時間：2023-08-07 17:31:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律文化的構成，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】犯罪構成/裁判規范/模型/原型
我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規則之懲罰——以始終保持規則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規范之性質，即刑法規范不僅是行為規范，而且是裁判規范，更是一種文化規范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規范的特征加以界定，現引注如下：“刑法規范從現象上或表現形式看，是一種裁判（審判）規范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規范”，“刑法規范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規范，即刑法規范作為行為規范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規范的實質是國家認可的文化規范在刑法上的反映。文化規范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業上、交易上等的要求而規律個人的規范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統法理學對法律規范模式即假定——后果的理解過于籠統含糊，沒有區分法律規范的行為規范性、裁判規范性和文化規范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規范的文化規范性為基點，而展開對其行為規范性和裁判規范性加以論述的。
刑法之行為規范一般是禁止性規范，它用以約束所有人，規制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態和程序之下的法律規制對象——所有民眾之時，就發現了一個悖論性的尷尬：絕大多數蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發的守法者。可以看出，不同文明樣態之法律及其前瞻性發展對人們行為的規制正是通過這種途徑發揮作用的。
現代刑法區別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現代法治國的刑法規范是真正徹底的裁判規范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規范的裁判規范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規范！
二
上面談到嚴格意義的裁判規范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規定了這項原則。
即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]
由此可見，罪刑法定之確立根據在于樹立刑法規范的裁判規范性，以約束、規范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規定、對犯罪構成要件的規定、對具體犯罪的規定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規定中就演變為成立該犯罪的基本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。
這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規定在其它法律法規之中，如大多數行政犯的空白罪狀規定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）。可見，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。
法律規定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統一。”（注：陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現象循著既定的觀念往里裝就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規范以徹底裁判規范性而用以規制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。
三
在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。
一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規定能夠施用于現實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發現，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋。”[7](p.490-491)而在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發，細究其內部構造，復歸于整體。
以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科以刑法對犯罪之規定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規定為據，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區分。而個罪間的區分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件。”[9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現約束、規制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區分，如作為裁判依據的法律尚不能將個罪加以區分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區分，怎能區別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規范對司法裁判者的必然要求。刑法規范作為行為規范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規范作為裁判規范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。
傳統刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當的，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統刑法學對客體要件界定為“刑法所規定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護的合法權益；客觀要件，是指刑法所規定的危害社會的行為；主體要件，是指刑法所規定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；主觀要件，是指刑法所規定的主觀心理狀態，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）
司法裁判者通過其創造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規定亦具有相同功能。
四
由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）
模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現也常使司法裁判者們為之氣結。
刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。”[11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據社區主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。
工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]
【參考文獻】
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關鍵詞：文化共核 文化差異 美國模范刑法典 跨文化翻譯
一.法律文化與法律英語
“所謂‘法律文化’，是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度或者人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。”一方面，起源于中華法系、建立在大陸法系基礎之上具有鮮明社會主義特色的中國法律與起源于中世紀日耳曼習慣法和諾曼王朝國王法院的判例、以英美資本主義國家為代表的英美法系存在著巨大的文化差異；另一方面，“在全人類的文化中，存在著共同的核心，換言之，各種文化相覆蓋的部分就是文化共核。”不同國家在長期的生產生活中，隨著交往的不斷擴大及加深，對世界的各個方面形成了一定的共識。而基于法律方面共識所形成的各種法律文化相覆蓋的部分就是“法律文化共核”。
眾所周知，語言與文化是密不可分的，它們相互依賴并互相影響。法律英語與法律文化的關系亦是如此。法律英語，作為ESP的分支學科之一，無論是在詞匯、語法和語域還是在語篇、體裁及技巧等方面都存在著不同于日常英語的特色。對非以英語為母語的學習者而言，法律英語在每一個層面都浸透及彰顯著英美等國家的法律特色。從文化語言學的角度來看，一方面，法律英語不僅僅是英語國家法律文化的重要組成部分，是其賴以形成和傳承的形式與手段，它還從各個方面體現了英語國家法律文化并對其形成與發展起著積極的推動作用；另一方面，法律英語又是英語國家法律文化的產物，英語國家法律文化，作為法律英語存在的背景條件，無時無刻不對其進行著滲透和制約。因此，法律英語的翻譯不僅僅是一種語言轉換，也是一種法律文化的轉換，是一種跨法律文化的交際活動。
二.從《美國模范刑法典》看法律文化對法律術語的影響
如上所述，中國法律與英語國家的法律（以英美為代表）既存在著“法律文化共核”，又存在著巨大的“法律文化差異”，而這種差異又在其各自法律語言上打上了深深的烙印。對此，筆者擬結合《美國模范刑法典》對其進行簡要剖析：
建立在大陸法系基礎上深受前蘇聯刑法理論及研究模式影響的中國現行刑法與源于英國普通法的美國刑法從立法到司法都存在著巨大差異。諸如，在美國，法官具有較大的自由裁量權，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪認定上，美國刑法注重定性，其犯罪圈劃得相當寬泛，就連很多在中國刑法中違反治安管理條例的行為也都被認定為犯罪。《美國模范刑法典》第104條將犯罪分為“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四類就是對此的集中體現。然而，歷來以制定法為主體的中國刑法在認定犯罪時，雖然也重定性，但更重定量、重結果。這體現在《中華人民共和國刑法》中大量如“后果特別嚴重”及“數額特別巨大”等規定中。換句話來說，我國的犯罪圈相對較小，因此，在《中華人民共和國刑法》中不存在類似上述分類，即使在目前的刑法理論界，開始有學者提出“重罪與輕罪”的分類，但與上述分類亦不完全對應。又如，中國刑法受幾千年封建刑法及前蘇聯社會主義刑法的影響，強調義務及維護社會秩序的功能。因此，中國刑法采取的是同時具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體及犯罪主觀方面的耦合式犯罪構成，并突出犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性。而美國刑法則更突出強調權利、平等及刑法保障人權的功能。因此，美國的犯罪構成為雙層次結構：其一，犯罪的實體要件，這包括《美國模范刑法典》第2.01-2.03條所規定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，責任充足條件，即各種合法辯護的排除。分析上述兩種犯罪構成體系，可知，一方面，二者之間存在“文化共核”，例如都對精神上的障礙以及行為人的年齡予以了考慮；但同時二者之間又存在著“文化差異”，如《美國模范刑法典》中有關“culpability”的具體規定和中國刑法中的相關規定存在著很多不同之處，而這無疑造成了法律術語的不對應。
