時(shí)間：2023-01-06 05:06:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法制論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[論文摘要]大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)的誠(chéng)信缺失目前已為不爭(zhēng)的之事實(shí)，它包括大學(xué)生、用人單位和學(xué)校三方的誠(chéng)信缺失。相關(guān)就業(yè)制度缺位、就業(yè)壓力增大和社會(huì)誠(chéng)信機(jī)制缺失是造成大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)誠(chéng)信缺失的主要原因。構(gòu)建誠(chéng)信的大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)，必須加強(qiáng)誠(chéng)信道德建設(shè)，強(qiáng)化誠(chéng)信法制效應(yīng)，拓寬大學(xué)生就業(yè)渠道。
[論文關(guān)鍵詞]大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)；誠(chéng)信；構(gòu)建
近年來，隨著我國(guó)高校畢業(yè)生就業(yè)制度改革的不斷深人，“以市場(chǎng)為導(dǎo)向、政府宏觀調(diào)控、學(xué)校推薦、畢業(yè)生與用人單位雙向選擇”的就業(yè)機(jī)制逐步建立，大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)應(yīng)運(yùn)而生。由于我國(guó)高等教育的大眾化、用人機(jī)制的市場(chǎng)化、經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，高校畢業(yè)生的就業(yè)問題日益凸顯。其中，誠(chéng)信缺失問題越來越成為影響大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)健康發(fā)展的重要因素。
一、大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)誠(chéng)信缺失之現(xiàn)狀
(一)大學(xué)生的誠(chéng)信缺失行為
1．就業(yè)推薦材料弄虛作假。為迎合廣大用人單位“綜合考評(píng)、擇優(yōu)錄用”的用人標(biāo)準(zhǔn)，一些大學(xué)生在制作個(gè)人簡(jiǎn)歷和填寫就業(yè)推薦表時(shí)弄虛作假，具體表現(xiàn)為：(1)篡改學(xué)習(xí)成績(jī)。一些學(xué)生利用學(xué)校管理上的漏洞，隨意修改自己的學(xué)習(xí)成績(jī)。(2)假冒、偽造各種證書。一些學(xué)生把別人的各種證書改頭換面，克隆出有自己名字的證書；有的甚至通過非法辦證者偽造證書。(3)虛構(gòu)各種頭銜和經(jīng)歷。為增加自身“閃光點(diǎn)”，一些學(xué)生大膽地給自己“加官晉爵”，有時(shí)便出現(xiàn)一個(gè)班六、七個(gè)班長(zhǎng)，一個(gè)學(xué)校(學(xué)院)七、八個(gè)學(xué)生會(huì)主席等滑稽局面；有的學(xué)生則虛構(gòu)在外企見習(xí)等經(jīng)歷。
2．面試時(shí)過分包裝、吹噓自己。面試是大學(xué)生求職的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但是，有的學(xué)生不是考慮如何以自己的真才實(shí)學(xué)和人格魅力征服面試者，而是過分倚重外在包裝，從頭到腳“重金打造”。為了獲得用人單位的好感，有的學(xué)生還過分夸大自己的能力、優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處。
3．草率簽約，隨意違約。在畢業(yè)求職中，大學(xué)生往往將自薦書和簡(jiǎn)歷漫天撒網(wǎng)，接到用人單位的簽約通知，便匆忙簽約。有的學(xué)生對(duì)簽約雙方的權(quán)利和義務(wù)不明確，對(duì)就業(yè)協(xié)議書的基本內(nèi)容不了解，一旦事后覺得自己“中套”或找到更滿意的單位，立刻違約，從而造成事實(shí)上的誠(chéng)信缺失。有的學(xué)生使用用人單位的就業(yè)合同或各地方的就業(yè)協(xié)議書與多個(gè)用人單位重復(fù)簽約，同時(shí)，為規(guī)避學(xué)校追究，簽約后又不及時(shí)將所簽協(xié)議交給學(xué)校，在畢業(yè)時(shí)才選擇一個(gè)上交，構(gòu)成了對(duì)其他用人單位的不誠(chéng)信。
4．就業(yè)后頻繁跳槽，不按期償還助學(xué)貸款。在許多大學(xué)生眼中，跳槽是時(shí)髦與能力的表現(xiàn)。在《中國(guó)大學(xué)生就業(yè)》雜志的一次調(diào)查中，當(dāng)問到“您打算在第一個(gè)單位工作多久”，有44％的人回答1～3年，5年內(nèi)會(huì)有70％離開第一個(gè)單位，希望“盡量穩(wěn)定下去”的只有兩成。更有甚者將初次簽約作為解決個(gè)人身份和戶口問題的跳板，一旦上述問題得以解決，馬上另謀“高就”。對(duì)于依靠助學(xué)貸款完成學(xué)業(yè)的大學(xué)生，就業(yè)后依約償還貸款是其義不容辭的義務(wù)和責(zé)任。但是，近幾年有些學(xué)生惡意拖欠，工作多年仍不償還銀行貸款，導(dǎo)致銀行的風(fēng)險(xiǎn)增大，也大大傷害銀行助學(xué)的積極性，減少了其他貧困生獲得助學(xué)貸款的機(jī)會(huì)。
(二)用人單位的誠(chéng)信缺失行為
1．虛假招聘，惡意招聘。有的用人單位參加招聘會(huì)“醉翁之意不在酒”，要么是打廣告做宣傳，要么是礙于主辦方面子來湊數(shù)。它們往往開列出誘人的待遇，同時(shí)附加苛刻的招聘條件，萬一真正有真才實(shí)學(xué)的人前來應(yīng)聘，又以種種理由予以拒絕。有些用人單位則利用我國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求的實(shí)際情況，以試用為名，搞惡意招聘，“不斷錄用，不斷炒魷魚”，廉價(jià)雇用一批又一批的勞動(dòng)力。
2．不當(dāng)拔高用人條件和標(biāo)準(zhǔn)。用人單位希望招聘到優(yōu)秀人才無可厚非，但有些用人單位卻不當(dāng)拔高用人條件和標(biāo)準(zhǔn)，不但造成了人力資源的浪費(fèi)，也增加了事后應(yīng)聘者“跳槽”的風(fēng)險(xiǎn)。
3．虛假宣傳，用工欺詐。有的用人單位在現(xiàn)場(chǎng)招聘宣傳時(shí)多講優(yōu)勢(shì)和長(zhǎng)處，少講或不講劣勢(shì)和不足，甚至許諾不切實(shí)際的優(yōu)厚待遇，誘導(dǎo)畢業(yè)生誤簽。待畢業(yè)生到單位報(bào)到時(shí)，要不以單位自行提出的諸多不合理要求作為勞動(dòng)合同條款(如長(zhǎng)達(dá)8至10年的工作期限、在工作期間不得考研等)，要不故意設(shè)置合同“陷阱”(如約定兩個(gè)試用期、將試用期從勞動(dòng)合同期限中剝離、僅訂立一份試用期合同而不簽訂勞動(dòng)合同等)，形成用工欺詐。
4．濫用人事自，隨意違約。有的用人單位由于主管領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生變動(dòng)，單位用人政策隨之變化，輕易辭退簽約學(xué)生。國(guó)家教育發(fā)展研究中心課題組曾針對(duì)北京地區(qū)大學(xué)生在求職與就業(yè)過程中的簽約與違約問題進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示，10．3％的畢業(yè)生曾遭遇用人單位毀約。
5．招聘詐騙。在勞動(dòng)力市場(chǎng)監(jiān)管不嚴(yán)格的情況下，一些傳銷公司等非法組織披著“人才招聘”的幌子，故意在操作過程中設(shè)置一些與收費(fèi)相關(guān)的招聘環(huán)節(jié)，騙人圖財(cái)。有的用人單位則與一些非法中介勾結(jié)，進(jìn)行虛假招聘，合伙騙取大學(xué)生的中介費(fèi)。
(三)學(xué)校的誠(chéng)信缺失行為
1．推薦評(píng)語失真。有的學(xué)校為提高就業(yè)率，為畢業(yè)生大開方便之門，如推薦表的內(nèi)容(畢業(yè)生基本情況、學(xué)習(xí)成績(jī)、在校表現(xiàn)等)不能實(shí)事求是地反映真實(shí)情況，有些內(nèi)容含糊其辭，模棱兩可，使用人單位不能獲取真實(shí)的信息。
2．縱容作假，甘為幫兇。一些高校為提高就業(yè)率，不僅引導(dǎo)學(xué)生“王婆賣瓜，·自賣自夸”，而且還對(duì)學(xué)生作假材料實(shí)行“打鳥政策”，睜一只眼，閉一只眼。也有的高校為滿足用人單位的需求，在學(xué)生應(yīng)聘前進(jìn)行“突擊入黨、突擊評(píng)干、突擊評(píng)優(yōu)”，有的則在校內(nèi)開展適應(yīng)就業(yè)需求的一系列相關(guān)活動(dòng)，讓學(xué)生生輕易獲得各種“頭銜”。由于部分單位要求畢業(yè)生在校期間不能有補(bǔ)考課程，部分學(xué)校甚至出現(xiàn)美化成績(jī)現(xiàn)象，即以補(bǔ)考成績(jī)或最高成績(jī)替代原始成績(jī)，用補(bǔ)考時(shí)的高分成績(jī)或者最高成績(jī)模糊考試次數(shù)。
二、大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)誠(chéng)信缺失的原因
(一)相關(guān)就業(yè)制度缺位
在“自主擇業(yè)、雙向選擇”的新型就業(yè)機(jī)制下，大學(xué)生、用人單位和學(xué)校三方地位逐步回歸，三方職能得以矯正，即大學(xué)生成為擇業(yè)的主角，高校由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“包辦者”變?yōu)榉?wù)者和見證者，用人單位用人自逐步擴(kuò)大。在就業(yè)機(jī)制發(fā)生根本性變化的情況下，舊的就業(yè)制度在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi)還起到一定的作用，而新的就業(yè)制度還沒有完全根據(jù)就業(yè)市場(chǎng)的變化得以完善，使得畢業(yè)生、用人單位和校方的就業(yè)觀念還留有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，表現(xiàn)出極大的不適應(yīng)。整個(gè)畢業(yè)生就業(yè)市場(chǎng)的管理滯后于市場(chǎng)發(fā)展的需要，沒有及時(shí)制定具有前瞻性、戰(zhàn)略性的政策、制度，對(duì)畢業(yè)生就業(yè)和用人單位招聘給予引導(dǎo)、管理和監(jiān)控，使就業(yè)市場(chǎng)的三方在一定時(shí)期還很難適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，從而導(dǎo)致整個(gè)就業(yè)市場(chǎng)短時(shí)紊亂，誠(chéng)信缺失行為屢見不鮮。
（二)大學(xué)生就業(yè)壓力增大
當(dāng)前，大學(xué)生就業(yè)難已成為不爭(zhēng)的事實(shí)。為了取一份好的工作，許多人不得不做出種種失范行為以贏得用人單位的青睞。由于學(xué)生就業(yè)率已成為評(píng)估高校辦學(xué)水平和影響高校招生的重要指標(biāo)，也是關(guān)系某些專業(yè)存亡的重要因素，更是學(xué)校內(nèi)部各專業(yè)招生名額分配的關(guān)鍵依據(jù)，因此，高校教育越來越趨向?qū)嵱眯裕乜萍冀逃⑤p人文教育，重專業(yè)教育、輕道德教育，導(dǎo)致教育的非教養(yǎng)化；把解決就業(yè)作為考慮問題的首要因素，學(xué)校對(duì)畢業(yè)生的虛假行為也往往采取默許態(tài)度。對(duì)于用人單位，由于“買方市場(chǎng)”的出現(xiàn)，有些用人單位的“雇主”優(yōu)越感空前膨脹，形成“高、大、全”的用人觀念；有的則利用大學(xué)生涉世不深、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足的弱點(diǎn)，在招聘中虛假宣傳甚至設(shè)置各種“招聘陷阱”。
(三)社會(huì)誠(chéng)信機(jī)制缺失
社會(huì)誠(chéng)信機(jī)制包括誠(chéng)信道德監(jiān)督機(jī)制和誠(chéng)信法律制度兩方面的內(nèi)容。首先，誠(chéng)信應(yīng)屬于道德的范疇。由于我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，還沒有形成適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的道德監(jiān)督機(jī)制。在大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)中，也沒有形成完全主導(dǎo)的道德價(jià)值取向，畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校的價(jià)值取向往往是多元而復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活中表現(xiàn)為價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的二元性或多元性，即它們對(duì)自身或他人的任何一種行為，似乎都可以找到一種或多種價(jià)值觀的肯定或否定的評(píng)價(jià)依據(jù)，從而使得通過道德手段對(duì)大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)的誠(chéng)信監(jiān)督相對(duì)乏力。加之近年來在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的沖擊下，誠(chéng)信意識(shí)在淡薄，個(gè)人功利主義在滋長(zhǎng)，許多人將追求個(gè)體利益的最大化認(rèn)為理所當(dāng)然，而整個(gè)社會(huì)又缺乏對(duì)誠(chéng)信行為的褒獎(jiǎng)和對(duì)失信行為的監(jiān)督和懲罰，這些都使得大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)中的不誠(chéng)信行為愈演愈烈。
其次，誠(chéng)信又屬于制度的范疇，良好的社會(huì)誠(chéng)信體系需要完善的法律制度的有力支持。但是，由于我國(guó)社會(huì)信用制度建設(shè)的慢拍起步，大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)范疇內(nèi)的誠(chéng)信制度嚴(yán)重缺失，無論是以“誠(chéng)信征信制度、誠(chéng)信評(píng)價(jià)制度、誠(chéng)信信息管理制度、誠(chéng)信信息披露制度”為主體內(nèi)容的專門就業(yè)誠(chéng)信制度，還是規(guī)范誠(chéng)信信息征集與個(gè)人隱私和商業(yè)秘密保護(hù)等問題的相關(guān)誠(chéng)信制度，要么難覓蹤跡，要么缺乏針對(duì)性和實(shí)用性。可以說，誠(chéng)信制度的缺位是大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)誠(chéng)信缺失的深層次原因。
三、構(gòu)建誠(chéng)信大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)之對(duì)策
(一)加強(qiáng)誠(chéng)信道德建設(shè)
誠(chéng)信首先是一個(gè)道德范疇，它要求人們注重內(nèi)心的道德修養(yǎng)，以德立人，確立誠(chéng)信的品格和境界。為此，首先，要建立、健全大學(xué)生誠(chéng)信教育體系，把誠(chéng)信教育納入大學(xué)生思想道德教育和入學(xué)教育、畢業(yè)指導(dǎo)之中，貫穿于人才培養(yǎng)的全過程，全方位促進(jìn)大學(xué)生誠(chéng)信意識(shí)的提高。在誠(chéng)信教育中，要尊重學(xué)生的主體地位和主體人格，引導(dǎo)他們自覺認(rèn)識(shí)誠(chéng)信和誠(chéng)信教育的必要性、重要性和緊迫性；發(fā)動(dòng)、組織他們積極參加各種實(shí)踐，把誠(chéng)信認(rèn)識(shí)化為誠(chéng)信情感，變?yōu)檎\(chéng)信行為；引導(dǎo)學(xué)生建立誠(chéng)信自律制度和相應(yīng)的考評(píng)體系。在誠(chéng)信教育方式上，要充分發(fā)揮校廣播站、板報(bào)、校報(bào)、校電視臺(tái)、校園網(wǎng)絡(luò)等媒體的宣傳作用；要利用辯論、討論、思想交流等形式，讓學(xué)生在觀點(diǎn)交流與碰撞中加深對(duì)誠(chéng)信的認(rèn)識(shí)。其次，要加強(qiáng)社會(huì)誠(chéng)信道德建設(shè)。要充分發(fā)揮政府在社會(huì)誠(chéng)信道德建設(shè)中的主導(dǎo)作用，在全社會(huì)進(jìn)行持久的誠(chéng)信觀念的教育和宣傳活動(dòng)，加強(qiáng)輿論引導(dǎo)，使每個(gè)參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的主體牢固樹立“忠誠(chéng)社會(huì)，講求誠(chéng)信”的理念。特別要讓廣大用人單位明白，誠(chéng)信不僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，也體現(xiàn)在人才招聘和使用上；要使它們明白這樣一個(gè)道理：人才是單位發(fā)展的核心要素。人才引進(jìn)和使用中的不誠(chéng)信行為將大大貶損單位的社會(huì)形象，降低單位對(duì)優(yōu)秀人才的吸引力，最終影響自身的發(fā)展和進(jìn)步。
