時間：2023-08-09 17:33:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經(jīng)濟糾紛的認(rèn)定，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、司法實踐中刑民互涉案件的審理規(guī)則和沖突
司法實務(wù)中處理刑民互涉案件時，經(jīng)常將“先刑后民”作為審理規(guī)則，為什么要這樣做呢？一方面，在這類案件中，如果行為涉嫌犯罪，一般都侵犯了公權(quán)和私權(quán)雙重法益，本著公權(quán)優(yōu)先的原則，理應(yīng)中止民事審理，先追究刑事責(zé)任，待刑案審結(jié)后再作民事處理。另一方面，從務(wù)實的角度出發(fā)，先確定刑事犯罪，被害人的財產(chǎn)損失就可通過追贓手段獲得救濟，方便快捷，節(jié)約成本。如若先訴諸民事訴訟，不但要理清錯綜復(fù)雜的民事法律關(guān)系，準(zhǔn)確界定其性質(zhì)，耗時費力，而且可能面臨執(zhí)行不能的風(fēng)險。但刑事犯罪若能成立，往往意味著民事侵權(quán)關(guān)系的成立或者民事合同關(guān)系的無效，使復(fù)雜的民事法律關(guān)系迅速簡化、明晰。因此，無論從被害人的心理態(tài)度還是從民事辦案人的主觀愿望出發(fā)，都希望先刑事定案再民事處理。最高人民法院1998年《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條、第12條規(guī)定，人民法院、公安機關(guān)、檢察機關(guān)對人民法院作經(jīng)濟糾紛受理的案件，有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)過審理或?qū)彶椋瑧?yīng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料或案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，表明了刑事處理優(yōu)先的原則。2000年12月19日施行的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠……經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”表明因經(jīng)濟犯罪引起的損害賠償問題，不適用刑事附帶民事訴訟程序，在人民法院追繳或者責(zé)令退賠仍不能彌補損失后，受害人方可另行提起民事訴訟，要求犯罪人補足其實際損失。明確了“先刑后民”的審理規(guī)則。該規(guī)則應(yīng)當(dāng)僅適用于因同一法律事實引起同一主體既承擔(dān)刑事責(zé)任又承擔(dān)民事責(zé)任的情形。但對基于“不同的法律事實”或“不同的法律關(guān)系”的刑民互涉案件，可以并行審理。
在國外，由于遵循不同訴訟規(guī)則，基于同一法律事實或法律關(guān)系的刑、民事案件，審理過程相互獨立，互不影響，導(dǎo)致案件的處理結(jié)果可能存在不一致之處。如辛普森殺妻案中，刑事審判中辛普森被宣告無罪，但卻在民事判決中被判處巨額民事賠償。但我國司法實踐中審理的民、刑互涉案件，特別是經(jīng)濟犯罪案件涉及民事糾紛的案件，處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)要求一致。因為經(jīng)濟犯罪本質(zhì)是嚴(yán)重民事違法行為的進一步發(fā)展的結(jié)果，是對嚴(yán)重民事欺詐行為的規(guī)范，首先強調(diào)案件事實的客觀真實。因此，刑事法官在處理經(jīng)濟犯罪案件時，往往考慮何種權(quán)益受到了損害，進而理順民事法律關(guān)系，確定犯罪對象和客體，反過來促進了刑事案件的準(zhǔn)確定罪。可見，刑事定罪過程中包括了對民事法律關(guān)系的分析和權(quán)衡，民事判決顯然可以刑事確認(rèn)的事實作為民事認(rèn)定的事實，但在票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等經(jīng)濟犯罪案件審理過程中，由于涉及復(fù)雜的民事經(jīng)濟法律關(guān)系，有的情況下刑事法官無法確定誰為民事被害人，或者贓物發(fā)還對象；有的案件中存在多個受害人，有直接受害人，也有間接受害人，有的被害人在經(jīng)濟犯罪案件形成過程中具有明顯過錯，而刑事判決不可能將被告人的罪名或者案件的定性量化，因此，民事法官絕不能簡單地按照刑事判決確認(rèn)的法律關(guān)系作出民事判決，仍應(yīng)堅持具體問題具體分析的原則，根據(jù)雙方當(dāng)事人在民事糾紛中的過錯程度，判處各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，摒棄以刑案定性作為承擔(dān)民事責(zé)任唯一依據(jù)的錯誤做法。如在銀行工作人員利用職務(wù)之便騙取儲戶存款的案件中，有的構(gòu)成貪污罪，有的構(gòu)成金融詐騙罪。有的民事判決以銀行工作人員既已構(gòu)成貪污罪，銀行就應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。要求銀行對儲戶承擔(dān)全部賠償責(zé)任；或者在因銀行工作人員主要不是利用職務(wù)之便或在共同犯罪中所起作用較小，全案被認(rèn)定為金融詐騙罪的場合，民事判決就以案件系罪犯個人犯罪而與銀行無關(guān)，判處銀行不負(fù)民事賠償責(zé)任。這種不根據(jù)具體案情具體分析，完全跟著刑案定性確定民事責(zé)任承擔(dān)主體的簡單做法顯然是錯誤的。總之，民事案件應(yīng)以刑案事實作為查明的事實依據(jù)，但不能以刑案具體定性作為分擔(dān)民事責(zé)任的唯一依據(jù)，還應(yīng)兼顧民事當(dāng)事人的過錯情況予以公平地裁判，以使刑案和民案的處理結(jié)果應(yīng)取得最大的一致與和諧，否則，難免引起部門法律之沖突。
二、刑民互涉案件在司法實踐中的表現(xiàn)類型
審判實踐中，涉及民商事糾紛最多的經(jīng)濟犯罪類型是金融詐騙類犯罪、合同詐騙罪、欺詐性貪污罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪。其表現(xiàn)類型可依行為方式和法律關(guān)系大致為五類。
（一）金融機構(gòu)工作人員偽造存單等憑證騙取儲戶存款
國有銀行工作人員利用職務(wù)之便，1.以高息為誘餌，私自印制存單、存款協(xié)議書、存款證實書、進賬單等銀行憑證，采取偷蓋銀行公章或私刻銀行印鑒的手段，攬存儲戶存款，歸個人使用或非法據(jù)為己有；2.非法獲取儲戶預(yù)留在銀行的印鑒卡復(fù)印件，采取電腦掃描方式偽造金融票據(jù)或偽造存款單位印鑒，或者通過破譯密碼、修改計算機程序等騙取儲戶存款，予以侵吞、揮霍、進行違法犯罪活動，或進行非法挪用，分別構(gòu)成貪污罪和挪用公款罪等職務(wù)犯罪的，必然引起儲戶和銀行間的存儲關(guān)系糾紛。
（二）內(nèi)外勾結(jié)取得金融機構(gòu)或國有單位資金
當(dāng)前，一些金融機構(gòu)采取“以存換貸”方式吸收存款，客觀上為社會上一些犯罪分子實施以取得金融機構(gòu)及其客戶資金為目的的犯罪活動提供了便利條件，與金融機構(gòu)內(nèi)部人員內(nèi)外勾結(jié)，以高息吸收儲戶存款，利用金融機構(gòu)工作人員的職務(wù)之便實施套取資金活動，是這類犯罪作案手段的一個突出特點。因為這類欺騙行為與金融機構(gòu)工作人員貪污、受賄等職務(wù)犯罪相交織，刑事犯罪行為的準(zhǔn)確定罪，直接決定著民事案件的被告人，甚至影響著民商事法律關(guān)系的性質(zhì)，是民刑互涉沖突的多發(fā)點。在各被告人被追究刑事責(zé)任后，必然要面對金融機構(gòu)與儲戶或金融機構(gòu)之間存貸款糾紛的處理問題。
（三）利用借貸、擔(dān)保等經(jīng)濟合同實施詐騙犯罪行為
在司法實踐中，這類犯罪行為往往打著單位的幌子，與單位行為結(jié)合在一起，表現(xiàn)為以單位名義簽訂經(jīng)濟合同實施詐騙犯罪。此類犯罪行為的客觀特點有三種類型：第一，虛假注冊成立公司、企業(yè)，以空殼公司對外簽訂經(jīng)濟合同，騙取他人財物歸個人使用，即所謂借雞生蛋行為；第二，以單位名義對外簽訂經(jīng)濟合同，騙取的財物歸單位支配使用；第三，有關(guān)個人以單位名義對外簽訂經(jīng)濟合同，將取得的財物非法占為己有，具體行為又可下分為兩種方式，一是簽訂虛假經(jīng)濟合同騙取他人財物歸個人占有，二是通過簽訂履行真實合同將財物歸單位后，又采取侵吞、竊取、騙取手段非法占有。以虛假成立或真實的公司企業(yè)等主體名義對外簽訂經(jīng)濟合同，常常與單位犯罪或者單位之間的經(jīng)濟糾紛糾纏在一起。上述幾類行為，在自然人被告構(gòu)成犯罪后，處理民商事法律關(guān)系時，必然涉及公司企業(yè)等單位與銀行貸款合同糾紛或者銀行與擔(dān)保人的擔(dān)保合同糾紛處理問題。
（四）盜用單位或他人名義實施騙取資金的犯罪行為
司法實踐中涉及刑、民互涉的單位行為主要有兩種形式，其一是行為人通過盜用、冒用公司企業(yè)等單位名義實施犯罪，其行為特點主要表現(xiàn)為盜用、偽造冒用單位或他人印章。涉及到被盜用單位與相對方合同法律關(guān)系的成立與效力問題。其二是單位的主要負(fù)責(zé)人或主管人員利用單位名義實施個人犯罪的案件，涉及到民事糾紛中的代表行為、行為或表見的認(rèn)定問題。
（五）其他類型刑民互涉經(jīng)濟犯罪行為
在委托投資理財、資金引存等新類型案件中，被告人個人通過編造虛假理由，騙得單位印鑒，進而私刻相關(guān)單位財務(wù)專用章和法定代表人私章、偽造并使用票據(jù)等的手段，騙取單位等他人資金，構(gòu)成詐騙類犯罪。這類案件，被告人常常通過以偽造、盜用手段非正常使用他人名章的形式實施犯罪，必然會對委托、合同糾紛以及民事主體間存取款糾紛等民事法律關(guān)系產(chǎn)生影響。
三、對刑民互涉案件中民事法律關(guān)系的分析及處理
【關(guān)鍵詞】合同詐騙；合同效力；刑民交叉；擔(dān)保效力
一、問題的提出
債權(quán)人甲與債務(wù)人乙簽訂了抵押擔(dān)保借款合同，約定以乙的房產(chǎn)作抵押并辦理了抵押登記，丙作為連帶責(zé)任保證人。合同到期后債務(wù)人乙一直未履行還款義務(wù)，甲因此將乙和保證人丙至法院要求其償還貸款及利息，并請求法院判令抵押和保證有效并享有擔(dān)保權(quán)。法院受理該案后發(fā)現(xiàn)，借款人乙是以非法占有為目的，通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段，以房屋重復(fù)抵押惡意騙取貸款人貸款，此案債務(wù)人乙涉嫌合同詐騙罪。此時的問題是人民法院是應(yīng)當(dāng)將案件材料移送公安機關(guān)查處，中止民事審判呢，還是繼續(xù)審理？如果繼續(xù)審理，那么此借款合同及擔(dān)保合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定？乙和丙的民事責(zé)任如何承擔(dān)？
二、合同詐騙案件中合同糾紛處理方式
如上述案例所示，法院在審理合同糾紛中，若發(fā)現(xiàn)合同詐騙犯罪的線索，在訴訟程序上如何處理？到底是中止民事審理“先刑后民”還是繼續(xù)審理“刑民并行”亦或是“先民后刑”？對此我國法律沒有作出具體明確的規(guī)定，司法實踐中的處理規(guī)則也不統(tǒng)一，差別很大。
（一）有關(guān)民刑交叉案件處理的法律法規(guī)
人民法院在審理民事案件中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪線索的處理主要依據(jù)有《民事訴訟法》第150條關(guān)于“中止訴訟”的規(guī)定。以及最高人民法院于1998年4月9日通過的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下稱《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》），其中對此類問題作出了一些比較原則性和模糊的規(guī)定。
此外，上海市高級人民法院于2007年12月28日了《關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》（以下稱《處理意見》），不過這僅僅算是地方司法文件，其效力等級較低，但是也可以作為判案的參考。《處理意見》區(qū)分了民事案件審理中，刑事犯罪部分僅被發(fā)現(xiàn)還未判決以及刑事犯罪部分已經(jīng)生效刑事判決確認(rèn)兩種情形。
（二）目前實踐中合同詐騙案件中合同糾紛的具體處理方式
1. 繼續(xù)審理。繼續(xù)審理合同糾紛也就是刑民分開審理、刑民并行。實踐中法院作出繼續(xù)審理決定的理由大概基于如下幾點：
首先，《民事訴訟法》第150條規(guī)定“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟”。法院往往在判決中這樣表述，“某某可能涉及合同詐騙的犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的合同糾紛，因此本案繼續(xù)審理。”即人民法院通過判斷合同詐騙犯罪的刑事審判結(jié)果是否影響合同糾紛的民事審判來決定是否繼續(xù)審理，若不影響，則繼續(xù)審理。然而，何為影響，如何具體判斷是否影響這些問題仍不清晰，缺乏可操作性，具有很大的不確定性。
其次，根據(jù)《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》第10條的規(guī)定來判斷合同詐騙罪是否與審理的合同糾紛屬于“同一法律關(guān)系”。若不是同一法律關(guān)系，將繼續(xù)審理合同糾紛。因此，對于“同一法律關(guān)系”的判斷將是一個重點與難點。
2. 駁回。實踐中，法院往往根據(jù)《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》第11條的規(guī)定“認(rèn)為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑”裁定駁回。判決中表述如“刑事裁定對被告詐騙貸款定罪處刑，原告以提起抵押借款合同之訴的法律事實已不存在，故原告應(yīng)予駁回。”
3. 中止審理。法院裁定中止審理，即“先刑后民”。其理由大多數(shù)也是基于《民事訴訟法》第150條的規(guī)定，認(rèn)為刑事法律對當(dāng)事人是否構(gòu)成合同詐騙犯罪影響了民事合同效力的認(rèn)定。因此要等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，然而這種做法的弊端在于這樣一來被害人的合法民事權(quán)利有可能被拖延而得不到及時有效的保護，并且可能出現(xiàn)被告為了達到拖延審判逃避責(zé)任的目的，故意自行制造合同詐騙犯罪的線索的現(xiàn)象。
（三）合同詐騙案件中合同糾紛處理方式的建議
從目前的審判實踐來看，大多數(shù)法官拋棄了以往所秉持的在民事審判中一遇到刑事犯罪問題就采取“先刑后民”處置原則的做法。隨著對民事權(quán)利保障的重視，法官們也給了處理這類案件更多的選擇空間。從理論和實踐上來，對于民事和刑事審判誰先誰后的問題主要有三種處理方式。其一 “刑民并行”，即人民法院對于合同糾紛的民事審判繼續(xù)進行，同時對刑事部分交由刑事訴訟處理，兩者并行不悖；其二“先刑后民”即中止合同糾紛的審理，待對合同詐騙罪犯的刑事訴訟終結(jié)后再審理合同糾紛；其三“先民后刑”即繼續(xù)審理合同糾紛，結(jié)束后再對合同詐騙犯罪進行刑事訴訟。但多數(shù)情況下都采用前兩者，“先民后刑”則基本停留在學(xué)術(shù)討論的范疇，司法實踐中較少運用。
那么，對于我們討論的在合同糾紛審理中發(fā)現(xiàn)存在合同詐騙嫌疑時，我們究竟應(yīng)該采取怎樣的訴訟程序呢？正所謂“法律的終極原因是社會的福利”。對此，我們應(yīng)該更多從保護受損害方的合法權(quán)益以及有利于審判的角度來衡量。民事訴訟和刑事訴訟在訴訟性質(zhì)、依據(jù)、目的等方面均不相同，對行為進行評價的標(biāo)準(zhǔn)和角度不相同，對違法犯罪的人的懲罰和對受害人的救濟也不相同，所以我們不能理所當(dāng)然的把這類問題直接推給刑事法律來處理。上述案例中，如果法官駁回，將案件移交公安機關(guān)，借款人乙因合同詐騙罪被追究刑事責(zé)任。那涉案的借款當(dāng)如何處理呢。根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定是責(zé)令退賠，及時返還被害人的合法財產(chǎn)。但是，用作擔(dān)保的乙的房產(chǎn)和丙的保證責(zé)任是否就此免除了呢。不經(jīng)過民事審判債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)這部分權(quán)益就很難受到保護，這樣不利于債權(quán)人合法權(quán)益的及時有效保護。然而，如果一味堅持每個案子都“刑民并行”又可能會影響審判的效率。那么，判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？
結(jié)合最高法《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》和上海高院的《處理意見》的有關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為，應(yīng)該以該案中民事部分與刑事部分是否屬于“同一法律關(guān)系”，輔之以“一案的審理是否必須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。若犯罪線索與民事案件不屬于同一法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理合同糾紛，采用“刑民并行”。如果屬于同一法律關(guān)系的，再判斷一案的審理是否必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)來作出“先刑后民”或者“先民后刑”的決定。