三.法律術語跨文化翻譯策略――以《美國模范刑法典》為例
法律文化之間的相似性使不同國家法律術語之間的轉換成為可能，而法律文化之間的差異性又使得這種轉換變得尤為困難及復雜。對此，筆者認為，任何法律術語都是其法律文化的一部分，任何法律術語的意義都直接或間接地反映了一種相應的法律文化，而最終也只能在與該術語相應的法律文化中得出其真正的含義。具體而言，可以通過探討及比較源語與譯入語法律文化間的“共核”及“差異”，將法律術語具體分為以下三類并對其采取不同的翻譯策略：
其一，基本對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征時，或者當A具有B所有的特征而B具有A中所有的本質特征及絕大多數的非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為基本對等詞。這類詞匯無疑是比較容易翻譯的。對此，絕大多數學者建議采用直譯的方法。但實際上，這樣的做法卻并非完全妥當。誠然，在“文化共核”的情形下，準確有效的翻譯成為可能并變得相對簡單，在大多數情況下，采用直譯的方法也確實能夠完成翻譯的目標，如對“casual relationship between conduct and result”一詞的翻譯，雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確提出“因果關系”這一概念，但在中國刑法理論卻一直都對“危害行為與危害結果之間的因果關系”予以強調。因此，雖然中美刑法中“因果關系”的含義不盡相同，但直譯無疑可以完成功能對等的既定目標。但在另外一些情況下，直譯卻不是有效的翻譯。如對“voluntary act”一詞的翻譯。雖然中美刑法采取了不同的犯罪構成體系，但在現代社會普遍強調“人權”及“自由”這一文化背景下，雙方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行為”才可能成立犯罪這一“共性”，這也就成為“基本對等詞”成立的重要前提。基于此，很多譯者將其直譯為“自愿行為”，這一翻譯雖不能說錯誤，卻不甚恰當。一方面，“自愿行為”一詞容易產生歧義，其所對應的是“不自愿行為”， 而通過將“voluntary act”一詞置于《美國模范刑法典》這一具體語境下，可以得知其實際內涵為排除了“反射動作、痙攣、無意識或睡眠中的身體動作、處于催眠狀態中的動作、由催眠中的暗示所引起的動作以及非基于行為人的意思活動或者意思決定而做出的有意識或者習慣性的其他身體動作”以及不作為之外的行為。雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確規定與之相對應的詞匯，但是根據刑法理論中有關“危害行為”的論述，即“危害行為，指得是在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜，有作為與不作為兩種基本表現形式”，我們可以得知，其與“危害行為”的表現形式之一“作為”具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征，二者為“基本對等詞”。因此，筆者認為，沒有必要再通過直譯的方式創設出一個新的并且可能產生歧義的詞匯，可以直接在探析兩國文化的前提下，在譯入語中找出源語的功能對等詞。
其二，部分對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B的絕大多數本質特征及部分非本質特征相同時，或者當A具有B的所有特征而B僅具有A的絕大多數本質特征及部分非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為部分對等詞。在這種既存在“文化共核”又存在“文化差異”的情形下，翻譯則變得相對棘手。一個比較典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二詞。正如上述，中美兩國法律文化的差異導致了犯罪分類的不同。《美國模范刑法典》根據刑期將犯罪明確分為四類；而《中華人民共和國刑法》則從犯罪主觀方面的角度將犯罪分為“故意犯罪”和“過失犯罪”兩類。這無疑是兩種不同的分類。因此，之前的學者在翻譯“felonies”及“misdemeanors”時，往往根據其字面含義將其譯為“重罪”及“輕罪”。然而，這樣的翻譯并不妥當。雖然在當今中國刑法理論中，有刑法學者主張將犯罪分為“重罪”及“輕罪”以更好地區分不同性質的罪犯，但結合《美國模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定為重罪，或者可處以（死刑或者）未適用加重刑期之規定1年以上監禁刑的實質犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘misdemeanor’的實質犯罪”。而在中國刑法理論中，對于“重罪”及“輕罪”的劃分標準則不盡相同，一般認為，應當判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪為重罪，應當判處不滿3年有期徒刑的為輕罪。這種刑期上限的不同正是對中美刑法中“犯罪圈”大小的直觀反映。如果我們簡單地將“felonies”和“misdemeanors”譯作“重罪”與“輕罪”，則無疑會產生誤解。因此，筆者建議，在翻譯時，可以對其予以限定，將其譯為“法定重罪”及“法定輕罪”似更為恰當。
其三，不對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B僅有某些相同的本質特征或者沒有相同的本質特征時，或者當A具有B的全部特征而B僅具有A的某些本質特征或者不具有A的任何本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為不對等詞。不對等詞的產生及存在正是對不同法律文化差異最直接及最鮮明的體現。而對于這類詞匯的翻譯無疑是最困難的。對此，筆者建議在忠實源語法律文化的前提下，靈活地采用釋義、譯借及創造新詞等方法。例如，對于“petty misdemeanors” 一詞的翻譯，即可通過直譯的方式直接創造在美國刑法規范中存在而在中國刑法文化中不存在的新詞。根據《美國模范刑法典》，可以得知其具體內涵為“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘petty misdemeanors’的實質犯罪，或者依照本法典以外的制定法可處以最高不超過1年的監禁刑的實質犯罪”。鑒于在中國刑法文化中，目前尚不存在與其基本或部分對等的詞匯，因此，我們可以直接將其譯為“輕微罪”，這樣既能給讀者以直觀的印象，亦不會產生誤解。當然，根據之前的分析，為了保證其與“felonies”和“misdemeanors”二詞翻譯的統一，如將其進一步限定為“法定輕微罪”則更為恰當。又如，對于“violations”一詞的翻譯則可以采取釋義的方法。犯罪圈大小的不同，導致在中國刑法及刑法理論中并不存在“violations”這類的犯罪，而如果僅通過直譯的方式將其譯作“違反行為”則無疑忽視該詞在《美國模范刑法典》中的實際內涵，即“本法典或者本州其它制定法規定為‘violation’，或者僅可以處以罰金、罰金和沒收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法規定犯罪不構成實質犯罪，本法典或者其它制定法規定的不產生有罪認定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”。基于此，筆者認為，可以通過使用中文中相關詞匯將“violations”的意圖含義表達出來，即將之釋義為“不產生實質犯罪法律后果的法定非實質犯罪”。當然，雖然使用釋義的方法，可以幫助譯入語的讀者更好地理解源語法律術語的含義，而不是僅停留在表面意思，從而提高了可讀性，但是一般在這種情況下，譯者需特別謹慎，盡可能地掌握第一手材料，正確的理解源語文化中源語的真正內涵。
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犯罪是一個重要的法律問題，在今天行為是否構成犯罪是以國家的法律為標準來判定的；法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰；但是犯罪并不單單是一種法律問題，犯罪是一種復雜的社會現象，行為是否被認定為犯罪，受著該國國家類型、立法當時的政治、經濟形勢、法律文化傳統以及刑法時代思潮的強烈影響，把握基本質應該從更深刻的，社會角度入手，評判標準也不應單是法律，還應將一定的歷史、道德、甚至社會心理等因素納入進來，基于此，筆者把犯罪分為法定之罪與自然之罪。法定之罪即法律規定為犯罪，自然之罪即在一個社會狀態中，某種行為成為人們心中所共認的犯罪行為，它不以法律的規定為評判標準，而是只要某種行為嚴重沖擊了某種社會秩序，被人們普遍認為應該受到處罰即為犯罪行為，就將其歸屬到犯罪的范疇，而不問該行為是否被法律認定為是犯罪。從這一角度，罪與非罪可分為法定之罪與非罪，自然之罪與非罪。本文也正是從這一角度對罪與非罪的界限加以討論。
【關鍵詞】：犯罪、法定之罪、自然之罪、罪的本質
追溯犯罪的根源、深思罪何以為罪、把握罪的要素、便可以理解何為“自然之罪”。從根源上看，犯罪不是來源于法律，因為，在原始社會法律產生之前，便已有了犯罪。“存在先于本質。”事物的性質作為一種存在，在人們認識它、然后為它定性之前就已經存在了。同樣，罪在法先，無罪無法；侵害在先，防衛在后。國家產生后，為了打擊、預防犯罪，維護公正、秩序，才制定刑法。所以，不能單以刑法是否規定為犯罪去評價行為罪與非罪，因為自然之罪的存在并不取決于是否被政府或公眾認為是犯罪。每個社會都固有其特定秩序。與此相適應就形成了作為判斷善惡基礎的價值體系。該種價值體系在還沒有法律出現的社會中，往往體現為一定的道德規范、道德觀念、社會善惡心理、風俗或宗教思想，該社會也正是以這種手段去維護其內部秩序的規范、穩定。一旦出現某種悖亂，并超出了社會可以容忍的限度、或者說對社會秩序造成的危害達到了一定或者嚴重的程度，這種行為就被認定為犯罪。由此可見，犯罪的本質在于對社會的嚴重危害，構成自然之罪的關鍵便在于此。所謂自然之罪是從犯罪的本質，或者說是以社會標準對行為的評價。一行為縱使不違反法律，但只要它嚴重地危害了社會，它便構成犯罪；同樣，行為雖形式違法，卻實無危害，雖法律規定為犯罪，也不為犯罪，更不應負刑事責任，受刑罰處罰。鑒于對比，我們將法定之罪定義為刑法規定的犯罪，應承擔刑事責任，受刑罰處罰的行為。無法無罪，以法律作為定罪的主要標準，乃是法定之罪的主要特征。當然，因為刑法規定了罪行法定的原則，為了形式公正，在司法實務中應在自然之罪指導下，以法律評價行為，正確貫徹罪刑法定原則與不枉不縱的刑法政策。
一、自然之罪與法定之罪劃分的理論基礎及意義
（一）理論基礎與必要性
將犯罪作此劃分是有足夠的理論支撐的。功利主義法學學者邊沁指出：“根據討論的題目不同，這個詞的意義也有所區別。如果這個概念指的是已經建立的法律制度那么不論基于何種理由，犯罪都是被立法者禁止的行為。如果這個概念指的是為創建一部盡可能好的法典而進行的理論研究，根據功利主義原則，犯罪指一切基于可以產生或者可能產生某種罪惡的理由而人們認為應當禁止的一切行為。”眾所周知，嚴重的社會危害性乃是犯罪的最本質特征。所以立法概念的依據無疑是社會危害性。基于這一點，筆者將犯罪劃分為自然之罪與法定之罪。另外，法學理論研究的任務是指導立法、司法工作。所以說立法、司法工作的科學化有賴于法學理論的發展進步。法律關于犯罪的規定要想隨著社會的發展變化而不斷保持其科學性、合理性，就應適時地、適當地轉變其對各種行為的認識，以一定的標準動態地認定行為罪與非罪。筆者所作的上述劃分，主要是表明哪些行為應被立法規定為犯罪或者哪些行為不應被規定為犯罪的層面上講的。指導立法是這一劃分的目的與存在價值。
刑法理論中存在著普通法犯罪與制定法犯罪，自然犯與法定犯的劃分，擔憂都存在著不足。因為前一種劃分在中國是行不通的，因為我國刑法確立了罪行法定原則不允許依法理等做出判決。其次，他要求法官具備較高的道德和專業素質，二者在中國當代是不具備的。“自然犯是指即使不由刑法規定的罪，行為本身就會受到社會倫理的非難。”“法定犯是指根據刑法作為犯罪處罰時才受到非難的行為。”但這種劃分的“自然犯”的定義過于寬泛，沒能將一般的違法行為與嚴重的犯罪行為區分開來。所以，筆者認為提出自然之罪與法定之罪的劃分是非常必要的。
（二）劃分意義
1、有利于進一步理解犯罪的概念、本質，并且可以進一步理解傳統刑罰理論中關于犯罪三大特征之間的關系，明確他們之間各自在犯罪理論中的地位和作用。