(二)強(qiáng)化誠(chéng)信法制效應(yīng)
誠(chéng)信又是一個(gè)法律范疇，它要求社會(huì)主體在從事社會(huì)活動(dòng)、行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)，講究信譽(yù)，恪守信用，行為合法。為此，首先，要建立專門的就業(yè)誠(chéng)信制度體系。在大學(xué)生方面，要盡快建立大學(xué)生就業(yè)誠(chéng)信制度，其主要內(nèi)容包括：大學(xué)生就業(yè)誠(chéng)信信息征集制度、大學(xué)生就業(yè)誠(chéng)信評(píng)價(jià)制度、大學(xué)生就業(yè)誠(chéng)信信息管理制度、大學(xué)生就業(yè)誠(chéng)信信息征詢與公開制度，等等。在用人單位和學(xué)校方面，要把它們?cè)诖髮W(xué)生就業(yè)市場(chǎng)中的誠(chéng)信信息納入正在建設(shè)的企業(yè)及其他社會(huì)主體信用制度體系之中。其次，要完善與大學(xué)生就業(yè)市場(chǎng)相關(guān)的其他法律制度。具體包括畢業(yè)生簽約制度、戶籍制度、單位用人指標(biāo)制度、單位人才招聘制度、大學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)制度、畢業(yè)生推薦管理制度，等等。再次，要加強(qiáng)《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《合同法》等法律的執(zhí)法力度，依法懲罰違規(guī)的失信者。
關(guān)鍵詞：北極；國(guó)際法；北極條約；聯(lián)合國(guó)海洋法公約
2007年8月2日，俄羅斯“和平1號(hào)”深海潛水器在4261米深的北冰洋底羅蒙諾索夫海嶺插上俄羅斯國(guó)旗，此后，國(guó)際社會(huì)對(duì)北極的關(guān)注不斷升溫。其實(shí)，“冰冷”的北極成為世界各國(guó)的關(guān)注熱點(diǎn)并非偶然。簡(jiǎn)言之，該地區(qū)資源、交通、軍事等方面重要性的不斷凸顯和法律地位上若干不確定性的持續(xù)存在，使其早已成為有關(guān)國(guó)家明爭(zhēng)暗斗的對(duì)象。進(jìn)入新世紀(jì)以來，國(guó)際關(guān)系的種種跡象尤其表明，北極問題已經(jīng)來到一個(gè)不同前途命運(yùn)何去何從的抉擇關(guān)口：它既可能隨著有關(guān)國(guó)家爭(zhēng)奪的加劇，成為國(guó)際沖突新的“火藥桶”，也可能通過合理協(xié)調(diào)國(guó)家間利益，成為國(guó)際合作和造福人類的典范。
北極問題背后，既有錯(cuò)綜復(fù)雜的政治和外交因素，也涉及很多鮮明和獨(dú)特的國(guó)際法問題。長(zhǎng)期以來，學(xué)界對(duì)于北極問題的討論，主要是著眼于國(guó)際關(guān)系和雙(多)邊外交對(duì)該問題的緣起和影響加以分析，而對(duì)其中的主要國(guó)際法問題卻涉獵不多，如：北極地區(qū)目前在國(guó)際法上處于何種地位?有關(guān)國(guó)家關(guān)于北極海域200海里以外大陸架的主張?jiān)趪?guó)際法上是否具有合法性，對(duì)北極法律地位有何影響?等等。本文的目的，首先在于通過對(duì)上述問題的分析和回答，探索如何運(yùn)用國(guó)際法妥善解決北極地位問題，即是否可能通過某種國(guó)際法機(jī)制的設(shè)計(jì)和適用，在國(guó)家間彌合分歧、促成合作。由此出發(fā)，本文還試圖就國(guó)際法在國(guó)際秩序中的作用提出一些作者的思考。
一、北極地區(qū)地理概況及其法律地位
北極地區(qū)是指以北極點(diǎn)為中心、北極圈(北緯66°33′)以內(nèi)的廣闊地區(qū)，包括極區(qū)北冰洋、邊緣陸地及島嶼、北極苔原帶和泰加林帶，總面積為2100萬平方公里，約占地球總面積的1/25。北極地區(qū)的陸地面積近800萬平方公里，有居民700多萬。
北極地區(qū)氣候寒冷，環(huán)境惡劣。北冰洋冰蓋面積占總面積的2/3左右，其余海面上分布有自東向西漂流的冰山和浮冰。不過，近年來，全球環(huán)境變化和氣候變暖的趨勢(shì)在北極也得到了明顯的反映。根據(jù)300多名科學(xué)家組成的國(guó)際工作隊(duì)對(duì)北極為期四年科學(xué)研究的結(jié)果，北極的氣候正在迅速變暖，過去20多年中其速度差不多是世界上其他區(qū)域的兩倍，出現(xiàn)了冰川和海冰大面積融化、永凍層解凍、雪季縮短的現(xiàn)象。據(jù)預(yù)測(cè)，北極的夏季海冰至少有一半會(huì)在本世紀(jì)末溶化，到2100年該區(qū)域的氣溫將上升4℃-7℃。在此背景下，北極地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、交通和戰(zhàn)略意義正越來越多地為人們所認(rèn)知。
首先，北極是地球上極少數(shù)未開發(fā)的自然資源“寶庫”之一，蘊(yùn)藏著豐富的石油、天然氣、礦物和漁業(yè)資源。根據(jù)美國(guó)公布的一項(xiàng)官方估計(jì)，世界上尚未發(fā)現(xiàn)的石油和天然氣儲(chǔ)量1/4都在北極地區(qū)。北冰洋沿岸地區(qū)及沿海島嶼還有儲(chǔ)量可觀的煤、鐵、磷酸鹽、泥炭和有色金屬。而且，隨著全球變暖、冰蓋融化和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，北極自然資源的開發(fā)將變得現(xiàn)實(shí)可行，這對(duì)于有關(guān)國(guó)家(特別是北冰洋沿岸國(guó)家)無疑有著巨大的吸引力。
其次，北極還具有重要的交通意義。隨著北冰洋海冰消融和航海技術(shù)的不斷進(jìn)步，美洲大陸西北部著名的“西北通道”(NorthwestPassage)和亞洲大陸東北部的“東北通道”(NortheastPassage)已被視為新的“大西洋—太平洋軸心航線”。“西北通道”位于加拿大北極群島沿岸，穿越北冰洋而連接大西洋和太平洋，蜿蜒5000余公里。該通道可以使從英國(guó)倫敦到日本橫濱的航行由14650海里縮短到不足8000海里，從橫濱到荷蘭鹿特丹的航程則從15640海里縮短到大約6610海里。
此外，北極地區(qū)的軍事和戰(zhàn)略意義也十分顯著。該地區(qū)非常適合配備了核彈頭的潛艇隱蔽，因?yàn)楸北蟊鶎涌梢杂行У乇Ｗo(hù)其不被飛機(jī)和衛(wèi)星偵察設(shè)施發(fā)現(xiàn)，不停移動(dòng)中的厚厚冰層還可以對(duì)聲波進(jìn)行干擾，從而破壞水下監(jiān)控系統(tǒng)的跟蹤，這些潛艇自身卻可以在冰層下自由行動(dòng)。基于這些原因，加拿大和美國(guó)等國(guó)已在其北極領(lǐng)土建立了多個(gè)軍事基地。
北極地區(qū)的邊緣陸地分屬亞洲、歐洲、北美三洲大陸北部。歷史上，北冰洋沿岸國(guó)(美國(guó)、加拿大、冰島、挪威、丹麥、瑞典、芬蘭和俄羅斯八國(guó))之間曾有過一系列領(lǐng)土爭(zhēng)議，目前，這些領(lǐng)土(包含內(nèi)水)劃分問題大多已通過不同方式得到解決，但仍然遺留了一些棘手的待決問題。例如，加拿大和丹麥對(duì)兩國(guó)之間的漢斯島(HansIsland)長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議。此外，加拿大和美國(guó)對(duì)于西北通道的法律地位也一直存在爭(zhēng)議。加拿大堅(jiān)持認(rèn)為，其北極群島構(gòu)成一個(gè)完整的“群島水域”，包括西北通道在內(nèi)的該水域全部屬于加拿大內(nèi)水。重視海上通行權(quán)的美國(guó)則認(rèn)為西北通道是適用“過境通行”制度的國(guó)際海峽，不承認(rèn)加拿大對(duì)北極群島水域的。
更為棘手的是北極地區(qū)2/3以上終年冰封的海域。由于其“非陸非海、亦陸亦海”的特點(diǎn)，人們對(duì)這些海域的法律屬性和地位問題曾有過種種不同主張。加拿大和前蘇聯(lián)就曾先后于1909年和1926年依據(jù)“扇形原則”(sectorprinciple)提出了對(duì)北冰洋海域的要求。〔8〕不過，“扇形原則”在理論上和大多數(shù)國(guó)家的實(shí)踐中都沒有得到支持。越來越多的人認(rèn)為，這些海域并不是陸地而是冰封海洋，而且冰隨著海流移動(dòng)，因而不適于占領(lǐng)；相反，一般國(guó)際法特別是1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)有關(guān)海域劃分和法律地位的規(guī)定可以適用。據(jù)此，北冰洋沿岸國(guó)家可以對(duì)以下幾個(gè)區(qū)域主張或管轄權(quán)：(1)一國(guó)測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線與該國(guó)陸地之間的水域構(gòu)成該國(guó)的內(nèi)水；(2)從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線起可以向外劃定不超過12海里的領(lǐng)海；(3)從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起，沿海國(guó)可以劃定不超過200海里的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)；(4)一國(guó)陸地向海洋自然延伸部分構(gòu)成該國(guó)大陸架。其中，內(nèi)水和領(lǐng)海構(gòu)成一國(guó)領(lǐng)土的組成部分，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架則不屬于沿海國(guó)領(lǐng)土。除上述區(qū)域外，北冰洋的主體部分應(yīng)屬于公海或“國(guó)際海底區(qū)域”，根據(jù)《公約》，前者實(shí)行公海自由原則，后者則作為“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”由國(guó)際海底管理局負(fù)責(zé)管理和開發(fā)，它們都不能成為國(guó)家占有的對(duì)象。
因此，根據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》的有關(guān)規(guī)定，北極地區(qū)(特別是終年冰封的北冰洋海域)既不屬于“無主之地”，也不能說是處于法律真空。但該《公約》作為一份全球性的“海洋大”，沒有也不可能從北極特殊的地理狀況、歷史和現(xiàn)實(shí)出發(fā)，對(duì)該地區(qū)法律地位和環(huán)境保護(hù)、科學(xué)考察、資源開發(fā)、軍事化利用等方面的制度作出專門規(guī)定。在《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》之外，專門針對(duì)北極訂立并且目前仍然生效的多邊條約僅有兩個(gè)：一個(gè)是為了解決北極斯瓦爾巴德群島歸屬問題，而由有關(guān)國(guó)家在1920年簽署的《斯瓦爾巴德群島條約》(內(nèi)容見下)，另一個(gè)是1973年加拿大、丹麥、挪威、美國(guó)和前蘇聯(lián)簽訂的《保護(hù)北極熊協(xié)定》。顯然，這兩個(gè)條約涵蓋的地理范圍或事項(xiàng)范圍十分有限。總之，北極法律地位和相關(guān)制度還存在很大的不確定性，這一狀況與該地區(qū)戰(zhàn)略重要性的上升形成了巨大反差，從而為有關(guān)國(guó)家在北極爭(zhēng)奪加劇埋下了伏筆。還應(yīng)看到，即使是《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》本身，其有關(guān)規(guī)定在北極地區(qū)的適用也可能存在不同程度的問題，以俄羅斯為代表的有關(guān)國(guó)家對(duì)200海里以外大陸架(以下簡(jiǎn)稱“外大陸架”)的主張恰恰表明了這一點(diǎn)。
二、俄羅斯有關(guān)外大陸架主張的分析
為了準(zhǔn)確理解俄羅斯的有關(guān)主張，首先需要對(duì)《公約》第76條(大陸架的定義)加以分析。該條共10款，是在1958年《大陸架公約》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過1973—1982年聯(lián)合國(guó)第三次海洋法會(huì)議的反復(fù)協(xié)商達(dá)成的，其主要規(guī)定可概括如下：
1.沿海國(guó)的大陸架包括其領(lǐng)海以外依其陸地領(lǐng)土的全部自然延伸，擴(kuò)展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床和底土，如果從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到200海里，則擴(kuò)展到200海里的距離。(第1款)
2.大陸邊包括沿海國(guó)陸塊沒入水中的延伸部分，由陸架、陸坡和陸基的海床和底土構(gòu)成，它不包括深洋洋底及其洋脊，也不包括其底土。(第3款)
3.在大陸邊從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起超過200海里的任何情形下，沿海國(guó)應(yīng)以下列兩種方式之一，劃定大陸邊的外緣：(i)以最外各定點(diǎn)為準(zhǔn)劃定界線，每一定點(diǎn)上沉積巖厚度至少為從該點(diǎn)至大陸坡腳最短距離的1%；或(ii)以離大陸坡腳的距離不超過60海里的各定點(diǎn)為準(zhǔn)劃定界線。在沒有相反證明的情形下，大陸坡腳應(yīng)定為大陸坡坡底坡度變動(dòng)最大之點(diǎn)。(第4款)
4.按照上述方法劃定的大陸架在海床上的外部界線各定點(diǎn)，不應(yīng)超過從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起350海里，或不應(yīng)超過連接2500米深度各點(diǎn)的2500米等深線100海里。(第5款)
5.盡管如此，在海底洋脊上的大陸架外部界限不應(yīng)超過從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起350海里。本款規(guī)定不適用于作為大陸邊自然構(gòu)成部分的海臺(tái)、海隆、海峰、暗灘和坡尖等海底高地。(第6款)
6.主張從測(cè)算領(lǐng)海寬度的基線量起200海里以外大陸架界限的沿海國(guó)，應(yīng)將有關(guān)信息提交在公平地區(qū)代表制基礎(chǔ)上成立的一個(gè)“大陸架界限委員會(huì)”(以下簡(jiǎn)稱“委員會(huì)”)，該委員會(huì)應(yīng)就有關(guān)劃定大陸架外部界限的事項(xiàng)向沿海國(guó)提出建議，沿海國(guó)在這些建議的基礎(chǔ)上劃定的大陸架界限應(yīng)有確定性和拘束力。(第8款)
上述異常復(fù)雜的條文規(guī)定，是《公約》談判過程中不同國(guó)家利益妥協(xié)和折衷的結(jié)果。可以看出，《公約》對(duì)大陸架范圍的確定是以“自然延伸”(naturalprolon2gation)為基礎(chǔ)，同時(shí)為了兼顧寬大陸架國(guó)家和窄大陸架國(guó)家以及其他非沿海國(guó)的利益，采取了一個(gè)綜合距離、深度和地質(zhì)地貌特點(diǎn)的大陸架界限標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)一方面允許窄大陸架國(guó)家(不足200海里)將其大陸架擴(kuò)展到200海里，另一方面允許寬大陸架國(guó)家劃定超出200海里的大陸架，但后者要受到上述第76條第4款和第5款中所謂“愛爾蘭公式”(IrishFormula)的雙重限制。
根據(jù)《公約》規(guī)定，提出外大陸架主張的國(guó)家應(yīng)在成為《公約》締約國(guó)最長(zhǎng)10年內(nèi)向委員會(huì)提交所需信息，但2001年5月《公約》締約國(guó)大會(huì)決定，任何國(guó)家不應(yīng)被要求在2009年之前提交信息。俄羅斯于1997年批準(zhǔn)加入《公約》，也就是說，2009年是它可以提交所需信息的最遲時(shí)間。事實(shí)上，俄在2001年12月20日就提出了關(guān)于在北冰洋和太平洋劃定外大陸架界限的申請(qǐng)，這也是委員會(huì)自1997年正式成立以來收到的第一份相關(guān)申請(qǐng)。根據(jù)俄羅斯的主張，北冰洋底包括羅蒙諾索夫海嶺和門捷列夫海嶺在內(nèi)一直到北極點(diǎn)的120萬平方公里海域都屬于俄羅斯西伯利亞領(lǐng)土的自然延伸。值得注意的是，大陸架是海底資源儲(chǔ)量最為可觀的部分，在北冰洋地區(qū)也是如此。根據(jù)預(yù)測(cè)，北冰洋地區(qū)蘊(yùn)藏的石油資源大約有1300億噸，主要都在大陸架；其中僅俄羅斯所申請(qǐng)的外大陸架范圍內(nèi)就蘊(yùn)藏著約50億噸的標(biāo)準(zhǔn)燃料碳?xì)浠衔铩?/p>