首先，對于“同一法律關(guān)系”的判斷理論界觀點不一，從法律法規(guī)中也找不到相關(guān)解釋。法律關(guān)系是指根據(jù)法律所結(jié)成的權(quán)利-義務(wù)關(guān)系或權(quán)力-義務(wù)關(guān)系。同一法律關(guān)系就是指人民法院審理的該合同糾紛所產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和當(dāng)事人所涉嫌的合同詐騙犯罪的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相同的。本文認(rèn)為其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有主體相同、行為相同和責(zé)任相同三個方面。所謂主體相同是指合同雙方當(dāng)事人與合同詐騙罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一對應(yīng)的。所謂行為相同，是指合同詐騙罪中的主體的行為同時也是合同關(guān)系中主體的行為。而責(zé)任相同指的是法律后果是否為同類型責(zé)任。
以上述案子為例，該案中原告甲和被告乙之間既有借款合同關(guān)系，又有擔(dān)保法律關(guān)系，同時原告甲和第三人丙之間又存在保證合同關(guān)系，而刑事法律關(guān)系涉及乙對受害人甲的合同詐騙關(guān)系。該案中主體并不完全重合。其次，責(zé)任類型不同，刑事中只涉及責(zé)令退賠借款金額。但是民事審判中還涉及擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定。因此，本文認(rèn)為，對于該案應(yīng)該“刑民并行”。
其次，如何判斷一案的審理是否須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)？具體來說，通過刑事或者民事程序?qū)τ谟嘘P(guān)事實和責(zé)任的判斷是否影響或者有利于民事或刑事方面的審判。因為刑事和民事處理案件的方式和優(yōu)劣性差異很大。為了充分利用兩者的優(yōu)勢，提高審判效率。法院在審理合同糾紛時發(fā)現(xiàn)合同詐騙線索案中，若兩者屬于同一法律關(guān)系，原則上應(yīng)采用“先刑后民”的處理方式。因為刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟，而且偵查機關(guān)的取證能力強，這樣有助于合同糾紛的民事審判中對案件事實的認(rèn)定。比如一方以非法占有為目的，通過假冒身份與對方簽訂借款合同。此時，先進行刑事審理，以刑事審理中對犯罪事實的具體認(rèn)定，來幫助民事審理中對合同效力的判斷。當(dāng)然，“先民后刑”的做法雖然少見，但也存在。比如合同詐騙的受損害人人數(shù)眾多，因為找不到全部的受損害人法院因此無法將受騙的財物向所有的受損害人退賠，此時，如果一味地等待全部受損害人查明將不利于已確定的受損害人合法權(quán)益的保護，因此，這部分受損害人可以先通過合同糾紛的民事訴訟獲得救濟。
三、合同詐騙案件中的民事合同效力認(rèn)定
（一）目前實踐中對合同詐騙案件中民事合同的效力認(rèn)定
根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大”的行為，具體包括五種情形。那么在民事審理中對主合同及擔(dān)保合同效力如何認(rèn)定呢？
1. 主合同無效，擔(dān)保合同也無效。理由是合同詐騙罪是“以非法占有為目的”，這就同時符合《合同法》第52條第（三）款“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，是以借款合同來掩蓋一方詐騙的非法占有目的，因此合同無效。主合同無效，作為從合同的擔(dān)保合同自然無效。此外，有的法官還根據(jù)《合同法》第52條第（一）款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，來認(rèn)定此類合同無效。
2. 主合同可變更、可撤銷。根據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定，認(rèn)為此合同屬于“欺詐”，因此合同可變更、可撤銷。若受損害方在知道詐騙犯罪事實后，未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請求，該合同有效。而此時擔(dān)保合同效力的認(rèn)定可能有效也可能無效，要具體分析。
（二）合同詐騙案件中合同效力認(rèn)定的總結(jié)與建議
1. 合同并非必然無效。首先，刑法和民法作為兩類功能各異的部分法，刑法的評價不能代替民法的評價。刑法對合同詐騙罪的評價實質(zhì)是對犯罪人以欺詐手段騙取別人數(shù)額較大財物的行為的否定。而合同僅僅是犯罪人實施詐騙獲得財物的工具和手段。對行為的否定不一定代表對工具的否定。因此，刑事被告人構(gòu)成合同詐騙罪并不必然導(dǎo)致其對外所簽訂的合同無效。其次，本文認(rèn)為實踐中認(rèn)定合同無效的理由也存在一些問題。《合同法》第52條“以合法形式掩蓋非法目的”情形下的合同又稱為偽裝合同，指的是行為人為了達到非法目的以迂回的方法避開法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如，當(dāng)事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的，一般指的是合同雙方都知曉這個非法目的。而我們所討論的是合同一方通過簽訂合同的方式騙取對方財物。他簽訂合同并不是為了掩蓋騙取財物的事實，而只是騙取財物的工具和手段，合同相對方是受害人，并非雙方串通。此外，根據(jù)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”來認(rèn)定合同無效時，對于“國家利益”的認(rèn)定要謹(jǐn)慎。從我國鼓勵交易的原則來看，對合同無效的認(rèn)定應(yīng)該有一定限制。本文認(rèn)為，只有損害了國有財產(chǎn)、國家整體利益的時候，才能認(rèn)定為損害了“國家利益”，對合同認(rèn)定無效。
2. 合同效力之判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同詐騙的實施發(fā)生在合同簽訂還是履行階段來認(rèn)定合同效力。合同詐騙罪指的是“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物”的行為。而對合同效力的判斷應(yīng)該是判斷雙方在合同簽訂過程中的意思表示是否真實合法。所以合同履行過程中實施合同詐騙并不影響合同效力的判斷，即合同履行過程實施詐騙的，比如《刑法》關(guān)于合同詐騙罪中第（四）（五）兩種情形下，若無其它無效事由，合同應(yīng)為有效。
其次，在合同簽訂中實施的合同詐騙本文認(rèn)為原則上應(yīng)該根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定認(rèn)定為“可變更、可撤銷”合同。此時應(yīng)由受損害方作出選擇，若受損害方未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請求，該合同有效。前述案例亦應(yīng)認(rèn)定為可變更、可撤銷合同。
3. 對擔(dān)保合同效力的認(rèn)定。結(jié)合前述案例，如果受損害方行使撤銷權(quán)合同因此無效后，擔(dān)保合同必然也就無效了。現(xiàn)在我們討論如果受損害方未行使撤銷權(quán)，主合同有效，那么債務(wù)人自己的抵押擔(dān)保和第三人的保證擔(dān)保合同效力如何？
本文認(rèn)為，在案例中債務(wù)人乙是通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段與債權(quán)人甲簽訂抵押擔(dān)保借款合同的，不管他是采取什么手段，抵押物權(quán)經(jīng)登記而成立，并具有一定的公信力。貸款人在已經(jīng)盡了合理的注意義務(wù)后，其作為善意相對人取得的抵押權(quán)依法理應(yīng)受到保護。
那么第三人丙的保證責(zé)任是否免除呢？第三人丙不知道借款人甲詐騙的目的，因此在簽訂保證合同時，由于債務(wù)人自己提供了物的擔(dān)保，所以根據(jù)《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，其保證責(zé)任是位于債務(wù)人物的擔(dān)保之后的。這時就出現(xiàn)一個問題，雖然理論上債務(wù)人提供的抵押是有效的，但是如果出現(xiàn)抵押物是虛構(gòu)的，事實上不能優(yōu)先拿來清償債務(wù)時，保證人的保證責(zé)任就面臨擴大的問題。這時，保證人似乎也是受害者，也面臨保護的問題。然而，擔(dān)保就是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)。擔(dān)保人事先明知其責(zé)任仍然愿意承擔(dān)此項責(zé)任，必定有自己的考慮，有其它利益可圖。正如俗語所說，沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。本文認(rèn)為，應(yīng)優(yōu)先保護債務(wù)人的合法權(quán)益，認(rèn)定保證合同有效，對于保證人的保護，則可以通過另行向債務(wù)人追償?shù)确绞絹韺崿F(xiàn)。
注釋
①該條規(guī)定，“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理”。
②該條規(guī)定，“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)”。
③由于我國“重刑輕民”的傳統(tǒng)司法觀念的影響，長期以來“先刑后民”似乎成為了法院審判刑民交叉案件是絕對原則。但是，該原則只是涉及刑事被告人對被害人的民事賠償責(zé)任問題時才能適用。
④該條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。
⑤比如不能認(rèn)為只要犯罪了就當(dāng)然損害了“國家利益”從而認(rèn)定合同無效。
參考文獻
[1] 劉憲權(quán)，翟寅生.刑民交叉案件中刑事案件對民事合同效力的影響研究――以非法集資案件中的合同效力為視角[J].政治與法律，2013（10）：45.
[2] [美]本杰民?卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力譯.北京商務(wù)印書館，1998：39.
[3] 沈宗靈.法理學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，1999：490.
[4] 吳喜梅.刑民交叉案件審理模式之選擇適用[J].天津法學(xué)，2011（4）：100.
[5] 毛立新.詐騙犯罪處理中的刑民交叉問題[J].法治研究，2011（12）：56.
[6] 吳喜梅.刑民交叉案件審理模式之選擇適用[J].天津法學(xué)，2011（4）：100.
關(guān)鍵詞：工程；竣工結(jié)算；經(jīng)濟糾紛
中圖分類號： TU198 文獻標(biāo)識碼： A
工程建設(shè)已經(jīng)由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)換為市場經(jīng)濟，在這個過程中不可避免地會出現(xiàn)一些新的問題，工程經(jīng)濟糾紛也有增加的趨勢。由于建設(shè)工程的周期較長，涉及面較廣，干擾因素復(fù)雜多變，施工內(nèi)容繁雜多樣，因而暗藏的工程結(jié)算糾紛分歧隨處都可能發(fā)生，必須始終以足夠的重視，讓各方的利益都能得到保護。
一、產(chǎn)生糾紛的主要原因
1、合同管理不嚴(yán)密。建設(shè)工程施工合同是建設(shè)單位和承包商之間明確雙方權(quán)利和義務(wù)的法定性文件，各方面應(yīng)予以高度重視。在起草合同時，應(yīng)由專業(yè)技術(shù)人員與造價合同管理人員共同斟酌確定合同的內(nèi)容、條款、細則，但有些建設(shè)單位重視不夠，專業(yè)技術(shù)人員與造價合同管理人員很少參與合同的起草，而是由某些領(lǐng)導(dǎo)直接操辦，以謀取單位或個人利益。施工合同的重點之一就是工程造價，合同中的諸多條款最終都要反映和表現(xiàn)為工程造價，從這種意義上講，對施工合同的管理，也就是對工程造價的管理。
2、開工準(zhǔn)備不充分。不管過去的“三通一平”，還是現(xiàn)在的“五通一平”、“七通一平”等，習(xí)慣上都是由建設(shè)單位負(fù)責(zé)完成，而雙方又未正式簽訂書面協(xié)議或合同，往往是建設(shè)單位某個領(lǐng)導(dǎo)或某個施工管理人員，現(xiàn)場劃個圈，口頭表述一下要完成哪些工作內(nèi)容，發(fā)生的經(jīng)費也口頭承諾竣工時結(jié)算，這就給竣工結(jié)算埋下了糾紛的隱患。
3、施工監(jiān)管不嚴(yán)格。工程在建設(shè)期間，建設(shè)單位與承包商、設(shè)計單位、監(jiān)理單位勢必要發(fā)生一系列的工作關(guān)系，不論哪一方在施工過程中發(fā)生了不規(guī)范行為，都會影響到竣工結(jié)算。如建設(shè)單位辦事程序繁瑣、效率低下，承包商又不敢隨意耽擱工期，將帶來工程量的變化；工程在建設(shè)施工過程中不可避免地要發(fā)生一些設(shè)計變更、工程簽證，若程序不合法、手續(xù)不齊全、簽字不及時，引起變化的工程量就缺乏結(jié)算依據(jù)，待工程竣工結(jié)算是再補充，容易引起意見分歧。
4、收尾工程粗糙。隨著施工高峰期的結(jié)束，承包商部分人員，尤其是技術(shù)骨干，要么派往其他工地，要么嫌支付這些人工資較高，提前辭退。原由他們承擔(dān)的工程，往往要交給工地上的其他工作人員接管；或者由不熟悉本工程的人員來干，甚至七拼八湊找?guī)讉€小工掃掃尾，這必將影響到收尾工程質(zhì)量。收尾工程往往比較多，且瑣碎，沒有多大的技術(shù)含量，但需要足夠的細心和耐心，費工費時，而收益不高。尤其對那些沒有圖紙的收尾工程，結(jié)算時最容易發(fā)生扯皮現(xiàn)象。
二、避免工程竣工結(jié)算中產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛的對策
1、加強審計監(jiān)督。針對結(jié)算造價糾紛的表現(xiàn)及原因，審計工作要妥善處理，降低審計風(fēng)險應(yīng)把握以下原則：一是維護合同條款的審計原則。雙方均應(yīng)遵守合同條款，這既能體現(xiàn)合同的嚴(yán)肅性，也支持了合同訂立當(dāng)初雙方的意愿。發(fā)包方不允許低于成本費發(fā)包，對于高于成本的壓價合同認(rèn)可的應(yīng)予以支持。又如工程中某些項目，雙方商定了單項價格、人工費標(biāo)準(zhǔn)，或材料價格與定額有出入，也應(yīng)予以認(rèn)定。二是重事實、重證據(jù)的審計原則。有些內(nèi)容合同不可能完全預(yù)先約定，這就要求重事實、重證據(jù)，按實際發(fā)生處理。事實和證據(jù)包括：補充協(xié)議、現(xiàn)場簽證、實際測量。部隊由于缺乏專業(yè)的現(xiàn)場管理人員，施工日志、簽證對問題的反映可能不全面，甚至不正確，審計時要深入現(xiàn)場，認(rèn)真調(diào)查取證。如規(guī)模擴大影響取費標(biāo)準(zhǔn)和工期，就應(yīng)以重新核定為準(zhǔn)；因設(shè)計或施工變更，發(fā)生增減工程量，應(yīng)分別計算增減額而后調(diào)整合同價款，而不應(yīng)按單方造價增減價款。三是公開公正的審計原則。要做到調(diào)查取證公開，政策規(guī)定公開，審計內(nèi)容、結(jié)果公開，讓各方把話說完，看明白、聽清楚、心服口服，以理服人，不以勢壓人。如建設(shè)方指定材料或供應(yīng)材料，雙方又未約定結(jié)算辦法，就需要細致地調(diào)查取證，搞準(zhǔn)價格，換算找差。又如因第三方干擾引起的誤工損失和工期延誤，應(yīng)依據(jù)建設(shè)施工雙方約定條款執(zhí)行，如事先未約定，讓雙方協(xié)商解決，或予以調(diào)解。四是事前審計重于事后審計的原則。把握糾紛的成因，在結(jié)算前把問題消滅在萌芽階段。在結(jié)算之前進行招投標(biāo)審計、合同審計、簽證審計、材料審計，監(jiān)督工程管理，嚴(yán)格招、投標(biāo)和承包程序，優(yōu)選施工單位，嚴(yán)格控制工程分包和轉(zhuǎn)包；實行合同審查制度，糾正不規(guī)范不完備合同；加強隱蔽工程的檢查，完善隱蔽工程現(xiàn)場簽證手續(xù)；及時解決工程中的索賠問題。
2、加強對招標(biāo)、投標(biāo)工作的管理。工程標(biāo)底是招投標(biāo)核心，任何工程標(biāo)價的合理程度、招標(biāo)方的正當(dāng)競爭、招標(biāo)方招標(biāo)條件的成熟程度，是搞好招、投標(biāo)的關(guān)鍵，要加強對各級管理人員及概預(yù)算人員的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，把握工程標(biāo)底準(zhǔn)確性，提高工程造價編審隊伍整體素質(zhì)。在議標(biāo)、定標(biāo)時，創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，不搞權(quán)錢效易；對施工隊伍整體情況，全過程跟蹤管理監(jiān)督，對資審不合格，無施工力量需聯(lián)合施工的單位或管理水平低下、施工質(zhì)量低劣的隊伍堅決排除，真正使工程造價得到控制，確保工程招、投標(biāo)工作納入正常軌道。
3、健全工程造價管理機構(gòu)，充實工程造價管理人員。任何工程項目前期工作，不管是項目可行性研究階段的估算、初步設(shè)計階段的概算、還是施工圖設(shè)計階段的預(yù)算，都是項目設(shè)計文件的重要組成部分、要扭轉(zhuǎn)只重視技術(shù)與結(jié)構(gòu)形式，而忽視概預(yù)算工作作用的現(xiàn)象。現(xiàn)階段工程定額具有雙重性，一是對于國家決定工程的投資的依據(jù)、業(yè)主編制工程標(biāo)底時是必須遵循的法規(guī)；二是對施工企業(yè)在投標(biāo)報價中具有指導(dǎo)作用。
