該為可以通過和解解決的醫療糾
紛劃定恰當的范圍，規定屬于行政機關和檢察機關職權范
圍內的事項不適用和解，從而減少和解可能帶來的消極影
響。
還應注意，由于和解所達成的協議本質上屬于契約，效
力較弱，因此，在通過和解解決醫療糾紛的時候，一方面應
鼓勵醫療糾紛當事人采用要式的和解協議，并通過公證或
擔保等形式，以加強和解協議的法律效力。另一方面還應
協調好和解與其他醫療糾紛解決方式之間的銜接，一旦和
解破裂，可以及時通過其他糾紛解決方式解決醫療糾紛，如
此才能更好地發揮和解在醫療糾紛處理過程中的作用。
參考文獻
[1]范愉．非訴訟糾紛解決機制研究．北京：中國人民大學出版社，
20__．10
[2]范愉．adr原理與實務．廈門：廈門大學出版社，20__．564
[3]范愉．非訴訟程序(adr)教程．北京：中國人民大學出版社，
20__．48
[4]david t．caldon．medical malpractice disputes in the age of man—
aged care．http：／／med iate．eom／a rtieales／ealdon．cfm
[5]john j．fraser．technical report：alternative dispute resolution
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產權行為的措施
新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。
關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。
要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服
務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。
關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。
要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
四是權利人因調查、制止侵權行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內的問題。人民法院可以根據權利人的請求，依法將因調查、制止侵權支付的合理費用計算在損害賠償數額范圍之內，這是貫徹全面賠償原則的重要體現。這在著作權法和商標法中都作了明確規定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
[關鍵詞] 行政調解；法制現狀；制度設計
[中圖分類號] D922.1 [HT5H][文獻標識碼] A [文章編號] 1008-4738（2012）05-0039-06
[作者簡介]劉利鵬（1986-），男，蘇州大學王健法學院憲法與行政法專業2010級碩士研究生。
一、研究緣起
“在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事者在經濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事者具有不可忽視的分量”[1]。日本學者棚瀨孝雄一句話道出了行政調解的關鍵優勢。行政權力作為一種公權力，具有推行國家方針政策的強力功能，這使得行政機關擁有實質上的權威性，因而往往能產生意外的效果。行政調解的優勢和當下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調解這一解紛機制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實踐運行，都對行政調解進行了相當的關注。2010年出臺《關于加強法治政府建設的意見》規定：“要把行政調解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責，……充分發揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯合印發《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》規定：“建立各級政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作體制，并納入同級大調解工作平臺。”德陽、海口、蘇州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調解一般規定或暫行規定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關行政調解的規定，涉及稅務、交通、工商、財政、衛生、安監、水利、教育、審計、物價等多個部門。近年來，對行政調解的理論研究也呈井噴之勢①，這些理論研究既涉及行政調解的文本分析、適用范圍、調解協議的法律效力，又涉及對行政調解制度的未來構建等方面；既有將行政調解作為多元化糾紛解決機制中的一環，也有將行政調解作為單獨的制度論述。而在實踐中行政調解在各地也蓬勃發展開來，既有多個省區積極構建的“大調解”體系，實現人民調解、行政調解和司法調解的“三調聯動”機制[2]，也有在某一領域建立行政調解解決特定糾紛的專項制度。當下行政調解的立法、理論以及實踐的發展都為我們研究行政調解制度提供了契機。因此，筆者對當下行政調解的理論研究和法制現狀作出梳理，以期發現未來學界應當對行政調解制度作出回應的課題。
二、行政調解的理論定位
（一）概念發展
在法學研究中，概念的研究直接關系到研究范圍的大小，關系到研究內容的深度，模糊的概念界定會導致理論研究的混亂，也會導致實踐實施狀況的混亂。當下對行政調解的理解就存在概念沖突、理論與實踐脫節的問題。從理論研究上看，學界對行政調解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應松年、袁曙宏將行政調解定義為“行政機關對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關政策，在當事人自愿的基礎上，主持調停、斡旋，促使當事人達成調解協議的活動。”[3]學界的這種普遍定義也經歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統一的發展過程。首先，調解主體經歷了由“行政機關和司法機關”最早的付士誠學者采用此種觀點。，到“行政機關、行政組織”采用這類定義的學者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應松年等。，再到“行政主體”采用這類定義的學者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”[3]、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內的行政爭議）”[4]、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”[5]等對象上。學者的定義并沒有明確行政調解的具體對象，也缺乏現實的可操作性，與當下行政爭議的可調不相適應；再次，學界對行為定義上，基本上是依據國家法律政策，以當事人自愿為原則，由行政機關主持，促使當事人互諒互讓、達成協議、解決糾紛的活動，這是調解一詞的本身含義，因此爭議不大。
（二）研究現狀
在行政調解的定性上，有的學者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調解本身的性質，有的學者認為行政調解是“行政行為熊文釗教授采用此觀點。”或“具體行政行為持此種觀點的學者有范愉、湛中樂等。”，也有學者將行政行為定性為事實行為持此種觀點的學者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權行為持此種觀點的學者有姜明安、楊海坤、章志遠等、準司法行為持此種觀點的學者有程永革、肖偉。、行政指導行為喻少如學者采用此觀點。等各種性質，對此學界研究中并未形成統一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態。