俄羅斯的上述主張，實(shí)際上包含兩個(gè)問題：首先，相關(guān)海底區(qū)域是否屬于俄羅斯陸地領(lǐng)土的自然延伸?其次，假定前一問題的回答是肯定的，俄羅斯的主張是否符合《公約》第76條第4款、第5款的限制?這兩個(gè)問題都需要以《公約》相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合地質(zhì)地貌等方面的科學(xué)依據(jù)作出回答。委員會(huì)在2002年6月曾以協(xié)商一致方式通過了對(duì)俄羅斯所主張大陸架界限的審查結(jié)論，要求俄羅斯補(bǔ)充進(jìn)一步資料和信息，或建議其根據(jù)審查結(jié)果修訂相關(guān)劃界主張。俄隨后開展了多項(xiàng)科考活動(dòng)(包括前述2007年8月進(jìn)行的探測(cè))，并在羅蒙諾索夫海嶺和門捷列夫海嶺采取了土壤、水和生物的樣本，以謀求為上述主張?zhí)峁└欣淖C據(jù)。不過，俄羅斯的主張勢(shì)必面臨很多難以解決的困難和爭(zhēng)議。這一方面是因?yàn)椤叮s》第76條所涉關(guān)于外大陸架范圍的依據(jù)或參數(shù)很多不易確定或難以得到認(rèn)可，如海床的輪廓、坡度可能隨著時(shí)間的推移而改變；不少大陸架沒有所需的海圖；所涉及的2500米等深線技術(shù)上難以確定，并且會(huì)因海平面的改變而改變；大陸邊外緣沉積巖厚度難以準(zhǔn)確測(cè)定；等等。而在自然條件惡劣的北極海域，要測(cè)定有關(guān)參數(shù)或提供《公約》要求的其他充分依據(jù)更是難上加難。截至2009年7月，委員會(huì)共收到51份關(guān)于在不同海域劃定外大陸架的申請(qǐng)，在其中8份已由委員會(huì)進(jìn)行審查并提出建議的申請(qǐng)中，還沒有任何一項(xiàng)申請(qǐng)得到委員會(huì)的支持。無論如何，相比有關(guān)內(nèi)水、領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)范圍的規(guī)定《，公約》中關(guān)于大陸架(主要是涉及外大陸架部分)范圍的規(guī)定更為復(fù)雜、也具有更大的不確定性。在俄羅斯以外的北極國(guó)家中，挪威(2006年)、冰島(2009年)、丹麥(2009年)等都先后向委員會(huì)正式提出了劃定北極海域外大陸架的申請(qǐng)，有的(包括加拿大、丹麥、挪威、美國(guó)等)早在2002年就對(duì)俄羅斯的申請(qǐng)?zhí)岢隽水愖h，認(rèn)為“俄羅斯有關(guān)北極大陸架的主張存在重大缺陷”。這似乎預(yù)示著，各北極國(guó)家在劃定該地區(qū)外大陸架問題上很可能形成既無法割舍、也難以破解的困局。這不僅僅是對(duì)《公約》外大陸架體制提出的挑戰(zhàn)，還有可能產(chǎn)生“多米諾骨牌”效應(yīng)，使本已十分薄弱的北極現(xiàn)有法律制度進(jìn)一步無序化。
三、構(gòu)建北極國(guó)際法律制度的思考和展望
正如英國(guó)《金融時(shí)報(bào)》的一份評(píng)論所指出的那樣，有關(guān)國(guó)家在北極地區(qū)展開的爭(zhēng)奪，凸顯了開發(fā)北極問題上的兩股趨勢(shì)：其中之一是北極正經(jīng)歷始料未及的快速變化，部分表現(xiàn)為冰蓋以超乎人們預(yù)料的速度在溶化；而另一項(xiàng)則表現(xiàn)為大量危險(xiǎn)的政治、法律和技術(shù)分歧尚存，威脅到地球上這塊最脆弱卻維持生命的地區(qū)的未來秩序。
上述兩股趨勢(shì)的結(jié)果，使北極面臨著一系列重要而現(xiàn)實(shí)的威脅。例如，該地區(qū)尚待解決的領(lǐng)土歸屬和劃界問題、自然資源的開采和使用問題、生態(tài)環(huán)境的保護(hù)問題以及北極地區(qū)的軍事化利用等等，都可能進(jìn)一步引發(fā)有關(guān)國(guó)家間的紛爭(zhēng)，加大在該地區(qū)爆發(fā)沖突的可能性，從而使北極乃至整個(gè)人類的美好未來蒙上陰影。
然而，在各國(guó)共同面臨的挑戰(zhàn)不斷增多和相互依存關(guān)系日益加深的情況下，國(guó)家間“一榮俱榮、一損俱損”的格局也越來越明顯，這就要求各國(guó)在北極地區(qū)開展有效合作，為國(guó)際和平、發(fā)展和國(guó)家間的共同繁榮作出應(yīng)有貢獻(xiàn)。這里，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到：相關(guān)國(guó)際法制度的缺失或不健全，是北極所面臨各種問題的重要原因；全面構(gòu)建、完善北極法律制度，則是使北極成為“合作之極”、“共贏之極”的必由途徑。
任何一種有效國(guó)際法制度的形成，既不可避免地需要從以往相關(guān)實(shí)踐中獲取經(jīng)驗(yàn)，也必然要著眼于國(guó)際關(guān)系的發(fā)展并考慮所處理問題的特殊性。未來北極的制度構(gòu)建，可資借鑒的模式主要有以下幾種：
1、《南極條約》模式。1959年12月1日，美國(guó)等12個(gè)國(guó)家簽訂《南極條約》，規(guī)定了南極地區(qū)應(yīng)專為和平目的使用、科學(xué)調(diào)查自由和國(guó)際合作、凍結(jié)對(duì)南極的領(lǐng)土要求等內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上形成了關(guān)于南極地區(qū)生物資源和礦物資源的保護(hù)、開發(fā)和管理等方面的所謂“南極條約體系”。這一模式的吸引力在于，它為南極地區(qū)“量身定制”了關(guān)于其法律地位和相關(guān)法律制度的全面安排，而同屬極地的北極地區(qū)所需要解決的主要問題也正在于此。
2、《斯瓦爾巴德群島條約》模式。總面積62700平方公里的斯瓦爾巴德群島位于北極巴倫支海和格陵蘭海之間，是地球上有人居住的最北的地方之一。根據(jù)英國(guó)、美國(guó)、丹麥、挪威、瑞典等18個(gè)國(guó)家1920年在巴黎簽訂的《斯瓦爾巴德群島條約》(1925年中國(guó)、前蘇聯(lián)等33個(gè)國(guó)家也成為締約國(guó))，各締約國(guó)承認(rèn)挪威“具有充分和完全的”，該地區(qū)“永遠(yuǎn)不得為戰(zhàn)爭(zhēng)的目的所利用”，但各締約國(guó)的公民可以自由進(jìn)入，在遵守挪威法律的范圍內(nèi)從事正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)和商業(yè)活動(dòng)。該條約使斯瓦爾巴德群島成為北極地區(qū)第一個(gè)也是惟一一個(gè)非軍事區(qū)。
3、《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》模式。該《公約》對(duì)各種海域劃分和各國(guó)在有關(guān)海域開展活動(dòng)的法律制度作了較為全面和一般性的規(guī)定。在以海洋為主、呈“地中海”態(tài)勢(shì)(周邊陸地包圍著中央的北冰洋海域)的北極，《公約》可以為這一地區(qū)法律秩序的構(gòu)建提供重要基礎(chǔ)。
也應(yīng)該看到，以上幾種模式對(duì)北極的適用各有其不足和局限性。例如，《南極條約》的制定主要針對(duì)的是以陸地為主的南極地區(qū)，而北極陸地劃界問題已經(jīng)基本解決，未決的主要是海域的劃界和開發(fā)等問題，而且《南極條約》模式本身也是一個(gè)權(quán)宜性的過渡安排，并沒有為最終解決南極法律地位問題提供確定答案。《斯瓦爾巴德群島條約》無論是制定的歷史背景還是所適用的領(lǐng)土范圍都有較大的獨(dú)特性。《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》所體現(xiàn)的國(guó)際海洋法一般規(guī)定也不足以解決北極地區(qū)的若干特殊問題，《公約》關(guān)于外大陸架的規(guī)定更是有可能成為北極爭(zhēng)奪加劇的突破口。
總之，為北極地區(qū)確立一項(xiàng)全面而“合身”的法律制度雖然勢(shì)在必行，卻又十分不易。筆者認(rèn)為，國(guó)際社會(huì)應(yīng)著眼于各國(guó)的共同和根本利益，盡快在聯(lián)合國(guó)主持下成立一個(gè)北極委員會(huì)，作為開展多邊磋商的場(chǎng)所，在此基礎(chǔ)上就締結(jié)一份有效規(guī)范北極地區(qū)有關(guān)問題的《北極條約》進(jìn)行談判。限于篇幅，本文就該條約可能涉及的幾個(gè)主要問題提出如下建議：
1、在承認(rèn)北極國(guó)家有權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》劃定內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的前提下，凍結(jié)或者取消《公約》有關(guān)外大陸架劃界規(guī)定在北極海域的適用。基于本文前一部分的分析和《南極條約》凍結(jié)各國(guó)對(duì)南極領(lǐng)土要求的先例，在目前任何國(guó)家都未能依據(jù)該條獲得科學(xué)依據(jù)并產(chǎn)生既得利益的情況下，取消(或凍結(jié))《海洋法公約》上述規(guī)定在北極海域的適用不僅可能，而且具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
2、確立各國(guó)管轄范圍之外的北極海域(包括根據(jù)《海洋法公約》應(yīng)屬于公海、國(guó)際海底區(qū)域和外大陸架的部分)作為“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”的法律地位；借鑒《南極條約》中的“協(xié)商國(guó)制度”，由各北極國(guó)家和符合一定條件(如在北極設(shè)有科考站)的其他國(guó)家組成《北極條約》協(xié)商國(guó)，共同制定在相關(guān)海域從事科考、環(huán)境保護(hù)、資源開發(fā)等活動(dòng)的法律制度并監(jiān)督其實(shí)施。其中，該海域的資源開發(fā)可以大體參照《海洋法公約》第十一部分為國(guó)際海底區(qū)域規(guī)定的“平行開發(fā)制度”進(jìn)行。
3、凍結(jié)北極地區(qū)(包括北極陸地和北冰洋海域)的軍事化使用，除各北極國(guó)家可以在條約規(guī)定的期限內(nèi)(5—10年)維持現(xiàn)有的軍事基地和已有規(guī)模的軍事利用外，所有國(guó)家均不得在該地區(qū)進(jìn)行新的軍事化利用，并最終實(shí)現(xiàn)該地區(qū)的完全非軍事化。
4、以《北極條約》為核心，根據(jù)實(shí)踐的需要和未來的發(fā)展，就其中環(huán)境保護(hù)、資源開發(fā)、非軍事化等某些具體問題領(lǐng)域進(jìn)一步締結(jié)相關(guān)的議定書，形成一個(gè)相互補(bǔ)充的“北極條約體系”。其中，鑒于北極地區(qū)近年來所受環(huán)境污染日益加重并有可能對(duì)該地區(qū)乃至全球環(huán)境產(chǎn)生嚴(yán)重后果，有必要盡快擬定一份《北極條約環(huán)境保護(hù)議定書》，對(duì)北極地區(qū)的環(huán)境影響評(píng)估、動(dòng)物和植物保護(hù)、廢物和污染的預(yù)防及處理、執(zhí)行機(jī)制等加以明確規(guī)定，并力爭(zhēng)使該《議定書》與《北極條約》同時(shí)生效。
四、幾點(diǎn)結(jié)論性認(rèn)識(shí)
從政策分析的視角來看，國(guó)際法乃是國(guó)際社會(huì)成員為確認(rèn)、厘清和實(shí)現(xiàn)其下述共同利益而作出權(quán)威決策的持續(xù)過程：維護(hù)最低限度的世界秩序(minimumworldorder)，即，使未經(jīng)授權(quán)的強(qiáng)制行動(dòng)和暴力最小化，維護(hù)國(guó)際和平與安全；爭(zhēng)取最佳的世界秩序(opti2mumworldorder)，即促進(jìn)人權(quán)、健康和環(huán)境保護(hù)、貿(mào)易與發(fā)展、社會(huì)正義等價(jià)值的形成和共享。追求最低限度和最優(yōu)的世界秩序，都需要基于共同利益進(jìn)行創(chuàng)造性的思考與行動(dòng)，動(dòng)員所有可能解決問題的技能和資源。
在全球資源爭(zhēng)奪日益緊張的背景下，越來越多的國(guó)家開始將目光投向北極。盡管俄羅斯在北冰洋底插上國(guó)旗的行為實(shí)際上僅僅是一種象征性舉措，因?yàn)闊o論根據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》或者一般國(guó)際法，這一舉動(dòng)本身都不具有確定的法律意義；但是，對(duì)于這一舉措可能導(dǎo)致的連鎖反應(yīng)和帶來的問題，我們卻不應(yīng)等閑視之。它表明，氣候變化、能源和資源爭(zhēng)奪將成為國(guó)際關(guān)系中日益突出的一個(gè)主題并將深刻地改變世界。而在此背景下，如何更好地完善相關(guān)國(guó)際法制度、使之在國(guó)際秩序的建構(gòu)中發(fā)揮建設(shè)性作用，已經(jīng)成為各國(guó)需要共同面對(duì)的一個(gè)重大課題和挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：加強(qiáng)；幼兒園；法制教育；和諧
隨著我國(guó)法制化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在幼兒園中的法制建設(shè)逐漸受到學(xué)校老師以及家長(zhǎng)的重視，幼兒園教育是在潛移默化中影響學(xué)生的，通過在幼兒園教育中潛移默化向?qū)W生滲透法制教育，能夠使法律知識(shí)逐漸影響學(xué)生的生活，而且很深刻。幼兒園的學(xué)生年齡尚小，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)幾乎為零，而且缺乏自我保護(hù)意識(shí)，遇到事件時(shí)缺乏應(yīng)急能力，對(duì)自己所做的事情沒有危險(xiǎn)意識(shí)，為了使學(xué)生更加安全地生活，從小培養(yǎng)他們知法懂法守法的意識(shí)，對(duì)幼兒進(jìn)行法制建設(shè)是幼兒園教學(xué)工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容。幼兒園孩子的理解能力差，讓他們直接記憶枯燥的法律條文肯定是行不通的，那么，我們?cè)鯓釉谟變簣@的日常生活中向?qū)W生滲透法律知識(shí)呢？
一、從珍惜生命開始法制教育
幼兒園的孩子猶如含苞待放的小花朵，沒有經(jīng)歷過風(fēng)雨，他們的思想很單純，容易受到外界的誘惑而對(duì)自己造成傷害。因此，培養(yǎng)學(xué)生的安全意識(shí)，珍惜生命就要從日常的行為中表現(xiàn)出來。比如，在過馬路時(shí)要遵守交通規(guī)則，注意躲避過往車輛；發(fā)現(xiàn)火情時(shí)要及時(shí)通知，或者撥打火警電話119；遇到暴力事件（如打架斗毆、敲詐勒索等）時(shí)要在保證自身不受傷害的情況下想辦法脫身，然后及時(shí)撥打報(bào)警電話110或向別人尋求幫助；教會(huì)學(xué)生要懂得拒絕陌生人的誘惑，養(yǎng)成良好的生活習(xí)慣。這些看似簡(jiǎn)單的知識(shí)，如果不及時(shí)教給孩子就會(huì)是他們健康甚至生命受到威脅。在日常的幼兒園教育中，老師還要逐漸向?qū)W生滲透哪些行為不能做，比如禁止學(xué)生玩火，不能將火源帶入幼兒園；禁止學(xué)生私自下河游泳，防止溺水事故的發(fā)生，在發(fā)現(xiàn)有人落水時(shí)不要盲目下水救人，更不能因害怕而快速離開，要大聲呼救，找附近的大人過來幫忙；自己在家或晚上睡覺時(shí)要關(guān)好家里的門窗，防止自身財(cái)物被盜；在公共場(chǎng)所或?qū)W校時(shí)要遵守公共秩序或?qū)W校安全規(guī)范，不追逐打鬧，不登高爬墻等。
二、從我們的課堂教學(xué)中滲透法制教育
將法律知識(shí)融入學(xué)生喜聞樂見的兒童歌曲、寓言故事中，通過課堂教學(xué)向?qū)W生滲透法律知識(shí)。例如，帶領(lǐng)學(xué)生進(jìn)行《愛心樹》的繪畫時(shí)，在書中有這樣一幅畫面：畫中沒有描繪樹的表情，但通過畫中所描繪的凄涼畫面，學(xué)生從中能夠體會(huì)大樹的悲傷，樹枝被人們砍下。以此教育孩子們要保護(hù)森林資源，禁止亂砍濫伐。在日常生活中，我們可以從生活的細(xì)節(jié)潛移默化地教育孩子。例如，教學(xué)生識(shí)別人民幣的圓角分時(shí)，可以告訴他們?nèi)嗣駧派嫌∮形覈?guó)的國(guó)徽，它代表了我們國(guó)家的尊嚴(yán)，我們要愛護(hù)人民幣，不得在上面隨意涂抹、損毀。
三、要循序漸進(jìn)對(duì)幼兒園孩子滲透法制教育
對(duì)孩子進(jìn)行法制教育是一項(xiàng)長(zhǎng)期的工作，不是通過一次游戲就能達(dá)到目的的，需要老師在日常教學(xué)中經(jīng)常以通俗易懂的語言將法律知識(shí)和法律思想向?qū)W生說明，在講解過程中老師可以引用一些法制案例，或?qū)W生身邊可見的實(shí)例來使孩子們更好地理解。為了使學(xué)生更好地理解哪些是違法行為，是法律所禁止做的，在法制教育過程中老師可以結(jié)合學(xué)生平時(shí)的行為活動(dòng)創(chuàng)編一些具有教育意義的故事。例如，孩子們對(duì)好玩的玩具都很好奇，別人有新玩具自己也想要，總想據(jù)為己有，老師就可以通過創(chuàng)編故事教育孩子們這種想法是不對(duì)的，這樣的行為更是不可取的，然后讓孩子們討論這樣的行為蔓延下去的后果，將孩子的這種行為從根源處掐斷。在幼兒園教學(xué)管理中，我們一定要將安全放在第一位，為創(chuàng)建安全文明的幼兒園努力。為了讓孩子們更好地知法懂法，幼兒園老師首先要對(duì)法律知識(shí)有明確的了解，這樣才能在孩子們的日常生活中學(xué)習(xí)法律知識(shí)，在潛移默化中影響孩子，使幼兒園生活更加和諧。
作者:姚彩紅 單位:甘肅省平?jīng)鍪徐`臺(tái)縣幼兒園
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：稅收征管法制制度問題修訂對(duì)策
現(xiàn)行《稅收征管法》及其實(shí)施細(xì)則自2001年和2002年修訂并實(shí)施以后，在實(shí)際工作中已暴露出一些具體問題，有部分法律法規(guī)條文的具體設(shè)置問題，也有實(shí)際工作中的具體操作問題。
一、現(xiàn)行稅款征收法律制度問題研究
1．現(xiàn)行稅款征收制度存在的幾個(gè)問題