關(guān)鍵詞：仲裁，非公有制經(jīng)濟，經(jīng)濟糾紛
仲裁，不同于訴訟、行政裁決和人民調(diào)解的優(yōu)勢，具有這幾種糾紛解決方式所無法比擬的優(yōu)勢，能夠更好的滿足非公有制經(jīng)濟主體的需求。
一、仲裁解決非公有制經(jīng)濟糾紛的優(yōu)勢
仲裁，作為一種國際通行的民商事糾紛解決方式，也作為我國解決民商事糾紛的重要法律制度之一，其體現(xiàn)了"和為貴"的思想，具有充分尊重當(dāng)事人意愿、程序簡便、方式靈活、一裁終局、保密等特點和優(yōu)勢。
第一，尊重當(dāng)事人意愿。仲裁制度充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則，規(guī)定當(dāng)事人申請仲裁，雙方必須達成仲裁協(xié)議，當(dāng)事人可以協(xié)商選擇是否仲裁，選擇由哪個仲裁機構(gòu)仲裁，仲裁什么事項，選擇仲裁員等，提交仲裁須雙方自愿，通常不會產(chǎn)生激烈對抗。當(dāng)事人不但有權(quán)以協(xié)議選擇仲裁方式，而且有權(quán)約定仲裁事項、仲裁機構(gòu)、仲裁員以及仲裁庭的組成形式、審理方式及開庭形式。《仲裁法》賦予當(dāng)事人自，順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，符合當(dāng)事人希望能較為自主地解決爭議的愿望。另外，仲裁實行協(xié)議管轄，受案不受地域限制。仲裁不實行級別管轄和地域管轄，只要當(dāng)事人約定，國內(nèi)國外、境內(nèi)境外案件均可受理。
第二，一裁終局。仲裁實行的是"一裁終局"制度，仲裁裁決一經(jīng)做出，案件審理即告終結(jié)，當(dāng)事人不得就同一案件重新申請仲裁或者提訟。比較而言，訴訟則具有一審、二審，甚至還要再審的程序，耗時長、效率低，是商業(yè)人士所熟知的。這也是為何有了訴訟，還會產(chǎn)生仲裁制度的最初原因。
第三，不公開審理，保密性強。仲裁以不公開審理為原則，可以為雙方當(dāng)事人保守商業(yè)秘密。不公開審理包括：案件開庭不允許仲裁參與人以外的其他人旁聽；仲裁案件的審理及結(jié)果，不允許其他人打聽、采訪、報道。而且，應(yīng)當(dāng)事人的要求，裁決可以不寫明事實和理由，有利于保護商業(yè)秘密，切實維護商業(yè)信譽，不公開審理是仲裁的一大基本制度，它能避免雙方爭議的公開化，可以防止商業(yè)秘密泄露。《仲裁法》明確規(guī)定了仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進行，但同時允許當(dāng)事人以協(xié)議約定不開庭。對裁決書的內(nèi)容規(guī)定：一般應(yīng)在裁決書中寫明爭議事實和裁決理由，但當(dāng)事人協(xié)議不愿意寫明的，可以不寫。仲裁的保密性和靈活性為雙方當(dāng)事人解決爭議營造了一種較為寬松的氛圍，使雙方能心平氣和的解決爭議。
第四，具有強制執(zhí)行力。我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁裁決與法院判決具有同樣的執(zhí)行力。仲裁裁決做出即發(fā)生法律效力，對雙方當(dāng)事人均有約束力，一方當(dāng)事人不自動履行裁決時，另一方可以依法申請人民法院予以強制執(zhí)行。另外，我國已加入《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，使仲裁裁決在一百三十多個國家和地區(qū)能夠得到承認(rèn)執(zhí)行，也就是說，我國仲裁機構(gòu)所做出的裁決均可在香港、臺灣及大部分國家和地區(qū)的法院得到認(rèn)可、執(zhí)行。
二、仲裁如何更好地為解決非公有制經(jīng)濟糾紛服務(wù)
首先，在非公有制企業(yè)大力宣傳仲裁，提高非公有制企業(yè)的仲裁意識。
仲裁事業(yè)是一項全新的事業(yè)，要貫徹落實好仲裁法律制度，必須進行全方位的宣傳，在街頭發(fā)放宣傳材料，在報紙上設(shè)立專版，在電臺設(shè)立專題，在雜志上設(shè)立專刊，在網(wǎng)站上設(shè)立專頁。宣傳要面向基層，面向企業(yè)，走進社區(qū)，服務(wù)群眾，為社會各界講解仲裁法知識，組織企業(yè)負(fù)責(zé)人和合同管理人員召開座談會，通過多渠道、全方位的宣傳，使越來越多的人認(rèn)識仲裁、走進仲裁，全面提高社會對仲裁的認(rèn)知率。有關(guān)單位和人員要積極引導(dǎo)非公有制企業(yè)和民營經(jīng)濟人士認(rèn)真學(xué)習(xí)《仲裁法》，積極動員引導(dǎo)非公有制企業(yè)了解、選擇、接受仲裁，充分認(rèn)識仲裁法律制度的重要性，加深對仲裁法的了解和運用，提高非公有制企業(yè)仲裁意識。堅持"推行仲裁法律制度是根本，融入市場經(jīng)濟是關(guān)鍵"的思想，"密切企業(yè)、聯(lián)系行業(yè)、輻射社會"作為仲裁宣傳工作的整體思路，堅持以企業(yè)為基點，以行業(yè)為紐帶，大力宣傳仲裁制度。根據(jù)非公有制企業(yè)具體情況，采取多種形式做好宣傳工作，舉辦各種形式的仲裁法律知識宣傳培訓(xùn)，為非公有制企業(yè)培養(yǎng)解決經(jīng)濟糾紛的專門人才提供法律服務(wù)，定期或不定期地對非公有制企業(yè)家和有關(guān)人員進行法律專業(yè)知識培訓(xùn)，促進非公有制企業(yè)的管理人員了解仲裁、認(rèn)知仲裁，使仲裁成為解決非公有制企業(yè)民商事糾紛的重要手段。
其次，依法規(guī)范非公有制企業(yè)的合同文本，積極引導(dǎo)非公有制企業(yè)訂立仲裁條款。
根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人選擇仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)預(yù)先在合同中訂立仲裁條款，或者在糾紛發(fā)生前后以其他方式達成書面仲裁協(xié)議，并選定具體的仲裁委員會。比如，規(guī)范的合同爭議仲裁條款可以是"因履行本合同(協(xié)議)發(fā)生的或與本合同(協(xié)議)有關(guān)的一切爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的將其提交仲裁委員會仲裁。"新簽訂合同須加入上述仲裁條款；已印制未使用沒有仲裁條款的空白合同，忽視了當(dāng)事人糾紛解決選擇權(quán)，應(yīng)當(dāng)停止使用；已簽訂合同的，可主動與對方簽訂補充仲裁協(xié)議，使糾紛解決方式明確下來：在合同修訂過程中，各單位應(yīng)主動與仲裁委員會聯(lián)系，接受業(yè)務(wù)指導(dǎo)，商量具體解決辦法，認(rèn)真完成合同文本的修訂工作。工商聯(lián)組織和基層商會要積極引導(dǎo)非公有制企業(yè)訂立符合法律規(guī)定的仲裁條款或協(xié)議，支持和配合仲裁委員會，為非公有制企業(yè)選擇仲裁依法服務(wù)。有關(guān)單位可以通過舉辦法律講座和合同管理人員培訓(xùn)班，學(xué)習(xí)仲裁法律制度，指導(dǎo)他們在簽訂經(jīng)濟合同時使用規(guī)范合同文本，選擇仲裁條款，訂立合法有效的仲裁協(xié)議（條款）。仲裁委員會要制作符合法律規(guī)定的仲裁協(xié)議（條款）示范文本，為非公有制企業(yè)簽訂仲裁協(xié)議（條款）提供便利。非公有制企業(yè)要充分認(rèn)識運用仲裁手段維護自身權(quán)益的重要作用，盡可能選擇仲裁方式解決糾紛。
最后，采取裁決"裁前告知"措施，依法為非公有制企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)仲裁服務(wù)。
為了使非公有制企業(yè)在仲裁活動中合情合理合法的主張得到保障，仲裁委員會認(rèn)為有必要的案件，經(jīng)征求各方當(dāng)事人同意，在作出仲裁裁決前，可以將認(rèn)定的事實、理由和擬裁決的主要內(nèi)容先行告知各方當(dāng)事人，征求意見和建議，促使各方當(dāng)事人對仲裁結(jié)果的認(rèn)同和理解，從而自動履行仲裁裁決，延伸當(dāng)事人經(jīng)濟合作紐帶。
仲裁法施行以來的改革和發(fā)展實踐證明，仲裁是適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的解決民商事糾紛的先進法律制度，是推進構(gòu)建和諧社會的重要法律。其作為一種新型的民商事解決糾紛機制，能夠結(jié)合具體經(jīng)營特點比較準(zhǔn)確地把握合作雙方的根本利益所在，找準(zhǔn)最符合雙方利益要求的方案作為解決矛盾的切入點，聚同化異，從眾多解決方案中優(yōu)選出雙方都能接受的方案，從而平和地處理糾紛，促進市場主體繼續(xù)進行合作。依法做好非公有制企業(yè)民商事糾紛仲裁工作，對平等保護非公有制企業(yè)合法權(quán)益、促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義。
參考文獻：
[1] 傅桃生：《非公有制經(jīng)濟組織黨建工作理論研究》，人民出版社，2003年版。
[2] 譚兵，黃勝春：《中國仲裁制度的改革與完善》，人民出版社，2005年版。
[3] 肖永平：《中國仲裁法教程》，武漢大學(xué)出版社，1997年版。
一、法務(wù)會計與財務(wù)會計的聯(lián)系
（一）法務(wù)會計與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)
會計學(xué)可分為理論會計學(xué)和應(yīng)用會計學(xué)，其中理論會計學(xué)包括會計理論、會計史等；應(yīng)用會計學(xué)包括財務(wù)會計、管理會計、國際會計、法務(wù)會計及成本會計等，可見法務(wù)會計作為會計學(xué)的一個分支，與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)。
（二）財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)
財務(wù)會計為信息使用者進行經(jīng)濟決策服務(wù)，法務(wù)會計為法律工作者處理法律事項服務(wù)，因此它們都屬于會計服務(wù)活動，其最終成果（財務(wù)報告與專家意見）所依據(jù)的事實材料都來自于各項經(jīng)濟活動。但案件所涉及的財務(wù)會計業(yè)務(wù)通常是由會計事項和會計活動組成，而法務(wù)會計活動本身是對案件涉及的會計事項或會計活動進行檢查、驗證和鑒定，并據(jù)此作出判斷，發(fā)表專家意見，通常是在財務(wù)會計工作基礎(chǔ)上開展的。因此，財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。
二、法務(wù)會計與財務(wù)會計的區(qū)別
（一）主體不同
財務(wù)會計是為某一特定主體（會計實體）服務(wù)的，要對特定主體（企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位等）的經(jīng)濟過程和結(jié)果進行確認(rèn)、計量、記錄和報告。法務(wù)會計的主體不是單一主體的單一會計，而是更廣泛意義上的會計，凡經(jīng)濟糾紛、訴訟案件中涉及到會計事項的認(rèn)定、判別，均與法務(wù)會計有關(guān)。法務(wù)會計的空間范圍主要存在于三大領(lǐng)域：一是企業(yè)、行政、事業(yè)單位；二是社會中介機構(gòu)（律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所）；三是司法機關(guān)（檢察、公安機關(guān)和人民法院等）以及政府審計部門、紀(jì)檢部門。
（二）職能不同
會計職能是指會計在經(jīng)濟管理中所具有的功能。財務(wù)會計有核算、監(jiān)督兩項基本職能。核算職能側(cè)重對事實的描述，主要是對某一特定主體的經(jīng)濟活動過程進行確認(rèn)、計量和記錄，對其結(jié)果進行報告。監(jiān)督職能側(cè)重于糾正偏差，主要是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，對特定主體的經(jīng)濟活動和相關(guān)會計核算的合法性、合理性進行審查，以達到預(yù)期的目的。財務(wù)會計的這兩項基本職能是相輔相成、辯證統(tǒng)一的關(guān)系。會計核算是會計監(jiān)督的基礎(chǔ)；而會計監(jiān)督又是會計核算質(zhì)量的保障。法務(wù)會計職能的作用范圍則遠遠超出了財務(wù)會計，不僅局限于確認(rèn)、計量、記錄和報告，而且在解釋財務(wù)問題、強化會計的控制職能、收集會計數(shù)據(jù)以提供訴訟支持、保護和懲戒會計職業(yè)人士以及其他有關(guān)人士等方面也能提供信息支持。
（三）目的不同
法務(wù)會計與財務(wù)會計雖然都有“會計”二字，但二者的目的卻有著天壤之別。財務(wù)會計的目的是著重向會計信息的使用者（投資者、債權(quán)人、政府及其有關(guān)部門和社會公眾）提供對經(jīng)濟決策有用的信息，能反映企業(yè)管理層受托責(zé)任的履行情況，所提供信息具有公開性。而法務(wù)會計提供信息的目的在于完成受托責(zé)任，它是對經(jīng)濟活動（或者經(jīng)濟糾紛）中的法律責(zé)任問題進行調(diào)查、取證、提出專家性意見，為法庭、仲裁或鑒定機構(gòu)提供相關(guān)證據(jù)。會計
（四）內(nèi)容不同
財務(wù)會計的內(nèi)容是用財務(wù)會計的理論和方法進行確認(rèn)、計量、記錄和報告的一般會計事項，具體分為資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益、收入、費用和利潤六大會計要素。法務(wù)會計的內(nèi)容則取決于各國法律體系的完善程度及法律、法規(guī)對經(jīng)濟活動、經(jīng)濟行為、財產(chǎn)資源等規(guī)定的詳細程度，因此，不同國家及同一國家的不同時期，法務(wù)會計的內(nèi)容都有所不同。我國學(xué)者對當(dāng)前法務(wù)會計內(nèi)容的認(rèn)識較為統(tǒng)一，認(rèn)為主要包括以下幾個方面：（1）稅收理算會計；（2）債權(quán)、債務(wù)理算會計；（3）保險賠償理算會計；（4）社會公正會計；（5）物價會計；（6）基金會計；（7）司法會計；（8）海損事故理算會計；（9）社會保障會計。
（五）工作程序和方法不同
在工作程序上，財務(wù)會計有一套比較科學(xué)的、統(tǒng)一的、定型的會計處理程序。財務(wù)會計的工作程序即會計循環(huán)可概括為七個環(huán)節(jié)：（1）審核原始憑證，編制記賬憑證；（2）過賬；（3）結(jié)賬前賬項調(diào)整與結(jié)賬分錄；（4）對賬；（5）試算平衡；（6）結(jié)賬；（7）編制財務(wù)報告。各環(huán)節(jié)具有連續(xù)性和繼起性，且憑證、賬簿、報告的格式、內(nèi)容、編報程序與要求多由國家統(tǒng)一規(guī)定。而法務(wù)會計服務(wù)對象的復(fù)雜性，決定了其工作程序的特殊性，大多是從接受受托責(zé)任到事件結(jié)束工作報告的報出，不存在會計期間的連續(xù)性，更不需要繼起性。一般來說，其工作程序應(yīng)包括：（1）會見委托人，明確受托責(zé)任；（2）初步調(diào)查，收集有關(guān)資料；對受托任務(wù)進行風(fēng)險評估和預(yù)測；（3）制定行動計劃，包括實施的策略、步驟、方案等；（4）獲得證據(jù)材料；（5）計算、分析；（6）報告，即將法務(wù)會計工作的最終結(jié)果以報告的形式系統(tǒng)表達出來。
在工作方法上，財務(wù)會計大量使用會計核算方法、會計分析方法。法務(wù)會計作為一門復(fù)合性學(xué)科，不僅使用會計的方法，有時還大量使用審計的方法、統(tǒng)計的方法（如抽樣分析法等）及收集證據(jù)的方法等。常見的方法有：審閱查驗法、關(guān)聯(lián)核對法、座談詢問法、實物勘察法、分析比較法、綜合計算法等。
（六）執(zhí)業(yè)規(guī)范不同
實現(xiàn)財務(wù)會計目標(biāo)的關(guān)鍵在于保證財務(wù)報告的質(zhì)量，因此需要有專門的會計規(guī)范。財務(wù)會計人員在處理經(jīng)濟業(yè)務(wù)活動的過程中，不僅要遵守《會計法》的有關(guān)規(guī)定，還要受到統(tǒng)一會計規(guī)范（如會計準(zhǔn)則、會計制度、會計基礎(chǔ)工作規(guī)范等）的約束，其中，企業(yè)會計準(zhǔn)則是國際上通行的一種會計規(guī)范形式，我國的企業(yè)會計準(zhǔn)則分為基本會計準(zhǔn)則和具體會計準(zhǔn)則。法務(wù)會計的執(zhí)業(yè)活動涉及三個規(guī)范，即會計準(zhǔn)則、法務(wù)會計準(zhǔn)則和專家證據(jù)準(zhǔn)則（譚立，2006），前兩者為會計行業(yè)規(guī)范，后者為法律規(guī)范，三者關(guān)系密切，又相互區(qū)別。法務(wù)會計工作就是將會計語言記錄的財會事實翻譯成法律語言表述的案件事實，也就是說財會事實經(jīng)由法務(wù)會計之手以專家意見形式送達法官手中，成為其認(rèn)定案件事實的證據(jù)。在這一過程中，法務(wù)會計準(zhǔn)則作為會計與法律兩個職業(yè)的聯(lián)結(jié)紐帶，起到了由會計準(zhǔn)則通向?qū)＜易C據(jù)規(guī)則的橋梁作用。目前世界上除了美國、加拿大等少數(shù)國家制定了有關(guān)法務(wù)會計準(zhǔn)則外，許多國家的法務(wù)會計業(yè)務(wù)活動都是參照審計準(zhǔn)則執(zhí)行，但制定統(tǒng)一的法務(wù)會計準(zhǔn)則仍是必然趨勢。只有建立健全法務(wù)會計準(zhǔn)則，才能使法務(wù)會計工作有規(guī)可循、有章可依，才能保證執(zhí)業(yè)質(zhì)量，提升職業(yè)信譽，才能實現(xiàn)法務(wù)會計準(zhǔn)則與法律法規(guī)、準(zhǔn)則和慣例的聯(lián)系和溝通，指引法務(wù)會計健康發(fā)展。2006年初，我國財政部頒布了1項基本會計準(zhǔn)則和38項具體會計準(zhǔn)則，這一準(zhǔn)則體系已基本上與國際會計準(zhǔn)則趨同，中國注冊會計師協(xié)會完成了48項審計準(zhǔn)則的制定或修訂工作，標(biāo)志著我國的企業(yè)會計、審計準(zhǔn)則體系已基本建設(shè)完成，為建立法務(wù)會計準(zhǔn)則提供了基礎(chǔ)性框架。