學界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現狀—問題—完善”的模式對于行政調解的相關理論作出梳理，雖然能為行政調解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調解的立法和現實運作情況；二是過于專項化，這一路徑對行政調解范圍、效力等問題做專項研究，雖然足夠具體，但容易導致與其他問題的脫節。這些理論上對行政調解主體、對象以及性質定位的混亂，一方面是由于學者對行政調解的理解個人差異有關，另一方面也是因為行政調解在實踐中呈現的多種面孔有關[6]。行政調解在學界會被作不同的理解，包括行政復議中的調解、行政訴訟中的調解、中的調解、行政執法中的調解等。這些理論研究的不統一也會導致實踐中行政調解實施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調解主要是行政執法中的調解，但筆者認為，行政調解的對象并不能局限于民事糾紛。總之，行政調解一詞已由代指依附于其他獨立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等[7]，發展為代指各機關一種獨立的糾紛解決手段。在當代服務政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機制需求的背景下，行政調解已經作為一種獨立的糾紛解決機制登上了社會的舞臺，各地大調解體系的興起和行政調解辦法的頒布則是真實的寫照。
三、行政調解的法制現狀 自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調解并出臺行政調解的相關規定。。經筆者整理，在法律法規層面，涉及行政調解的法律文件可以用以下兩個表格表現出來：
從以上表格可以看出，我國法律法規中行政調解的整體態勢呈現出以下幾個特征：
第一，調解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償到知識產權類賠償、從交通事故到醫療事故、從海域使用權、石油勘探權到環境使用權、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業性的事故糾紛還是特許經營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內部行政性糾紛，都可以采用行政調解這種處理方式。但從糾紛的性質來看，法律法規中規定的行政調解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調解的民事糾紛主要只有兩種：一是權利或責任確認問題，如海域使用權糾紛、婦女在集體經濟中的地位、機械事故的認定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數額、專利或商標侵權中的賠償數額、環境污染中的賠償數額等。
第二，調解主體的專業性和對口型。對于上述糾紛的調解主體都是與該類糾紛相對應的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領域內的糾紛具有其他部門所不具有的專業性，比如說環境污染事故的賠償糾紛，往往需要環保部門專業的事故認定和賠償責任的確定規則。因此，“誰主管、誰負責”是行政調解的一大特征，也是行政調解的專業性的優勢所在。
第三，調解程序的籠統性和模糊性。以上法律法規中對行政調解程序幾無規定，行政調解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調解在法律法規中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨立的程序和獨立的地位。因此，法律法規中調解程序幾乎是一片空白。
法律法規中行政調解所存在的問題，已經不再適應中央政策對調解機制的推崇和地方實踐對調解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關于行政調解的規定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調解相關規定的市有15個，頒布行政調解規范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關規定，但該市的主要區或縣級市有行政調解的規定，這些規范性文件對行政調解的對象、主體、程序等方面作出了詳細的規定。經筆者整理發現，地方規范性文件中對行政調解的規定已經遠遠突破了法律和行政法規中對行政調解的規定，行政調解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉為一種與人民調解、司法調解并列的、獨立的糾紛解決方式；行政調解的范圍由單純的民事爭議發展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機關設立專門的行政調解機構或配備專門的調解人員，基本實現了行政調解與行政管理之間的分離。盡管行政調解在地方實踐中確實取得了長足的發展，但是，我們從這些地方規范性文件中也可以看出，現行的行政調解制度還是存在諸多問題，如行政調解理論研究與實踐的脫節、立法層級較低、調解范圍不統一、調解主體混亂等。
四、行政調解法制存在的主要問題
我國行政調解存在法律基礎，這些法律規定為我國行政調解實踐的運行提供了法律依據，但是我們也不難發現，行政調解的法律規定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。
第一，行政調解的立法不統一。我國行政調解的設定散見于各種不同的法律法規和規范性文件之中，并沒有統一的行政調解立法，導致了對行政調解法律規定的內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規定可調，有的地方規定則不可調；一些下位法的規定和上位法也存在沖突，尤其是在調解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當事人無所適從，就連行政機關工作人員也難以決定是否可調，使得行政調解在實踐中所發揮的作用大打折扣。
第二，行政調解范圍的混亂、沖突。除《行政復議法實施條例》規定可調的自由裁量行為和行政賠償、行政補償糾紛，法律法規中行政調解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調解，在法律法規中鮮有涉及，而在地方規范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調解模式，雖然調解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調已經成為地方規范性文件的主流；而且行政調解范圍是否包括復議機關的調解、是否包括行政職權內部的糾紛等，在規范性文件中規定也甚為混亂，這也成為行政調解制度發展的瓶頸之一。
第三，行政調解主體的不中立。在法律法規中規定的行政調解都是附屬于其他行為之上的，因此，調解主體和管理主體重合。而在地方規范性文件中，各行政機關都設有專門的調解機構和專門的行政調解指導機關，這些機構有的是單獨設在各行政部門內部，有的則設于部門、法制機構合署辦公，管理職能和調解職能的分離在一定程度上有利于保證調解主體的中立性和專業性，但兩個機構居于同一機關內部，且大多數調解人員由職權人員兼任，又是調解實施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調解機構與爭議機關處于同一機關，往往會導致調解公信力的下降。
第四，行政調解效力的缺失。在地方性規范性文件中，幾乎都有這樣的規定：行政調解組織可以邀請人民調解參與行政調解，而且可以協助進行司法調解，而沒有反之的規定。可見，人民調解、行政調解、司法調解的效力應該是呈遞增的狀態，然而相比人民調解和司法調解來說，行政調解并沒有統一的立法規制，導致其效力問題散見于各地的規范性文件中，且規定行政調解協議僅有合同的性質，與民事調解無異，導致了行政調解應有效力的缺失和當事人對其選擇的遲疑。
五、行政調解面臨的課題
作為多元化糾紛解決機制中的重要一環，行政調解理應依靠其特有優勢在解紛中發揮其應有作用。然而，當前理論和實踐存在的脫節嚴重阻礙了行政調解制度的發展，未來行政調解研究需要解決以下幾個課題。