第一，欠稅管理法律制度存在的問題。目前，有些納稅人為了逃避追繳欠稅，或在欠稅清繳之前就已經(jīng)在其他有關(guān)部門注銷登記，或采取減資的行為，使得原有企業(yè)成為空殼企業(yè)，導(dǎo)致國(guó)家稅款流失。《稅收征管法》對(duì)納稅人欠稅如何處理只有責(zé)令限期繳納稅款、加收滯納金和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，但稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間內(nèi)采取這些措施卻沒有具體規(guī)定。雖然關(guān)于逃避追繳欠稅已經(jīng)明確了法律責(zé)任，但前提是“采取轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)的手段，妨礙稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳欠繳的稅款的”。換言之，如果納稅人不妨礙稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳稅款但也不繳納稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)又不“忍心”對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行的情況下，納稅人就可能“千年不賴，萬年不還”，而又不承擔(dān)法律責(zé)任。
第二，“提前征收”法律制度存在的問題。《稅收征管法》對(duì)于稅務(wù)機(jī)關(guān)提前征收的規(guī)定只局限于“稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為納稅人有逃避納稅義務(wù)行為”的情況，這一條件本身就很難把握，因?yàn)榧{稅人申報(bào)期未到，很難有證據(jù)證明將來可能會(huì)發(fā)生什么行為。等到稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其采取保全行為時(shí)，納稅人的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移一空。也有納稅人可能因?yàn)榉N種原因需要提前繳納的，但又無法律依據(jù)。
第三，“延期納稅”法律制度存在的問題。《稅收征管法》對(duì)延期繳納稅款規(guī)定的期限只有3個(gè)月，這對(duì)遭受重大財(cái)產(chǎn)損失無法按期繳納稅款的納稅人可能起不到實(shí)際作用。現(xiàn)行法律規(guī)定延期繳納稅款需經(jīng)省級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)審批，這一規(guī)定存在審批時(shí)間長(zhǎng)、周轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)多、省級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)不了解納稅人具體情況等問題。
2．現(xiàn)行稅款征收制度修訂建議
第一，為加強(qiáng)欠稅管理，建議在新法中明確規(guī)定欠繳稅款的納稅人不得減資及減資的處罰措施；注銷稅務(wù)登記是其他部門注銷登記的前提；有關(guān)部門不能為欠繳稅款的納稅人轉(zhuǎn)移或設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利；有關(guān)部門未按規(guī)定執(zhí)行的法律責(zé)任；在納稅人欠稅一定時(shí)間后稅務(wù)機(jī)關(guān)必須進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，這個(gè)時(shí)間可以是1個(gè)月或2個(gè)月。
第二，為使“提前征收”成為切實(shí)可行之條款，建議將“提前征收”的前提條件改為“發(fā)現(xiàn)納稅人有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象的”，這一條件可以根據(jù)一定的線索判斷，比較容易操作。建議擴(kuò)大提前征收的范圍，如納稅義務(wù)人于法定征收日期前申請(qǐng)離境者，納稅人自愿的，稅務(wù)機(jī)關(guān)也可以提前征收。因其他特殊原因，經(jīng)納稅義務(wù)人申請(qǐng)后稅務(wù)機(jī)關(guān)也可以提前征收。
第三，建議適當(dāng)延長(zhǎng)延期繳納稅款的期限，一年甚至于兩年或三年，具體執(zhí)行時(shí)間由稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況把握。因?yàn)榧{稅義務(wù)人需要有足夠的時(shí)間通過經(jīng)營(yíng)自救解決實(shí)際存在的經(jīng)營(yíng)困難，時(shí)間較短不足以解決納稅人的實(shí)際困難，起不到保護(hù)納稅義務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的作用。由于延期納稅時(shí)間延長(zhǎng)可能會(huì)影響稅款均衡入庫，所以在征管法修訂時(shí)也可以規(guī)定分期繳納稅款，既可緩解納稅義務(wù)人的實(shí)際困難，也可以保證稅款均衡入庫。筆者還建議延期納稅的審批權(quán)限應(yīng)由熟悉納稅人情況的縣級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)審批為宜。
二、現(xiàn)行稅務(wù)檢查法律制度問題研究
1．現(xiàn)行稅務(wù)檢查法律制度存在的幾個(gè)問題
第一，關(guān)于稅務(wù)檢查搜查權(quán)的問題。《稅收征管法》沒有賦予稅務(wù)人員搜查賬簿、憑證等證物的權(quán)力，也沒有規(guī)定稅務(wù)執(zhí)法人員取證無能時(shí)的解決辦法。而稅務(wù)行政案件如果沒有證據(jù)證明屬于治安問題或刑事案件又不能移送公安機(jī)關(guān)處理。實(shí)際工作中稅務(wù)檢查取證已經(jīng)成為稅務(wù)檢查工作的瓶頸，其結(jié)果可能是：一是納稅人隱匿、銷毀證據(jù)，使稅務(wù)檢查工作無法順利進(jìn)行，造成國(guó)家稅款流失。二是稅務(wù)執(zhí)法人員在明知不可為的情況下違法行政。
第二，關(guān)于稅務(wù)案件退稅或補(bǔ)稅的問題。如果稅務(wù)案件發(fā)生時(shí)間長(zhǎng)，加之稅務(wù)檢查的時(shí)間也長(zhǎng)，那么對(duì)納稅人加收的滯納金就有可能比罰款還多，也可能比應(yīng)補(bǔ)的稅款多。在對(duì)稅務(wù)案件處罰的同時(shí)加收滯納金，就有了雙重處罰之嫌。如果因?yàn)閷?duì)稅法條文規(guī)定的理解不同，納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)生爭(zhēng)議而引起復(fù)議或行政訴訟，因此而滯納的稅款，也按規(guī)定加收滯納金顯失公允。稅法對(duì)納稅人多繳稅款的退稅還區(qū)分不同情況，有的退有的不退，退稅時(shí)有的支付利息，有的還不支付利息。
第三，關(guān)于稅務(wù)檢查相關(guān)概念和稅務(wù)檢查過程中強(qiáng)制執(zhí)行的問題。《稅收征管法》第五十五條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)在進(jìn)行稅務(wù)檢查時(shí)可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。如果說稅務(wù)稽查是稅務(wù)檢查的一部分，稅務(wù)稽查結(jié)果的執(zhí)行是稅務(wù)稽查的第四個(gè)環(huán)節(jié)，那么稅務(wù)稽查結(jié)果強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《稅收征管法》第五十五條。根據(jù)此條規(guī)定，如果納稅人不存在“明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象的”，稅務(wù)稽查局就無法對(duì)被查對(duì)象行使強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，被查對(duì)象也就可以“千年不賴，萬年不還”。但又有人根據(jù)《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》第八十五條的規(guī)定理解：稅務(wù)檢查只是稅務(wù)稽查的第二個(gè)環(huán)節(jié)，所以《稅收征管法》第五十五條的規(guī)定不適用于稅務(wù)稽查結(jié)果的強(qiáng)制執(zhí)行，稅務(wù)稽查結(jié)果的強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)適用《稅收征管法》第四十條的規(guī)定。但這種理解又存在征收管理的條款能否在稅務(wù)檢查環(huán)節(jié)適用的疑義。
2．現(xiàn)行稅務(wù)檢查法律制度修訂建議
第一，為解決稅務(wù)檢查取證難的實(shí)際困難，建議《稅收征管法》適當(dāng)增加稅務(wù)檢查工作中的搜查權(quán)力，但為了保護(hù)納稅人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的搜查權(quán)力嚴(yán)格控制，設(shè)定必要的限制條件。例如搜查權(quán)一般只適用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，如要對(duì)生活場(chǎng)所搜查，必須取得司法許可，并在司法人員的監(jiān)督下進(jìn)行等。
第二，建議將稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的納稅人多繳稅款與納稅人發(fā)現(xiàn)的多繳稅款同等看待，在相同的時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)的多繳稅款納稅人都可以要求稅務(wù)機(jī)關(guān)支付相應(yīng)的利息。對(duì)于3年的時(shí)間規(guī)定，筆者認(rèn)為可以延長(zhǎng)至5年為宜，更有利于保護(hù)納稅人的合法權(quán)益。建議對(duì)稅務(wù)案件中納稅人不繳、少繳或扣繳義務(wù)人已扣而未繳的稅款，按銀行的同期利率加收利息，避免滯納金的處罰嫌疑。
第三，建議《稅收征管法》明確在稽查執(zhí)行階段可以直接依據(jù)稅款征收強(qiáng)制執(zhí)行的條款行使強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。修訂《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》第八十五條的內(nèi)容，將稅務(wù)稽查的第二個(gè)環(huán)節(jié)由“檢查”改為“實(shí)施”，或者不明確稅務(wù)稽查的內(nèi)部分工，只是原則性地規(guī)定稅務(wù)稽查要實(shí)行內(nèi)部分工制約。另外，還建議明確稽查結(jié)果強(qiáng)制執(zhí)行的抵稅財(cái)物的范圍是否包括“其他財(cái)產(chǎn)”。
三、現(xiàn)行稅收法律責(zé)任問題研究
1．現(xiàn)行稅收法律責(zé)任存在的幾個(gè)問題
第一，關(guān)于稅務(wù)行政處罰幅度的問題。現(xiàn)行《稅收征管法》對(duì)納稅人稅收違法行為的處罰一般只規(guī)定處罰的幅度，稅務(wù)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大。實(shí)際工作中各地稅務(wù)行政機(jī)關(guān)具體操作不統(tǒng)一，普遍存在的問題是對(duì)納稅人稅收違法行為的處罰比較輕，一般都是按照50％的下限進(jìn)行稅務(wù)行政處罰。這就使得稅務(wù)行政處罰的最高標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)，納稅人的稅收違法成本很低，不利于遏制不法納稅人的稅收違法行為。國(guó)家稅務(wù)總局稽查局曾經(jīng)下文對(duì)偷稅行為的處罰做了統(tǒng)一，在該文件中將偷稅行為細(xì)化為若干種具體情節(jié)，并對(duì)各具體情節(jié)規(guī)定了具體的稅務(wù)行政處罰標(biāo)準(zhǔn)。但在實(shí)際工作中，卻很少執(zhí)行這個(gè)文件。
第二，關(guān)于在實(shí)體法中明確違法行為法律責(zé)任的問題。現(xiàn)行稅務(wù)行政處罰規(guī)定基本上是在《稅收征管法》中明確的，實(shí)體法中很少有對(duì)納稅人、扣繳義務(wù)人的稅務(wù)行政處罰規(guī)定，這使得稅務(wù)執(zhí)法人員在實(shí)際工作中難以根據(jù)各稅種的具體情況履行稅法規(guī)定的行政處罰權(quán)力。
第三，關(guān)于“一事不二罰款”的問題。現(xiàn)行《行政處罰法》有“一事不二罰款”的規(guī)定，但什么是“一事”卻很難理解。由此也就增加了稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)，有稅務(wù)機(jī)關(guān)曾因此而敗訴，對(duì)納稅人的一些稅務(wù)違法行為無法進(jìn)行有效的遏制。例如，2009年全國(guó)稅務(wù)稽查考試教材《稅務(wù)稽查管理》就有這樣的表述：“納稅人對(duì)逾期不改正的稅收違法行為，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)先前已對(duì)該稅收違法行為進(jìn)行了罰款，對(duì)該逾期不改正行為不得再予罰款”。在實(shí)際工作中如此理解的結(jié)果就是該“逾期不改正行為”將持續(xù)進(jìn)行下去，也就是說，如果納稅人沒有按照規(guī)定設(shè)置或保管賬簿的，只要稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行過稅務(wù)行政處罰，那么違法行為人就可以手持罰款數(shù)額為數(shù)不多的罰單永遠(yuǎn)不再設(shè)置或保管賬簿了。很明顯，這種理解不符合《稅收征管法》的立法精神，也不是對(duì)“一事不二罰款”原則的正確理解。
2．稅收法律責(zé)任修訂建議．
第一，建議在《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》中由國(guó)務(wù)院授權(quán)財(cái)政部或國(guó)家稅務(wù)總局制定稅務(wù)行政處罰的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。該執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)細(xì)化各種稅收違法行為的具體情節(jié)，對(duì)不同的具體違法行為情節(jié)設(shè)定處罰標(biāo)準(zhǔn)，基層稅務(wù)行政執(zhí)法人員按照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)號(hào)入座，實(shí)施稅務(wù)行政處罰。這既方便了基層稅務(wù)行政執(zhí)法人員的實(shí)際操作，也使嚴(yán)重違法行為得到嚴(yán)肅處理，輕者輕罰、重者重罰，充分發(fā)揮稅收法律制度對(duì)稅收違法行為的震懾作用。
關(guān)鍵詞：婚姻法夫妻財(cái)產(chǎn)無效婚姻民事檢察監(jiān)督權(quán)
一、案情介紹
王某，男，某外國(guó)公司駐京代表。羅某，女，無業(yè)。二人于96年10月經(jīng)婚姻介紹所介紹相識(shí)，97年4月登記結(jié)婚，羅某從89年起就患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的精神疾病且婚后也未治愈，但羅某及其家人對(duì)王某及婚姻登記機(jī)關(guān)均隱瞞了該事實(shí)。論文百事通婚后不久，二人因無法共同生活而分居，2000年1月羅某至法院要求與王某離婚并分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。王某在得知羅某患有精神病后，遂請(qǐng)求法院確認(rèn)該婚姻無效。經(jīng)一審法院鑒定：羅某在本次訴訟中具有民事行為能力。
一審法院判決：準(zhǔn)予二人離婚；婚后財(cái)產(chǎn)和王某名下存款，雙方各得一半。二人均不服該判決，分別上訴至二審法院。羅某請(qǐng)求將分居及訴訟期間王某的工資收入列為共同財(cái)產(chǎn)予以分割；而王某仍主張?jiān)摶橐鰺o效且不同意按夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割其財(cái)產(chǎn)。
二審法院認(rèn)為：王某所稱羅某婚前隱瞞精神病，此婚姻應(yīng)屬無效婚姻一節(jié)，無法律依據(jù)，不予認(rèn)定，對(duì)其不同意按夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割的請(qǐng)求，亦不予支持；因羅某對(duì)其主張未提供證據(jù)，對(duì)其上訴請(qǐng)求也不予支持。判決駁回上訴，維持原判。
二人仍不服終審判決，先后持上訴理由到檢察機(jī)關(guān)申訴。
檢察機(jī)關(guān)的審查結(jié)果：經(jīng)審查認(rèn)為，申訴人羅某對(duì)該婚姻的締結(jié)有過錯(cuò)，且對(duì)自己主張不能提供有效的證據(jù)，羅某予以認(rèn)可并主動(dòng)撤回其申訴；申訴人王某在向檢察機(jī)關(guān)提出申訴的同時(shí)還向市高級(jí)法院提出申訴且已被受理，根據(jù)申訴人不能就同一案件同時(shí)在檢、法兩家申訴的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)決定終止審查。
本案是在修訂婚姻法實(shí)施前夕，終審判決的一起普通的離婚案件，雖說是普通的離婚案件，但它卻涉及了我國(guó)婚姻立法中的兩大制度即夫妻財(cái)產(chǎn)制度和無效婚姻制度。而制度構(gòu)建上的缺陷，是導(dǎo)致本案當(dāng)事人申訴的重要原因。本文，從此案開啟并非是想以案論案，而是借雙方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，及判決所持態(tài)度，對(duì)我國(guó)婚姻立法中的夫妻財(cái)產(chǎn)制度和無效婚姻制度的發(fā)展、變化及其修訂婚姻法在制度構(gòu)建方面存在的問題做一粗淺論述。并兼論婚姻法修改對(duì)民事檢察監(jiān)督權(quán)的影響，以期對(duì)婚姻立法的完善及民事檢察實(shí)踐有所裨益。