（七）報告不同
財務(wù)會計報告是企業(yè)對外提供的反映企業(yè)某一特定日期的財務(wù)狀況和某一會計期間的經(jīng)營成果、現(xiàn)金流量等會計信息的文件。法務(wù)會計報告是法務(wù)會計工作者根據(jù)有關(guān)的財務(wù)會計資料、卷宗材料，以及其他相關(guān)的資料等，對案件或糾紛等法律事項所涉及的財務(wù)問題進行解釋、說明，并作出專業(yè)判斷所形成的一種書面結(jié)論性文件。法務(wù)會計報告與財務(wù)會計報告有十分顯著的區(qū)別：
1.用途和使用者不同。財務(wù)會計報告的用途在于為投資者、社會公眾、政府機構(gòu)等利益相關(guān)者提供經(jīng)濟決策所需的相關(guān)會計信息；而法務(wù)會計報告適用于訴訟實踐，為法律事項承辦人、當(dāng)事人等提供認(rèn)定相關(guān)財會事實的專家證據(jù)。
2.反映的范圍不同。依據(jù)“會計主體假設(shè)”，財務(wù)會計報告所反映的財務(wù)事實僅局限于某一會計主體的相關(guān)經(jīng)濟業(yè)務(wù)；而法務(wù)會計報告不存在“會計主體”的限制，它是依照法律事項來劃定空間活動范圍，凡是法律事項涉及的會計事實都必須查清、核實，并向委托人報告。可見，財務(wù)會計報告與法務(wù)會計報告所反映的事實范圍差異較大。
3.內(nèi)容和格式不同。財務(wù)會計報告包括財務(wù)報表及其附注和其他應(yīng)當(dāng)在財務(wù)會計報告中披露的相關(guān)信息和資料。財務(wù)報表至少應(yīng)包括資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、現(xiàn)金流量表及所有者權(quán)益變動表。常見的財務(wù)會計報告是以格式報表為主題，表注及相關(guān)信息和資料作為輔助，其中每張報表都有固定的格式要求。而法務(wù)會計報告的內(nèi)容反映了法律事項所涉及范圍的財會事實，通常情況下，法務(wù)會計報告的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括引言、對財務(wù)會計資料的分析論證過程和最終的結(jié)論等。如果報告人占有資料不充分或資料很少，也可發(fā)表“無法作出明確結(jié)論”的報告結(jié)果。不同經(jīng)濟糾紛或案件的性質(zhì)、內(nèi)容不同，所依據(jù)的法律規(guī)范不完全一致，因此，法務(wù)會計報告沒有固定格式，通常是根據(jù)不同的業(yè)務(wù)對象和使用對象，按委托人的要求分別采用不同的格式。
4.時間要求不同。依據(jù)“持續(xù)經(jīng)營假設(shè)”、“會計分期假設(shè)”，財務(wù)會計報告作為對企業(yè)不斷發(fā)生的經(jīng)濟活動和資金運動的分期綜合反映，具有時間上的連續(xù)性。而法務(wù)會計是在涉及會計領(lǐng)域的經(jīng)濟糾紛和訴訟發(fā)生時，對財務(wù)事項中涉及的法律問題進行解釋與處理，著重于向法庭提供臨時的審計證據(jù)。
本文作者：顧持久龍思岱工作單位：上海市第一警官學(xué)校上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所
我國現(xiàn)代化建設(shè)中,經(jīng)濟立法及經(jīng)濟司法、執(zhí)法的莫大成功居至關(guān)重要的地位。現(xiàn)在,我們應(yīng)密切關(guān)注司法與執(zhí)法領(lǐng)域尚存的問題,以求改善有關(guān)工作。本文擬略議經(jīng)濟司法與執(zhí)法中的問題,并提出若干對策性建議。部抵觸造成司法上進退失據(jù)。例如,關(guān)于動遷戶的住房安置辦法,中央立法與上海立法之間就有矛盾。前者依面積補償,后者依人口補償。對不了解有關(guān)法律者,其權(quán)益往往被無端侵犯;對了解法律者,動遷主管單位與司法機制。
一、經(jīng)濟司法與執(zhí)法中的幾個主要間題。
第一,經(jīng)濟糾紛案件的內(nèi)容日益復(fù)雜化,反映市場經(jīng)濟發(fā)展的新型案件到處出現(xiàn),給司法、執(zhí)法帶來了許多困難。市場經(jīng)濟的發(fā)展,改革開放范圍的擴大與程度的加深,全國人民發(fā)展經(jīng)濟的積極性的極大調(diào)動,在使經(jīng)濟繁榮的同時,也使經(jīng)濟糾紛增多、類型更新并復(fù)雜化。如果立法工作能夠與之適應(yīng),那么對司法、執(zhí)法來說絕對必要的“有法可依”一環(huán),算是具備了。近幾年來,我國的立法工作進展極大,態(tài)勢積極,進度加快,舉世公認(rèn)。可以說,我們已從政策調(diào)節(jié)向法律調(diào)節(jié)大大前進了一步。去年以來,國家立法機關(guān)陸續(xù)修改了與市場經(jīng)濟體制密切相關(guān)的經(jīng)濟合同法、商標(biāo)法、專利法、個人所得稅法,制定和頒布了公司法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法、對外貿(mào)易法、勞動法、仲裁法等一系列規(guī)范市場經(jīng)濟主體及其行為,維護市場經(jīng)濟秩序,保護市場經(jīng)濟參與者權(quán)益的新法律,為人民法院、人民檢察院等司法、執(zhí)法,中關(guān)就束手無策。其三,法律配套欠缺。例如,刑法規(guī)定的某些罪名與市場經(jīng)濟發(fā)展后的社會關(guān)系不相適應(yīng)。《公司法》特意設(shè)立“侵占罪”以制裁“三資企業(yè)”和私營企業(yè)的雇員侵吞公司財產(chǎn),然而《刑法》迄未補充有關(guān)罪名與公司法配套,司法機關(guān)仍然難以定罪量刑。第二,部分審判機關(guān)、審判人員的能力和素質(zhì)不能完全適應(yīng)新形勢對經(jīng)濟司法與執(zhí)法工作的要求。表現(xiàn)主要是:其一、沒有嚴(yán)格按照訴訟程序辦案,本應(yīng)由經(jīng)濟審判庭和人民法庭審理的經(jīng)濟糾紛案件,交由其他庭、室和沒有審判職稱的人去辦理。其二,有的承辦人員辦案質(zhì)量不高,甚至偏袒一方,而在執(zhí)法過程中又故意顛倒寬嚴(yán)對象。其三,司法、執(zhí)法人員不足,往往因此而延緩審案或執(zhí)法時間,加深受害方受損失的程度。其四,司法、執(zhí)法人員知識欠缺,其能力與新形勢要求不盡相稱。隨著證券、期貨、房地產(chǎn)、技術(shù)、信息以及海外、港澳臺的投資參股、航運、補償貿(mào)易、國際融資租賃等方面的經(jīng)濟糾紛案件的增加,司法、執(zhí)解決經(jīng)濟糾紛案件,提供了必不可少的有力的法律武器。但是,立法工作仍然存在若干問題,計其大者為:其一,仍存法律空白,某些急需的法律尚未出臺。立法的滯后,造成不少案件審理時無法可依。其二,尚有法律矛盾,已立之法的內(nèi)司《社會科學(xué)》1995年第8期)法人員的原有知識與能力就相形見細、難于應(yīng)付了。以上兩點,往往造成司法、執(zhí)法過程中激烈爭論、各執(zhí)一辭,從而增大了難度。第三,地方保護主義嚴(yán)重,導(dǎo)致辦案人員執(zhí)法困難重重。例如,就某市法院的一項判決,執(zhí)法人員赴涉案的外地執(zhí)行時,先是當(dāng)?shù)胤ㄔ翰挥鑵f(xié)助,繼之涉案單位故意推說責(zé)任者出差外地。當(dāng)執(zhí)法人員沖破重重阻力達到部分執(zhí)法目的后,歸途中執(zhí)法警車被非法攔截,所載沒收的假冒產(chǎn)品被公然搶走,執(zhí)法人員被野蠻毆打。更為令人氣憤的是,當(dāng)進而追究豐述干預(yù)執(zhí)法、毆打執(zhí)法人員者的法律責(zé)任時,當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)竟輕描淡寫地以“毆打他人”僅處行政拘留數(shù)日,被搶之假冒產(chǎn)品則被以真品偷換從而掩蓋了搶奪贓物的罪責(zé)。如果說該案比較典型,所涉間題特別多而重要,那么,退而次之的地方保護主義影響執(zhí)法的例子,則不勝枚舉.概而言之,計有下列數(shù)類:其一,當(dāng)?shù)胤ㄔ簩λ胤ㄔ旱膱?zhí)法人員不作協(xié)助;其二,當(dāng)有執(zhí)法人員前來執(zhí)法時,故意向案犯透露風(fēng)聲,使之得以躲避執(zhí)法;其三,對本地的違法事件輕判或不判,客觀上縱容違法,從而造成有法不依或執(zhí)法不嚴(yán)。第四,觀念落后造成執(zhí)法不嚴(yán)。不少司法、執(zhí)法人員的法制觀念存在兩個方面的問題:一為法制觀念不強,不把司法、執(zhí)法當(dāng)做整個法制工作不可或缺的一環(huán),因而司法心軟、執(zhí)法手軟;二為市場經(jīng)濟法制觀念不強而計劃經(jīng)濟政策觀念未改。這就造成以下兩種情況:其一,對當(dāng)事人(包括法人),尤其是對國營企事業(yè)當(dāng)事人(包括法人)有能力履行而拒不履行或拖延履行的,抱遷就態(tài)度,不敢或不愿依法采取強制制裁措施,其二,對抗拒執(zhí)行構(gòu)成犯罪的,以紀(jì)律處分代替法律制裁,以經(jīng)濟罰款代替刑事制裁,其三,對當(dāng)事人確實無力履行的,未能依法中止或者終結(jié)執(zhí)行。第五,不少經(jīng)濟糾紛案件涉及面廣,社會影響巨大而復(fù)雜,司法、執(zhí)法上都有極大難度。現(xiàn)在,全國各地群體涉案到處發(fā)生,不少案件涉及數(shù)十人、數(shù)百人或雙位數(shù)以上的單位,處理不慎,即會引發(fā)社會危機,造成社會不穩(wěn)定。目前較多的群體涉案類型為:(1)征用農(nóng)村土地引起糾紛。如上海市松江某村253畝地被征用剩20余畝,農(nóng)民得益極少,且勞動力未妥善安排,造成村民集體圍攻鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部。后雖經(jīng)律師調(diào)解,擬經(jīng)法律程序解決,但若解決不慎,則仍會引發(fā)嚴(yán)重沖突。(2)市政動遷和安置引起糾紛。目前已發(fā)現(xiàn)多起動遷戶集體靜坐、示威事件。(3)外匯交易引起糾紛。如香港某公司在滬經(jīng)營,引起了當(dāng)事人的集體抗議。有的事件中,還發(fā)生非法扣留有關(guān)人員的事件。處理不慎,涉案雙方都可能制造社會治安問題。(4)集資不當(dāng)或非法集資引起沖突。有的地方非法集資金額已達天文數(shù)字,而案犯或已遠走高飛,或?qū)㈠X財大肆揮霍而無力償還.受害者往往數(shù)達百、千,處理不當(dāng),亦會造成人心不穩(wěn)甚至傷亡事件。(5)巨額購銷引起糾紛。如上海某廠生產(chǎn)的“紀(jì)念表”的質(zhì)量問題,黑龍江180多名消費者向上海楊浦區(qū)法院集體提訟,揚言法院如處理不妥,將采取集會等行動對付。
二、對策建議
法制與任何事物一樣,是在矛盾運動中發(fā)展的。法制包括法律及其施行,因此,法制的第一層次的內(nèi)部矛盾就是法律與法律實施中產(chǎn)生的矛盾;第二層次的內(nèi)部矛盾則是法律的內(nèi)部矛盾,法律實施(司法、執(zhí)法、守法)的內(nèi)部矛盾。筆者主要對第一層次的矛盾與第二層次中的法律內(nèi)部矛盾談幾點粗淺意見。先看法律的內(nèi)部矛盾。法律是不應(yīng)有內(nèi)部矛盾的。但是,“應(yīng)有”與“實有”總是存在距離。由于社會生活的復(fù)雜多變,由于人們認(rèn)識水平的局限,由于法律通常具有“滯后性”,“實有”的法律難免有這樣那樣的內(nèi)部矛盾。而法律發(fā)展的內(nèi)在動力,便是它的這種內(nèi)部矛盾。恩格斯談到這個問題時指出:“在現(xiàn)代國家中,法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況,不僅必須是它的表現(xiàn),而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。而為了達到這一點,經(jīng)濟關(guān)系的忠實反映便日益受到破壞。……‘法發(fā)展’的進程大部分只在于首先設(shè)法消除那些由于將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則而產(chǎn)生的矛盾,建立和諧的法律體系,然后是經(jīng)濟進一步發(fā)展的影響和強制力又經(jīng)常摧毀這個體系,并使它陷入新的矛盾……姻。我國法律的內(nèi)部矛盾主要有兩大類:其一,與計劃經(jīng)濟體制相應(yīng)的法律和與市場經(jīng)濟體制相應(yīng)的法律之間的矛盾。這種矛盾,在目前幾乎是不可避免的,因為原先的所有法律都是在計劃經(jīng)濟體制下制訂的,當(dāng)向市場經(jīng)濟體制過渡時,一方面不可能一下子廢除所有的既成法律,另一方面又制定了大批適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的法律。其二,市場經(jīng)濟立法也會有一些內(nèi)部矛盾.而為了建立健全、成熟的市場經(jīng)濟體制,這兩類矛盾都必須解決,否則,司法、執(zhí)法中的若干與此有關(guān)的難題就永無解決之日。再看法律與法律實施之間的矛盾。為議論的簡明,我把司法、執(zhí)法、守法三者,即法律實施方面的三個主要環(huán)節(jié),統(tǒng)稱為“司法”.法律與司法的矛盾是怎樣發(fā)展的呢?簡言之即:當(dāng)社會發(fā)生急劇變動時(這在革命或改革引起社會變動都一樣),人們首先要求的總是“有法可依”,即首先對“立法”提出要求。于是,新法律一件一件、一批一批地被制定出來了。在這一過程中,往往忽視了這些新制定的法律的實施,表現(xiàn)為司法不力。于是產(chǎn)生了立法與司法的矛盾。在這種情況下,人們逐漸把注意力從立法轉(zhuǎn)向司法,從而采取措施加強司法、排除司法方面的阻力,推動司法工作跟上立法工作,使整個法制建設(shè)健康地發(fā)展.而當(dāng)司法與立法大致相應(yīng)時,由于社會生活的變化、經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展,立法又顯得滯后了,法制內(nèi)部矛盾的重心又轉(zhuǎn)移到立法上。如此司《社會科學(xué)》1995年第8期)循環(huán)往復(fù),法制就不停地向更高的水平發(fā)展。根據(jù)以上思考,針對我國目前司法、執(zhí)法中的一些問題,謹(jǐn)提出以下幾點對策性建議:第一,在致力于市場經(jīng)濟立法之時,當(dāng)以相當(dāng)?shù)木?研究從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡時期兩種經(jīng)濟體制的銜接、兩種法律體系的銜接問題。我們認(rèn)為:當(dāng)前的立法重點應(yīng)是“過渡”性的立法,而不是全盤的、不顧及上述過渡的純市場經(jīng)濟的立法。這樣,也許可以減少法律內(nèi)部矛盾。第二,針對地方保護主義的猖撅,以堅決的立法措施加以打擊,為司法、執(zhí)法排除阻力。地方保護主義是小農(nóng)經(jīng)濟的產(chǎn)物,帶有封建性,與資產(chǎn)階級革命前的封建割據(jù)沒有本質(zhì)的區(qū)別。市場經(jīng)濟的發(fā)展,以統(tǒng)一的市場為前提,無市場即無市場經(jīng)濟,無統(tǒng)一市場則只有局部的地方性的市場經(jīng)濟。這在資本主義社會與社會主義社會都一樣。資產(chǎn)階級曾以鐵與火的革命手段摧毀封建割據(jù),建立全國性的統(tǒng)一市場。社會主義制度下,不再需要鐵與火的暴力去革除類似于封建割據(jù)的地方保護主義,但仍需用法制的強力去摧毀它。第三,司法、執(zhí)法人員素質(zhì)的提高,應(yīng)有制度可循、法律可循,因而關(guān)于他們的水平提高、資格認(rèn)定要制度化、法律化。我國大批司法、執(zhí)法人員大多是從各條戰(zhàn)線轉(zhuǎn)業(yè)過來的,雖然經(jīng)過了培訓(xùn),但其水平、素質(zhì)未必與審判、執(zhí)法實踐的要求相適應(yīng)。今后還將有大批人員進入司法、執(zhí)法崗位,也存在一個如何認(rèn)定其資格、適時加以考核的間題。為此,規(guī)定制度,制定法律,保證司法、執(zhí)法人員的資質(zhì)能夠適應(yīng)新形勢的要求,激勵現(xiàn)有人員努力強化、提高自己的水平,不留情地淘汰少數(shù)不合格的司法、執(zhí)法人員,已成當(dāng)務(wù)之急。第四,開展全方位的綜合治理,在法治軌道上保證社會的安定團結(jié)。社會生活的一切方面的調(diào)節(jié),都不是某種單一手段能夠完全“綜合治理”這個概念的提出,是我國政治學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)的一個重大突破。針對當(dāng)前經(jīng)濟糾紛涉案面廣、涉案人多的特點,采取綜合治理的相應(yīng)措施,可以減少司法、執(zhí)法的難度,避免不應(yīng)有的社會沖突,保證社會的安定團結(jié)。
原告：王×，某汽車運輸公司司機
被告：李×，個體工商戶
某汽車運輸公司將其所有的營運車輛根據(jù)崗位責(zé)任制的原則分配給本公司的各個司機負(fù)責(zé)，實行目標(biāo)責(zé)任制管理，每個承包司機自己負(fù)責(zé)養(yǎng)護、維修，每月向公司上交2000元，其余歸己。其中司機王×在駕駛自己承包的一輛卡車在運行中，被個體戶李×強行將車扣下，理由是王×所在公司與李×有債務(wù)糾紛。經(jīng)協(xié)商無效，王×以原告身份向法院提起訴訟，請求判令被告返還汽車，并賠償損失4000元。此案經(jīng)法院審理，認(rèn)定汽車的所有權(quán)屬汽車運輸公司，王×與公司屬于內(nèi)部承包關(guān)系，無權(quán)直接對外行使權(quán)利，最后以王×不具備主體資格為由裁定駁回王×的起訴。王×不服，以其對汽車享有財產(chǎn)權(quán)提起上訴。市中院法院審理后認(rèn)為，王×作為司機，其從事單位正常崗位工作過程中因單位公車與他人發(fā)生經(jīng)濟糾紛，應(yīng)由其單位負(fù)責(zé)解決，王×直接作為原告起訴于法無據(jù)，裁定駁回上訴，維持原裁定。