第一，行政調解與法治的關系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現代化的進程中，調解一直備受指責，有人甚至懷疑它是否還有繼續存在的價值。傳統的法治理念認為，近代法治社會的基本標志是強調規則之治，即以法律規范作為社會調整的唯一權威正統的標準和尺度。并且認為，作為獨立行使司法權的中立機關，法院根據既定的規則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的形式理性作為最高的標準，運作過程嚴格遵循程序公正準則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權威，根據法律全面調整和控制各種社會關系，實現社會的“法化”[8]。在形式法治之外，有學者提出實質法治的觀點，認為行政行為不僅形式上要合法，而且實質上要符合法律精神，體現法律意圖，保護公民權利。在當前世界上法治已經成為主流的背景下，行政調解制度若想取得突破性發展，必須處理好其與法治之間的關系。行政調解中涉及公民權利的放棄和妥協、行政權力介入糾紛以及公民權利的充分保護問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學者是大力反對行政調解制度的，而推究多元化糾紛解決機制的學者則認為行政調解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實踐的法治選擇的最好途徑。因而在當代中國，優先發展傳統的非正式糾紛解決機制還是優先建立和健全符合現代法治要求的司法制度，已經成為當前法治發展選擇的重大難題。在行政調解制度的理論研究中，若想構建出合理的制度，必須處理好行政調解與法治的關系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構建符合中國現實的制度，這是行政調解發展的基本導向，也是法治發展的基本要求。
第二，行政調解的性質之爭。由前文可以看出，行政調解的性質在理論中并沒有獲得統一的認識，無論哪種觀點，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態。然而，性質界定的不清直接會導致對行政調解協議的效力、行政調解的救濟、行政調解的程序設計等一系列問題。尤其是行政調解獨立于行政管理活動之后和地方實踐將行政爭議也納入到行政調解的范圍，使得行政調解的性質更為混亂。對于民事爭議而言，行政調解即是行政機關在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權力的一種方式。筆者認為，這種糾紛解決方式中公權力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關的， 而公權力介入的程度也影響著行政調解的性質和可訴性等問題。調解雖然以自愿原則為基礎，但是實踐中不乏強制調解的情形，然而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規定，調解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權利義務有實際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機關假借調解之名而行行政強制命令之實，或者行政機關采取欺騙手段進行調解，規避法律的調解，當事人則可以提起行政訴訟[9]。司法解釋中，調解行為與具體行政行為的可訴性是區別對待的，因此調解行為的性質不能定義到具體行政行為。而行政事實行為是指行政機關基于職權實施的，不能產生、變更或消滅行政法律關系的行為，如果將行政調解解決民事爭議視為事實行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實行為則難以講通。如果將行政調解定位為行政相關行為，與當下實踐中行政調解與行政管理分離的現狀不相符。筆者認為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質，行政調解既符合事實行為的特征，且符合準司法行為的特征，因此，對于性質的界定往往界定的是行為的主要性質，而非全部性質，當地方實踐將行政爭議納入到調解的范圍之中時，行政調解的性質又發生了實質的變更，因為行政調解主體不再處于和爭議雙方當事人等距離的中立者的地位，而是和一方當事人有所關聯，其在化解糾紛方面的意義遠遠大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調解更大程度上成為一種準司法性質的糾紛解決機制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質，應該在個案中區別對待，不能籠統而言。
第三，行政爭議可調的理論基礎。我國《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這一規定主要是由于傳統的公權力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為[10]，而大多數行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認定[11]，那么這些公權力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權的可處分性，同時為其設定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發展，傳統的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態，已經逐步轉變為“服務—合作”模式下的互相信任關系，政府和公眾之間的關系強調互動性、協商性、參與性，行政權的運用不僅僅是懲罰性與強制性，更大范圍應強調公民的參與，而行政調解的產生，正是這種合作關系的體現。然而，對于行政機關調解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調解調解行政爭議的基本前提所在，行政調解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關系，即使設立獨立的行政調解委員會，也不能消除當事人對調解主體中立性的質疑。筆者認為，只要行政糾紛中行政方當事人本身不做調解主體，我們可以暫且對行政機關持一種信任的態度，畢竟調解的本質在于糾紛當事人的自愿選擇。無論是獨立的調解委員會還是上級機關調解，在制度設計時保證當事人的自愿原則和調解主體的回避情形，以及確保當事人權益受到侵害時的司法最終救濟原則，行政調解調解行政爭議也是可行的，因為行政調解的主要功用在于為糾紛當事人提供訴訟制度之外的其他選項，增加當事人對各種解紛方式進行比較和選擇的機會[12]，而并非為了完全替代行政復議、行政訴訟等正式的糾紛解決機制。
第四，行政調解的制度設計。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調解的制度設計將成為行政調解研究的一個重要課題。在制度設計中筆者認為應該遵循以下思路：首先，要確立行政調解在“大調解”體系中的地位。人民調解、行政調解、司法調解應該呈現一種效力遞進的體系化趨勢，既要區分三者之間的調解范圍、調解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當事人選擇的完整的調解體系。其次，確立行政調解的二元結構。在調解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調解的主體、程序、效力有不同的規定。鑒于行政爭議解決對技術性和專業性具有更高的要求，應特別重視在行政爭議調解主體上設立調解委員會，并配備專業的人員。在程序上，對行政爭議的調解應該更加嚴密，民事爭議的調解則更具靈活性[13]。在二元結構和三調聯動的基礎上，為當事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構建出更為合理的行政調解制度。
[參考文獻]
[1] 棚瀨孝雄.糾紛解決與審判制度[M].北京：中國政法大學出版社，2004：13.