2、這一劃分的主要意義在于對形勢立法，尤其是對犯罪規定的指導行為的社會危害性不但是客觀的，而且是可變的。為了適應社會生活，保護社會關系，隨著社會危害性的變化，立法機關應在立法上及時對此做出反應。這又包括三個方面：一、廢，即廢除刑法對于那些義務社會危害性或者危害性已變輕微的行為罪的評價；二、改，即根據行為社會危害性的量上的變化，變化刑罰的評價；三、立，即當原來不具有社會危害性的行為已具有社會危害性時，法律對其做出罪的評價。我們討論罪與非罪的界限，要注意方法的問題。但凡世上的一切，一般情況下都可以用兩分法去劃分；比如，公法與私法、是與非、生與死等。而罪與非罪的區別就是這種方法的體現。一個行為，如果我們以犯罪的本質去鑒別它，結論只可能有兩種：即要么符合犯罪構成，為罪；要么不符合，非罪。故而，我們討論罪與非罪的界限，只需研究罪的本質、特征、罪的界限。只要這點清晰了，非罪行為便是除犯罪行為以外的行為。
二、法定之罪的罪與非罪的界限
犯罪是一種社會法律現象，可以從社會學、犯罪學，也可以從刑法學下定義。關于犯罪的定義對于劃分罪與非罪有著極大的作用，通常認為犯罪有三大特征：1、刑事違法性，2、應受刑罰處罰性，3、嚴重的危害性。犯罪的本質體現于其中，罪與非罪的界限也應從此去理解。學術界有不同觀點，歸納起來有四種：一、社會危害程度標準說，二、刑事違法性標準說，三、不同犯罪不同標準說，四、犯罪概念和犯罪構成說。然而，第一種觀點抓住了區分罪與非罪的關鍵，但有失全面。因為非罪包括兩種情形：一是行為違法，但不成罪；二是行為根本不違法。誠然，社會危害程度可以區分第一種非罪行為與犯罪行為，但對于第二種非罪行為卻無能為力。第二種觀點僅僅從犯罪的法律的特征上區分罪與非罪，也不能將二者完全區分開來，比如一般貪污行為與貪污罪的區分，以此便不行。第三種觀點完全否定了區分罪與非罪的標準，這本身就有待商榷。因為犯罪存在著固有的本質、特征，存在著犯罪一般犯罪構成是不言而喻的；這就是說必然存在著一個劃分罪與非罪、此罪與彼罪的統一標準。總的來說，第四種觀點尚為可取。它體現了犯罪的本質與特征，又適應了不同的犯罪構成。基于上述分析，筆者認為，區分法定之罪的罪與非罪應從以下三個方面考慮：
（一）根據刑法第13條的規定，尤其是其中“但書”的規定加以區分。
該條規定了犯罪的定義，“但書”規定：“但是情節顯著，輕微，危害不大的，不認為是犯罪。”這就將罪與非罪的界限劃分開來了。而“但書”包含了以下三個內容：1、這里所指的是，行為雖有一定的社會危害性，但還不嚴重，因而尚未構成犯罪的行為。如果行為根本沒有社會危害性，并且不存在形式上符合刑法分則條文規定的問題，雖然不構成犯罪，但不適用此“但書”的規定。2、適用但書的規定，須同時具備兩個條件——A情節顯著輕微，B危害不大。“情節”指影響行為社會危害程度的各種情況，如行為的方法、手段、時間、地點、一貫表現、目的、動機等；“顯著輕微”指明顯不嚴重、不惡劣。3、“不認為是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪論”。否則，“但書”就成了區分“以犯罪論與不以犯罪論的界限”了，而不是在用以區分罪與非罪。但實際上，第13條是對犯罪的定義，而“但書”是從反面規定了不是犯罪的一般情形，襯托前面的界定。
（二）根據總則規定的犯罪構成的基本要件或排除犯罪的條件區分。
具體分析如下：
1、主觀上行為是否基于罪過而實施。因為傳統刑法認為只有犯罪符合了“主客觀相一致原則”，才應認定為犯罪。這又是因為主觀的罪過是刑事責任的哲學根據，而應承擔刑事責任又是犯罪的本質要件；所以，罪過對于區分罪與非罪的意義就不言自明了。
2、主體上是否具有刑事責任能力。這也是從“應受刑罰處罰性”這一犯罪本質特征對罪與非罪的區分。因為現代刑法理論認為“刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，絕不可能適用刑法；只有刑事責任存在才能適用刑罰。” 1而影響刑事責任的因素主要有兩種：1、個人的智力、知識因素，2、精神因素。具體包括刑事責任年齡、精神障礙、生理功能嚴重缺陷等。
3、是否屬于正當行為。“正當行為，即指客觀上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備形式違法性的行為。”2正當行為雖形式違法，但本質上無社會危害性，故而排除了犯罪性，當然為非罪行為。這類行為有正當防衛、緊急避險、履行職務行為、正當業務行為、自救行為、基于權利人自愿或承諾的損害、法令行為等七種。
（三）根據分則規定的各種犯罪的犯罪構成區分具體罪的罪與非罪。
分則對其所規定的犯罪，大都明確規定了犯罪構成的要件，符合則為罪，否則為非罪。但解析開來，分則規定的某一要件對區分罪與非罪也意義重大。
1、行為是否違反某種法規或規章制度。
2、情節是否嚴重，是否惡劣。這是從區分犯罪與一般違法行為的途徑區分了罪與非罪。刑法理論中，情節犯以情節是否嚴重、是否惡劣為構成犯罪的限制性條件。有嚴重情節則為罪，無則非罪。筆者認為這一區分標準主要運用與行為沒有導致嚴重后果或者后果過于抽象，無法具體測定的非物質性后果情形。
3、后果是否嚴重。廣義講，它還包括數額是否較大的情形。它的意義多更在于區分結果犯的罪與非罪。
4、行為是出于故意還是過失。特定的犯罪，對于主觀方面的要求不同，有的要求故意，有的要求過失。主觀方面便成了特定罪名成立與否，有時是罪與非罪的標準了。另外，主觀上是否明知特定事實是否具有特定目的，也是罪與非罪的標準。如窩贓、銷贓罪便要求明知是犯罪所得贓物。
5、客觀上，是否使用法定方法、是否在法定地點、時間實施行為。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩獵罪對時間或方法作了要求。
6、是否為首要分子。在共犯中為了縮小打擊面，擴大教育面，對有些聚眾性犯罪，刑法規定只有首要分子才構成犯罪，例如聚眾擾亂公共場所秩序罪。當然，首要分子在聚眾犯罪中的作用是不同的，主要有三種：一是以其為重罪構成要件，二是以其為基本犯罪構成要件，三是以其與積極參加者為基本構成要件，總之，“犯罪：禁止之惡。”犯罪是刑法禁止之惡；認定它是不是法禁之惡，主要應是基于法。
三、自然之罪與非罪的界限
要弄清自然之罪的罪與非罪的界限，首先必須研究到底有哪些因素影響著犯罪的產生、成立，有哪些因素排斥著行為的犯罪性，自然之罪理論下應該如何定義犯罪等。影響犯罪成立的因素是多樣的，而不是唯一的；是歷史的，而不是即時的；是變化的，而不是固步自封的。波蘭犯罪學家布魯倫霍維斯特曾將犯罪定義為“在一定地區、一定時間內所發生的為法律所禁止并將受到刑法制裁的一切行為的總和。”雖然這里的犯罪某種意義上仍是法定之罪，但它同時反映了行為構成犯罪所需的諸多要素，下面就逐一論述他們各自對區分罪與非罪的作用。
（一）、政治因素。首先，統治者利益或統治秩序。有句話叫作“殺一個人是犯罪，而發動一場戰爭殺死了成千上萬的人，如果它不戰敗，這是英雄行徑。”為什么呢？簡單地說，那是因為殺死一個人的行為危害統治秩序，統治者當然將它規定為犯罪；而其發動的戰爭，無論對民眾如何，對其自己而言是猶存裨益的，故而決不會被規定為犯罪。一種行為原來是犯罪，而當原來的被統治階級成為統治階級后就不再是犯罪，為什么？就是因為原被統治階級成為了國家意志的代表，法律作為國家的產物決不會規定不利于其統治的東西。歸結到一點，階級關系變化了。另外，同一行為對統治者根本不是犯罪，而是合法行為，但對被統治者卻是滔天大罪。為什么？階級狀況決定的。
（二）、經濟因素。法律是上層建筑，經濟是基礎；經濟基礎決定上層建筑，上層建筑的存在與發展均是為了適應和維護經濟基礎的需要。這里的經濟因素包括多個方面的內容，如社會經濟制度、生產力發展狀況、經濟管理制度等。同一基本經濟制度下，不同的經濟管理制度中，對罪與非罪的評價結果肯定不同。計劃經濟時代，異地販運商品是投機倒把，而市場經濟下，卻是市場優化資源配置的必然結果，是市場機制發揮作用的結果；不同的基本經濟制度更必然導致成罪與非罪的認定差異。
（三）、風俗與文化。風俗也是一種文化。文化是人類特有的屬性，每一個社會也都具有與其相適應的社會文化，并形成了一套價值與行為的觀念、思想、規則和習慣，并以此衡量、評價一切；同時人本身就是文化的載體，代表一定的文化。然而，社會文化是不斷發展變化的，“文化的變遷最終導致文化沖突，這種沖突外化為具體的社會規范與行為規范的沖突”。導致個人與社會主流文化的矛盾；最終，個人與社會的和諧的關系被破壞，個人的行為為社會所不能容忍，被做出否定的評價。進而，原來的非罪行為有的被視為犯罪。這一“非罪到罪”的過程就是同一社會中文化對罪與非罪評定的作用的體現。而在不同的社會環境下，自然會形成內容、形式各異的文化傳統、文化意識、道德心理。自然對同一行為就會有不同的評價結果，有的認為是犯罪，有的認為非罪，有的認為只是一般違法或不道德行為。而文化因素中又涵蓋民族性、宗教性。文化差異導致的對于罪與非罪的認定的不同作用主要是通過培養社會、民族心理之存在對于任何一個社會均是客觀的；雖會發生發展變化，但在特定時期，它仍是相對穩定、保守的。因為一行為一旦導致社會的不安，其原有的社會秩序就會招致侵害。當這種紊亂達到嚴重危害社會利益時，就被立法，成為犯罪。
綜上所述，對以自然之罪理論下行為的罪與非罪的界限應從主客觀兩個方面去考察。主觀包括風俗文化、宗教道德等，客觀方面由經濟、階級關系及狀況、現有統治秩序等。它們之間可以是選擇關系，每個都能獨自決定成罪與否；又可以是并列、組合關系，幾個因素相互結合成為罪與非罪的界限。它們起作用的領域相互交叉，又是各相迥異。
四、區分罪與非罪的意義
（一）指導刑事立法的發展與完善。法律總是滯后的、也總是隨著社會的發展而發展，并盡可能地完善，盡可能地符合社會理性與自然正義，真正成為“善良公正之技藝”，刑法當然也不例外。社會政治、經濟、傳統逐漸發展，一些法定之罪已不具有原來的社會危害本質或危害減輕不應成其為罪；一些行為卻變得為社會所不能容忍，應當被規定為犯罪。這種形勢下，立法應以各種主客觀因素為準，正確地變化對罪的認定。
（二)指導刑事司法。刑事司法實務中，尤其是審判工作實踐中，歸罪于人應嚴格依法定罪，“有法有罪，無法無罪”，在判定是否有罪時，依法定罪同時應以自然之罪理論為指導，雖違反規定而不具備罪的本質，一般不應定罪。
（三)進一步理解犯罪的本質、概念、特征，以及法定之罪與自然之罪概念的關系。通過論述可見，犯罪本質嚴重的社會危害是劃分罪與非罪的主要標準，明確罪與非罪的界限也進一步明確了犯罪概念與特征，區分了自然之罪與法定之罪的關系。 注
釋
（1）《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
見第128頁
（2）《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
見第212頁
參考文獻資料
《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
《刑法的啟蒙》 陳興良 著 法律出版社1998年版
《犯罪通論》 馬克昌 著
武漢大學出版社1995年版
《犯罪學研究論要》 皮藝軍 著 中國政法大學出版社2001年版
關鍵詞：法治 社會
一、中西方法治理念的比較分析
法治(TheRuleofLaw)作為西方國家政治法律制度首要的、普遍的原則,也是西方國家政府公共行政的核心原則。法律最高和政府權力要受法律限制與約束,是它最基本的理念。其基本內涵是指政府行政機關及其工作人員,在組織、職權以及公共行政活動的原則、制度、程序、方式等各個方面,都由憲法、法律加以規定,政府行政機關嚴格依照規定設置機構、劃分職權、配備人員,依法組織與管理國家和社會公共事務,以及政府行政組織內部事務。這充分體現了法律既獨立于政府和它的執行者之外,又與國家公共權力密切相聯的關系。
概括起來,西方國家法治的內容主要表現為:
第一,維護社會公眾的基本權利是法的根本目的。法治原則在承認法律的最高權威、要求政府依法行使行政權力的同時,提出了一切法律必須以保護人類固有的權利為目的;否則法律只會成為專制統治的工具,同法治的目的背道而馳。規定公民享有基本權利,是作為一切立法必須遵循的標準和政府權力行使的限制。
第二,政府行使權力,必須依據正當的法律程序。法律對社會公眾基本權利的規定,是在實體方面對政府權力行使的限制,但還必須在程序方面對政府權力的行使加以限制,才能有效地保護公民的權利。“不按照正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產”①。
第三,暢通、有效的司法救濟渠道。這是指在社會公眾的利益遭到政府不法行為的侵犯以后,有一套完整有效的司法救濟措施。包括建立司法審查制度、撤銷制度、違憲審查制度、權力制約與監督制度、律師制度等。