[評析]
針對本案中王×是否具備主體資格，理論上存在兩種爭議：
一種觀點認(rèn)為：王×具備原告資格，盡管汽車所有權(quán)不屬于王×所有，但被告李×的行為已經(jīng)直接侵害了王×的合法權(quán)益，李×的行為與王×具有一定的利害關(guān)系。
另一種觀點認(rèn)為：王×不具備原告資格，李×的行為與王×沒有直接的利害關(guān)系，王×承包運輸公司的汽車，運輸公司應(yīng)當(dāng)保證王×使用其公司的汽車正常營運，公司因自己與別人的債務(wù)糾紛導(dǎo)致不能滿足王×的汽車營運，應(yīng)由公司對王×承擔(dān)責(zé)任，王×無權(quán)向李×請求賠償。
筆者同意第二種觀點。
因為：合格原告的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括兩方面的內(nèi)容：一是合格原告或合格原告所保護的人必須與被告存在爭議的民事法律關(guān)系，如侵權(quán)案件中原告與被告之間必須有侵權(quán)與被侵權(quán)的關(guān)系，合同糾紛中的原告與被告之間存在有合同關(guān)系等；二是合格的原告必須以自己的名義依法向法院起訴，并主張自己或自己所保護的人享有爭議民事權(quán)利。
2010年上半年。本院各部門的大力支持下，院黨組和分管院長的正確領(lǐng)導(dǎo)下。庭緊密結(jié)合“人民法官為人民”和“守業(yè)服務(wù)年”主題實踐活動，圍繞深入推進“社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項重點工作的要求，能動司法，服務(wù)大局，妥善審理各類民商事案件，有針對性的開展調(diào)研工作，努力改革審判管理和抓好隊伍建設(shè)。全庭同志的共同努力下，較好的完成了上半年各項工作任務(wù)。
一、以社會矛盾化解為目標(biāo)。
2010年截止6月30日。二審案件37件）與去年同期相比收案數(shù)量增加了5件，庭新收案件39件（其中一審案件2件。增幅為14.7訴訟標(biāo)的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與相比，下降大幅度較大，減幅達57.7連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結(jié)34件，結(jié)案率為68未結(jié)案件中部分是近期新收案件，局部在公告送達和司法鑒定期間，局部案件在做雙方調(diào)解工作。已結(jié)的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2與去年同期改判率下降了10個百分點。調(diào)解、撤訴案件共7件，占21.2與去年基本持平，相比提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東內(nèi)部糾紛和激進借款擔(dān)保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。民商事案件審理中，庭始終以服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處置好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處置涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進程的推進，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力發(fā)生的糾紛和改制后因?qū)ν鈧鶆?wù)的承擔(dān)而引起的糾紛，轉(zhuǎn)變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛?quán)的借貸糾紛和國有企業(yè)破產(chǎn)案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權(quán)借貸案件數(shù)量雖呈下降趨勢，但各方利益抵觸加劇，利益平衡難度加大，特別是債權(quán)轉(zhuǎn)讓順序被認(rèn)定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調(diào)。庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，強調(diào)對不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)順序進行嚴(yán)格審查的同時加大運用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革發(fā)明良好的資產(chǎn)環(huán)境。對國有企業(yè)破產(chǎn)案件，庭通過對不服破產(chǎn)裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調(diào)加強對下級法院審理此類案件的指導(dǎo)和監(jiān)督，強調(diào)在案件審理中要加強與政府部門協(xié)調(diào)配合，要指導(dǎo)企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產(chǎn)，積極預(yù)防破產(chǎn)中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護穩(wěn)定角度動身審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表示為公司股東內(nèi)部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處置不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進而會不同水平地影響市場秩序的穩(wěn)定。處置公司內(nèi)部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹(jǐn)慎干預(yù)的審判理念，對中小股東提起的知情權(quán)、盈余分配等訴訟，既注重協(xié)調(diào)司法介入與公司自治之間的關(guān)系，同時也注意公司利益和中小股東合法權(quán)益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛中，小股東秦玉林因滿意公司不分配利潤，與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預(yù)公司自治權(quán)，依照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權(quán)。如果判決采用訴請又有利于對中小股東合法權(quán)益的維護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調(diào)解方案反復(fù)做股東之間調(diào)解工作，庭領(lǐng)導(dǎo)也多次參與協(xié)調(diào)，最終以其他股東收購該小股東股份形式調(diào)解結(jié)案，既保護了中小股東權(quán)益、維護了公司的穩(wěn)定和正常經(jīng)營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾抵觸。三是以平等維護為前提，慎重行使自由裁量權(quán)，公平審理違約責(zé)任糾紛。審理各種類型合同違約糾紛中，庭嚴(yán)格適用合同法及其相關(guān)司法解釋和最高法院指導(dǎo)意見的規(guī)定，以促進交易、規(guī)范市場秩序為指導(dǎo)理念，涉及合同撤銷、變卦或解除的訴訟中審慎適用情勢變卦原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的依據(jù)公平原則，同時結(jié)合案件的實際情況確定是否變卦或者解除。主張違約損失賠償?shù)脑V訟中，依法分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格依據(jù)違約事實和違約責(zé)任，合理行使自由裁量權(quán)，公平認(rèn)定違約金數(shù)額。
二、能動司法。推動社會管理創(chuàng)新
一是緊跟省委決策布置。庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保證和服務(wù)工作的牽頭部門，助推全省七個系統(tǒng)國企改革。依照本院年初重點工作任務(wù)分解方案的安排布置。征求本院相關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，制定了關(guān)于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保證和服務(wù)的實施方案》明確了工作的宗旨、內(nèi)容、任務(wù)分工、工作方法和工作要求。依照實施方案的工作方法，庭走訪了七個系統(tǒng)的相關(guān)政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關(guān)推進七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務(wù)和司法保障的方向和思路。省委省政府對全省推進七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進行動員部署后，庭及時起草并報經(jīng)院領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后下發(fā)了本院《關(guān)于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保證和服務(wù)工作的通知》對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務(wù)提出了具體要求。二是加強溝通協(xié)作，融入大局，共同推進全省經(jīng)濟發(fā)展。庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發(fā)展的目標(biāo)，充分發(fā)揮民商事審判職能服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務(wù)全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保證廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經(jīng)濟跨越發(fā)展。庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保證廳開展小額擔(dān)保逾期貸款的催收工作，依法保證和促進我省小額擔(dān)保貸款在推動守業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對平安市場規(guī)則建設(shè)的引導(dǎo)作用，加強與保監(jiān)局、平安行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進我省平安行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。庭推動下，院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強合作交流機制的備忘錄》明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)研討交流、聯(lián)合開展調(diào)研、建立聯(lián)合調(diào)解機制、建立案件料理協(xié)助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當(dāng)?shù)馗髌桨补韭?lián)合座談會，就平安合同糾紛案件中保險人的說明義務(wù)、投保人的告知義務(wù)、平安人的合同解除權(quán)行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與平安行業(yè)如何共同服務(wù)全省經(jīng)濟發(fā)展進行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點，支持和推動企業(yè)守業(yè)投資。商事審判工作與經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展息息相關(guān)，商事審判更多的解決企業(yè)、公司法人經(jīng)濟糾紛。庭一充分運用商事審判掌握的經(jīng)濟形式和規(guī)律，方面結(jié)合全省法院開展的守業(yè)服務(wù)年”活動。通過依法平等維護投資者的合法權(quán)益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，庭結(jié)合審判實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點，深入企業(yè)，走訪座談，協(xié)助企業(yè)掌握經(jīng)營規(guī)律，指導(dǎo)企業(yè)依法回避經(jīng)濟糾紛，切實擔(dān)負(fù)起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營提供司法保證和有效司法服務(wù)的職能作用。
三、注重實效。
年初我庭針對審判實踐反映進去的問題確定了以下幾個調(diào)研任務(wù)：1平安合同糾紛中關(guān)于平安人是否告知義務(wù)的認(rèn)定和交通事故責(zé)任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛?cè)N情形下平安公司對人身傷亡是否承擔(dān)賠償責(zé)任。針對法院受理國有企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，深入調(diào)研的基礎(chǔ)上爭取出臺平安糾紛審理相關(guān)指導(dǎo)意見；2為配合省委關(guān)于國企改革的決策布置。庭要求在去年組織開展的破產(chǎn)案件審理情況調(diào)研的基礎(chǔ)上再進一步深入調(diào)研，出臺案件審理的具體指導(dǎo)意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；3針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機構(gòu)與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，組織開展了atm機銀行卡存款糾紛中存在問題調(diào)研，調(diào)研基礎(chǔ)上，出臺審理相關(guān)案件的指導(dǎo)意見。從上半年完成的情況看，三項調(diào)研前期任務(wù)均基本完成，平安合同糾紛的調(diào)研已經(jīng)完成資料收集工作；atm機銀行卡存款糾紛調(diào)研演講已完成；國有企業(yè)破產(chǎn)案件審理指導(dǎo)意見已基本成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關(guān)部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調(diào)研任務(wù)：1對《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進行調(diào)研，向最高法院反饋了相關(guān)意見和建議；2向最高法院報送了至五年全省法院受理和審結(jié)金融糾紛案件數(shù)量統(tǒng)計和審理情況；3向最高法院報送了以來民商事審判工作相關(guān)情況，詳細反映了當(dāng)前民商事審判工作中存在困難和問題，并相應(yīng)的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。4針對最高法院《關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調(diào)研，形成調(diào)研演講報最高法院，為完善相關(guān)司法解釋提供素材和資料。
四、加強審判管理。保證公正廉潔執(zhí)法
一是制定并完善各項審判管理制度。庭進一步修訂了民二庭審判管理細則》完善了從收案到結(jié)案過程中每一個步驟的順序要求和時限要求，使民商事審判各項工作有章可循。為強化審判管理。對每一個階段工作嚴(yán)格控制時間進度，提高案件審判各環(huán)節(jié)的運轉(zhuǎn)效率。其次為保證庭務(wù)工作能得到及時布置，有序開展，有效落實，制定了民二庭庭長辦公會規(guī)則》明確了庭長辦公會的任務(wù)和主要職責(zé)，明晰了內(nèi)部任務(wù)分工和決策程序。再次為確保案件的審判質(zhì)量，庭繼續(xù)堅持并完善庭務(wù)會疑難案件研究制度和庭長指導(dǎo)監(jiān)督制度。充分發(fā)揮庭務(wù)會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處置案件提供參考。同時通過庭長親自擔(dān)任審判長審理重大疑難復(fù)雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導(dǎo)和監(jiān)督合議庭審判，強化管理。二是加強學(xué)習(xí)培訓(xùn)，全面提高審判人員綜合素質(zhì)。一方面我庭結(jié)合院機關(guān)開展的人民法官為人民”主題實踐活動，加強了政治理論學(xué)習(xí)，進一步深化了以“依法治國、執(zhí)法為民、公平爭議、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”為主要內(nèi)容的社會主義法治理念，增強了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，庭通過選派人員參與最高法院和國家法官學(xué)院業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提升審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，庭選派了1名同志參與國家法官學(xué)院與美國天普大學(xué)司法培訓(xùn)合作項目的學(xué)習(xí)；2名同志參與全國法院民事證據(jù)實務(wù)培訓(xùn)班；1名同志參與破產(chǎn)法論壇研討；1名同志參與全國商事審判研討會。三是加強廉政建設(shè)，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關(guān)系的深刻變化，商事審判工作的環(huán)境變得更加復(fù)雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。庭特別注重抓好法官隊伍的紀(jì)律作風(fēng)和廉政建設(shè)，不時加大教育力度，引導(dǎo)全庭人員加強自我約束，從思想上、行動上嚴(yán)格要求自己，規(guī)范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴(yán)格自律。