[2] 周立權.我國多個省區積極構建大調解體系[EB/OL]. http：///society/2011-03/03/c_121144015.htm.
[3] 應松年，袁曙宏.走向法治政府——依法行政理論研究與實證調查[M].北京：法律出版社，2001：280.
[4] 楊解君.行政法學[M].北京：中國方正出版社，2002：390.
[5] 方世榮，石佑啟.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2005：309.
[6] 范 愉.行政調解問題芻議[J].廣東社會科學，2008（6）：174.
[7] 張尚鷟.走出低谷的中國行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1991：288.
[8] 范 愉.非訴訟糾紛解決機制研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000：328.
[9] 楊海坤，黃學賢.行政訴訟：基本原理與制度完善[M].北京：中國人事出版社，2005：95.
[10] 湛中樂.行政調解、和解制度研究[M].北京：法律出版社，2009：22.
[11] 陳永革，肖 偉.行政調解：內涵界定、法理基礎和應然價值[J].甘肅行政學院學報，2011（3）：119.
關鍵詞:知識經濟;知識產權;糾紛;解決機制
中圖分類號:D923．4 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)01－0269－01
目前，我國經濟處于轉型深化期，在經濟全球化與知識經濟的共同作用下，眾多企業開始通過研發與生產技術等無形資產來打造核心競爭力，只有保護好知識產權，這些企業的無形資產才能實現價值增長，因而知識產權地位舉足輕重。知識產權反映了我國的創新能力，有效保護知識產權是我國增強綜合實力的重要途徑。我國要想獲得可持續發展，完善知識產權體系是不可或缺的動力因素。然而，我國知識產權在這個階段存在很多日益激烈的糾紛。盜竊權利人的智力成果事件頻頻發生，抄襲著作、貼牌、冒用專利等侵權行為屢禁不止。由于知識產權糾紛非常復雜，而且與市場相關性很高，權利人很難維權，調節機制存在諸多問題，無法保障權利人的合法權益，這樣不僅嚴重影響了權利人創造力的發揮，而且不利于有效配置社會資源的實現。我國知識產權事業《十二五規劃》明確指出，要建立知識產權糾紛解決機制。因此，這種形勢下，知識產權糾紛解決機制的探討勢在必行。
一、知識產權糾紛概述
權利人因智力創作而獲得勞動成果財產方面的權利即為知識產權。商標權、專利權、著作權等都屬于知識產權范疇。而所謂的知識產權糾紛就是指權利人因知識產權被其他人侵犯或者個人知識產權權利形式過程中產生的爭議。知識產權糾紛因為處理方式的不同可以劃分為民事與行政糾紛兩種。民事糾紛當事人可以選擇仲裁等多種方式進行解決，而行政糾紛的解決只能依靠訴訟和仲裁兩種行政方式。如今我國互聯網、移動等高新技術日新月異，知識產權糾紛發生頻率更高，更為隱蔽，知識產權糾紛不僅具備一般民事糾紛特點，而且具備市場相關性高、高度復雜、對技術和專業的融合要求超高等特有屬性，因此專業知識產權技術與法律人才同時介入處理才能實現糾紛的順利調解。
二、知識產權糾紛解決機制構建
要想保障所有糾紛當事人的合法權益，就需要建立優勢互補的多元化解決機制。該機制包含和解、調解、訴訟、仲裁四種方式。具體機制構建內容如下:和解是溝通成本最小的一種方式，只要雙方按照意愿能夠協商一致即可。但這種方式溝通效率很低，而且一旦有一方反悔，權利人的賠償很難獲得。在該機制中鼓勵糾紛雙方首先采用該種方式進行調節，可以引導雙方公證和解協議，確保協議能夠高效執行。調解不同于和解，雙方當事人在調解過程中有法院、律師等機構或個人主持。調解是該機制中最高效的，不存在滯后性。但很容易出現主持人過分主導、以判壓調等現象。此外，其協議的法律效力很低，適用范圍也有一定的限制，與訴訟等其他方式沒有有效結合。因此，在構建多元化解決機制時應該完善調解機制。第一，建立規范的調解程序。對于調解在何種情況下采用、主持流程等予以具體規定，以保證調解的公正性和可行性。第二，為了提高協議的法律效力，可以通過公證最終協議、司法確認中間協議等方式實現。第三，糾紛雙方可以按照意愿自行選擇，一旦進行調解，可以引進由法官、律師組成的審判與調解分離的專業調解機構，以保證整個過程更為順暢。第四，為了實現調解與訴訟等其他機制的有效銜接，可以通過制度規定所有糾紛必須先進行調解，調解不成再進行訴訟等其他程序。訴訟由法院這一權威組織主導，法律效力最高。然而，訴訟程序過分復雜，有嚴重的滯后性，當事人需要支付超高費用。