西方國家法治理念的基本內涵與精神體現在法律制度和具體的法律規范之中,體現和貫徹實施于政府公共行政活動之中,且歷時變遷。在自由資本主義時期,與反對國家干預的自由主義統治方法和議會至上的資本主義政治制度相適應,法治原則的基本精神表現為:①行政權的作用不得與法律相抵觸;②行政權沒有法律依據,不得使人民負擔義務,或為特定人設定權利;③行政權沒有法律依據,不得免除特定人在法律上應負的義務,或為特定人設定權利;④法律經各個行政機關自由裁量時,其裁量權的界限,仍須受法律限制。一切行政權力的行使都必須根據法律,服從法律,遵守法律。這充分體現了資產階級“無法律即無行政”的政治格言和法治行政的精神。
隨著自由資本主義向壟斷資本主義的發展,資本主義所固有的矛盾日益激化并開始危及其統治。這在客觀上迫使政府公共行政的權限范圍以及公共行政活動所依之法發生了變化,法治原則明顯表現為:①凡規定有關人民自由、財產權的法規,應受法律的支配;②以法律指導行政,行政行為與法律相抵觸時,不產生效力;③行政活動雖非必須全部從屬于法律,但基本權力的限制非以法律制定不可。
關鍵詞：傳統法律文化；現代法治；現代價值
在現代法治的進程中，為了實現建立現代法治國家的目標，存在著不同的構建模式，有主張“休克療法”的，認為要建立現代法治國家，必須“先死亡后再生”，傳統的所有價值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強調要充分利用中國現有的及傳統的法律文化和法律價值。然而，任何法治的構建都離不開自己的傳統，中華民族本源的法律文化是構建現代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內源力，要建立現代法治國家，必須尊重中國傳統，充分利用中國傳統法律文化，而且，中國傳統法律文化中確實有不少與現代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統法律文化的現代價值的層面，從中國傳統法律文化的特征中找尋傳統法律文化與現代法治的相容，并就此談一點看法。
(一)中國傳統法律文化的多角透視
法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態以及與此相適應的法律制度、組織、機構的總稱。中國傳統法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化。中國傳統法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式
在中國傳統法律文化中，儒家學說占據了重要地位。“自從漢武帝獨尊儒術以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關系上即是“德主刑輔”，強調道德教化為主，法律強制為輔，主張“禮法兼治”的社會綜合治理模式。
第二，無訟的價值觀，節約成本的社會矛盾調解機制
“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現，無訟才能和諧，所以中國傳統法律文化在價值取向上素來是“無訟的價值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會秩序狀態，在這種價值觀的主導下必然使矛盾的調解止于內部或私了，這就大大節約了因形成訴訟而需支付的訴訟費、費、調查取證和差旅等開支，大大節約了社會成本。
第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價值取向
儒家思想的“重義輕利”的主張一直對封建社會有著深遠的影響。中國古代思想家強調在“義”與“利”發生矛盾之時，應當“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個農業社會，經濟落后，統治者的重農抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對“利”的態度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯就形成了“重義輕利”的義利觀。
第四，集體本位的責任意識，整體、系統的法律價值觀
在中國傳統道德的發展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強調以國家、整體利益為重，強調一種對集體的責任意識。
在思維方式上，強調整體性、和諧性、統一性，是中國傳統法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會的基本構成單位和國家政權的社會基礎，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規定個人的權利義務，傳統法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進西方民主和是為了整個中華民族的復興和繁榮，而不是為了實現個人的人權和自由，也正是在根本出發點上的差異導致中國的知識分子對西方的和民主的誤讀。
當然，中國傳統法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級思想等，因為它們更多的是體現傳統文化與現代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。
(二)中國傳統法律文化和現代法治的相容性
法治即是法的統治。現代意義上的法治，是指西方各國的現代化進程中形成的一整套系統的法治理論及其相應的制度安排。理性、正義、權利，正是西方法治傳統的精髓。現代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經過兩千多年的發展，法治已從思想家的思想轉變為一種切實的國家形態，最終形成了一套系統的法治理論及其相應的制度安排。
現代法治主要體現為以下三項基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權與自由原則。
乍一看來，中國傳統法律文化與現代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統法律文化與現代法治的相容性，是為了找出中國傳統法律文化對現代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實上，中國傳統法律文化和現代法治的相容不僅是可能的，在構建現代法治國家的過程中也是必要的。
中國傳統法律文化與現代法治相容首先源于文化本身在歷史進程中的貫通性和連續性。歷史和傳統是無法割裂的，傳統注定要對現實產生影響，任何一個社會都不能完全擺脫與過去傳統的聯系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續性與承繼性。中國法治建設若離開對傳統法律文化價值的發掘與弘揚，則會成為無源之水，無本之木。“自由、理性、法治與民主不能經打倒傳統而獲得，只能在傳統的基礎上由創造的轉化而逐漸獲得”。作為一個歷史的連聯過程，傳統法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續，進而在現代法治文化系統中發揮新的作用。
同時，一個國家或民族在其社會的發展與變革中都面臨著如何使傳統文化與現代文化實現科學合理承接的問題。任何一個國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環境和地域中產生和發展起來的，是延續千百年的民族文化在法律這種文化現象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經過長期發展就會根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導或制約著人們的日常生活及生產實踐。那種主張所有傳統的法律文化，在廢墟上建立現代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統法律文化必然要與所準備構建的現代中國法治具有相容性，否則，即是構建了現代法治也會遭到傳統法律文化心理的排拒而無法實現，因此，現代法治與中國傳統法律文化的相容性的研究抑或從傳統法律文化中尋找其與現代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現代價值就顯得尤為重要。
(三)統法律文化中所蘊含的現代價值內容：
第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現代借鑒價值
“德主刑輔”是自漢武帝獨尊儒術以來的中國傳統封建社會的最基本的法律思想，固然，現代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統治，喪失道德性支持的法律絕對不是良法，離開了道德評判的法律即使實現了統治也不是法治。傳統法律文化對禮法的道德評判的關注，對現代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實施，都離不開社會環境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認同。我們看到，當前有的法律法規的制定由于充分考慮了民眾的道德意識和道德觀念，實施時收到良好的效果。因此，在推進法治的進程中，德禮入法的傳統是值得借鑒的，法律應密切關注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應越來越多地體現人情與人性。一方面，立法者在創制法律的時候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規范納入法律規范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發生變化，立法者應注意對已經制定的法律進行必要的補充、修改和完善，以順應道德發展的要求。
第二，“禮法兼治”的社會綜合治理模式的現代價值
“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。要實現我國建立現代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力。同時在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重義輕利的義利觀的現代價值
在義利觀方面，中國傳統道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對立起來，只不過在兩者關系上偏重于義，即強調“見利思義”。這種思想對我們今天建立市場經濟新秩序同時具有積極的意義。“君子愛財，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經濟在內的任何社會形態應具有的最起碼的道德準則。
誠信，是中國古代一向倡導的一個道德原則。“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也。”可見，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎。目前，我國“誠實信用原則”作為民法的基本原則在社會主義的市場經濟活動中發揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們在經濟活動中應大力倡揚“誠信”的道德精神以便社會主義市場經濟在良好的道德氛圍中得以健康發展。
第四，整體、系統的法律價值觀的現代借鑒意義
中國傳統的法律文化素來都強調整體性、和諧性、統一性，蘊含其中的“以整體的觀點發揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個系統工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體。只有單項發展，沒有全面推進，是不能建成現代法治的。其二，在司法實踐中，要全面、系統地實現法的多重功能，應注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導人向善，既要實現法的懲罰功能，又要實現法的教育、指引、預測以及評價功能。其三，就法治的驅動模式而言，中國法治化應當走政府推進型與社會推進型相結合的道路，既需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治方向的時代責任，也需要社會民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎，進而保證法治旺盛的生命力和無窮的動力來源。
第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現代價值
論文摘要：司法權威與權利文化是互動關系。司法權威植根于特定的文化基礎中，權利文化的內核決定了司法權威的價值取向，并給司法權威成長提供了觀念性動力，因之，擴張和保障權利構成了司法審查權威的文化基石。而司法權威的樹立也促進了主流法律文化的形成。