完成好本職工作的同時。盡管人員有限，庭還積極承擔(dān)最高法院和本院黨組交辦的各項工作任務(wù)。5月份我庭承辦了最高法院在江西召開的全國法院買賣合同司法解釋研討會會務(wù)工作。庭領(lǐng)導(dǎo)的周密布置、精心安排下，全庭同志齊心協(xié)力下，較圓滿的完成了各項會務(wù)工作，保證了會議順利召開，得到最高法院的肯定和其他兄弟法院的一致好評。根據(jù)院黨組安排，庭承擔(dān)起為七個系統(tǒng)國企改革服務(wù)的對外聯(lián)絡(luò)和資料報送工作，及時向七個系統(tǒng)改革辦報送了本院相關(guān)工作動態(tài)和信息。由于我庭在全省國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作中突出的表示，庭被評為全省國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作先進集體。
回顧上半年。取得了一些成績。但也存在著一些問題，庭較好地完成了各項工作任務(wù)。如辦案效率有待進一步提高，調(diào)研工作還需要進一步抓緊，盡快轉(zhuǎn)化出調(diào)研成果，為大局服務(wù)方式方法有待進一步創(chuàng)新等等。這些問題還需要我下半年的工作中切實加以改進。
關(guān)鍵字：當(dāng)庭宣判 法律及政策 理論研究 立法例 問題 建議
一、關(guān)于當(dāng)庭宣判①的法律及政策依據(jù)
截止2003年4月14日，②我國現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋中，明確規(guī)定有“當(dāng)庭宣判”四個字的有：《中華人民共和國民事訴訟法》第134條第2款；《中華人民共和國刑事訴訟法》第163條第2款；最高人民法院《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序?qū)徖淼娜舾梢?guī)定》第45條；最高人民法院《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條；最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第20條；最高人民法院、最高人民檢察院、司法部三家聯(lián)合的二個司法解釋，《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》第10條、《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第8條；
最高人民法院院長肖揚于1998年12月2日所作的《全面推進人民法院各項工作為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供有力的司法保障》報告明確提出，“要逐步提高當(dāng)庭宣判的比例，不能當(dāng)庭宣判的，開完庭后要盡快合議，盡快宣判，不要拖很長時間，以防背后交易，淡化庭審效果，影響裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的綱要》第12條指出，“人民法院開庭審理的案件，應(yīng)當(dāng)逐步提高當(dāng)庭宣判率。”
根據(jù)以上不完全的統(tǒng)計，可以得出：當(dāng)庭宣判制度已經(jīng)是我國訴訟法上的一項重要制度。同時，也是最高人民法院在當(dāng)前以及今后一段時間內(nèi)大力提倡和鼓勵的一項制度。
二、關(guān)于我國當(dāng)庭宣判的理論研究
據(jù)筆者對相關(guān)網(wǎng)站及核心期刊③的查閱，學(xué)者以及司法工作者對該問題研究者甚少。筆者只查到了五篇論文，即楊建明先生的《提高當(dāng)庭宣判率的對策探討》、朱效良先生的《對目前當(dāng)庭宣判的幾點思考》、金廣良、王俊武二先生的《影響當(dāng)庭宣判的幾個因素》、方金剛、劉濤二先生的《當(dāng)庭宣判背后的理由》和薄繼山先生的《當(dāng)庭裁判率低的原因及其對策》等。
對學(xué)術(shù)著作，筆者翻閱了：譚兵主編《民事訴訟法學(xué)》（法律出版社1997年版），該書第十四章第一節(jié)“裁定與裁定結(jié)案”（第402頁）、第三節(jié)“判決與判決結(jié)案”（第412至416頁）中對當(dāng)庭裁判沒有論述；劉家興主編《民事訴訟法學(xué)教程》（北京大學(xué)出版社2001年重排版），在第二十二章第一節(jié)“判決”（第190至196頁）、第二節(jié)“裁定”（第196至201頁）中對當(dāng)庭裁判也沒有論述；作為研究訴訟法學(xué)的大家的張衛(wèi)平先生在其所著的《訴訟構(gòu)架與程式》（清華大學(xué)出版社2000年版）、肖建國先生著的《民事訴訟程序價值論》（中國人民大學(xué)出版社2000年版）中對當(dāng)庭裁判制度根據(jù)本沒有涉及；我的學(xué)兄溫樹斌教授，在與其同事所著的《走向司法公正-民事訴訟模式研究》（廣東人民出版社2001年版）中對當(dāng)庭宣判制度也沒有述及。
司法工作者對此的研究更少。
三、立法例上對當(dāng)庭宣判制度的考察-以民事訴訟法上的裁判為中心
1、我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法。①該法第223條第2款規(guī)定：“宣示判決應(yīng)于辯論終結(jié)之期日或辯論終結(jié)時指定之期日為之。”第3款規(guī)定：“前項（指第2款，筆者所加）指定之宣示期日，自辯論終結(jié)時起，不得逾五日。”
2、德意志聯(lián)邦民事訴訟法。②該法第310條[宣判期日]規(guī)定：
（1）判決應(yīng)當(dāng)在言詞辯論終結(jié)的期日、或在隨即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特別是由于案情復(fù)雜困難而有必要時外，不得定在三周以外。
（2）判決不在言詞辯論終結(jié)的期日宣誓時，判決在宣誓時應(yīng)作成完全的形式。
3、法國新民事訴訟法典。③該法典第450條規(guī)定：“如判決不能當(dāng)場宣告，為對案件進行充分的評議，判決得推遲至法庭庭長指明的期日宣告。”
4、日本新民事訴訟法。④該法第251條[宣判期日]第1款規(guī)定：“宣布判決，應(yīng)當(dāng)在囗頭辯論終結(jié)之日起兩個月以內(nèi)進行。但是，案件復(fù)雜或有特殊情況，則不在此限。”
5、俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法。⑤該法第190條規(guī)定：“審判組織在判決書上簽字之后回到審判庭，審判長或人民陪審員在庭上宣布法院判決。然后由審判長說明判決的內(nèi)容、上訴的程序和期限。”
從上述大陸法系主要國家民事訴訟法關(guān)于宣判的規(guī)定，可以看出：法國、俄羅斯民事訴訟法明確規(guī)定了當(dāng)庭宣判制度。臺灣地區(qū)、德國則以言詞辯論終結(jié)日為宣判日，該規(guī)定為當(dāng)庭宣判制度的規(guī)定。⑥
日本新民事訴訟法則沒有規(guī)定當(dāng)庭宣判制度，只規(guī)定了定期宣判制度。但筆者認(rèn)為，從訴訟法理論上理解，當(dāng)庭宣判也是在“囗頭辯論終結(jié)之日起二個月內(nèi)”作出的，因此，得出當(dāng)庭宣判也是日本民事訴訟法上的一項制度的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)沒有太大的爭議。
上述分析說明，當(dāng)庭宣判制度，與我國同屬大陸法系的其他國家的民事訴訟法上也有明確的規(guī)定。
四、當(dāng)庭裁判制度存在的主要問題-以民事訴訟為考察對象
如前所述，當(dāng)庭宣判制度是我國民事訴訟法上的一項重要制度。但存在的問題主要有：1、對何種案件可以當(dāng)庭宣判，對何種案件不能當(dāng)庭宣判。2、當(dāng)庭宣判制度的程序保障。該二個問題我國民事訴訟法沒有作具體規(guī)定。本文列舉的其他國家和地區(qū)的民事訴訟法對此規(guī)定也不明確。因此，對上述二個問題有探討的必要。現(xiàn)分述如下：
（一）對何種案件適宜于當(dāng)庭宣判
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》將民事案由分為四部分五十四類300種。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，⑦對普通程序?qū)徖淼陌讣挥袑σ呻y、復(fù)雜、重大或者新類型的案件，合議庭認(rèn)為有必要提交審判委員會討論決定的；合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；合議庭認(rèn)為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應(yīng)當(dāng)由審判委員會討論決定的民事案件，應(yīng)當(dāng)定期宣判。
而對除上述三種案件外的其他案件，則應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判。
根據(jù)最高人民法院《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭收到起訴狀經(jīng)審查立案后，認(rèn)為事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的經(jīng)濟糾紛案件，可以適用簡易程序進行審理。對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣鶕?jù)《經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》第21條的規(guī)定，調(diào)解達不成協(xié)議的，審判員可以當(dāng)庭宣判。
（二）當(dāng)庭宣判制度的程序保障
盡管最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）已于2002年4月1日起施行，但各級人民法院對此的執(zhí)行不力。與當(dāng)庭宣判制度相關(guān)的有，舉證期限制度、人民法院認(rèn)為審理案件需要調(diào)查的證據(jù)的范圍、證據(jù)交換制度、當(dāng)庭證據(jù)認(rèn)證制度等。具體而言：
1、人民法院的審判人員并沒有依據(jù)證據(jù)規(guī)定第33條-第36條規(guī)定的舉證期限制度讓當(dāng)事人舉證，仍沿用民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》的規(guī)定的讓當(dāng)事人開庭提交證據(jù)，或者在法庭上提出新的證據(jù)。更有甚者，庭審已經(jīng)結(jié)束，當(dāng)事人仍有證據(jù)提供，且仍要質(zhì)證，并可能作為判決的事實依據(jù)。這就使得當(dāng)庭裁判成為一句空話。
2、證據(jù)規(guī)定第15條明確規(guī)定了人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，即人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)范圍。第17條明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請人民法院調(diào)查證據(jù)的范圍。對上述二條應(yīng)當(dāng)理解為，除上述二條外，其他證據(jù)均應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供。但在實踐中，人民法院超出該范圍調(diào)查取證的情形比比皆是。這使得本應(yīng)是當(dāng)庭裁判制度保障的制度，成為當(dāng)庭宣判制度的障礙。
3、證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的證據(jù)交換制度，本是最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第五條第7項規(guī)定的證據(jù)交換制度的具體化和發(fā)展，也是當(dāng)庭宣判制度的程序保障制度。但實踐中，人民法院的審理人員并沒有根據(jù)證據(jù)規(guī)定第37條-第40條的規(guī)定進行證據(jù)交換。此為其一。即使進行證據(jù)交換，也使得證據(jù)交換等同于開庭審理，使得庭前交換證據(jù)成為訴訟前的另一個訴訟程序，增加了訴訟的繁雜。此其二。根據(jù)證據(jù)規(guī)定第38條第2款前段的規(guī)定，人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。而司法實務(wù)上，對交換證據(jù)之日后，當(dāng)事人仍有提供證據(jù)的，而審判人員仍要組織當(dāng)事人進行證據(jù)交換。其弊端如上所述。
4、根據(jù)證據(jù)規(guī)定第五部分，“證據(jù)的審核認(rèn)定”的相關(guān)規(guī)定的精神，筆者認(rèn)為，當(dāng)庭認(rèn)定證據(jù)應(yīng)是其應(yīng)有之義。最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第12條前句更是明確規(guī)定“經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，能夠當(dāng)即認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)即認(rèn)定”。但在法院庭審過程中，當(dāng)庭認(rèn)定證據(jù)的效力十分少見，對造成該現(xiàn)象的原因不是本篇短文的范圍，故不述及。同時，即使當(dāng)庭認(rèn)證，也是只對證據(jù)的真實性進行，而不是從證據(jù)的三性，即真實性、關(guān)聯(lián)性和合法上作出對證據(jù)的認(rèn)定。①真實性是指由證據(jù)本身所體現(xiàn)的形式、思想內(nèi)容在審判上對反映案件事實所具有客觀上的本質(zhì)屬性。證據(jù)具有真實性，只是說明其具有法律上的真實性。②具有真實性的證據(jù)，只有與案件爭議事實之間具有關(guān)聯(lián)性和合法性時，才能作為定案的根據(jù)。因此，只認(rèn)定證據(jù)的真實性，沒有法律上的意義。
五、提高當(dāng)庭裁判率的幾點建議
提高當(dāng)庭裁判率，涉及當(dāng)前理論界熱衷于討論的司法制度改革的深化，同時，也包括人民法院內(nèi)部的諸項制度的改革。但因筆者水平所限，不探討如此大的制度重構(gòu)問題。從頭到尾只是談一些具體制度的適用及個人的理解。因此，筆者所探討的當(dāng)庭裁判制度是從微觀上進行的。提出的建議也肯定是微不足道的。但為了這篇小文的完整，也試圖提出如下建議：
其一，要不折不扣地執(zhí)行現(xiàn)行有效的法律及司法解釋的規(guī)定，就能提高當(dāng)庭裁判率。
其二，要扎扎實實地下苦功夫，學(xué)習(xí)現(xiàn)行的法律及司法解釋，并在實踐中不斷提高適用的能力。特別是一些理論上方面的討論，對提高理論水平及法律的適用能力將大有好處。
其三，要有法律、司法解釋的空隙中，發(fā)現(xiàn)問題所在，進行改革，在實踐中大膽進行試用，創(chuàng)造出經(jīng)驗，并為最高人民法院所采納。此為，法律適用之最高境界。
作者：孫瑞璽，1965年出生，漢族，山東省壽光市人，山東達洋律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)民商法碩士研究生。
注釋：
① 筆者認(rèn)為當(dāng)庭裁判與當(dāng)庭宣判是同一概念。因此，本文將二者不作區(qū)分。
② 根據(jù)“法律之星”2003年第2期數(shù)據(jù)更新光盤，文件截止日期為2003年4月14日統(tǒng)計得出。
③ 主要的網(wǎng)站有“人民法院報”網(wǎng)、法律圖書館網(wǎng)、中國政法大學(xué)訴訟法網(wǎng)、中國民商法律網(wǎng)、北大法律信息網(wǎng)等。核心期刊主要有“法律適用”、“法商研究”、“河北法學(xué)”等（自2002年至今）。
① 張知本主編、林紀(jì)東續(xù)編：《最新六法全書》，大中國圖書公司，中華民國八十五年修訂版。
② 謝懷試先生譯：《德意志聯(lián)邦民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版。
③ 羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版。
④ 白綠弦編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版。
⑤ 張西安、程麗莊譯：《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法執(zhí)行程序法》，中國法制出版社2002年版。
⑥ ⑤ 筆者認(rèn)為，對此可以理解為當(dāng)庭宣判。因為，這二個國家或者地區(qū)民事訴訟法均規(guī)定了與期日宣判并列的另一個規(guī)定，即辯論終結(jié)時的指定期日。該指定期日，應(yīng)理解成我國民事訴訟法第134條第2款后句規(guī)定的定期宣判。