因此，在構建多元化的糾紛解決機制時，需要完善訴訟機制。首先，改變分割式的庭審，推行一步到庭模式的應用，在開庭前就完成爭議焦點確認、證據確認等諸多流程，在開庭時直接進行審判，這樣可以簡化流程，大大提高效率。其次，對于賠償額訴求較低的糾紛，可以采用一審即為終審的方式，令雙方花費和耗費時間大大降低。糾紛雙方簽訂仲裁協議，提交第三方仲裁庭審判，就是仲裁。仲裁非常靈活、保密、專業，而且只需一次仲裁審判就可得到結果。然而，仲裁在目前解決機制中應用范圍相對較小。主要是由于仲裁機制建設不夠完善，仲裁宣傳力度較低，很少有人能夠對其了解，目前大部分仲裁員都是與政府有非常緊密的關系，相應的專家匱乏，無法保證仲裁審判的公開、公正，而當事人解決知識產權糾紛時選擇了仲裁，就不能再選擇訴訟，公正性的質疑使得雙方往往不會通過仲裁解決糾紛。因此，在多元化的知識產權糾紛解決機制的建立中，應該完善仲裁機制。首先，加大仲裁制度宣傳力度，提高仲裁在普通大眾中的認知度。其次，成立專業的第三方針對知識產權糾紛的仲裁組織，給雙方提供技術、法律方面的專業知識，幫助當事人完成仲裁流程，促使有效仲裁協議生成。再次，對仲裁法律予以具體修改。針對目前仲裁相關的法律法規較為寬泛的條紋予以具體化的修改，使其在實踐中有法可以，更具操作價值。最后，為了保證仲裁的公正性，應該規定仲裁庭中的成員不準擔任政府職務，由技術專家、民眾、律師等多種身份組成，并且允許當事人可以挑選仲裁員，以保證結果更加公正。
三、結語
多元化知識產權糾紛解決機制的構建，不僅要完善上述四種方式本身，還需要加強彼此之間的銜接，實現優勢互補。
本文所指環境污染糾紛是平等的民事主體之間關于環境污染的賠償責任和賠償金額而產生的糾紛。
（一）我國目前解決環境污染糾紛的方法
協商。這是由糾紛雙方針對已經發生的環境污染，自行協商，通過達成和解協議，解決糾紛。因為許多污染者不愿主動承擔環境污染的責任，實踐中糾紛雙方很難達成和解協議。
調解。根據調解人的不同，分為民間調解和行政調解。行政調解是由環境行政機關主持，對環境污染糾紛雙方進行調解，以促成糾紛雙方在自愿的原則下達成協議，解決糾紛的活動。與之相對應，是民間調解。我國目前主要由人民調解委員會作為民間調解人，也可由較權威的民間調解人居間調解，促成糾紛解決。當事人未達成協議或達成協議后又反悔的，任何一方都可以請求環境行政部門處理，也可以向法院。
行政處理。環境污染糾紛的行政處理是指環境行政機關對社會成員（民事主體）之間發生的由于環境污染產生的糾紛進行處理的制度。“因環境污染引起的賠償責任和賠償金額的糾紛屬于民事糾紛，當事人不服的可以向人民法院提起民事訴訟，不能以作出處理決定的環境保護行政主管部門為被告提起行政訴訟”。因而，我國環境污染糾紛的行政處理，性質上屬于行政調解，其處理決定不具有強制執行的效力。
仲裁。仲裁是指環境污染糾紛的雙方自愿達成協議，將糾紛提交仲裁機構進行裁決，解決糾紛。我國現行環境立法，缺乏關于環境污染糾紛仲裁的特別規定。實踐中通過仲裁解決環境糾紛的情況較少。
民事訴訟。即環境污染受害者依法向司法機關，請求法院判令污染者停止侵害、排除妨害、賠償損失。實踐中，環境污染糾紛的訴訟解決方法耗時長、取證難、費用高；由于現行法律對于環境污染糾紛的資格、因果關系的確定、污染損害賠償等問題都欠缺明確具體的規定，從而阻礙了污染受害者尋求司法訴訟的救濟途徑。
（二）環境污染糾紛行政處理制度的優勢
環境污染糾紛的復雜性、多樣性和損害性決定了解決環境污染糾紛的方法應當靈活、及時、專業。實踐中環境污染受害者選擇行政處理方式尋求救濟，與其他解決方法相比，行政處理環境污染糾紛的優勢在于：
專業性。環境污染糾紛涉及很強的技術性，因而對于污染損害的證明要求較強的專業性。環境污染事故一旦發生，環保部門負有監管和保護環境的法定職責，而且環保部門設有環境監測機構，這有助于及時、準確地確定污染責任。
及時性。環境污染發生后，環保部門負有及時有效地調查處理污染事故的法定職責，這有利于糾紛雙方在最短時間內澄清事實，明確責任；同時，鑒于環保部門對排污企業享有監管的權力，因而，排污企業對于環保部門的處理意見愿意采納并及時執行。這些因素都有助于環境污染糾紛的及時解決。
成本低。救濟費用的高低直接決定當事人對于救濟方式的選擇。由環保行政部門對環境污染糾紛進行處理，是環保部門在執行法定職責的過程所進行的。因而，相對于訴訟和仲裁，行政處理方法成本低廉，且效率較高。而國家也在環境污染糾紛的行政處理過程中實現了訴訟資源的節約。
完善西部環境保護行政處理制度的法律問題思考