司法權威作為一種現代法治理念和糾紛處理制度植根于特定的文化基礎中。離開了特定的文化給養，司法的權威性理念難以形成，離開了特定的文化的支持，權威性的司法制度也難以確立。政治國家與市民社會的分離、互動這種西方社會結構對西方訴訟文化以及司法制度的發展產生了十分深刻的影響并構成了西方司法權威文化的深厚的社會基礎。一方面，市民社會從政治國家中分離出來，形成了市民社會獨特的權利觀念和通過司法實現社會正義的理念。另一方面，代議制民主制的確立和發展形成了權力制約的政治體制，從而政府乃產生于人民的授權，其權力行使的目的是保障人民自由、平等和權利的價值理念得以制度化。因此政治權力應當分立和受到制約的民主文化也就隨之產生。這種以權利為本位的文化構成違憲審查制度的文化基石，使得違憲審查的司法權威獲得了普遍的社會價值認同。
一、權利意識確立了司法調整的權威性地位
毋容置疑，權利文化是法律文化的重要內容，而法律文化是人類文化的最重要的組成部分之一，它是人類社會發展到一定歷史階段的產物。學術界對法律文化的界定有諸多差異，都有其合理性。但在我們看來，法律文化主要是法律制度和法律觀念的復合體。而所謂權利文化是法治社會的表征、是權利意識和觀念的總合；同時，權利本位在法律制度中得到確認，成為現代法律文化的主流并構成現代法律文化的核心。其豐富的內涵表現為：權利文化是一種理性文化，它內涵不同的價值取向，以確證、弘揚權利來表現其理性的訴求；權利文化以個人主義為其深厚的倫理基礎，在個人與社會的關系上，主張個人權利高于國家，它強調個人的主體地位和自由，因而又是一種與義務本位的文化相分野的一種文化價值取向。當權利和權力發生沖突時，它強調權利的優先性，主張以權利制約權力，并提供權利救濟制度的保障。在人與人之間的關系上，強調人的平等性、主體性和自律性。契約不僅在私法領域成為人們締結各種社會關系的合法形式，而且在公法領域也成為平衡配置權利與權力的合法性原則。因此，權利文化在政治制度上固化為對抗制的政體模式，因而在司法程序機制的構造上奉行當事人主義原則；權利文化在經濟制度上物化為以自由競爭為核心的市場經濟法律規則體系，弘揚契約自由的精神。
權利文化是理性的產物，以對自然、社會的科學認識為基礎。從認識論的角度看，人類的認識活動包括對自然的認識、對人本身的認識以及對社會人際關系的制度化安排的認識。人類所有的物質和精神成就都是與這些認識的深度和廣度密不可分的，權利作為人類文明發展的制度產品自然也不例外。歷史越往前推，人類認識的局限性就越大。在人類的初生時代，我們的祖先屈從于自然權威的擺布，對風雷雨電等自然現象沒有科學的認識。由此造成了人與自然的分離，人成了自然之神的奴隸。另一方面，古人也難以認識人的生理現象和精神現象的真諦，比如對夢的恐懼以及把對死者的夢見解釋成逝去的祖先在另一個神秘世界的復活，由此造成了人與自身的分離，人成了祖先之神的附屬物，將逝去的祖先人格化、神化，成為古代人類認識的特點和原始宗教的本質。為了對付嚴酷的自然，人們自發結成群體，在與自然的抗爭中顯示了巨大權威的強者取得了群體的保護人的地位，加之原始宗教情結的作祟，這些強者成了自然之神和祖先之神在塵世的化身，依附于強者的客觀需要和人類認識的局限性促成了古代依附性人際關系的安排。這些強者起先是家長、族長、酋長，后來則表現為擺脫了血緣聯系而以地域為基礎的政治共同體的首領——國王、君主、皇帝等等。這樣，一個以人身依附為特征的比較穩定的古代社會結構產生了。政治上表現為專制的集權控制，經濟上表現為自給自足的封閉性經濟。因而作為人類認識局限性的自發產物而后又被自覺地以法律維護著的社會結構，又進一步加深了人類認識的局限性。于是依附于自然、依附于神靈、依附于社會地位更高的人的觀念植根于古人的認識之中，并受到古代社會制度力量的強有力的支撐。因此，在人類進化的漫長歲月，難以萌發權利意識，更不消說以權利為中心來對人際關系作制度安排。換言之，古代的法律追求不可能是“權利本位”的，而只能是“義務本位”，于是倫理規范成為社會關系的主要調整手段，司法的主要作用是對嚴重違倫理的行為處以刑法，在這樣的目的指向下，司法不可能通過對權利的保護、通過對權力濫用的制止來顯示其權威。顯然，正是這種非理性的制度安排排斥了司法的相對至上性，阻卻了司法權威的形成。
與傳統社會相比，現代社會對人的認識是建立在科學理性的基礎上的，人是具有自我意識的獨特個體和具有特定文化屬性的社會存在物，因此人的本質屬性不是對他人的依附性，而是人的獨立性和主體性。獨立性要求不依賴于他人，必須由平等作為前提。主動性要求行動自由，而無論平等和自由都必須通過權利加以表現，也必須通過權利才能實現。主體性要求就變成了對權利的需求。因此，制度的價值目標是實現人的本質以及通過對人際關系的合理安排來實現人的本質，無疑權利訴求正是一種合理的制度安排形式。在這樣的價值觀念上定位人，就必然要求重新安排人與人的關系，即變原來不平等的人身隸屬關系為平等自由的關系，要求以權利為中心來調整社會關系。權利文化的核心是權利意識。西方權利文化的發生和演化是與限制權力和保障權利的法治意識密切關聯的，并通過自然法的歷史演進表現出來。自然法和社會契約成了論證法律和權力合法性的理論資源。伴隨著西方社會的歷史變遷，社會契約的理論形態經歷了若干歷史階段。
權利觀念在古希臘的正義學說中就已經有了萌芽，在古羅馬私法體系中也有了初步體現。位于在半島之上的古希臘，是一個從事海運的商業社會。商業經濟的生產方式及其文化運動，推動了古希臘社會主體的權利意識，使得人與人、人與社會、人與城邦國家之間的關系，更多地表現為理性化的契約關系。契約意識成為古希臘公民參與城邦政治活動和進行經濟活動的重要手段和工具。希臘神話中正義之神和專司法律與正義的女神是古希臘城邦國家時代的最初的權利意識的象征。后人于1863年至1864年在克里特島發現公元前5世紀的歌地那法典，載有關于人、家庭、奴隸、擔保、財產、贈與、抵押、訴訟程序條文70條。權利由習慣而來的觀念到歌地那法典的形成標志著希臘城邦早在公元前5世紀就已經有權利文化的萌芽。古希臘的權利文化是公法文化和私權觀念的有機整合。希臘很早就認識到
了政治權利與經濟權利、社會權利以及文化權利的相互依存性。他們都通過積極參加城邦管理、決策和法制建設活動來保障自己的私法權利。與這種古代法治社會相適應，古希臘生發了以普羅塔哥拉為代表的智者學派的約定論。他們提出了“人是萬物的尺度”的著名的人類學命題，突出了人的理性地位。在智者看來，法律的權威與人們之間的約定有密切的聯系；法律是人們為了防止相互殘殺，避免趨于滅亡的一種維系力量，而建立在法律之上的城邦政治則體現了公正與謹教，是每個人生存和發展最好的方式。柏拉圖認為法律是正義與理念的產物，是個人行為正義性和城邦國家正義秩序的保障。亞里士多德則從“人是城邦動物”的論題出發，強調城邦和法律的絕對至上性權威。希臘化時期，注重個人主義的伊壁鳩魯繼承和發展了智者學派的傳統，把約定論思想發展成為那個時代的“社會契約論”，認為法律和國家的合法性基礎是人們之間的協議，人們締結契約的目的是追求個人的最大幸福；而斯多葛學派的法律觀，超越了城邦國家的范圍，具有世界主義的傾向，宣稱自然法具有至高無上的、超越人定法的普遍效力。
古希臘法律及其權利觀念對羅馬法產生了一定的影響，羅德島的海商法、雅典的債權法和訴訟法都曾被羅馬法所借鑒，希臘有關法的概念以及自然法思想對羅馬法學的形成有著重大的影響。權利文化在羅馬私法中獲得更為典型的表達，羅馬人形成了法律人格平等、所有權神圣、契約自由等觀念構成了西方近現代私法的精神支柱。雅典憲法以及某些民主制度對以后歐洲國家的公法及其私法產生了直接或間接的影響，以致古希臘被人們看作是公法文化和私權觀念的故鄉。由于希臘各城邦囿于長期的對抗戰爭，使得希臘發達的公法文化和私權觀念沒有向當時的世界進行有效的傳播，因而，第一次法律全球化運動的使命落在亞歷山大的肩上。“希臘化時代”，城邦法律文化演化為希臘化法律文明，適用于希臘人及其定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細亞和古代近東其他一些國家的希臘化居民。從載有契約、申請書、訴訟案件的記錄等的羊皮紙和碑文的解讀中發現，這些國家在私法方面適用當地的成文法和習慣法，在國家政制及其組織等公法方面適用征服者所帶來的殖民地法。可以看出希臘城邦時代的權利文化在希臘化世界里施加極其深刻的影響。
羅馬法深刻影響了日爾曼人的權利觀念。在日爾曼人那里，習慣權利高于一切制定法是其粗陋的權利文化形態。這同時也是英國人的權利意識的歷史觀念基礎。伴隨著西方科學主義和人文主義的興起，權利觀念在十四五世紀興起的古典自然法學說中有了更完整的闡述。但觀念要變成現實，需要制度性結構的確認和維護，然而現存的社會結構是客觀化了的舊觀念，所以首先要打破舊社會的結構，資產階級革命和商品經濟的推動完成了這一歷史任務。權利變成現實構成了現代社會的主要制度性追求，又由于法律是現代社會制度性安排的主要手段，因此，對權利的制度性追求變成了法律的追求，對法律權利的維護和享有成了司法的價值取向，基于理性基礎上的司法權威才得以確立。
總之，從理性的角度審視人與人之間的應有關系，社會關系應該是一種權利關系的凝結。社會關系結構的行政化以及建立在血緣、身份基礎上的特權觀念與司法權威是大相徑庭的。傳統社會的家族本位、個人在家族中處于依附地位的社會結構基礎也就必然要制約和阻礙公民形成獨立的人格精神和現代社會的個體自由、平等的品格，否定一個人追求自身利益的內在驅動力的合法性和合理性。盡管傳統社會結構在現代化的過程中逐漸式微，但是建立在傳統社會的經濟、政治和文化基礎上的文化觀念和訴訟觀念也會作為一種深厚的歷史沉淀長期存在于人們的思想觀念中，成為阻礙社會主體健康訴訟意識形成和發展的絆腳石，從而也限制司法功能的正常發揮，影響司法的權威性。誠然，必須看到傳統社會也存在著大量的民事習慣，其中有一些反映簡單商品經濟法權關系的商事習慣甚至具有較大的現代性，但由于社會結構的整體條件的限制，傳統社會的商品經濟及其應有的調整方式受到專制集權和農業自然經濟的壓抑不可能獲得生長的機會和空間。
二、權利意識的制度化推動了司法程序理性化
基于多元經濟結構和多元社會利益之上的權利文化內涵的自由、平等觀念必然要求司法程序的中立性、平等性和終局性。市場經濟和民主政治的社會結構在文化上的產品是“多元主義”。文化多元主義使法律也成為一般社會生活有序化的主導模式。在現代社會，已成為個人自由的一部分，倫理評價也日趨多元化，古代社會那種作為權威規范的宗教和倫理已不復存在，一般社會生活的規則治理也只得讓位于法律。誠如龐德所言：“所有其它社會控制的手段被認為只能行使從屬于法律并在法律確定的范圍內的紀律性權力。……家庭、教會和各種團體在一定程度上起著在現代社會中組織道德的作用，它們都是在法律規定限度內活動并服從法院的審查。”而在自然經濟條件下，由于其基本的法律文化精神以特權和依附關系為特征，義務是該社會調整體系的立足點。其工具性有兩個特點：一是在社會調整中首先考慮他人的利益，典型地體現義務本位的價值取向，依靠人身依附關系來調解糾紛乃是必然的選擇；二是依靠內心的道德強制力、神秘的道德壓力來左右人們的行為，這正好與西方中世紀的基督教的個人消極容耐的道德要求以及中國古代以儒教為代表的傳統道德倫理的工具特質相耦合。這種社會文化和法律文化的價值指向顯然對社會主體心目中司法權威的確立具有巨大的阻卻作用。此外，傳統政治制度和政治體制的專制性質和權力運作機制還在一定程度上影響了人們的司法觀念和訴訟觀念，權力至上、官本位的文化精神也制約了司法權威的形成。
通過以上的比較可以看出，司法權威的價值蘊涵與權利本位具有內在的一致性，司法的中立性、程序平等性是權利文化的價值需求。基于商品經濟基礎上的權利本位的社會文化是司法權威成長的精神養分和文化基石，而權力本位的法律文化產生不了司法的權威性，基于自然經濟基礎上的權力本位的社會文化氛圍中，權力居于司法之上，形成拜權教，司法體現的是行政權威。義務本位以及權力本位文化是身份等級社會關系的反映，而權利本位文化是契約社會中人與人之間關系的寫照。
擴張和保障權利構成了司法審查制度的文化基礎。權利本位的法律文化要求建立權利的程序保障機制，要求通過司法審查的權威形式來保護私權利不受公權力的侵害。而司法審查作為闡明或界定權力范圍以及限制權力的嘗試，在20世紀尤其是在過去的幾十年中，作為一種比過去更富有驚奇力的工具出現了。正如弗雷德曼所言：“法院不再那么墨守成規，十分熱衷于實現公民最基本的、最低限度的權利。至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發展。”因此，美國法院的權威在20世紀的急劇提升，與防止權力對權利的侵害，保障公民的權利的價值取向密不可分的，并且也與司法在美國歷史中的地位密切關聯。“過去40年左右是司法革命的年代。當然，無風不起浪。革命的