⑦ 第12條規(guī)定：“合議庭應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的權(quán)限，及時對評議意見一致或者形成多數(shù)意見的案件直接作出判決或者裁定。但是對于下列案件，合議庭應(yīng)當(dāng)提請院長決定提交審判委員會討論決定：
（一）擬判處死刑的；
（二）疑難、復(fù)雜、重大或者新類型的案件，合議庭認(rèn)為有必要提交審判委員會討論決定的；
（三）合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；
（四）合議庭認(rèn)為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應(yīng)當(dāng)由審判委員會討論決定的案件。“
① 反對者可能認(rèn)為，上述證據(jù)的三性規(guī)定在證據(jù)規(guī)定的四部分（質(zhì)證）中的第50條。是當(dāng)事人對證據(jù)質(zhì)證的對象與內(nèi)容，而不是審判人員對證據(jù)進行認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因為，證據(jù)規(guī)定第五部分（證據(jù)的審核認(rèn)定）對證明要求及證據(jù)的審查判斷均作了明確的規(guī)定，這才是證據(jù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為，證據(jù)的三性不僅是質(zhì)證的對象與內(nèi)容，更是審判人員對證據(jù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因為，證據(jù)能否成為裁判依據(jù)，其最根本的標(biāo)準(zhǔn)仍是真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。證據(jù)規(guī)定第五部分所確立的內(nèi)容是證據(jù)三性適用的具體化，而不是對三性的否定。
1999年最高人民法院（以下簡稱最高院）《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》頒布實施10年后，最高院于2009年4月24日頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（5月13日起施行，以下簡稱司法解釋）。
此司法解釋是對《合同法》合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應(yīng)對，其注重針對性，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴(yán)謹(jǐn)、明確、具體可行。當(dāng)前，國際金融危機引發(fā)的矛盾糾紛逐漸轉(zhuǎn)化為各類訴訟糾紛案件進入司法領(lǐng)域，給人民法院的審判、執(zhí)行工作帶來新的挑戰(zhàn)。司法解釋的出臺，有助于明晰合同訂立、效力、履行、終止、違約責(zé)任等一系列法律問題，妥善解決合同領(lǐng)域的經(jīng)濟糾紛。
合同訂立：樂觀其成
曾有一段時期，我國對經(jīng)濟合同的簽訂采取嚴(yán)格的“要式”管理，即必須以書面形式達成，否則司法實踐中不予確認(rèn)，這種“要式”傳統(tǒng)一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認(rèn)當(dāng)事人達成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認(rèn)合同效力。
最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當(dāng)事人、合同標(biāo)的和數(shù)量，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立，除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認(rèn)合同成立的方法，比如允許從當(dāng)事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當(dāng)事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當(dāng)事人交易習(xí)慣的確認(rèn)等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態(tài)度。
其中，以“行為推定”的方式確認(rèn)合同成立具有重要的實踐意義。曾發(fā)生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關(guān)廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發(fā)貨，運費自理。”A市水泥廠接信后即發(fā)貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產(chǎn)生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達成，從而使實踐中大量的事實合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。
合同效力：保護善意方利益
司法解釋重點對格式條款的效力進行了認(rèn)定和解釋，如果提供格式條款方?jīng)]有盡到《合同法》規(guī)定的提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對方?jīng)]有注意到免責(zé)條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應(yīng)得到法院的支持。
總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴(yán)格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認(rèn)定有效。比如，在對無權(quán)人簽訂的合同效力認(rèn)定上，允許被人以實際履行合同的行為表達追認(rèn)意思；對因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強制性規(guī)定”。
合同履行：妥善解決債務(wù)清償問題
在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規(guī)定外，均為關(guān)于債權(quán)債務(wù)清償?shù)膶嶓w性規(guī)定。這反映了在當(dāng)前金融危機深化的經(jīng)濟背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務(wù)清償順序等重要問題已引起司法機關(guān)的重視。
“欠債還錢，天經(jīng)地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業(yè)卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設(shè)法逃債。司法解釋規(guī)定，債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人均有權(quán)提起撤銷權(quán)訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。
金融危機發(fā)生后，許多經(jīng)濟主體陷入經(jīng)營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權(quán)的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當(dāng)債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
合同權(quán)利義務(wù)終止：允許情勢變更
“情勢變更”指的是合同依法成立后，發(fā)生了不可預(yù)見，且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事情，動搖了合同訂立的基礎(chǔ)。在此情況下，應(yīng)允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規(guī)定。“情勢變更”原則也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規(guī)范更加接近，而這個原則的確立，實際上也是司法機關(guān)應(yīng)對金融危機的積極對策。
但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認(rèn)合同履行的真實經(jīng)濟背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當(dāng)，也可能淪為當(dāng)事人肆意毀約的借口，破壞正常的經(jīng)濟秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權(quán)提出了相當(dāng)高的要求。為此，最高院相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受采訪時表示，必須嚴(yán)格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風(fēng)險之間的區(qū)別，對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準(zhǔn)，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。
違約責(zé)任：注重違約金的公平性
司法解釋對違約責(zé)任的規(guī)定主要集中在違約金問題上。實踐中常見的問題表現(xiàn)在對違約金設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)過高，從而造成不公平的后果。例如，某標(biāo)的額為10萬元的買賣合同糾紛，當(dāng)事人約定遲延履行違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日2000元，即每日為標(biāo)的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務(wù)被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。類似的案例在實踐中屢見不鮮，法院在處理這類問題也處于兩難境地。
關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)；經(jīng)濟糾紛來源；防治措施
建筑施工企業(yè)點多面廣，一般中型企業(yè)就幾十個項目部，有直屬的，也有掛靠的，有些企業(yè)為了追求產(chǎn)值和管理費，往往以優(yōu)惠的政策和較低的管理費用,吸納了一些實力差，管理水平低，不了解底細的項目部，由于沒有制定較完善的管理制度，從經(jīng)濟上制約不了這項目部。有些項目經(jīng)理惡意的在外面亂打欠條，以企業(yè)的名義騙取供貨商的信任，賒取材料，有些甚至以本工程的名義賒取材料后倒賣，供貨商多次索要材料款而拒不支付，致使供貨商將項目經(jīng)理和企業(yè)一并告上法庭，法院以項目經(jīng)理欠債屬于職務(wù)行為為理由，在本項目經(jīng)理無償還能力時，由公司承擔(dān)連帶責(zé)任支付欠款。使較多企業(yè)都不明不白地吃了不少虧，有的給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失。還有一些項目經(jīng)理挪用工程資金或者在工程資金不到位的情況下，拒付、拖欠民工工資，造成民工到企業(yè)、到政府集體上訪，給企業(yè)造成不良的社會影響。相當(dāng)多的建筑企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，整天忙于應(yīng)付由于管理不善、亂簽合同、亂蓋公章給企業(yè)帶來了各種糾紛，在外東躲，哪有精力再抓企業(yè)的經(jīng)營管理，造成企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營惡性循環(huán)。
由以上可見，建筑施工企業(yè)經(jīng)濟風(fēng)險主要來源由過去的替人擔(dān)保貸款、拖欠工程款轉(zhuǎn)變?yōu)轫椖拷?jīng)理的經(jīng)濟行為，不管是善意的還是惡意的，其經(jīng)濟行為都會影響到公司的經(jīng)濟利益。因為他們的經(jīng)濟行為在一定范圍內(nèi)得到了法律的認(rèn)可，即可以認(rèn)定為職務(wù)行為，法律上稱其為“企業(yè)表見人”，即從表面上看起來他們可以代表企業(yè)從事經(jīng)濟活動，但實質(zhì)上有些構(gòu)成表見，有些不能構(gòu)成表見。目前在我國法律上對表見還沒有明確的定義，只能由法官依據(jù)原被告出示的證據(jù)及案件的具體情況加以判定。
要避免企業(yè)的經(jīng)濟風(fēng)險，企業(yè)的經(jīng)營管理者及主要部門負(fù)責(zé)人要明確項目經(jīng)理及公司對外從事經(jīng)濟活動的人員，具有什么樣的權(quán)利，對它們的經(jīng)濟行為應(yīng)該付什么樣的責(zé)任及用什么樣的方法來約束他們的權(quán)利和增強對企業(yè)的責(zé)任心。然而我們明白了建筑施工企業(yè)的主要經(jīng)濟風(fēng)險來自表見人，就應(yīng)對表見人的構(gòu)成、具體表現(xiàn)有充分地了解和采取有效的措施加以防范，就可以達到企業(yè)增效，項目增收，避免企業(yè)的經(jīng)濟損失的目的。
1項目負(fù)責(zé)人及企業(yè)對外從事經(jīng)濟活動人員構(gòu)成表見人最主要的要素
企業(yè)人指由企業(yè)指定的（一般為書面委托）自然人或單位代表企業(yè)在某一項目，在約定的時間及地點參與經(jīng)濟活動，是一種顯而易見的合法的活動。其在委托范圍內(nèi)產(chǎn)生的一切后果，由委托人承擔(dān)。
表見人可以理解為，沒有經(jīng)過企業(yè)授權(quán)或已超越授權(quán)范圍、期限的單位或個人，以企業(yè)的名義與他人從事經(jīng)濟活動，而他人依法有理由相信未經(jīng)授權(quán)或已超越授權(quán)范圍、期限的單位或個人有權(quán)，企業(yè)要對單位和個人的經(jīng)濟行為向他人承擔(dān)責(zé)任。
由上可見，構(gòu)成表見人最主要的要素為“他人依法有理由相信”。依法，指法律上認(rèn)可的證據(jù)，《中華人民共和國合同法》第19條規(guī)定，行為人沒有權(quán)，超越權(quán)或權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)，該行為有效。也提到有理由相信。條款中的行為人指未經(jīng)授權(quán)，或已超越授權(quán)范圍、期限的單位或個人。被人指企業(yè)，相對人指他人或第三人、合同的另一方。對以上條款也可以這樣理解，只要相對人能拿出有效的證據(jù)表明自己是有理由認(rèn)定行為人有權(quán)，法庭將判定該行為有效，構(gòu)成表見行為。構(gòu)成“依法有理由相信”的表現(xiàn)形式，在建筑施工企業(yè)中有很多種，現(xiàn)舉例說明：
1.1客觀存在的形式。可以理解為相對人并不知道企業(yè)是否委托，但有事實存在的理由。例如：某項目負(fù)責(zé)人沒有得到企業(yè)的法人委托書，但他在全權(quán)管理某一工程，在工地入口處門頭上有某公司某項目部的標(biāo)牌，并且在辦公室內(nèi)管理人員一覽表中項目經(jīng)理是他并有照片，他以企業(yè)的名義在外賒欠建筑材料，供貨商來工地送貨并收取欠條時，通過一覽表確認(rèn)他是項目負(fù)責(zé)人，認(rèn)為他出示的欠據(jù)可以代表某公司，為有效憑證，關(guān)鍵在供貨商已確認(rèn)這項工程是某公司所承建的工程，并確認(rèn)給他打欠條的項目經(jīng)理可以代表某公司，構(gòu)成表見行為。盡管某公司認(rèn)為自己沒有授權(quán)該工程的項目負(fù)責(zé)人賒欠材料，但事實上他的行為已構(gòu)成職務(wù)行為。目前各地許多建筑施工企業(yè)都遇到了類似的問題，并且有相當(dāng)一部分吃了官司。而作為表見人的項目負(fù)責(zé)人卻都躲得遠遠的，任憑企業(yè)上法庭或者被執(zhí)行。
1.2由于企業(yè)管理上的漏洞造成表見形式可以分為以下幾種情況：
①時效無期限。主要發(fā)生在工程項目由項目承包人承包，且工程建設(shè)資金不到位的情況下，而且普遍存在與建筑行業(yè)中，具體表現(xiàn)為工程項目承包人賒欠建筑材料、設(shè)備時，相對人對其不信任，要求其出具企業(yè)的介紹信，而企業(yè)在出具介紹信的時疏忽了最主要的兩點即工程的名稱和有效的期限，致使項目經(jīng)理長期受益于這封介紹信，賒欠建筑材料，甚至掛靠其他建筑施工企業(yè)后賒欠的材料在不能償還債務(wù)時，債權(quán)人把介紹信作為重要的物證，把項目經(jīng)理和出具介紹信的公司一并送上法庭，法庭往往把此判定為表見行為。
②無范圍無對象的即成委托授權(quán)行為。主要表現(xiàn)在企業(yè)公章、合同章、財務(wù)專用章等管理不嚴(yán)，有的企業(yè)為了方便業(yè)務(wù)人員聯(lián)系工程，給其開了較多的加蓋企業(yè)印章的空白介紹信、空白法人委托書，空白的工程合同，持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明，有些人惡意利用這些空白函件騙取工程，賒欠材料、另立賬戶、設(shè)立分支機構(gòu)、提供擔(dān)保甚至抽逃工程資金、給企業(yè)造成了巨大的經(jīng)濟損失。