作為一種權利救濟制度，其內部的具體救濟規范的安排應當統一、協調，并且有相關的制度予以支持，才能實現對于缺損權利的有效救濟，進而最大可能地實現法律的公平、正義、效率等價值。環境污染糾紛行政處理制度至少應具有以下功能：及時、迅速地解決糾紛，救濟缺損權利；損害賠償制度的安排應當有利于提高污染削減的效果；能夠促進和加強環境行政管理，即發揮環境污染糾紛行政處理制度與環境行政管理的協同效應。
在環境污染糾紛行政處理領域，日、美等西方發達國家的理論和實踐都較成熟，我國應當呼應當前社會實踐對于行政處理制度的迫切需要，完善環境污染糾紛行政處理的相關立法。
（一）行政處理機構的設置
獨立且中立的環境污染糾紛處理機構是公正、有效地解決糾紛的前提。因而，首先應當設立在財政和人事上都能保持獨立性的糾紛行政處理機構，以保證有效、及時地處理環境污染糾紛。具體到西部地區，立法中則應當關注到跨行政區域環境污染糾紛的行政處理機構的設置。
（二）完善行政處理程序
考察我國《環境保護法》和各環境污染單行法，對于環境污染糾紛的行政處理僅僅作了原則性的規定。不僅起不到解決紛爭的作用，而且會使環境行政部門由于缺乏具體的法律規定，而產生權責不清、權力濫用、等違法行政行為，從而起不到程序法應有的法律作用。環境污染糾紛的行政處理制度應當對于行政處理程序作出科學合理的安排。
1.環境污染糾紛的投訴制度。日本《公害糾紛處理法》中最有成效、最受關注的制度就是公害糾紛的投訴制度。該法規定都道府縣及市區町村的公害課設置公害意見調解員。其職責，作為公害意見投訴和咨詢的窗口，根據市民的意見，提供給當事人有關公害的知識和信息；調解員本人就公害的實情進行調查，給當事人和有關人員出主意，進行中介調解和指導等工作。同時，把有關公害意見的信息迅速準確地向有關部門報告，協調和促進問題的解決。
污染糾紛行政處理制度應當設立一個促進公眾與環境行政部門之間的信息窗口：污染糾紛投訴機構。同時，該機構人員的配備應當是具備相當完善的環境法和環境科學的知識，并且行政能力較強，以切實保障環境污染受害者投訴有效。
2.污染糾紛的處理辦法。一個富有活力的救濟制度應包含一種合理、節儉利用救濟資源的機制，以保證所利用的救濟方式與特定救濟需要相符合；同時一個富有活力的救濟制度中所包含的權利救濟方式也必須能滿足不同缺損權利的救濟需要，并且相關主體有權選擇自己認為最“合算”的救濟方式（即各類救濟方式之間有替代性）。
我國現行法律關于環境行政部門的污染糾紛處理方法并沒有具體的規定；而且行政部門對于環境污染糾紛的處理實質上屬于行政調解，不具有法律強制力，從而使救濟結果處于不確定狀態。在徽縣血鉛事件中，當受害者尋求行政部門的救濟時，污染事件已呈嚴重化狀態，對于此類嚴重的、影響惡劣的企業違規排污行為，作為執法部門應當依法主動、強制進行調解，以充分發揮糾紛的行政處理方法的優勢。
據此，完善西部地區污染糾紛的行政處理辦法，應當明確規定多種行政處理方法，以供不同的權利缺損者選擇；比如，斡旋、調解、裁定等；應當賦予行政調解以法律強制力，使救濟結果確定，給當事人提供一個合理的預期；應當規定行政處理部門對于特定情形（比如嚴重違法排污事件、社會影響廣泛的污染事件等）的強制調解職能。
（三）建立環境污染損害賠償制度
1.一種救濟制度如果得不到執行，其有效性是令人質疑的。權利人尋求救濟的最終目的就是使缺損的權利獲得補救。合理有效的環境污染損害賠償機制，應當至少對以下重要內容作出設計安排：
環境污染損害賠償的歸責原則。目前，各國的立法和理論界都確立了環境污染損害賠償的無過錯責任原則：不論環境污染者主觀上有無過錯，即無論是環境不當行為還是法律所不禁止的環境行為，只要其污染行為對他人客觀上造成了財產損害或人身損害，就應當承擔民事賠償責任。
受害人群的確定。對于受害人群眾多的環境污染事件，比如大氣污染和水質污染事件等，首先應當規定確定受害人群的方法，即確定誰有權獲得損害賠償。比如日本的公健制度中關于公害患者的認定，就規定了認定條件的三要素和認定有效期限（根據指定疾病的種類分為2年和3年）。
賠償范圍的確定。即確定賠償金額。合理確定損害賠償范圍有利于有效救濟受害者，同時制裁排污企業，抑制排污行為。依我國現行立法及司法實踐，環境損害賠償范圍包括：直接損失、間接損失以及可能造成的受害人精神損害。
賠償金額的來源。環境污染糾紛產生的巨額賠償金是污染糾紛案執行困難的根本原因。實踐中，我國許多企業經濟效益并不好，巨額的環境損害賠償金令企業無力負擔，嚴重者導致企業破產，社會失業人口增多，引起社會不穩定。
2.借鑒各發達國家在理論和立法上較成熟的經驗以及我國部分地區的試點性實踐，都可以為我國的相關立法提供經驗。
適用污染者負擔的原則。即污染環境造成的損害及治理污染的費用應當由排污者承擔。該原則能夠通過經濟手段，實現環境污染的外部費用（即環境污染損害及治理污染的費用）內部化，以實現污染削減。各國立法實踐證明了該原則的可行性和有效性。