根源由來于美國司法制度在歷史中的地位，或者說司法制度長期以來在美國政治中所處的德高望重的地位。但僅僅使用歷史的或傳統的術語是難以解釋這場革命的。對此，只要翻開美國憲法就可以找出答案。在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要是來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋，即關于正當程序原則和平等保障原則的解釋。”這也從一個側面說明了司法審查通過程序權威和解釋權威對司法的權威性起了巨大的推動作用，是司法權威的兩個推進器。其深層次的原因是程序權威和解釋權威較好地契合了權利文化的訴求。
法律要得到執行必須得到社會心理勢力的足夠支持，在一定程度上要與原有的文化觀念相契合。違憲審查制度之所以在現代社會中得到普遍的實施，與權利文化的支撐密切相關。違憲審查的文化基礎是一種表現型個人主義的權利意識。所謂表現型個人主義就是強調自我發展，個人的獨特性以及實現個人欲求和目標的必要性，要求社會制度包括法律制度充分考慮每個人的個性，充分考慮社會群體的共性是建立在每個人的豐富的人性基礎上的。“人生的重要意義就是最大限度地發展自己的觀念。每個人的生活方式都是如指紋一樣特殊，如臉部表情一般獨特。群體在很多方面只是增加者權利的載體。”這種個人主義在法律層面上的表現就是權利意識日益高漲。表現個人主義與利用法院作為宣布擴張或恢復權利的機構之間存在著相輔相成關系。這種個人主義文化的顯著之處，表現為司法審查制度在第二次世界大戰之后得到了迅速推廣。法院權限的突然擴張超過了單純的構造改革，并助長了“權利意識”在一個又一個國家的發展，其中包括一些缺乏司法審查傳統的國家，例如日本和德國。德國設立于第二次世界大戰以后。盡管這個法院是新創建的，但現在已變得極其積極和強大，或許在影響力上僅次于美國聯邦最高法院。即使大不列顛這一個公認的保守派，近來也因為同歐共體的結盟而悄悄地發展了一種司法審查制度。每一個發達國家都參與了現代世界的技術革命，在這些國家中傳統權威被日益削弱，個人主義卻不斷成長和壯大。在大多數這類國家中個人主義在司法層面上的表現就是運用訴訟程序維護和實現自己的權利。“立憲主義的爆炸式增長，即新權利的急劇增加(創造)和舊權利的不斷擴張，不斷向人們闡示著自由的實質及其程度。毫無疑問，這屬于個人主義的又一大產物。人們總想最大限度地控制或把握自己的生活權利，并且是多多益善；想得到自我表達的自由、基本性的經濟保障、尊嚴以及尊重；還想要自己的選擇權和被選擇權倍受保障，以及使自己的生活方式具有正當性。為此，人們就將法院視為實現這些權利的保護神”。于是通過司法追求權利是無數美國人的神圣愿望。美國人十分熱衷于維護自己的權利，而不論是基本權利，還是對人身傷害提訟的權利。權利意識在美國或許以夸張的形式表現出來，但是它又似乎不是哪一個國家獨特的要素。作為一種文化形態不僅普遍存在于所有的現代產業化的福利國家，而且也不同程度上存在于發展中國家，權利意識是發揮主體積極性、創造性、競爭性的前提，社會的發展離不開人們的自我權利意識。因之，可以說權利本位的法律文化是司法權威增強的不竭能源。
三、司法權威與權利文化在相互促進中發展
司法權威的形成與權利文化發展是一種互動關系。一方面，權利本位的法律文化給司法權威提供了精神動力，是司法權威的文化基石。另一方面司法權威的功能又促進了主流法律文化形成。
當今時代,高等院校擔負著為祖國培育棟梁之才的重任。特別是改革開放以來,我國的高等教育都取得了突飛猛進的發展，素質教育的觀念日益深入人心。當代醫學生更是肩負救死扶傷和推進醫療事業發展的重要使命，對醫學生的人文素質教育和培養具有重大而深遠的意義。
1.對象與方法
選擇臨床、護理、中醫、預防、口腔等專業的學生，以班為單位抽取，共抽取20個班，約800人進行調查。自編問卷，內容包括：調查對象的基本情況和學生的人文素質情況。調查方法由輔導員老師現場主持發放，由研究對象自己填寫，保證問卷發放和填寫的數量和質量。全部調查問卷經嚴格核對、檢查，剔除不合格問卷，全部資料用Excel建立數據庫，應用SPSS13.0軟件統計進行分析。
2.結果
2.1調查對象的基本情況
調查面向學生共發放800份，排除不合格問卷33份，有效問卷767份，有效回收率95.9%。調查對象的性別構成情況：女生人數多于男生。年級構成情況：大一、大二學生多余其他兩個年級。政治面貌構成情況：黨團員占絕大多數。專業構成情況：根據大樣本量的專業構成比例，臨床、護理專業學生多于其他四個專業。
2.2調查對象的人文素質狀況
研究發現，大部分的學生對人文素質的概念了解一般，總體來看絕大多數學生對人文素質概念有一定了解，但還有14.7%的學生不了解人文素質的概念。學生認為思想道德素質是人文素質最應該包含的指標，而選擇動手實踐能力的學生比例最少，總體來看，學生對人文素質所包含的各項指標基本認可。有83.5%的學生認為人文素質對自身專業很重要，這說明大部分學生認為人文素質對專業有重要影響，但也有16.5%的學生認為人文素質對專業不重要或不清楚。調查對象的道德素質狀況：坐公交是否主動給老幼病殘孕讓座，選擇會的占73.5%；去食堂吃飯是否會排隊，選擇跟大家一起排隊的占71.2%；是否參加學校班級開展的義務勞動，選擇積極參加的占48.6%。由次可見，學生在日常文明禮儀和校園生活學習方面的習慣整體情況良好，但我們也發現有56.5%的學生在考試中作弊或有作弊的想法，這在一定程度上反映了學風建設和管理的迫切性。調查對象的文化素質狀況：大多數學生認為自身具備的文化知識一般，認為自身文化素質豐富的學生人數僅占29.1%；大部分學生課余時間主要閱讀文學書籍、時事新聞和休閑娛樂類報紙雜志；接近一半的學生認為大學期間最重要的是提高個人素質，完善自我，理想成為自身修為很高，擁有良好的人際關系的人，也有18%的學生認為談戀愛盡情享受生活和無拘無束地生活尋求自我是最重要的追求。由此可見，絕大多數學生有良好的人文素養和明確的人生目標，也有一小部分學生認為自身人文知識匱乏，沒有明確的人生理想和目標。調查對象的法律素質狀況：學生認為，學術造假者是否應當承擔法律責任，選擇應該承擔的占77.7%；是否熟悉與醫學相關的法律、法規、條例、規范，選擇一般的占58.1%；是否能拿起法律的武器捍衛自己的合法權益，選擇能的占47.1%；是否能積極參加與醫學相關的法律、法規、政策的宣傳，選擇能的占58.8%。由此可見，多數的學生的法律意識、法律知識和維權意識狀況良好，也能積極參加日常普法知識宣傳。但也有少部分學生不熟悉與醫學相關的法律、法規、條例、規范。調查對象的審美素質狀況：絕大多數的學生在禮儀方面重視自己的談吐與服飾的合宜性，大部分學生對美學的相關知識以及理論基礎僅有一般地了解，但有一半多的學生沒去聽過音樂會、或看畫展、書法展等。總體來看，雖然大部分學很重視自身審美素質的提高，但由于審美知識的缺乏及自身物質資源條件的限制，制約了審美行為及活動范圍。調查對象的心理素質狀況：大部分學生上大學后，遭受過的最大的挫折是學習成績不理想和競爭失敗，當他們遇到挫折時，多數學生選擇冷靜處理，多數學生的人際關系良好。但僅有38.3%的學生認為現在生活充實，有意義，有目標，而61.6%的學生表示生活目標不明確或對未來存在困惑。
3.討論
通過本研究發現：醫學生對人文素質的內涵和人文素質的重要性的了解有待加強；醫學生的學風需要進一步加強；文學知識素養需要進一步提高；維權意識需要不斷強化；審美活動范圍要逐步擴大；生活目標要明朗清晰；校園人文氛圍不濃，硬件設施亟待改善；人文課程的結構不合理，教學方法陳舊；專業教師的人文精神和人文素質有待提高。
作者：趙佳 田園 郝晶 唐啟群 單位：華北理工大學護理與康復學院
【關鍵詞】法律;文化;困境;出路
中國法學乃至整個中國社會科學，在發展過程中有一個最基本的品格，這就是它的移植性，我們今天所使用的概念分析工具、分析框架、理論模式，大體上都是從西方移植進來的。
正是這樣一種基本的品格，決定了中國法學和中國社會科學不太可能向縱深發展，而只能在一個平面上展開。20世紀中國法律史的研究是沿著近代西法東漸，從而引起中國法的自覺反思而興起的。[1]在全球化時代，中國法學乃至整個中國社會科學所面臨的最大問題，就是如何在主張普遍性的同時，對普遍性本身進行反思和檢討，這就要求我們對普遍性與特殊性的關系問題，全球性與地方性的關系問題加以重新思考。正是在這樣的思考中，中國法學和中國社會科學有了向縱深推進的機會。當然這個機會并不等于現實，它要成為現實還要取決于我們對這個機會的認識和把握本身，更取決于我們在這個過程中，能否對既有的學術研究成果進行反思。
1．法學文化品位提高
中國進入世界結構是1978年以后的事，準確地說，是在進入WTO以后的事情，進入這一世界結構的代價，是遵守既有的游戲規則，但是這個代價，也給我們帶來了好處，使我們獲得了參與修訂或者參與重構世界游戲規則的資格。在1840年以后，中國面臨民族存亡的危機，中國的學術人開始思考，他們思考了一切問題，但是唯獨一個問題沒有思考，那就是對思想根據本身的思考。我們還必須認識到中國的基本國情。我們要建立文化的中國，就是要努力建構中國的文化身份和認同的標準。
法學文化品位的提高決不應該是單純的文化裝飾，而是源于法律現象研究的需要。法學家的文化品位“首先是指法學家不應該成為只精通法學或一門法學學科的專家。法學家必須博才多學，能夠并且善于運用相關學科的知識，豐富研究的領域和內容，擴大研究的視野。與此相關，法學家的思維起點要高，法學家關于法學問題的思維，不能只滿足于從法學到法學的線性思維方式。[2]”法學文化不僅是活動的結果，它還是活動的方式。在這個意義上，精神法學文化被看作思維方式及行為的規范和標準。[3]可見，提高法學家的理論素養作為深化法學研究的前提。法學家文化品位的提高，其目的是從宏觀上整體上把握法學。
2.相關研究的基本限定
第一個限定是，我所講的中國法學，是指1978年至今，這30年當中的中國法學的發展，在這30年當中，中國法學通過中國法律人的共同努力和貢獻取得的成果.。因此我把這30年稱作為一個偉大的時代。但是值得我們注意的是，無論這個時代多么偉大，都不構成我們停止思想的理由，更不構成我們停止對這些學術成果進行反思和批評的理由[4]。
第二點限定是，“法律只能是特定社會的產物。中國古代法所反映的乃是中國傳統文化的特質。”[5]我所講的中國法學是說在這30年中，占支配地位的一些法學思潮，我把它稱之為四個基本的理論模式。第一個理論模式，主張權利本位，反對義務本位的權利本位觀；第二種理論模式，指強調根據法條出發進行思考，對法條本身加以注視的法條主義理論模式；第三個理論模式，是認為法律是多元的，但是必須最后要通過國家一元的方式的本土資源論；第四種理論模式認為，中國法律問題，最根本的原因是中國文化問題，需要用西方現代的文化來替代中國的文化，以求得中國法律發展。
3.法學的無盡的標準之爭
通過對“民法”之爭的分析，我們就可以比較清楚的認識到當前法律文化比較研究中存在的沖突及困境。傳統中國的“禮”及散布于民間的風俗、習慣在實際的功用中與現代的民法大致相當，它們雖然沒有通過國家的正式成文頒布，但在實際的操作中可以被當作民法來看待。標準的爭論很難有什么明確的結果，這也就造成了法律文化研究中形式上的自圓其說以及實質上的進程停滯。研究的僵持表明雙方的論證都是有說服力的，但雙方的說服力又恰恰暗示出了對方的缺陷所在。當前的法律文化研究雖然整體上是分為兩派，并且表面上也有著針鋒相對的沖突，但在其背后又隱含著大家均不滿足我們處于劣勢，均相信傳統中國在調整民事關系方面蘊含著博大的智慧，但又都存在著難以解決的問題，這就在事實上形成了僵持的困境。
4.可能的出路：深入的民間法考察
在這一僵持著的困境中，大家耗費了大量精力來重復論證自身話語體系的合理性，卻忽視了將此問題深入研究下去的重要意義。事實上，學界以“民間法”這一范疇為載體對傳統中國民事習慣的研究已是收獲頗豐，山東大學謝暉、陳金釗教授主持的《民間法》出到第五卷，其中就有很多關于傳統中國民事習慣的具體研究。另外，黃宗智教授、田成有教授、趙旭東教授及一些日本學者對此問題也廣有探討。這些研究很少有對于民事習慣的定性，相反大部分都是對每一個具體問題的深入考察。由于定性涉及到參照標準的問題，對這一問題的爭論可能會是“永無止境”的，并且會白白浪費了時間和精力。我們不妨暫時放棄標準的爭論，轉而進行一些具體的深入考察，具體到“民法”之爭的問題上，我們可以暫時不考慮非官方的“禮”及民事習慣是否為“民法”，我們的任務就是把它們放到歷史的社會中深入地、具體地考察。筆者相信，等到在世界范圍內大家都充分認識到傳統中國民事習慣所蘊含著的博大智慧，至于給“它”定性什么，可能就不再是一個問題，這種做法可能要比空洞的搞一些標準爭論明智的多，同時，我們的法律文化研究也會因此更加的真實有物，更富于生命力。最后，中國不僅需要研究西方和中國先哲的知識，更要立足于當下的中國，對中國在世界結構中的命運，進行認真的思考[6]。這是每個法律學人的使命，是每個中國學術人的使命，更是每個中國人的使命。■
【參考文獻】
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［2］葛洪義.法學家的文化品位與法律現象研究――答尹伊君先生.
［3］王哲.法與國家的一般理論.
［4］鄧正來.中國法學的困境與出路.