二、關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度
（一）我國(guó)婚姻立法中夫妻財(cái)產(chǎn)制度的發(fā)展與變化夫妻財(cái)產(chǎn)制（Matrimonialregime）又稱婚姻財(cái)產(chǎn)制，是關(guān)于婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務(wù)清償、婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)清算的根據(jù)等方面的法律制度。作為我國(guó)婚姻立法中最為重要的一項(xiàng)制度，它始終受到包括立法、司法及全社會(huì)的普遍關(guān)注。1950年婚姻法是我國(guó)第一部婚姻法，該法所確定的是夫妻財(cái)產(chǎn)為一般共同共有制，即不論是婚前財(cái)產(chǎn)還是婚后財(cái)產(chǎn)，也不論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，一律屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而1980年婚姻法對(duì)此做了重大調(diào)整，根據(jù)該法第十三條規(guī)定：夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。可見，80年婚姻法確立的是婚后所得共同制與約定財(cái)產(chǎn)制并行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。在我國(guó)改革開放初期，這一夫妻財(cái)產(chǎn)制度在調(diào)整婚姻家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面發(fā)揮了重大的作用。
但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，夫妻財(cái)產(chǎn)日益多樣化，原有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度顯露出其不足之處。為此2001年4月28日通過的修訂婚姻法及同年12月27日最高法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）。對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制度再次做出重大修改與完善。主要有以下幾方面：第一，在制度結(jié)構(gòu)上趨于完整。為論述方便，筆者將80年婚姻法所確定的婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制并行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)稱為“二元制結(jié)構(gòu)”，修訂婚姻法雖予以沿用。但同時(shí)，第十八條又以列舉的方式明確將：一方婚前財(cái)產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；一方專用的生活用品；其它應(yīng)歸一方的財(cái)產(chǎn)，規(guī)定為夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)。由此，在我國(guó)婚姻立法上第一次確立了夫妻特有財(cái)產(chǎn)制度，從而形成了現(xiàn)行的“三位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)，從而，在結(jié)構(gòu)上彌補(bǔ)了我國(guó)婚姻立法中僅有共同財(cái)產(chǎn)而無個(gè)人財(cái)產(chǎn)的不足，較之80年婚姻法無疑是一大進(jìn)步。第二、在財(cái)產(chǎn)范圍上更加明確。80年婚姻法第13條規(guī)定“夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”，但該條規(guī)定卻未具體列明夫妻財(cái)產(chǎn)的范圍，盡管93年最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)的范圍，但仍不盡合理。修訂婚姻法第十七條第一款規(guī)定：夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，（1）工資、獎(jiǎng)金；（2）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；（4）繼承和贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)除外；（5）其他應(yīng)歸夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，如上所述第十八條，也以列舉的方式對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)做出規(guī)定，從而明確了夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍，符合社會(huì)的發(fā)展要求以及人們的財(cái)產(chǎn)狀況。第三、在內(nèi)容上更加符合物權(quán)法要求。最高法院《若干意見》第六條規(guī)定：一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營(yíng)、管理的，房屋和其他價(jià)值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這一“夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化制度”的確立，并不符合我國(guó)物權(quán)法基本理論。為此，《若干解釋》第19條規(guī)定：婚姻法第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這一解釋的出臺(tái)，標(biāo)志著修訂婚姻法廢除了不合理的“轉(zhuǎn)化制度”，使夫妻財(cái)產(chǎn)制度的設(shè)立更加符合物權(quán)法的要求，是婚姻立法的巨大進(jìn)步。第四、提高了約定財(cái)產(chǎn)制度的法律地位。80年婚姻法雖然確立約定財(cái)產(chǎn)制度，但仍以共同財(cái)產(chǎn)制為主，以約定財(cái)產(chǎn)制為輔。同時(shí)，立法對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制度并沒有具體規(guī)范，所以，在實(shí)踐中該制度形同虛設(shè)，并未真正發(fā)揮作用。為此，修訂婚姻法第19條在對(duì)約定財(cái)產(chǎn)制專門做出規(guī)定的同時(shí)還對(duì)約定的內(nèi)容、范圍、方式、及效力等內(nèi)容作了進(jìn)一步明確規(guī)定，從而完善了約定財(cái)產(chǎn)制度，提高了其法律地位。第五、在維護(hù)交易安全的功能上有所突破。婚姻立法對(duì)交易安全的關(guān)注應(yīng)具體體現(xiàn)在夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定上，但縱觀80年婚姻法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制度在維護(hù)交易安全方面幾乎沒有涉及。而修訂婚姻法第19條第3款規(guī)定就夫妻財(cái)產(chǎn)與交易安全作了的規(guī)定。該條規(guī)定“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償”。這是我國(guó)婚姻立法第一次將夫妻財(cái)產(chǎn)制度與維護(hù)交易安全明確地聯(lián)系在一起。《若干解釋》第18條還進(jìn)一步規(guī)定：婚姻法第19條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。從而加重了夫妻一方的舉證責(zé)任，突出夫妻財(cái)產(chǎn)制度在維護(hù)交易安全方面的功能，是我國(guó)婚姻立法的巨大進(jìn)步。
總之，修訂婚姻法較之80年婚姻法在夫妻財(cái)產(chǎn)制度方面有了較大進(jìn)步，但在司法實(shí)踐中仍暴露出其在制度結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上仍有明顯的缺陷，本文案例就說明了這一點(diǎn)。
（二）建立非常夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)一步完善夫妻財(cái)產(chǎn)制度體系如果說修訂婚姻法以婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制、約定財(cái)產(chǎn)制和個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制構(gòu)筑了我國(guó)“三位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)體系，那么，本文所引用的案例卻反映出這一結(jié)構(gòu)體系仍存在欠缺。
本案申訴人羅某能否主張將王某在其二人分居期間以及離婚訴訟期間的工資收入按夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割？按80年婚姻法及修訂婚姻法答案均是肯定的。因?yàn)?0年婚姻法和修訂婚姻法都確立了“夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)”這一原則，按照這一原則，在此期間夫妻一方或雙方的所得如沒有特別約定就應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。所謂“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”是指從合法締結(jié)婚姻到婚姻關(guān)系依法解除或自然終止的期間，即合法取得結(jié)婚證之時(shí)到離婚判決生效或因一方、雙方死亡，婚姻自然終止之日的期間。它包括當(dāng)事人領(lǐng)取結(jié)婚證后，雙方尚未共同生活期間；因鬧離婚分居期間；在法院進(jìn)行離婚訴訟尚未判決離婚或雖經(jīng)判決準(zhǔn)予離婚，但離婚判決尚未生效之前的期間。也就是說，在上述期間內(nèi)夫妻一方或雙方所得的財(cái)產(chǎn)均應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。所以，對(duì)于申訴人羅某的主張，根據(jù)現(xiàn)行立法的規(guī)定，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。試問：將夫妻關(guān)系存續(xù)期間一概認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)合乎法律的一般原理嗎？合乎立法的基本原則嗎？經(jīng)過考察后我們不難發(fā)現(xiàn)，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。筆者認(rèn)為：因感情不合而分居以及進(jìn)行離婚訴訟都是夫妻關(guān)系的非正常狀態(tài)，法律不應(yīng)將這種非正常狀態(tài)下的夫妻一方所得認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。理由如下：第一、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定，不應(yīng)僅以夫妻關(guān)系是否存在的形式為標(biāo)準(zhǔn)，夫妻間的是否正確履行權(quán)利義務(wù)也應(yīng)做認(rèn)定夫妻共同財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，如果夫妻一方不履行或不正確履行權(quán)利義務(wù)，使夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)下，如分居或進(jìn)行離婚訴訟等。在這種情況下，將一方或雙方所得的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)即缺乏理論依據(jù)，也有悖于公平合理原則和權(quán)利義務(wù)相一致原則。第二、在夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下，夫妻財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)以及夫妻間的家事權(quán)勢(shì)必會(huì)有所變化，而法律對(duì)這種變化卻熟視無睹，仍然視其為正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，恐怕有違財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的意愿。第三、現(xiàn)行婚姻立法雖然將這種夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下的財(cái)產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但在審判實(shí)踐中，主張權(quán)利的一方卻常常因受舉證等諸多方面因素的影響，也難以真正實(shí)現(xiàn)，不宜于解決糾紛。筆者以為這應(yīng)當(dāng)是本案申訴人羅某不斷進(jìn)行申訴，反映在立法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的原因吧。因?yàn)椋鶕?jù)現(xiàn)行婚姻立法，我國(guó)只有夫妻關(guān)系正常狀態(tài)下夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定，而無夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定，這不得不說是夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的缺陷。
如何解決這種非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題呢？有學(xué)者主張：在我國(guó)建立別居制度，并以此解決分居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。筆者對(duì)此不敢茍同：首先，別居制度不是調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的專門制度。所謂別居制度是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因出現(xiàn)某種法定情況而無法進(jìn)行同居時(shí)，通過法院判決或雙方合意，配偶雙方暫時(shí)或永久的免除同居義務(wù)。可見，別居制度是在法定事由出現(xiàn)時(shí)解除夫妻間同居義務(wù)的一項(xiàng)特殊法律制度，它當(dāng)然會(huì)涉及夫妻在別居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但這項(xiàng)制度并不是解決夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的專門制度。其次，建立別居制度不能完全解決非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。分居只是非正常狀態(tài)下夫妻關(guān)系中的一種形式，而別居制度的建立只能解決分居狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，對(duì)其他非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系卻愛莫能助。所以，以建立別居制度來解決此類夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題的設(shè)想不足為取。為此，筆者認(rèn)為立法上首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)的存在，并針對(duì)這種狀態(tài)設(shè)立相應(yīng)制度即建立非常法定財(cái)產(chǎn)制度，才是真正解決夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)下夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的有效做法。
所謂非常法定財(cái)產(chǎn)制，在瑞士婚姻立法中又稱為特別財(cái)產(chǎn)制，在法國(guó)和德國(guó)的立法中則稱為共同財(cái)產(chǎn)制之撤消制度，它是指在特殊情況下，出現(xiàn)法定事由時(shí)，依據(jù)法律規(guī)定或夫妻一方或債權(quán)人的申請(qǐng)由法院宣告，撤銷原以法定或約定而設(shè)立的共同財(cái)產(chǎn)制的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度。這是非常值得我國(guó)借鑒的一項(xiàng)制度，對(duì)這項(xiàng)制度世界各國(guó)不乏立法例，特別是大陸法系國(guó)家對(duì)此規(guī)定的較為全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189條規(guī)定了當(dāng)然的非常法定財(cái)產(chǎn)制和宣告的非常法定財(cái)產(chǎn)制兩種，而且對(duì)各自適用的法定事由分別做了規(guī)定，較為完備，可以參考。