③有范圍有對象的但無控制的授權(quán)行為。企業(yè)在授權(quán)時明確了工程名稱、工程地點、授權(quán)人及授權(quán)范圍，但缺乏監(jiān)督機制造成失控。例如：某企業(yè)在外地承接了一項工程，并將其承包給某人，簽訂了內(nèi)部經(jīng)濟技術(shù)承包協(xié)議書，雙方約定的條款很多，后又為其成立的分公司，刻制了分公司的印章。某人又同一位項目經(jīng)理簽訂了承包協(xié)議書，但在施工過程中，由于管理混亂，人工、材料浪費驚人。加之業(yè)主以部分材料款抵工程款，工程發(fā)生了嚴(yán)重虧損，難以支付民工工資及賒欠的建筑材料，造成民工集體到政府上訪，阻塞交通。該工程承包人避而遠之，對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)只好帶著錢給民工發(fā)公資。在后面的一年里，公司先后收到50多份法庭傳票，并派人去處理該工程的官司，工程所欠材料及人工費均由項目經(jīng)理在欠據(jù)上簽名。項目經(jīng)理作為第一被告，企業(yè)作為第二被告被送上法庭，法院開庭時，項目經(jīng)理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個人填寫的委托書，認(rèn)定其為職務(wù)行為。法院認(rèn)定分公司公章、委托書有效，自然判定企業(yè)償還債務(wù)。項目經(jīng)理揮霍工程資金，倒賣建筑材料，亂給自己找來的民工頭打條子，到頭來卻不負(fù)任何法律責(zé)任，這就是無控制授權(quán)造成的惡果。由于逐級授權(quán)，或項目經(jīng)理發(fā)現(xiàn)項目工程嚴(yán)重虧損，為了逃避個人責(zé)任，在空白信函上偷蓋了分公司的印章，構(gòu)成了表見，成功地逃避了經(jīng)濟責(zé)任。
2不構(gòu)成表見的行為種種
判定是否構(gòu)成“表見行為”充要條件為：“依法有理由相信未經(jīng)授權(quán)的單位和個人有權(quán)”，關(guān)鍵在于“依法”和“有理由”，依法指相對人是否有在法律上站得住腳的證據(jù)，有理由可理解為客觀存在。例如：某項目部原掛靠在甲公司承包工程，在某供貨商處賒欠過材料，后又掛靠乙公司承包了工程，但未在供貨公司購買材料，由于項目經(jīng)理拖延支付材料款，被供貨商告上法庭，乙公司受連帶責(zé)任。乙公司提出，供貨商出具欠條為項目部在甲公司承建某工程時所欠，不應(yīng)追究乙公司的法律責(zé)任。應(yīng)追究甲公司的法律責(zé)任，該行為對甲公司構(gòu)成表見，對乙公司不構(gòu)成表見。又比如某項目經(jīng)理在甲公司承建某工程時在某供貨商處購買過材料，工程完工后被甲公司解聘，又到乙公司承包工程，又到原供貨商處賒欠材料，供貨商認(rèn)為，該項目經(jīng)理還是甲公司的（甲公司社會信譽較好，乙公司較差），就同意賒欠材料，后來該項目經(jīng)理拖欠貨款不支付，被供貨商連同甲公司一并告上法庭。法庭判決甲公司不承擔(dān)連帶責(zé)任，原因是供貨商沒有檢查該項目經(jīng)理真實身份及沒有核實材料使用工程由哪個公司承接。屬忽視審查而相信該項目經(jīng)理對甲公司還有權(quán)，不構(gòu)成甲公司的表見。
還有一個例子就是某行為人為賒取建筑材料而冒充某公司員工，供貨商不信，某人就說可用電話與某公司經(jīng)理聯(lián)系，聯(lián)系結(jié)果是對方稱某人為自己公司的項目經(jīng)理或材料員，同意委托前去賒欠材料，于是供貨商信以為真，材料被提走，經(jīng)多次催要工程款未果，于是供貨商就將某行為人與某公司一并告上法庭。最終某公司不負(fù)法律責(zé)任，行為人沒有出示某公司法人委托書、介紹信等具有法律效力的文書證明，而是憑借一個電話，就輕信了行為人，屬“沒有法律依據(jù)，沒有理由相信行為人”，不屬于表見。
是否構(gòu)成表見，要看其認(rèn)定的相對人是否有可靠的法律依據(jù)，理由是否充分，如果只憑行為人口頭說明或以舊有身份來確認(rèn)都是無效的。例如某項目經(jīng)理在甲公司多年，長期以來的一直由某供應(yīng)商供應(yīng)某種建材，信譽一直很好，雖然沒有甲公司的書面委托，但管理上已經(jīng)存在一種委托關(guān)系。供貨商有理由相信該項目經(jīng)的行為有效。某一項目經(jīng)理一年換一個公司掛靠，供貨商搞不清楚，形成了一種較復(fù)雜的關(guān)系，要視具體情況加以區(qū)分。
3表見的防范措施
建筑施工企業(yè)在正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)提高各級經(jīng)營管理者的法律意識和風(fēng)險意識，增加企業(yè)員工的法律常識，加強對項目經(jīng)理的普法教育，堅持依法經(jīng)營，照章辦事，健全各項規(guī)章制度，從根本上杜絕表見的行為的發(fā)生。
3.1完善制度，選擇好項目經(jīng)理，把好每道關(guān)口。
形成表見的糾紛，構(gòu)成他人“依法有理由相信”的證據(jù)往往是企業(yè)證照、公章、合同章、財務(wù)專用章、法人委托書、稍有疏忽，就可能引來官司。因此，企業(yè)要建立完善的、操作性強的管理制度，項目經(jīng)理或他人外出聯(lián)系工程需要借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書副本時，不能隨意交給他人，應(yīng)由公司派相關(guān)部門的人員攜帶前往，并建立借出回收登記制度，需要以上證件的復(fù)印件時，應(yīng)該針對具體的工程，在復(fù)印件上注明并加蓋公司印章，注明日期并建立檔案，不注明具體工程和日期是很危險的，他人可以拿著這些東西到處招搖撞騙。
對于公章、合同章、財務(wù)專用章的管理，要明確審批權(quán)限，做到一章一請示，一章一登記。公章一般應(yīng)該由公司辦公室專人管理，下班后應(yīng)放入保險柜中，因為公章被盜用后自登報聲明前發(fā)生的一切后果將有公章所在單位承擔(dān)。加蓋公章的批準(zhǔn)權(quán)限一般為公司的總經(jīng)理，他人需要開據(jù)介紹信、證明等函件時，一定要問得清清楚楚，有必要的還要親自打電話落實，用詞要嚴(yán)謹(jǐn)，不可由他人寫作，以防止他人增加內(nèi)容，可產(chǎn)生時間效應(yīng)的一定要注明時效期，一般情況下最好不要開據(jù)空白介紹信。
法人委托書是行為人代表企業(yè)行使受權(quán)范圍內(nèi)職權(quán)的重要依據(jù)，因此從委托書的格式上，不應(yīng)用便函，或隨意打印，應(yīng)為紙質(zhì)較好印刷廠專門印刷的專用委托書，明確被授權(quán)人的姓名、職務(wù)、授權(quán)事宜、時限，一樣都不能少，并由企業(yè)法人親筆簽名，法人代表出差時，應(yīng)請示后才可加蓋私章，并做好電話請示紀(jì)錄，這樣做得好處是當(dāng)事人一方面按制度辦事，另一方面也同時保護自己，如果不加以請示，擅自做主加蓋公章、私章，出了問題很難說清。加蓋公章時最好留有只有蓋章人自己才能識別的標(biāo)記，以方便以后辨認(rèn)真假。
合同章是企業(yè)經(jīng)營中的重要工具，法律上的重要證據(jù)，更要嚴(yán)格控制，審批權(quán)限為總經(jīng)理。保管人員為合同管理部門的負(fù)責(zé)人，最好不要交與行辦室和公章一同管理，否則很容易混淆在什么場合用什么印章，合同章是專用在工程合同和協(xié)議書上的，一般情況下，必須有合同管理部門評審合同總經(jīng)理親自過目簽字后方可加蓋合同章，也要盡量避免總經(jīng)理不管合同，不親自過目簽字，由合同管理人員加蓋私章的做法，一旦出了問題，合同管理人員無法推卸自己的責(zé)任。同時也免不了這樣的責(zé)任，給企業(yè)造成損失不說，還使自己丟了飯碗，還有可能負(fù)法律責(zé)任。合同章也要做到不見總經(jīng)理簽字不蓋章，并建立合同蓋章登記制度。
財務(wù)專用章是公司財務(wù)收支的重要工具，同時也是法律上的重要證據(jù)。其審批的權(quán)限應(yīng)該為公司的財務(wù)主管或財務(wù)總監(jiān)。財務(wù)專用章使用頻繁，一般由財務(wù)總管或財務(wù)總監(jiān)負(fù)責(zé)，對外出據(jù)欠條或能形成法律文件時應(yīng)該請示總經(jīng)理，平時使用時也要做到一章一登記。
建立嚴(yán)格的規(guī)章制度，但是還要靠人來操作，因此，印章的操作者應(yīng)具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)，應(yīng)具備一定的學(xué)歷，有一定的工作資歷和處理各種具體事務(wù)的分析和判斷能力。合同章的管理者同樣應(yīng)具備的各種能力，要具備合同法及相關(guān)法律的知識，能夠進行合同評審，檢查出合同擬訂條款中的不合法、不合理條款并給予更正，明白如何利用合同條款保護企業(yè)的合法權(quán)益。
印章的管理者除了具備較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，更重要的一點是對企業(yè)忠誠，不謀私利，忠實地執(zhí)行公司的制度，當(dāng)好總經(jīng)理的參謀。有些表見官司正是因為總經(jīng)理的一時疏忽，簽了字，印章管理者不認(rèn)真審查內(nèi)容而造成的官司。出事后追究不了印章管理者的責(zé)任，但是給企業(yè)帶來了不可挽回的損失。因此，在本文提到對“企業(yè)忠誠”而不是對“某一個人忠誠”。
3.2加強合同管理，實行風(fēng)險抵押承包制度
《合同管理制度》在企業(yè)的管理手冊中都有，但相當(dāng)一部分施工企業(yè)是流于形勢，一是具體的內(nèi)容不全，二是對違犯規(guī)章制度的人并沒有預(yù)防措施和可操作的處罰手段。從以上分析中可以看到建筑施工企業(yè)構(gòu)成經(jīng)濟風(fēng)險的主要來源是項目部，就應(yīng)該對項目經(jīng)理建立一種激勵和約束機制，約束機制中以風(fēng)險抵押為主要手段，公司在于業(yè)主簽訂施工合同前，先與項目經(jīng)理簽訂風(fēng)險承包合同，合同內(nèi)容應(yīng)該具備明確雙方關(guān)系、確定經(jīng)營方式和范圍、承包方式、甲乙雙方的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系、債權(quán)、債務(wù)關(guān)系、工程資金結(jié)算、變更和終止、違約責(zé)任等。同時簽訂抵押協(xié)議，抵押可以分成三種形式，一是現(xiàn)金抵押，按工程總造價的5%到10%交納現(xiàn)金。二是房產(chǎn)抵押，將項目經(jīng)理本人的房產(chǎn)證交給公司并簽訂房產(chǎn)抵押協(xié)議書，去房產(chǎn)部門辦理房產(chǎn)抵押手續(xù)。三是機動車輛的抵押，憑機動車輛的抵押協(xié)議書到車管部門辦理抵押手續(xù)。
實行風(fēng)險抵押承包責(zé)任制度可以有效地約束項目經(jīng)理的各種行為，但這也不是唯一有效的手段，還要和其他防范措施一并使用才能取得杜絕表見行為的效果。
3.3加強工程管理做好成本預(yù)控和階段性控制
加強工程管理是防止建筑施工企業(yè)經(jīng)濟風(fēng)險的根本，工程質(zhì)量是企業(yè)的生命，工程質(zhì)量一旦發(fā)生大問題，對企業(yè)是致命的打擊，造成項目經(jīng)濟風(fēng)險的最大化，安全生產(chǎn)文明施工同樣對企業(yè)經(jīng)濟利益至關(guān)重要，發(fā)生一起重大的傷亡事故，直接經(jīng)濟損失就是幾十萬。因此，加強工程管理，是防止企業(yè)經(jīng)濟風(fēng)險首要的任務(wù)，由此可見，防止企業(yè)經(jīng)濟風(fēng)險，杜絕表見糾紛的發(fā)生，不是企業(yè)哪一個部門的職責(zé)，而是企業(yè)管理人員的共同職責(zé)。
事實證明，凡是給企業(yè)造成較多的經(jīng)濟糾紛的項目部，大都是管理混亂，工程質(zhì)量差，成本消耗高的項目部，因此做好工程成本的預(yù)控和階段性的控制也是至關(guān)重要的。工程成本的預(yù)控，應(yīng)該從工程的成本分析入手，確定工程的最佳控制成本，也就是與項目經(jīng)理簽訂目標(biāo)成本，列出成本控制表，將建筑材料、人工工資等，工程所發(fā)生的費用分類、分項計算出來，同中標(biāo)的預(yù)算成本相對照，再根據(jù)市場實際材料價格，人工工資等確定最佳的控制成本，利潤指標(biāo)。
在施工階段，根據(jù)工程進度對照成本進度表，所有分類、分項成本支出均不得大于成本控制指標(biāo)，否則，不予支付工程進度款。工程進度的核定，一定要有專人把關(guān)，施工現(xiàn)場審核，不允許有作假現(xiàn)象存在。嚴(yán)格按工程進度撥付工程款、材料款的支付，由項目經(jīng)理根據(jù)工程進度中各種材料的需求量，報材料計劃及購貨地點，由公司控制支付。防止挪用工程款，即使打欠條也是在公司的嚴(yán)密監(jiān)控下進行。
對于掛靠的項目部，更要嚴(yán)加管理，前面我們所說的建筑施工企業(yè)的主要經(jīng)濟風(fēng)險來源于項目部，確切地說，更大的經(jīng)濟風(fēng)險來源于掛靠的項目部，掛靠的項目部經(jīng)營管理水平低，專業(yè)管理人員不配套，打一槍換一個地方，不考慮嚴(yán)重后果。有些項目經(jīng)理惡意制造經(jīng)濟糾紛。對這些項目部，企業(yè)要派專人進行管理，控制工程成本。杜絕管理漏洞，達到企業(yè)和項目經(jīng)理雙贏的目的。
3.4加強工程資金管理，防止挪用資金
許多建筑施工企業(yè)，特別是實行經(jīng)濟技術(shù)承包的工程，工程資金失控也是造成企業(yè)承擔(dān)經(jīng)濟風(fēng)險的主要原因之一。有人認(rèn)為，項目經(jīng)理承包經(jīng)營，又交了風(fēng)險抵押金，不必過多的管理他們的財務(wù)。因此，有些項目經(jīng)理誤導(dǎo)業(yè)主，一是說把工程款打到項目經(jīng)理個人賬戶上就代表公司了，二是說工程款打到公司賬戶上，公司會挪用，工程交不了工。因此，業(yè)主直接撥款給項目經(jīng)理。加之資金不到位的工程較多，會產(chǎn)生拆東墻補西墻的做法，挪用本工程款支付其他，本工程賒欠材料、人工工資較多，造成經(jīng)濟糾紛，構(gòu)成表見行為，企業(yè)受損。
因此，無論什么樣的項目部，工程款必須進公司帳戶，再由公司審查后撥付項目部，監(jiān)控工程資金流向，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。另外，在與業(yè)主簽定工程施工合同時，要有個約定，工程款不進入公司帳戶，所發(fā)生的一切法律責(zé)任由業(yè)主負(fù)責(zé)。還要注意一個問題，在選擇投標(biāo)工程和投標(biāo)項目部時，對資金不到位的工程，不能選擇沒有經(jīng)濟實力的隊伍承擔(dān)施工，否則后患無窮。
建筑施工企業(yè)是一類管理較復(fù)雜的特殊企業(yè)，加之建筑市場開放后，施工隊伍流動性大，企業(yè)內(nèi)部管理人員流動性大，因此，只有加強管理，不能賦予管理人員過多的經(jīng)濟權(quán)利，要設(shè)法降低施工隊伍的流動率，不要隨意接受不明底細的施工隊伍，加強企業(yè)用工交流，加強對行為人的監(jiān)控，包括已離開企業(yè)的行為人的監(jiān)控，使企業(yè)經(jīng)濟風(fēng)險降到最低限度。
合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的才能對當(dāng)事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢﹖當(dāng)事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力。《民法通則》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當(dāng)事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過流階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準(zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當(dāng)時法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維護結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點的一連串的合同關(guān)系，因為以買賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時應(yīng)遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，保護經(jīng)濟合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，最終促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發(fā)展共同促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當(dāng)前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護社會經(jīng)濟秩序外，還著重強調(diào)了要保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟糾紛時應(yīng)與立法原則一致，也應(yīng)該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補辦的，應(yīng)維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預(yù)售未預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價被償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產(chǎn)或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認(rèn)為像有類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質(zhì)量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時也應(yīng)考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