【關鍵詞】毀損類文物犯罪；罰金刑；立法問題
一、毀損類文物犯罪的構成特征
（一）毀損文物類犯罪的客體特征
毀損文物類犯罪屬于妨害文物管理罪的其中之一，妨害文物管理罪客體是文物管理制度。而就毀損類文物犯罪而言，我認為其有其特殊的客體，即文物的管理制度和文物本身的價值。而在這兩種特殊的客體當中我認為對文物價值的保護更為重要。文物管理制度主要是指有關機關通過規定一些秩序和規則對其進行管理，主要內容由一系列的法律規范構成，其中包括文物的保管、文物的出售、文物的開掘與文物的轉讓等等。到具體規定上有《文物保護法》所規定的一些法律規范。其中，文物的價值又可以具體細分為兩種：經濟價值，指的是文物的市場價值，通常通過交易的形式表現出來；文化價值，指文物本身所具有的研究價值，可供歷史學家、考古學家研究，更多的餓體現的是文物的內涵。通常來說，一件完整的文物所承載的包含了上述兩種價值，一旦毀損滅失，就會同時侵害到文物的經濟價值和市場價值，這也正是刑法通過一系列的規定對文物進行保護的原因所在。
（二）毀損類文物犯罪客觀特征的具體體現
1. 刑法規定：本類犯罪主要包含了故意損害文物罪、過失致使文物損壞罪、故意損壞名勝古跡罪等等。這些犯罪所侵害的對象均是國家所要保護的文物，而且文物也分為三六九等，其中保護措施比較嚴格的珍貴文物根據《文物保護法》和《文物藏品定級標準》的規定，凡屬于一、二級的文物均屬珍貴文物，部分三級文物也屬珍貴文物。
2. 本類犯罪的行為主要指對文物的”損壞”，而損壞又包含了對文物的拆散、破裂、雕刻、涂改等行為。
3. 其中《文物保護法》里所說的過失致使文物損壞罪、失職致使文物損壞罪等屬于情節犯和結果犯，這類犯罪要求犯罪行為須達到“嚴重后果”或“犯罪情節嚴重者才能入罪”，若未達到法律規定的嚴重后果就不構成上述犯罪。而就《文物保護法》里所說的故意損壞文物罪、故意損壞名勝古跡罪等屬于行為犯的范疇，這種犯罪的特點是只要有這種行為即可規定為本罪。可見同是文物類犯罪，犯罪構成條件也不一一相同，我們應該區別對待，不能簡單一概而論。
（三）毀損文物類犯罪的主體特性
本類犯罪的犯罪主體沒有特殊規定，即為一般的犯罪主體，只要達到刑事犯罪年齡、具備完全刑事責任能力即可構成此類犯罪的犯罪主體。此外，法律規定失職致使珍貴文物損毀、流失罪的主體為特殊的主體，即本類犯罪的主體必須要求是國家機關工作人員，通常來說，本類犯罪的主體均是各級文化行政管理主管部門的工作人員。
（四）毀損類文物犯罪的主觀特征
《文物保護法》規定本類犯罪的主觀因素主要就兩種，即故意和過失，故意犯罪即上述所講的行為犯罪，即入刑比較容易，只要有這種行為，無論結果如何即構成犯罪；過失類犯罪即情節犯和結果犯，即必須要求達到一定的危害結果或者具備一定的犯罪情節即可規定入罪。但有一例外，就是我們說的“失職致使珍貴文物毀損罪、流失罪的”的犯罪主體方面和其它不同，雖然其主觀方面也是過失，但是屬于瀆職類犯罪的范疇，所以本罪的成立就必須要求國家機關即文化行政管理主管部門必須嚴重不負責任才可構成此類犯罪。
二、毀損類文物犯罪的立法評價
（一）故意損毀文物罪
刑法第324條的第一款規定：故意損毀受國家保護的珍貴文物以及估計損壞被國家確定為全國、省級重點文物保護單位的文物的行為構成故意損害文物罪。從歷史淵源來看，本條罪名是從1979年刑法174條故意損壞國家保護的珍貴文物、名勝古跡罪中獨立了出來。與之相比，現行刑法的第324條第一款規定，是用的敘明罪狀的形式表達了出來，歲此種犯罪規定比較明確；除此此外，在刑法處罰和刑法量刑方面，與1979年刑法相比，現行刑法在量刑幅度上有了改變，由此而顯得更為科學嚴謹。
（二）故意損毀名勝古跡罪
根據現行刑法324條第二款規定，故意嚴重損毀受國家保護的名勝古跡的行為構成故意損毀名勝古跡罪。此罪類同與故意損壞文物罪，此罪也是從1979年刑法174條規定的故意破壞珍貴文物、名勝古跡罪中獨立了出來。與之相比，主要有以下變化：第一、單就客觀方面，1979年刑法規定的是故意破壞文物罪，而現行刑法規定的則是故意損毀文物罪，相比而言，現行刑法規定的更為具體明確，較易進行判斷。
（三）過失損毀珍貴文物罪
根據現行刑法324條第三款規定，過失損毀國家保護的珍貴文物或被確定為重點文物單位、省級文物單位保護的文物，造成嚴重后果的行為構成過失損毀珍貴文物罪。本條罪名是1997年新增設的罪名，主要目的在于懲罰過失損害珍貴文物的行為，有了這個規定，在更全面更有效的保護文物進程當中就又邁進了一步。根據規定，成立本罪，需要兩個要件：（1）必須是行為人的過失行為所構成的，故意不在此列；（2）由于本罪是結果犯罪，所以過失的行為要構成嚴重的后果，以行為達到嚴重后果的程度才構成此罪，否則不構成本罪。
（四）失職造成珍貴文物毀損、流失罪
該罪屬于瀆職罪的范圍，突出表現在犯罪主體方面，我國《文物保護法》規定，國家機關工作人員由于、粗心大意所造成的文物毀損滅失構成本罪。根據現行刑法419條規定，失職造成珍貴文物毀損、流失罪是指國家機關工作人員由于嚴重不負責任，工作失職所造成珍貴文物毀損滅失，后果嚴重的行為。雖然刑法將本罪其歸為瀆職罪范圍之列，但是需要指出的是本罪做侵害的客體是國家文物管理制度。本罪的犯罪對象是國家所保護珍貴文物，若非如此，只能構成罪。
三、毀損類文物犯罪的立法完善
縱觀對中國文物保護的整個立法過程，從1949年到改革開放以來，對于文物保護相關立法不斷完善。從總體發展趨勢來看，在數量和質量方面都呈現出良好的發展方向。統攬全局，我國文物保護已經稍有成就，在文物立法方面也有了相當的進展。但是由于事物的運動性，萬事萬物都處于不斷發展變化的進程當中，文物保護立法也不例外，在不斷完善的工作進程當中不免也存在著一些不足和缺陷。因此，為了實現對文物的充分保護，我們應該實事求是，根據中國當今國情，一切從實際出發，我們在完善立法的進程當中應該不斷地發現問題，不斷地吸取經驗，更好地去完善文物保護的相關法律法規。就本文筆者的意圖旨在完善文物保護立法，因此較有針對性的提出了一些建議和意見，力求對文物保護的立法完善做出一點點貢獻。
（一）堅持罪刑相適應的原則對故意損毀文物罪的刑罰進行改造
前面已經論述，相比于盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪，故意毀損文物罪的社會危害性有時也呈現出有過之而無不及的形態。而根據現行刑法的規定，故意損毀文物罪的最高法定刑期是10年有期徒刑，盜掘古文化遺址、古墓葬罪等的最高刑是無期徒刑，這顯然有違罪行相適應原則的基本理念，在平衡刑法的輕重方面也有違刑法的公平原則。因此，我們應當根據罪行相適應原則的基本理念和要求對故意損毀文物類犯罪的法定刑期予以改造，以追求刑法的公平，滿足刑法的公平原則。
（二）增加并完善罰金刑的適用
我們講的罰金刑主要適用于金錢類犯罪和經濟類犯，對于追求不法利益的經濟犯對其采用罰金刑既可以在經濟方面對不法犯罪分子予以控制，也能在一定程度上對犯罪分子進行打擊，使之懼怕或怯于再犯的可能。文物類犯罪一般是犯罪分子為了追求經濟的利益，對文物進行盜竊、交易、炒作等行為以期達到其所追求的經濟目的，對此類犯罪規定適用罰金刑既可以對犯罪分子在金錢方面予以遏制，防止其再犯的可能，也能使犯罪份子因此不發行為受到應有的經濟制裁，達到了打擊犯罪的目的。就毀損文物類犯罪而言，雖然有明文穩定此類犯罪可以適用罰金刑，可在司法實踐當中更多的是對犯罪分子適用自由刑，而罰金刑的適用比例很小，顯得使之處于一種流空狀態。因此，綜合考慮，筆者認為，鑒于罰金刑有此類優勢，在司法實踐當中罰金刑的適用頻度應當有所增加，已達到充分懲治犯罪行為的目的。
（三）將“失職造成珍貴文物毀損、流失罪”改為“過失造成文物毀損、流失罪”
此改變的目的在于失職造成珍貴文物毀損、流失罪的適用范圍、針對對象范圍有些過于狹窄。若只是對失職而造成此類犯罪進行規定，就難免對文物進行全方位的保護，是對一般文物的保護有所滯空。由此看來，此類罪的范圍太過于狹窄，不利于對文物的保護，所以應當充分考慮對所有文物的保護。另一方面，從故意毀損文物和過失致使文物毀損滅世的客觀對象來說，既包括動產文物也包括不動產的文物，因此，出于保護文物和對文物有關部門的國家機關工作人員的失職行為進行懲治的目的，本罪的對象同樣也應當包括作為不動產的文物，即不應遺漏對全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物的刑法保護。
（四）建議將“故意損毀名勝古跡罪”修改為“故意侵害文化遺產罪”
根據我國刑法324條第二款的規定可以看出其中存在著一些問題。首先，對“名勝古跡”一詞的概念就存在界定模糊。有學者指出，“按照中華人民共和國文物保護法》第 2 條規定之精神，由于對名勝古跡的規定可供刑法參考的不多。筆者對此一說法抱有異議。第一，在立法過程中名勝古跡不是靠法律進行界定而是根據法理進行揣測的，此有違刑法基本原則，第二，名勝古跡風景區是由國家根據相關內容進行命名的。據筆者所知，即便是世界文化遺產，也未必會被核定為“風景區”。我們都知道，故意損壞文物罪保護的使珍貴文物和被定為全國重點文物單位、省級文物單位的文物，與之相對應，故意侵害文化遺產罪責保護的使一般文化遺產，這樣以來，就能將所有的文化遺產納入刑法的保護范圍。
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1.必要性分析
（1）適應經濟全球化的需要
目前，我國港口貨物吞吐量已連續8年保持世界第一，全球十大港口中，我國大陸地區獨占8席。港口企業強調“事后補救”，忽視了“事前防守”和“事中控制”，這種高風險的發展模式為經濟活動中可能的欺詐、違約行為制造了機會。
（2）國有資產保值增值的需要
當前，國有資本仍然是港口企業的主要資本來源。國有資產與民營資產相比，保值、增值的難度更大。其根源之一就是港口企業法律風險防范意識不強，風險防控體系沒有建立，缺乏必要的風險防控手段。構建港口企業法律風險防范體系不僅可以避免國有資產流失，同時還可以提高國有資產利用效率，最終實現國有資產的保值、增值。
（3）港口企業轉型發展的需要
法律風險防范作為港口企業內部管理的重要組成部分，既可以規避發展中面臨的風險，減少直接經濟損失；又可以樹立企業誠信形象和服務品牌，作為無形資產提升核心競爭力，對港口企業實現轉型發展具有重要的現實意義。
2.特殊性分析
由于港口企業資本構成、經營模式以及戰略地位的特殊性，構建法律風險防范體系也要結合其內部管控模式的特殊性和其外部法律環境的特殊性。
（1）內部管控模式的特殊性
當前，我國港口企業基本實現了屬地化管理。受長期政企合一管控模式的影響，港口企業生產經營仍然受到政策和市場的雙重影響。同時，港口企業法律風險管理基礎薄弱，員工法律意識淡薄，往往通過以往經驗處理經營和管理中遇到的問題與糾紛，加大了港口企業構建法律風險防范體系的難度。
（2）港口企業外部法律環境的特殊性
一是港口企業在裝卸業務中的法律地位存在著較大爭議。國內大多數學者認為港口企業的法律地位應該屬于“獨立合同人”，如果造成貨損,只能基于《民法通則》、《合同法》來提出抗辯，無法享受《海商法》中承運人所享有的抗辯和賠償責任限制，這無疑加重了港口企業的負擔和風險。二是港口作業涉及標的額巨大，一旦發生貨損貨差事故，如果沒有相應的合同條款來明確權利義務，將承擔巨大的賠償責任。三是識別風險的法律依據較為復雜。港口作為承接國際貿易和運輸的連接點，隨著國際貿易規則和國際運輸規則的統一化趨勢，法律依據不僅包含國內相關法律，還包含大量國外法律以及國家條約。四是港口企業法律風險和自然風險、商業風險、財務風險等具有較強的伴生性和轉化性。
二、構建港口企業法律風險防范體系的對策