建立非常法定財(cái)產(chǎn)制度是完善婚姻立法和滿足司法實(shí)踐需要的要求。因此，在我國(guó)婚姻立法中設(shè)立非常法定財(cái)產(chǎn)制度具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。首先，從結(jié)構(gòu)上，如果說修訂婚姻法中個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制度的建立彌補(bǔ)了過去僅有共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定而無個(gè)人財(cái)產(chǎn)規(guī)定的立法缺陷，那么，非常法定財(cái)產(chǎn)制的建立將再次彌補(bǔ)現(xiàn)行婚姻立法只有“通常法定財(cái)產(chǎn)制”的規(guī)定，而無“非常法定財(cái)產(chǎn)制”的漏洞，使我國(guó)夫妻財(cái)產(chǎn)制度在結(jié)構(gòu)上更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)。其次，從內(nèi)容上，修訂婚姻法承認(rèn)夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài)，修訂婚姻法第三十二條規(guī)定：“因感情不合分居滿二年的”調(diào)解無效，準(zhǔn)予離婚。即承認(rèn)夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài)，并以此作為判斷夫妻感情是否破裂和判決準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。但對(duì)這種非正常狀態(tài)下的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系卻沒有做出相應(yīng)規(guī)定。因此，非常法定財(cái)產(chǎn)制度的建立正能彌補(bǔ)這一內(nèi)容上的欠缺。再有，從功能上，設(shè)立非常法定財(cái)產(chǎn)制，更有利于維護(hù)交易安全。當(dāng)夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)或出現(xiàn)其他一些特殊情況時(shí)，如夫妻一方個(gè)人破產(chǎn)時(shí)允許債權(quán)人申請(qǐng)法院宣告將共同財(cái)產(chǎn)制改行為分別財(cái)產(chǎn)制。能更有效地保護(hù)第三人的利益和維護(hù)交易安全，使婚姻立法維護(hù)交易安全的功能更加健全。最后，建立非常財(cái)產(chǎn)制度符合客觀規(guī)律的要求。婚姻關(guān)系一經(jīng)成立并非一成不變，夫妻財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成也并非一成不變，針對(duì)這種變化下的情況，設(shè)立相應(yīng)制度才符合客觀規(guī)律，涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中夫妻關(guān)系以及夫妻財(cái)產(chǎn)可能發(fā)生的各種變化，滿足現(xiàn)實(shí)生活需要。
對(duì)于如何設(shè)立我國(guó)的非常法定財(cái)產(chǎn)制度，筆者認(rèn)為：該制度至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面的內(nèi)容：首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定該制度的適用只能通過訴訟的方式，由法院依法律規(guī)定或當(dāng)事人的申請(qǐng)而適用。其次、應(yīng)規(guī)定非常法定財(cái)產(chǎn)制包括當(dāng)然的非常法定財(cái)產(chǎn)制和宣告的非常法定財(cái)產(chǎn)制兩種情形。即法院在法定事由出現(xiàn)時(shí)可以不依當(dāng)事人的申請(qǐng)而直接適用的情形和在法定事由出現(xiàn)時(shí)必須經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)方可依法宣告適用的情形。第三、建立非常財(cái)產(chǎn)制度的關(guān)鍵在于規(guī)范適用該制度的法定情形。對(duì)于適用該制度的法定情形，因各國(guó)立法不同而有所差別，如《瑞士民法典》第185條將配偶他方的財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)或其共同財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)有部分已被扣押；配偶他方危害到申請(qǐng)人或婚姻共同生活的利益；配偶他方以無理方式拒絕給予處分共同財(cái)產(chǎn)之必要同意；配偶他方拒絕向申請(qǐng)人報(bào)告其收入、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)或共同財(cái)產(chǎn)狀況；如配偶一方持續(xù)無判斷能力；對(duì)實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的配偶中一方的個(gè)人債務(wù)開始強(qiáng)制執(zhí)行，且其在共同財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)有部分被扣押等規(guī)定為依申請(qǐng)而適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定情形。第188條則將對(duì)實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制
的配偶中一方開始破產(chǎn)程序規(guī)定為當(dāng)然適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的情形；而《法國(guó)民法典》則只將分居規(guī)定為適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定情形。我國(guó)應(yīng)規(guī)定哪些事由應(yīng)根據(jù)我國(guó)國(guó)情和立法情況而定。有學(xué)者將下列九種情形作為法院當(dāng)然或宣告適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定事由：（1）夫妻感情不和連續(xù)分居滿一年的；（2）夫妻一方受對(duì)方虐待、遺棄的；（3）夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償個(gè)人債務(wù)的；（4）夫妻一方拒不履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的；（4）夫妻一方未經(jīng)他方同意擅自處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)或共同管理的財(cái)產(chǎn)的；（5）夫妻一方下落不明滿兩年查找不到的；（6）夫妻一方基于正當(dāng)理由處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)或共同財(cái)產(chǎn)而遭另一方無理干涉或拒絕的；（7）夫妻一方未經(jīng)他方同意擅自處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)或共同管理的財(cái)產(chǎn)的；（8）夫妻一方有其他嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)行為的；（9）夫妻一方受破產(chǎn)宣告，另一方的合法債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院宣告改用分別財(cái)產(chǎn)制。對(duì)此筆者不持異議。但結(jié)合本案，筆者還認(rèn)為：“離婚訴訟”應(yīng)成為法院當(dāng)然適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的法定情形，并在離婚訴訟中依職權(quán)宣告將訴訟期間夫妻一方或雙方所得改行分別財(cái)產(chǎn)制。最后，還應(yīng)嚴(yán)格限制請(qǐng)求適用非常財(cái)產(chǎn)制的申請(qǐng)人的范圍，筆者認(rèn)為，一般情況下申請(qǐng)適用非常法定財(cái)產(chǎn)制的申請(qǐng)人應(yīng)僅限定為夫或妻一方，只有在特殊情況下，如夫或妻一方受破產(chǎn)宣告時(shí)，另一方的合法債權(quán)人才有資格請(qǐng)求人民法院宣告改用分別財(cái)產(chǎn)制，其他人則無權(quán)向人民法院提出宣告請(qǐng)求。
總之，在現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制度基礎(chǔ)上增設(shè)非常法定財(cái)產(chǎn)制，即建立“四位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)要比現(xiàn)行的“三位一體”的夫妻財(cái)產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)好得多。
三、關(guān)于無效婚姻制度
（一）我國(guó)無效婚姻制度的建立與發(fā)展所謂無效婚姻（VoidMarriage），也稱違法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女兩性的結(jié)合因違反了法律規(guī)定的結(jié)婚要件而不具有法律效力的一種婚姻形式。無效婚姻制度起源于古巴比倫王國(guó)的《漢穆拉比法典》，到了近現(xiàn)代，各國(guó)立法都有關(guān)于無效婚姻的規(guī)定。
與國(guó)外立法相比，我國(guó)無效婚姻制度的發(fā)展相對(duì)落后。由于種種原因，關(guān)于無效婚姻的問題，在基本法的層面上始終未作明確規(guī)定，而僅見于行政規(guī)章和某些司法解釋。在我國(guó)，首次提到無效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《關(guān)于貫徹民事政策幾個(gè)問題的意見》（修正稿）。而86年《婚姻登記辦法》和94年的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中雖規(guī)定了無效婚姻制度，但根據(jù)該條例第24、25條的規(guī)定，可以看出，婚姻無效只能由婚姻登記機(jī)關(guān)依行政程序確認(rèn)并宣告，而無法院確認(rèn)和宣告婚姻無效的規(guī)定。所以，長(zhǎng)期以來法院對(duì)于宣告婚姻無效的申請(qǐng)都不予受理，而根據(jù)1989年最高法院《關(guān)于如何認(rèn)定夫妻感情破裂的若干意見》的規(guī)定，將一些不適法的婚姻或本屬無效婚姻的情形都作為認(rèn)定夫妻感情是否破裂的標(biāo)準(zhǔn)，因此，在審判實(shí)踐中，法院一般將涉及無效婚姻的訴訟按離婚案件處理，而不直接宣布該婚姻無效。本文所引案例，就是法院在這樣的立法背景下所做出的“王某主張婚姻無效于法無據(jù)，準(zhǔn)予雙方離婚”判決的。從司法實(shí)踐來看，這種立法模式無疑存在著不可忽視的弊端。如本文案例中，王某對(duì)婚姻無效的問題只能向婚姻登記機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，由婚姻登記機(jī)關(guān)做出處理。倘若王某不服婚姻登記機(jī)關(guān)的處理，還將引發(fā)行政訴訟，而離婚案件只能等到行政處理或行政訴訟終了，才能恢復(fù)，這樣的立法模式，不僅削弱了人民法院對(duì)婚姻效力糾紛的司法權(quán)，而且等于以行政訴權(quán)代替了當(dāng)事人的民事訴權(quán)，更大大地增加了婚姻糾紛的解決成本和當(dāng)事人的訟累。同時(shí)，這種立法也不利于從民法上保護(hù)無效婚姻中無過錯(cuò)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
修訂婚姻法在總結(jié)司法實(shí)踐和借鑒國(guó)外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況新增了無效婚姻制度，從而在我國(guó)調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法中正式確立起了無效婚姻制度，是我國(guó)婚姻立法的巨大進(jìn)步。根據(jù)修訂婚姻法第10條和第11條的規(guī)定。可以看出，我國(guó)無效婚姻制度采取的是修改前的德國(guó)民法典的立法模式，即采取無效婚姻和可撤銷婚姻制度并行的雙軌制結(jié)構(gòu)。同時(shí)，修訂婚姻法還對(duì)無效婚姻和可撤銷婚姻的效力、財(cái)產(chǎn)、子女及時(shí)效等問題做出了規(guī)定。《若干解釋》對(duì)請(qǐng)求婚姻無效、可撤銷的主體范圍、適用程序等也做出規(guī)定，但作為我國(guó)婚姻立法中一項(xiàng)新的制度，仍有待進(jìn)一步完善。
（二）我國(guó)無效婚姻制度所需完善之處
第一、關(guān)于宣告無效婚姻的機(jī)關(guān)有待進(jìn)一步明確。
如上文所述，長(zhǎng)期以來我國(guó)法律沒有賦予法院直接確認(rèn)和宣告婚姻關(guān)系無效的審判權(quán)，而是將確認(rèn)婚姻關(guān)系無效的權(quán)利交由行政機(jī)關(guān)即民政部門行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)在履行婚姻登記職責(zé)過程中對(duì)婚姻關(guān)系無效的情形加以確認(rèn)并宣告。修訂婚姻法雖然增設(shè)了無效婚姻制度，但對(duì)無效婚姻是否必須經(jīng)過法院做出宣告其無效之判決卻未明確規(guī)定。法院有權(quán)確認(rèn)、宣告婚姻無效，只是從最高法院《若干解釋》第七條關(guān)于有權(quán)向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無效之主體的規(guī)定及第九條關(guān)于人民法院審理無效婚姻案件適用程序的規(guī)定中了解到我國(guó)婚姻無效之訴的存在。因此，修訂婚姻法實(shí)際上賦予了法院對(duì)確認(rèn)和宣告婚姻無效的審判權(quán)。但同時(shí)，根據(jù)《婚姻登記條例》第24、25條的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)仍有權(quán)對(duì)無效婚姻做出確認(rèn)和宣告。也就是說，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，法院和婚姻登記機(jī)關(guān)都具有確認(rèn)和宣告無效婚姻的職權(quán)，即我國(guó)對(duì)請(qǐng)求確認(rèn)、宣告婚姻無效實(shí)行的是行政和訴訟兩種程序并行的雙軌制。而對(duì)于由哪個(gè)機(jī)關(guān)、適用何種程序確認(rèn)和宣告婚姻無效，理論界卻存在著爭(zhēng)論：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)和宣告婚姻無效的機(jī)關(guān)，應(yīng)僅限于法院，即宣告程序應(yīng)采用單一的訴訟程序。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)和宣告婚姻無效，即可由婚姻登記機(jī)關(guān)依行政程序處理，也可由人民法院依訴訟程序處理。我國(guó)目前采取的就是這種雙軌制。但筆者贊同第一種觀點(diǎn)，首先，婚姻登記機(jī)關(guān)的登記行為只是具體行政行為，婚姻登記只是標(biāo)志著婚姻的成立，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)公民締結(jié)婚姻的行為在登記環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，因此其只能負(fù)責(zé)婚姻的形式審查，即使婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)為其做出的具體行政行為錯(cuò)誤，也只能是撤銷該行為即注銷該婚姻登記，但不能對(duì)婚姻效力加以認(rèn)定，更不應(yīng)對(duì)婚姻效力的有無做出宣告。其次，婚姻關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，其法律效力的確認(rèn)不僅關(guān)系到婚姻關(guān)系當(dāng)事人雙方的人身、財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)，還關(guān)系到對(duì)子女合法權(quán)益的保障，對(duì)于這些問題婚姻登記機(jī)關(guān)都無力解決，且超出其職權(quán)范圍。再有，從無效婚姻之訴的法律性質(zhì)上來看，無效婚姻之訴為確認(rèn)婚姻當(dāng)事人之間婚姻事實(shí)關(guān)系不存在的消極的確認(rèn)之訴，對(duì)于確認(rèn)之訴只能由法院主管。此外，從國(guó)外立法看，多數(shù)國(guó)家采取單一的由法院依訴訟程序來確認(rèn)婚姻關(guān)系無效，而沒有行政機(jī)關(guān)確認(rèn)和宣告婚姻無效的立法例。因此，對(duì)婚姻效力的確認(rèn)及宣告的權(quán)利只能由法院行使。同時(shí)，筆者還認(rèn)為：關(guān)于無效婚姻確認(rèn)和宣告已經(jīng)由過去單一的由行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政程序做出發(fā)展到目前的雙軌制也雖說是一個(gè)進(jìn)步。但不可否認(rèn)，這種雙軌制的存在同修訂婚姻法與相關(guān)法律之間的不協(xié)調(diào)，不統(tǒng)一不無關(guān)系。由法院對(duì)無效婚姻行使審判權(quán)，須由婚姻立法對(duì)此進(jìn)一步做出明確的規(guī)定，另一方面，應(yīng)加強(qiáng)婚姻立法與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)，對(duì)相關(guān)法律做出必要的調(diào)整。