建立污染損害賠償基金。一般地，排污企業不愿意主動承擔污染賠償責任；同時，突發的、嚴重的污染損害所產生的巨額賠償金往往令排污企業難以維系正常的生產經營，企業衰落、破產帶來的眾多失業人口可能引起社會不穩定。鑒于此，美、日、歐等發達國家建立污染損害賠償基金，即通過對污染企業征收有關稅、費（如排污費/稅、自然資源開發費/稅、生態補償費/稅、石油稅等），構成污染損害賠償基金。我國可以充分考慮各地的經濟和環境條件，通過征收各種環境稅/費來建立各地的污染損害賠償基金，以分攤企業的部分污染損害賠償金額。
環境污染損害責任的社會化。建立環境污染損害責任保險制度，使環境污染損害的責任社會化，被各發達國家普遍采納并成為其通過社會化途徑解決環境損害賠償責任問題的主要方式之一。發達國家的環境污染責任保險制度分為強制環境責任保險和自愿環境責任保險。在保險責任的適用范圍方面，承保的風險范圍經歷了由小到大的演變過程。
我國已經進入環境風險的高發期，部分地區曾通過試點推進自愿性環境污染賠償責任保險制度，但許多試點因無企業投保而處于停頓狀態。鑒于我國一些企業經營效益不良以及其為利潤所驅，不愿承擔污染損害風險的現實情況，我國應當通過立法，結合自愿與強制保險的方式建立我國環境污染賠償責任的保險制度。
參考文獻：
1.周林彬著.法律經濟學論綱.北京大學出版社，1998
2.王燦發主編.環境糾紛處理的理論與實踐.中國政法大學出版社，2002
3.周珂著.環境法.中國人民大學出版社，2005
【摘要】在法律實務中，因婚外情關系而衍生出的民間借貸糾紛、贈與糾紛、侵權行為補償糾紛甚是常見，其中涉及到公序良俗原則、合同的有效性、夫妻共同財產的處分權等相關法律的適用。因此結合實際案例及法院文書，分析婚外情財產追回時相關法律依據的碰撞。
【關鍵詞】共同財產；民間借貸；合同效力；救濟權；公序良俗
張某在明知薛某已婚的情形下發生同居關系，并在相處中薛某通過微信紅包、銀行轉賬、贈送物品等形式先后向張某贈送上萬元，且張某以懷孕為由要求薛某買房進行安定，薛某也先后轉賬一百多萬，其后雙方感情破裂，薛某以民間借貸為由要求張某返還因購買房屋的借款本金及利息。根據法律規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實應當提供證據加以證明，否則應承擔不利后果。薛某提供了金融機構的轉賬憑證及聊天記錄，張某抗辯該款項系支付給其和腹中胎兒的補償費用，但提供的微信及短信記錄無法證明其主張事實，亦無其他證據證明雙方存有其他法律關系的意思合意及法律事實，法院最終未支持張某主張的該款項系侵權行為補充的抗辯理由，依據民間借貸關系認定證據及民事訴訟中的舉證責任的相關法律支持薛某的訴訟請求。該案件中不僅體現了民事訴訟舉證責任中的蓋然性原理，同時也體現出張某的律師在深知“夫妻共同財產平等處理權”后，意欲回避將薛某的財產處分行為認定為贈與，并試圖幫助張某維持所獲得財產現狀的情形。但實務中，婚外情關系破裂后，其財產糾紛更是復雜，有必要進行對比分析。
一、利用合同效力的相關法律追回財產的情形
2008年劉某與張某訂立協議約定，劉某借給張某百萬用于購買房產，張某用其所有房產作為抵押，并承諾終生不嫁他人只做⒛車那槿耍如果張某違反協議需要返還借款，如果劉某提出解除情人關系，張某有權不歸還借款，且將該筆借款沖抵做精神賠償款和生活補助款。同年，劉某與張某再次簽訂補充協議，約定劉某已出資70萬元，以張某的名義購買房產且按揭付款由劉某負責，張某自愿做劉某的情人，如果張某違反承諾需退還70萬元以及按揭款；如果劉某提出解除與張某的情人關系，則張某有權不退還以上款項，并約定雙方以情人關系相聚期間，張某在沒有專屬生育協議之前不得生育。后因雙方關系破裂，劉某訴至法院，請求確認雙方之間的協議無效，并且返款借款。一審法院認為，劉某與張某之間的協議違反了法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞公共秩序，應屬無效行為，民事行為無效，所得財產應返還。宣判后，張某不服提起上訴稱，雙方對協議無效均由過錯，應當各自承擔相應的責任，一審判決將責任全部歸于張某，有違合理，顯示公平。二審法院認為，劉某與張某無視我國的婚姻制度，企圖用金錢維系不正當的情人關系，其行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗，故雙方所訂立的兩份協議內容，法律均不予保護，以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，裁定撤銷一審判決，駁回劉某的。本案顯然比第一個案件復雜，既有借貸協議的內容，也有附解除條件贈與協議的體現，其中情人關系決定著該案系爭款項的返還。一審法院以公序良俗原則否定協議的效力，再按合同無效的處理方式要求返還款項，可能存在間接引導發生婚外情關系后行使財產贈與撤銷的情形，造成不良的社會輿論導向；二審的判決不僅表明對違背公序良俗轉化為借貸的行為不予支持，同時以委婉的方式兼顧法律與社會輿論導向，駁回劉某的訴訟請求，也為法院處理的民事糾紛設定必要的界限，也表明法院對非正常的財產權益采取的謹慎態度，但此判決并未意味著財產糾紛已經解決，劉某擅自處分婚姻期間夫妻共同財產的行為意味著劉某的配偶仍有財產損失的救濟權。