南京港（集團）有限公司的前身是南京港務管理局，2010年12月完成改制重組，組建南京港集團。南京港集團是南京港的主體，也是南京港最大的公共港口經營人，主要從事石油化工、煤炭、礦石、件雜貨、集裝箱等貨種的港口物流服務。隨著南京港集團與戰略投資者、供應鏈上下游客戶以及社會各階層的合作與交往逐步加深，面臨的法律問題也日益復雜和多元化。南京港集團致力于法律風險防范體系的建立和完善，為企業發展提供強有力的法律保障。
1.以制度建設為根基，構建全方位、閉環式法律風險防范體系
一是完善集團法人治理結構。法人治理結構是南京港集團所有管理制度制訂的依據，也是管理制度有效執行的保障。集團以改制重組為契機，建立了規范的法人治理架構，通過建立和完善公司章程、產權制度、股權結構以及議事規則等一系列公司治理制度，實現對法律風險的有效防范。二是建立健全法律風險防范體系基本制度。集團加快推進人力資源、生產經營、財務管控、投融資、工程建設、安全監管等制度體系建設，為法律風險防范體系提供規范嚴謹的運行環境。三是建立“事前預防、事中控制、事后補救”的法律風險防范體系。集團從合同管理入手，規范法律事務管理程序，強化從業人員法律意識，逐步建立起由法律風險信息采集、要素識別、風險評估、防范方案制訂、措施實施、結果反饋等環節構成的全方位、閉環式法律風險防范體系，并在實踐中不斷加以改進和提高。
2.以合同管理為抓手，提升法律風險防控標準化、規范化水平
合同是企業管理和生產經營的成果體現，是法律風險的重點領域和核心地帶。加強法律風險防范體系建設，需要高效安全的審批流程。《南京港集團合同管理辦法》規定了合同審批的制度化流程，通過梳理和規范業務、商務、建造等標準合同范本，提高了合同管理的標準化水平。通過合同管理的先試先行，推動了集團法律風險防范體系的規范化、制度化和標準化進程。
3.以信息化建設為導向，將法律風險防范體系植入企業管理流程
為有效解決長期以來形成的法律論證邊緣化、法律意見擱置化、法律救濟滯后化的問題，南京港集團積極探索利用信息化平臺，探索建立重大決策法律風險前置論證制度、重大事項法律風險即時預警制度以及重大案件法律服務跟蹤分析制度。集團將風險管控作為重要模塊，在制定信息化規劃和建設信息化綜合管理平臺過程中逐步完善權限設置及流程控制，滿足集團及下屬參控股企業、上市公司在風險管控方面的需求。
4.以企業文化建設為契機，全面提升員工法治意識
關鍵詞:習慣法;國家法;沖突;調適
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)24-0223-02
一、民族習慣法存在的社會基礎分析
1.中國法律文化的影響。中國的法律文化中存在法律一元論和法律多元論兩種基本觀點,法律一元論認為只有國家法是社會的唯一有效的法律,自然法、習慣法從嚴格意義上來說根本不是法律。與法律一元論不同,多元論者認為應該以法社會學、法人類學等更為廣泛的視角去看待社會生活中的規范。因為,“國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律。無論其作用多么重要,它們只能是整個法律秩序中的一個部分,在國家法之外、之下還有各種各樣其他類型的法律。它們不但填補了國家法遺留的空隙,甚至構成國家法的基礎。”正是因為這些法律多元現象的存在才使得民族習慣法的存在成為一種必然 [1]。
2.國家法的局限。建國以來、尤其是改革開放以來,中國的法制建設取得了長足進步,但在國家法執行過程中,其自身的缺陷影響了制定法的有效運行。首先,國家法并非唯一的社會控制手段。由于每個民族和地區之間的社會、經濟、文化發展不平衡,任何法律都不可能面面俱到,對某些社會關系不可能一一規范,我們還不能完全希望通過國家法來解決所有問題。其次,中國的法律移植形似而神不似。中國法律制度的變遷,大多都是修法變法,尤其是與民眾日常生活關系密切的民商事法律,多為移植國外法律而來,它們并未被大眾消化甚而內化為自己的規范,不易甚至根本不為民眾所接受 [2] 。最后,國家法的影響有限。由于國家法必然是以國家強制力來保障實施的,但事實上國家權力在一些邊遠地區的控制力及影響力比較弱小。在這些國家權力的邊緣地帶,當代表和體現國家權力的國家法到達的時候,已經不能發揮多大作用了。而民族習慣法的存在則代表或滿足了一定區域一定人員的法律需求,能夠彌補現有法律的不足,這就為民族習慣法的產生和發展留下空間。
3.民族習慣法的自身優勢。民族習慣法已經在長期的社會發展中融化在一定區域成員中的思想意識和行為中,成為區域文化心理的一部分。它適應了一定的經濟關系和人文環境,培育了一種民族精神,生長在這一特定文化土壤上的人們共享著它所承載的信息,并內化為人們的價值選擇。作為少數民族法律文化一部分的民族習慣法,民族習慣法以通俗的形式,緊貼社會實際,根植于社會生產生活中,擁有廣泛的群眾基礎和現實基礎,因此人們都能夠自覺地維護和遵守它。
4.民族歷史文化的積淀。民族習慣法,作為一種文化價值觀念它是從民族歷史延續下來,并已深深地溶入到各民族靈魂之中。中國傳統社會是一個重“禮”輕“法”的社會,人們在處理糾紛時把情、理放在法律之前,以合乎情理為準則,只求和睦,不求權利,再加上舊社會司法腐敗低效和傳統觀念的影響,訴諸法律成為“賤訴”、“賤民”。這種傳統根深蒂固,雖然解放后各民族的習慣法有所廢除,但要想改變這種文化價值觀念并不是廢除幾部習慣法就能奏效的。因為產生這種觀念的社會文化背景依然存在,這種觀念就不會消失 [2]。
二、民族習慣法與國家法沖突的表現
1.法律文化與法律觀念的沖突。縱觀中國幾千年來法制發展的歷史,不難看出,各少數民族的法律文化和規范也是中國傳統法律文化的組成部分。風格各異的少數民族文化、民情風俗,構成了法律傳統的多樣性,禮治、德治、人治、家族宗法、調解等等都是傳統民族文化的價值取向,“和諧”、“無訟”、“天人合一”是中國傳統法律文化所追求的最高目標,與此相對應,現代法律文化深受西方法律觀念的影響,在中西方法律文化逐漸融合的過程中,對西方文化由沖突、半接受、融洽到孕育新的法律文化,現代法律文化追求的是抽象獨立的人格、發達的契約關系、平等、自由、民主等觀念,主張“法治”、“維護人權”等現代法治理念。實證分析表明,這些沖突的根本原因在于現代法律文化與傳統法律文化的沖突 [3]。
2.法律內容和法律規則的沖突。在刑事規則方面:由于少數民族獨特的生活習俗和民族思維指向,導致在罪與非罪的判定上出現分岐,同時在處理審理與執行程序上的出現沖突。在少數民族地區,民族習慣法在刑事糾紛的立案、、審判等階段,都對刑法適用產生或隱或顯的重要影響。民族習慣法不僅在刑罰裁量上舉足輕重,普遍成為酌情減輕、從輕處罰的事由,而且可以使法定意義上的犯罪轉化成非罪處理。
在民事規則方面:民事方面的規定在民族習慣法中占有較大的比例,是民族習慣法中極為重要的組成部分。它與國家法的沖突主要表現為確立個人權利范圍的不同、男女不平等思想的堅守等。
在婚姻規則方面:國家婚姻法確立了婚姻自由、一夫一妻、結婚登記、需達法定婚齡等規則。但按照民族習慣法就有所不同,早婚、重婚、近親結婚、包辦婚姻、換親等舊式婚嫁形式仍存在,訂婚、下彩禮、下聘禮幾乎在每個少數民族社會中都有自己一整套民間程序。
在繼承規則方面:如回族繼承習慣法深受伊斯蘭教法和中國傳統法文化的影響,雖然承認男女均享有父母遺產的繼承權,但否認了同一親等繼承人平等的繼承權。同時保留了出嫁女子不享有對娘家遺產的繼承權;兒媳不享有對夫家財產的繼承權等習慣。這些習慣法與國家繼承法中繼承權男女平等的規定是相矛盾的 [4]。
3.法律移植與本民族特點的沖突。中國廣大少數民族地區的社會經濟結構以及受之制約的人們的行為方式卻依然相當保守傳統,人們所慣用的習慣法是和本民族的特點及地方性知識一起生長的,這就意味著國家制定法中從西方移植過來的那部分法律――“移植法律”必定會和某個民族文化的特點、價值觀念發生沖突。因為國家制定法從西方引進的法律觀念與各地方性的少數民族自身固有的特點無法磨合,從而使“冷冰冰”的移植法律與極富“人情味”的本地民族特點產生了沖突 [3]。
4.調控糾紛的方式手段的沖突。民族習慣法調控糾紛的方式手段較為簡單、易行、有效、經濟、容易為民族成員所接受,例如對民間糾紛的調解,往往由頭人首領或有名望的民族成員、親戚、鄰居等進行即可,甚至會以迷信的不健康的手段進行,當事人也愿意遵從。這種解決方法所需成本極低,有的民族只要請調解人吃頓飯而不需花費太多,效果十分明顯,雙方當事人在調解之后也不會再因此糾纏不清。因此,其在民族地區還發揮著很大的糾紛解決機制的功能。而相比之下,國家制定法具有嚴格的適用條件和程序,手段、方法都較民族習慣法復雜得多,成本也比較高。雖然國家已經負擔了一部分,但當事人仍會因啟動適用國家法的程序而付出較啟動民族習慣法的適用高得多的花費,而且國家法在某些交通不便、相對比較閉塞的民族地區來說,也不便于取得和適用,因而也阻礙了其作用的發揮。
三、民族習慣法與國家法調適的途徑
1.大力發展少數民族地區經濟,促進少數民族全面發展。集中精力把經濟建設搞上去是民族法與國家法融合的重中之重。少數民族地區要發展,教育必須超前發展,要加大對民族地區教育的投入,在資金投入和政策傾斜上都要加大,保障民族地區整體文化素質和社會認識的提高,進行民族習慣法的主動變革。
2.在國家立法層面上,吸收和繼承民族習慣法中合理和有益的部分。在對待民族習慣法的態度上,我們不僅要正視其與國家法并存的客觀實在,更要以取其精華、去其糟粕的準則來融合吸收。
在法的創制層面上,要注意對習慣法的調查研究。立法部門應開展大規模民族習慣法的調查研究,深入各少數民族聚居區,到偏遠的村寨中,掌握第一手資料,研究、分析各個少數民族的風俗習慣、習慣法及地方性知識,結合民族自身特點和社會的整體需求,探索習慣法在社會生活中的作用及其規律,使其更快地融合到國家法之中 [3] ;立法活動必須充分考慮和尊重民族特色,并分別不同情況進行有效處理,使其更加符合廣大人民群眾的需要;國家法律應當認可民族習慣法在一定范圍和條件下存在 [4];充分行使法律變通權,用好變通執法權和變通司法權,切實解決法律與民族習慣法的沖突。
3.在執法、司法層面上,既要維護國家法律的權威,又要運用民族習慣法調處社會糾紛。在現代法治國家,任何法律實踐的根本目標都不應當是為了建立一種權威化的思想,而是為了解決實際問題,調整社會關系 ,實現社會的公平與正義。基于這種理解,我們應當避免只靠建構一種純國家形態的法律秩序或建立一種權威化的法律可能對人們造成的壓制,而應當努力保持規范適用的多元性特征。在執法、司法實踐中,執法者既不能違背法定職責,又不能完全依賴習慣法,既做到不枉法裁判,又做到充分照顧到習慣法的合理成分。
4.重塑民族法律文化。應在國家法的主導下,通過國家制定法的適度妥協和民族習慣法的不斷更新,重塑民族法律文化,以促進民族地區法制建設、調適民族習慣法和國家法沖突。首先,要克服依靠國家強制力將民族習慣法消除的思維和防止過分強調保持民族習慣法的獨立性錯誤傾向。其次,要在國家法原則的指導下,建構國家法與習慣法的二元結構調整模式。應充分發揮民族習慣法調整具體性、民族性的特點,更好地彌補國家法彈性的局限和立法空白的不足。最后,立足民族習慣法,吸收和汲取國家法的法治理念,進行民族習慣法體系化建設。
參考文獻:
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[2]陸進強.少數民族習慣法與民族法制建設[J].廣西民族學院學報:哲學社會科學版,2004,(12).
[3]石伶亞.論國家制定法與民族習慣法的沖突與融合――西部鄉村少數民族婚姻現象透視[J].貴州警官職業學院學報,2002,
關鍵詞：唯物辯證法法律文化方法
關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。
我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