第二、可撤銷婚姻的法定事由過于單一。
根據(jù)修訂婚姻法的規(guī)定，我國(guó)所設(shè)立的無效婚姻制度包括無效婚姻和可撤銷婚姻兩種，而其中的無效婚姻又可稱為絕對(duì)無效婚姻，可撤銷婚姻又可稱為相對(duì)無效婚姻。修訂婚姻法第10條規(guī)定重婚，有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的，婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病未治愈的，未達(dá)法定婚齡的都屬無效婚姻；第11條規(guī)定因脅迫結(jié)婚的，為可撤銷婚姻。
從以上規(guī)定的法定情形可以看出，修訂婚姻法實(shí)際上是將違反公益性要件即違反法律、社會(huì)公共利益、公序良俗的不適法婚姻認(rèn)定為無效婚姻，而將違反私益性要件的不適法婚姻，即婚姻當(dāng)事人在締結(jié)婚姻上的意思表示有瑕疵，違背當(dāng)事人個(gè)人意愿的婚姻認(rèn)定為可撤銷婚姻。對(duì)于無效婚姻的幾種法定情形筆者在此不作詳細(xì)論述，而對(duì)于可撤銷婚姻的法定情形，筆者認(rèn)為：修訂婚姻法將可撤銷婚姻僅限于受脅迫而成立的婚姻，其法定情形過于單一，不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中婚姻當(dāng)事人雙方在締結(jié)婚姻上意思表示有瑕疵的情形，應(yīng)予補(bǔ)充或增加，如因受欺詐而成立的婚姻、因重大誤解而成立的婚姻均可規(guī)定為可撤銷的婚姻。首先，對(duì)于可撤銷婚姻的法定情形雖然各個(gè)國(guó)家有不同的規(guī)定，但受欺詐而成立的婚姻、重大誤解而成立的婚姻均被規(guī)定為不適法的婚姻，有的國(guó)家將其規(guī)定為無效婚姻，如法國(guó)、菲律賓等就將因誤解、認(rèn)定錯(cuò)誤成立的婚姻規(guī)定為無效婚姻；有的國(guó)家，如英國(guó)、瑞士和我國(guó)香港地區(qū)等則將欺詐、脅迫、誤解規(guī)定為可撤銷的婚姻。根據(jù)我國(guó)婚姻法中關(guān)于無效婚姻和可撤銷婚姻區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，受欺詐或重大誤解而成立的婚姻均屬違反私益性要件的不適法婚姻，因此，將其規(guī)定為可撤銷的婚姻更為適宜。其次，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)定，因受欺詐（不損害國(guó)家利益）、脅迫（不損害國(guó)家利益）或有重大誤解而做出的民事行為，都屬于可撤銷的民事行為。締結(jié)婚姻的行為就是當(dāng)事人在完全自愿的前提下所為的民事行為，作為民事法律重要組成部分的婚姻法將欺詐、重大誤解而成立的婚姻規(guī)定為可撤銷婚姻的法定情形是與現(xiàn)行民事立法保持一致的需要。再有，我國(guó)憲法、婚姻立法始終堅(jiān)持婚姻自由、完全自愿的原則，因此，將重大誤解、受欺詐而締結(jié)的婚姻規(guī)定為可撤銷婚姻正是這一原則的具體體現(xiàn)。同時(shí)，將其規(guī)定為可撤銷婚姻還可以盡可能地涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中不適法婚姻情形，以解決法律適用上的困難，有效保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益。故筆者建議，對(duì)我國(guó)可撤銷婚姻的法定情形加以補(bǔ)充，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，將受欺詐、重大誤解和認(rèn)定錯(cuò)誤而成立的婚姻增加規(guī)定為可撤銷婚姻。
第三、對(duì)無效婚姻是否適用過錯(cuò)賠償沒有規(guī)定。
試想本文案例，假若法院支持了王某關(guān)于婚姻無效的主張，判決宣告該婚姻無效，那么，羅某因隱瞞其患有精神疾病而導(dǎo)致無效婚姻，無疑是負(fù)有過錯(cuò)的一方。而問題在于該婚姻被法院宣告無效后，王某是否有權(quán)請(qǐng)求損害賠償？損害賠償?shù)姆秶男啃抻喕橐龇▽?duì)無效婚姻的規(guī)定并未涉及此問題，最高法院《若干解釋》也沒有對(duì)此做出規(guī)定。修訂婚姻法第46條關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定也只是列舉了重婚的、有配偶與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的這四種情形，而不包括無效婚姻中無過錯(cuò)一方有權(quán)提出損害賠償?shù)那樾巍Ｒ簿褪钦f在我國(guó)婚姻立法中只有離婚制度中有由于一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)囊?guī)定。而在無效婚姻制度中卻沒有由于一方過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻無效，無過錯(cuò)一方有權(quán)提出損害賠償?shù)囊?guī)定，這不得不說是我國(guó)無效婚姻制度設(shè)計(jì)上的一個(gè)缺陷。筆者以為，在無效婚姻制度中也應(yīng)建立相應(yīng)的損害賠償制度。首先，在無效婚姻制度中建立相應(yīng)的損害賠償制度，賦予無效婚姻中無過錯(cuò)一方當(dāng)事人享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，符合婚姻立法保護(hù)弱者利益，制裁違法者或過錯(cuò)方的立法精神。如有配偶的一方隱瞞已婚事實(shí)，欺騙對(duì)方與之結(jié)婚，婚姻關(guān)系因重婚被宣布無效的；一方患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，向?qū)Ψ诫[瞞了病情，使對(duì)方與之結(jié)婚，婚姻被宣布無效的，都會(huì)給無過錯(cuò)方造成經(jīng)濟(jì)上或精神上的損害，無過錯(cuò)方理應(yīng)得到相應(yīng)的補(bǔ)償。其次，在無效婚姻制度中建立相應(yīng)損害賠償制度，有充分的立法依據(jù)，《民法通則》第61條規(guī)定“民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任”。根據(jù)該條規(guī)定，對(duì)于造成婚姻無效的，過錯(cuò)一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但無效婚姻作為一種特殊的無效民事行為，其過錯(cuò)方的民事?lián)p害賠償責(zé)任應(yīng)有相應(yīng)的損害賠償制度加以規(guī)定。因此，在無效婚姻制度中設(shè)立相應(yīng)的損害賠償制度是十分必要的。無效婚姻賠償制度中，損害賠償?shù)呢?zé)任主體應(yīng)僅限于無效婚姻中有過錯(cuò)的一方，而享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的則僅限于無過錯(cuò)一方，無效婚姻關(guān)系以外的其他人均不能成為承擔(dān)責(zé)任的主體，也不能成為享有請(qǐng)求權(quán)的主體。損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，對(duì)精神損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)和賠償數(shù)額的確定應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。對(duì)于無效婚姻賠償制度的適用應(yīng)以該婚姻被確認(rèn)并被宣告為無效婚姻為前提條件。但這些都需要婚姻立法的明確規(guī)定，以完善我國(guó)的無效婚姻制度。
第四、請(qǐng)求無效婚姻的主體范圍的規(guī)定不夠全面。
所謂請(qǐng)求無效婚姻的主體即指可以請(qǐng)求有關(guān)機(jī)關(guān)確認(rèn)婚姻無效的權(quán)利人。對(duì)如何界定提起婚姻無效請(qǐng)求的主體范圍，修訂婚姻法第45條規(guī)定：對(duì)重婚構(gòu)成犯罪的，檢察機(jī)關(guān)依法提起公訴。《若干解釋》第7條又規(guī)定：有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請(qǐng)宣告無效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人，利害關(guān)系人包括當(dāng)事人的近親屬及基層組織。由此可以看出，我國(guó)請(qǐng)求宣告無效婚姻的主體包括四類：即無效婚姻的當(dāng)事人、當(dāng)事人的近親屬、基層組織及檢察機(jī)關(guān)。但這里將檢察機(jī)關(guān)的主體資格僅限定于對(duì)重婚犯罪提起刑事公訴，即檢察機(jī)關(guān)僅享有對(duì)重婚犯罪的刑事訴權(quán)，也就是，實(shí)際上檢察機(jī)關(guān)不享有宣告婚姻無效的請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于婚姻立法中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的刑事訴權(quán)是否恰當(dāng)暫且不論，但將作為國(guó)家和社會(huì)公共利益代表的檢察機(jī)關(guān)排除在對(duì)無效婚姻的請(qǐng)求權(quán)人以外，就顯得享有請(qǐng)求權(quán)的主體范圍不夠全面，也不能體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)無效婚姻的主動(dòng)干預(yù)。從修訂婚姻法所規(guī)定的無效婚姻的法定情形可以看出，我國(guó)將違反有關(guān)社會(huì)公益的法定結(jié)婚條件的男女兩性的結(jié)合規(guī)定為無效婚姻，將違反私益要件的婚姻規(guī)定為可撤銷的婚姻。因此，無效婚姻侵害的不僅僅是婚姻當(dāng)事人個(gè)人利益，而且更多的侵害了國(guó)家、民族和社會(huì)公共利益。為體現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)對(duì)無效婚姻的干預(yù)，其請(qǐng)求權(quán)的主體范圍應(yīng)當(dāng)相對(duì)放寬，就向傳統(tǒng)民法所認(rèn)為的“法律行為之無效為絕對(duì)的，即不獨(dú)對(duì)于當(dāng)事人，對(duì)一切之人及為一切之人，皆為無效，故得由任何人對(duì)任何人主張”。筆者認(rèn)為，我們雖不能寬泛到“得由任何人對(duì)任何人主張”，但《若干解釋》第7條將請(qǐng)求權(quán)主體范圍僅限定為當(dāng)事人、其親屬及社會(huì)組織也是不夠的，作為國(guó)家和社會(huì)公共利益代表的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有對(duì)無效婚姻的請(qǐng)求權(quán)，這也是世界上多數(shù)國(guó)家的做法。對(duì)檢察機(jī)關(guān)享有對(duì)無效婚姻的請(qǐng)求權(quán)，筆者將在下進(jìn)一步論述。
綜上所述，無效婚姻制度作為婚姻立法中一項(xiàng)新的制度，還有待進(jìn)一步完善。
四、婚姻法的修改對(duì)民事檢察監(jiān)督的
影響《民事訴訟法》第14條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)人民法院的民事審判活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督”。這一規(guī)定確立了檢察機(jī)關(guān)作為民事審判活動(dòng)監(jiān)督者的訴訟法律地位，婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的最重要的民事法律，也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督所依據(jù)的主要實(shí)體法之一。但基于婚姻案件的特殊性，對(duì)解除婚姻關(guān)系的判決不服的申訴檢察機(jī)關(guān)不予受理，而僅受理離婚后對(duì)財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)不服的申訴。所以婚姻法中關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的修改以及無效婚姻制度中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的規(guī)定無疑將對(duì)今后檢察機(jī)關(guān)的案件審查工作產(chǎn)生法律適用上的重要影響，然而，這只能說是一般意義上的影響，此處不予詳述。此外，還有兩方面重要影響更值得關(guān)注。
（一）對(duì)檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有抗訴權(quán)的影響。
上文已提到基于婚姻案件的特殊性，對(duì)于解除婚姻關(guān)系已生效判決的申訴，檢察機(jī)關(guān)不予受理，所謂婚姻案件的特殊性主要是基于婚姻當(dāng)事人身份關(guān)系的特殊性。法院解除婚姻關(guān)系的判決一旦生效，除非當(dāng)事人重新履行結(jié)婚登記手續(xù)，否則其身份關(guān)系將不可逆轉(zhuǎn)。因此，檢察機(jī)關(guān)不宜對(duì)解除婚姻關(guān)系的判決進(jìn)行審查，更不宜以判決解除婚姻錯(cuò)誤為由提出抗訴。2001年最高人民檢察院關(guān)于《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第六條第二款第二項(xiàng)也明確規(guī)定“人民檢察院對(duì)解除婚姻關(guān)系的申訴不予受理”。所以，長(zhǎng)期以來，檢察機(jī)關(guān)始終堅(jiān)持對(duì)解除婚姻關(guān)系判決不服的申訴不予受理，而只受理對(duì)解除婚姻關(guān)系判決中財(cái)產(chǎn)分割不服的申訴。
隨著婚姻法的修訂，特別是無效婚姻制度的確立對(duì)上述規(guī)定以及長(zhǎng)期以來檢察機(jī)關(guān)所堅(jiān)持的做法及現(xiàn)行規(guī)定是否產(chǎn)生影響呢？受本文案例啟發(fā)，筆者試作如下分析，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無論是判決離婚的案件，還是宣告無效婚姻的案件都將涉及到當(dāng)事人的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但兩者卻大不相同。首先，在婚姻當(dāng)事人的身份關(guān)系方面，解除婚姻關(guān)系必須以合法的婚姻關(guān)系存在為前體，當(dāng)事人間具有夫妻身份關(guān)系；無效婚姻本身并不是婚姻，當(dāng)事人之間只是一種非法同居關(guān)系，他們之間不具有夫妻間的身份關(guān)系。其次，在對(duì)婚姻當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定方面，解除婚姻關(guān)系分割的是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而無效婚姻分割的是當(dāng)事人同居期間的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)《若干解釋》第15條規(guī)定“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外”。可見，無效婚姻當(dāng)事人同居期間的財(cái)產(chǎn)為一般共同共有財(cái)產(chǎn)，但有證據(jù)證明同居期間所得的財(cái)產(chǎn)為一方所有的除外。再有，對(duì)婚姻當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的分割方面，兩者雖都屬于共同共有范疇，但對(duì)二者的具體分割原則卻不同。夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割以雙方平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯(cuò)方，堅(jiān)持有利生產(chǎn)、方便生活的原則，且分割時(shí)不考慮夫妻雙方的貢獻(xiàn)大小。而對(duì)一般共同共有財(cái)產(chǎn)的分割，首先要尊重當(dāng)事人約定，在當(dāng)事人無約定的情況下要以等分為原則，考慮當(dāng)事人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小，同時(shí)，根據(jù)修訂婚姻法第12條的規(guī)定，還要照顧無過錯(cuò)的一方，但對(duì)于有證據(jù)證明同居期間所得財(cái)產(chǎn)為一方所有的則不發(fā)生財(cái)產(chǎn)分割的問題。從上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)對(duì)一起婚姻糾紛是解除夫妻關(guān)系還是確認(rèn)并宣告為無效婚姻的錯(cuò)誤判決，不僅會(huì)導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人身份認(rèn)定的錯(cuò)誤，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)財(cái)產(chǎn)分割上錯(cuò)誤。對(duì)這種情形檢察機(jī)關(guān)無疑應(yīng)當(dāng)行使抗訴權(quán)。但檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)的前提就是對(duì)解除婚姻關(guān)系已生效的判決不服的申訴予以受理，并進(jìn)行全面的審查。這勢(shì)必對(duì)現(xiàn)行的規(guī)定及習(xí)慣性做法產(chǎn)生巨大沖擊，而這種沖擊也正是修訂婚姻法，特別是無效婚姻制度的確立對(duì)檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有抗訴權(quán)及現(xiàn)行規(guī)定產(chǎn)生的積極影響。