二、利用夫妻共同財產平等處理權相關法律追回財產的情形
現實中，追回夫妻一方擅自處分共同財產的行為也甚是常見，主要根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條，但法律實務中，法院對于該條款的運用也相當謹慎，如某法院判決中“本院認為，根據婚姻法規定：夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見；他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據現有證據，不能證明朱某（第三人）在明知或應知門某（妻）不同意贈與，而仍接受門某（夫）贈與款項的情形存在。在此情況下，門某（妻）要求宣告贈與合同無效，并索回款項的請求，缺乏法律依據，本院不予支持。如門某（妻）認為其財產權益受到損害，其可向門某（夫）主張賠償。”，該案雖然從一定程度上遏制了擅自處分夫妻共同財產一方利用配偶追回贈與財產的行為，但將婚外情關系中財產處分涉及的第十七條第二款“善意第三人”的舉證責任分配給原告，顯然對原告的舉證責任略微嚴格，有類推適用《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十八條之嫌疑，雖然法院判決配偶可以向有擅自處分財產一方主張賠償，但婚姻關系仍存續意味著原告財產救濟權的喪失，若婚姻最終破裂此時原告向婚姻過錯方主張賠償是否適用訴訟時效，顯然仍屬于法律空缺部分。也有法院將夫妻一方擅自處分財產行為中“善意第三人”的舉證責任結合正常人的判斷能力確定，顯然從法律及社會效果上更加具有說明力，如“李丙（夫）擅自將夫妻共同財產贈與李甲，既未征得蔣乙（妻）同意，也未事后取得蔣乙追認，其行為已侵害了蔣乙的合法權益，屬無權處分，贈與行為應屬無效。同時，李甲明知李丙已婚的事實，作為成年女性，應當具有相當的判斷能力與社會經驗，明知李丙支出錢款用于其購房、購車將會侵害李丙配偶即蔣乙的合法權益。因此，李甲無故接受李丙的贈與，不符合社會生活的常理。蔣乙要求確認李丙與李甲之間的贈與行為無效，并以其共有權人的身份主張李甲返還夫妻共同財產，于法有據”。
綜上，在婚外情財產糾紛的法律實務中，其摻雜法律眾多，且案件的社會效果影響極大，為了保護婚姻關系中無過錯方的財產權益，有必要對其離婚后主張賠償的情形進行細化。
作者簡介：
仝明麗（1992-），女，河南信陽人，碩士在讀，上海大學法學院，研究方向：國際經濟法。
①原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。就是說沒有直接利害關系的不能成為原告；
②有明確的被告，就是說要有具體的當事人或法人；
③有具體的訴訟請求和事實理由，如要求賠償損失，恢復名譽，支付贍養費、撫育費，消除影響等等。請求內容必須明確，不能模棱兩可；
④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄范圍。受訴人民法院管轄就是說這個官司是由受理訴訟的法院管轄的。
《民事訴訟法》第111條規定，對下列起訴，人民法院可以分別情形予以處理：
①《行政訴訟法》規定是屬于行政訴訟受訴范圍的告知原告應提起行政訴訟；
②依照法律規定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協議向仲裁機關申請仲裁，不得向人民法院起訴的，告知原告應向仲裁機構申請仲裁；
③依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告應向有關機關申請解決；
④對不屬于本院管轄的案件，告知原告應向有管轄權的人民法院起訴；
⑤對判決、裁定已經發生效力的案件，當事人又起訴的，告知原告應按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外；
⑥法律規定在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理；