綜上，筆者建議，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合修訂婚姻法的實(shí)施對(duì)“對(duì)解除婚姻關(guān)系已生效判決的申訴不予受理”的規(guī)定予以取消或以“但書”的方式加以修改，即修改為“人民檢察院對(duì)解除婚姻關(guān)系的申訴不予受理，但對(duì)涉及婚姻效力及財(cái)產(chǎn)分割不服的申訴除外”。因?yàn)椋橐霭讣s有其特殊性，除僅對(duì)財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)不服的申訴外，檢察機(jī)關(guān)對(duì)解除婚姻關(guān)系已生效判決不服的申訴的審查應(yīng)限于對(duì)婚姻效力的審查，對(duì)認(rèn)定婚姻效力正確的，即使判決解除婚姻關(guān)系欠妥的，檢察機(jī)關(guān)亦不宜以此為由提起抗訴。只有通過審查發(fā)現(xiàn)法院判決在認(rèn)定婚姻效力上確實(shí)存在錯(cuò)誤的，方可行使抗訴權(quán)。
（二）對(duì)檢察機(jī)關(guān)民事權(quán)的影響。
自從1806年，法國(guó)民事訴訟法典正式確立檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的制度以來至今已被世界各國(guó)所接受，作為資本主義國(guó)家檢察機(jī)關(guān)參與并提起民事訴訟，其理論依據(jù)是“公益說”即檢察機(jī)關(guān)只能為國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要而提起民事訴訟。誠(chéng)然，我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟立法僅僅規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)人民法院民事判決在特定情形下有權(quán)提出抗訴，而尚未賦予檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的職權(quán)，但未賦予，不能說明我們不需要。相反，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家和社會(huì)公共利益的代表有權(quán)就侵害國(guó)家和社會(huì)公共利益的案件提起民事訴訟已經(jīng)得到學(xué)界的廣泛認(rèn)可，實(shí)務(wù)界也強(qiáng)烈要求賦予檢察機(jī)關(guān)民事訴權(quán)。但筆者以為“公益說”只是西方資本主義國(guó)家檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟機(jī)制的理論依據(jù)，不宜作為我國(guó)賦予檢察機(jī)關(guān)民事訴權(quán)的理論依據(jù)。而“公益說和廣義監(jiān)督權(quán)說”相結(jié)合的觀點(diǎn)，能夠?yàn)槲覈?guó)重構(gòu)檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟機(jī)制提供充分的理論依據(jù)。因?yàn)椋覈?guó)檢察機(jī)關(guān)只能為國(guó)家和社會(huì)公共利益提起民事訴訟，這正是“公益說”的理論核心。同時(shí)，我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，提起民事訴訟是實(shí)現(xiàn)其法律監(jiān)督職權(quán)的方式之一，也就是說，其提起民事訴訟的權(quán)利應(yīng)源自一般的法律監(jiān)督職能。因此，筆者傾向于在“公益說和廣義監(jiān)督權(quán)說”相結(jié)合的理念上賦予我國(guó)檢察機(jī)關(guān)一定范圍的民事權(quán)。
在此基礎(chǔ)上，筆者還進(jìn)一步認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)享有對(duì)無效婚姻的請(qǐng)求權(quán)，即有權(quán)就無效婚姻案件向人民法院提訟，請(qǐng)求法院確認(rèn)并宣告該婚姻無效。根據(jù)民事訴訟法理論，只有正當(dāng)當(dāng)事人的才能被法院受理，判斷正當(dāng)當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)，訴訟法學(xué)界雖存在包括傳統(tǒng)的訴訟實(shí)施權(quán)理論、管理權(quán)理論、實(shí)質(zhì)利害關(guān)系理論等不同的理論，但訴之利益理論作為正當(dāng)當(dāng)事人基礎(chǔ)的理論越來越受到許多國(guó)家的重視，如法國(guó)、德國(guó)、日本和我國(guó)澳門特區(qū)等民事訴訟法均采用此理論。訴之利益理論是為解決確認(rèn)之訴的基礎(chǔ)問題而被提出的，即確認(rèn)之訴的原告雖沒有管理權(quán)，但也可以提訟并可以獲勝訴判決或使沒有實(shí)體權(quán)利的主體也可以通過法院勝訴的判決獲得權(quán)利確認(rèn)和保障。正如上文所述，就無效婚姻之訴的法律性質(zhì)而言，無效婚姻之訴屬于確認(rèn)之訴，即屬于確認(rèn)婚姻當(dāng)事人之間婚姻事實(shí)關(guān)系不存在的消極的確認(rèn)之訴。同時(shí)，我國(guó)民事訴訟法第108條雖規(guī)定原告必須與本案有利害關(guān)系，但《若干解釋》第7條規(guī)定，有權(quán)向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無效的主體包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。這里的“利害關(guān)系人”包括婚姻當(dāng)事人的近親屬或基層組織，他們不是實(shí)體權(quán)利的享有者，但被賦予了訴訟實(shí)施權(quán)，享有訴訟權(quán)利，具有訴訟利益。這就是根據(jù)“訴之利益”理論對(duì)利害關(guān)系人所做的寬泛解釋，這也說明“訴之利益”理論已被我國(guó)民事訴訟法學(xué)界及立法者所承認(rèn)并接受。正是基于上述理論，無效婚姻侵害的是國(guó)家和社會(huì)的公共利益，檢察機(jī)關(guān)雖不是實(shí)體權(quán)利的享有者和承擔(dān)者，但他作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是國(guó)家和社會(huì)公共利益的代表，其應(yīng)當(dāng)享有對(duì)無效婚姻請(qǐng)求法院予以確認(rèn)、宣告其無效的訴訟實(shí)施權(quán)，且享有訴訟權(quán)利，具有訴訟利益。因此，檢察機(jī)關(guān)享有對(duì)無效婚姻之訴享有請(qǐng)求權(quán)，不僅有充分的理論基礎(chǔ)，而且符合我國(guó)的立法精神，同時(shí)，也是世界各國(guó)的通行做法。
截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指導(dǎo)性案例，其中包括5例行政案件。對(duì)于法律規(guī)定比較原則的、疑難復(fù)雜或者新類型的行政案件，法院主要采用文義解釋、目的解釋這兩種法律解釋方法，遵循文義解釋———目的解釋的運(yùn)用位階次序。具體到指導(dǎo)性案例6號(hào)“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，該案的裁判爭(zhēng)點(diǎn)是沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰是否屬于《行政處罰法》第42條規(guī)定的當(dāng)事人享有要求舉行聽證權(quán)利的行政處罰。該條在明確列舉責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種行政處罰決定后出現(xiàn)了“等”字。文義解釋一方面可以當(dāng)作第一個(gè)方向指標(biāo)，另一方面可以劃定解釋的界限［4］。從本案的裁判理由可知，司法者正是在此意義上利用文義解釋方法，認(rèn)為此處的“等”為不完全列舉的示例性規(guī)定，其所概括的情形還包括與明確列舉出的三種行政處罰程度相當(dāng)或者具有相同屬性的其他行政處罰。繼而受案法院運(yùn)用目的解釋方法將沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰納入聽證范圍，以證成裁判結(jié)果的正當(dāng)性。《行政處罰法》所追尋的目的之一便是保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，保障行政處罰決定的合理合法，防止行政機(jī)關(guān)濫用處罰權(quán)。第42條通過設(shè)定聽證程序，賦予行政相對(duì)人陳述權(quán)和申辯權(quán)，貫徹上述目的。而本案被告在作出嚴(yán)重影響原告財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行政處罰時(shí)，并未告知原告享有聽證權(quán)利的事實(shí)，剝奪了其本應(yīng)享有的程序權(quán)利，使行政相對(duì)人處于更加弱勢(shì)的地位。若不予以撤銷，必將影響行政法律目的的實(shí)現(xiàn)。又如指導(dǎo)性案例21號(hào)“內(nèi)蒙古秋實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案”，法院經(jīng)由目的性解釋方法的應(yīng)用，將違法建設(shè)行為排除在免除繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)相關(guān)規(guī)定的適用范圍之外。指導(dǎo)性案例22號(hào)“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”亦是如此。
二、我國(guó)行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析
盡管法律解釋在司法實(shí)踐中的運(yùn)用大都能為社會(huì)所接受，被奉為“精品案例”“模范案例”的指導(dǎo)性行政案例更是充分展現(xiàn)出司法者成功運(yùn)用法律解釋方法的因素，但是我們?nèi)匀槐仨氄暺浣忉尫椒ǖ乃哂械娜毕荩郧蟮酶玫陌l(fā)展。
(一)忽視行政法解釋的價(jià)值取向
法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，其并非一種簡(jiǎn)單的形式邏輯的操作，解釋法律時(shí)必須進(jìn)行價(jià)值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志，有所意味(2)。人們透過法律規(guī)范以追求某種目的，以貫徹某些價(jià)值。釋法又不同于造法，故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價(jià)值判斷，并服從這種判斷。在實(shí)務(wù)中主要表現(xiàn)為對(duì)立法目的和基本原則的利用。毫無疑問，行政法解釋必須受制于行政法的內(nèi)在價(jià)值，解釋方法的選擇與運(yùn)用也必須基于對(duì)行政法解釋價(jià)值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側(cè)重點(diǎn)。如歷史解釋主要著眼于立法原意，目的解釋則強(qiáng)調(diào)法律在適用當(dāng)下的規(guī)范目的。根據(jù)前述的考察，目的解釋在我國(guó)行政司法審查中使用頻率最高，其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國(guó)行政法解釋偏重于對(duì)法的妥當(dāng)性的維護(hù)。而筆者認(rèn)為，行政法最重要的內(nèi)在價(jià)值為維護(hù)，保障行政法治。這就意味著，行政法解釋原則上應(yīng)以法的確定性和穩(wěn)定性為價(jià)值取向，再兼顧法的妥當(dāng)性，維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。雖然有些情況下，不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結(jié)果，也不影響裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。如指導(dǎo)性案例6號(hào)便如此。但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，勢(shì)必阻礙我國(guó)體制的發(fā)展和法治原則的實(shí)現(xiàn)。
(二)解釋方法元規(guī)則缺位
解釋方法的元規(guī)則即解釋方法的位階。法律解釋在長(zhǎng)期的實(shí)踐中積累了許多解釋方法，但解釋方法不具有保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用的功能，經(jīng)過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案［5］。因此，我們需要解釋方法元規(guī)則，以確保解釋方法的適當(dāng)性，以保證裁判結(jié)果的公正性。從反面來看，解釋方法元規(guī)則的缺位，使得法律解釋學(xué)難以具有方法論的意義［6］。特別是在疑難案件中，判決結(jié)果常常充滿變數(shù)。在我國(guó)行政司法審查實(shí)踐中，釋法者嚴(yán)格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法，隨著解釋發(fā)展的深入，各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯，它們間的位階如何，都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同，行政法不存在統(tǒng)一的法典，規(guī)范數(shù)量龐大，效力層級(jí)復(fù)雜，不確定概念較為多見，更易因釋法者觀點(diǎn)的差異而引起解釋的對(duì)立。特別是在行政法制較不健全的當(dāng)下，行政法解釋元規(guī)則的確立顯得格外重要。此外，解釋過程實(shí)質(zhì)上也是釋法者主觀性展現(xiàn)并發(fā)揮作用的過程，元規(guī)則的確立能對(duì)釋法者產(chǎn)生一定的客觀約束，減少解釋引起的不確定性問題。
(三)解釋方法運(yùn)用水平較低
指導(dǎo)性行政案例的解釋活動(dòng)均都嚴(yán)格遵循文義解釋———目的解釋的位序，但二者之間的銜接，裁判理由并未作出詳細(xì)的說明。且運(yùn)用二者進(jìn)行解釋時(shí)的說理也不夠全面充分。如指導(dǎo)性案例21號(hào)、22號(hào)只對(duì)目的性解釋方法的運(yùn)用加以簡(jiǎn)單說明。又如指導(dǎo)性案例6號(hào)，法院適用文義解釋對(duì)“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動(dòng)，均必須從文義解釋入手，如法之文義明確，無復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，僅能為文義解釋，自不待言［7］。為此，首先必須說明“等”字存在復(fù)數(shù)解釋之可能，爾后才有進(jìn)行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字，既可以表示列舉未盡，也可以用于列舉煞尾，即作“等內(nèi)等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《行政處罰法》之目的加以說理:第一，“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的，即第1條的相關(guān)規(guī)定;第二，“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三，“等外等”理解滿足了正當(dāng)程序的相關(guān)要求;第四，“等外等”理解并不會(huì)降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才夠確當(dāng)。
三、完善行政司法審查中法律解釋方法
(一)考量行政法特性，妥當(dāng)選擇解釋方法
行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分，也分享著法律解釋理論長(zhǎng)期積累起來的理論資源，但是行政法領(lǐng)域的特殊性質(zhì)又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題，而應(yīng)該是將一般法律解釋理論放置于行政法領(lǐng)域中進(jìn)行重新考量，并結(jié)合行政法的實(shí)際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個(gè)問題上，也必須遵循同樣的法則來進(jìn)行。法律解釋理論和實(shí)踐中公認(rèn)的解釋方法眾多，典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會(huì)學(xué)解釋、類推解釋、擴(kuò)充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎(chǔ)上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領(lǐng)域，特別是我國(guó)的行政法實(shí)踐。釋法者適用時(shí)應(yīng)該充分考慮行政法特性，如類推解釋、當(dāng)然解釋等解釋方法，是否符合行政法解釋的價(jià)值取向不無疑問之處，切忌盲目嫁接。此外，在多種解釋方法都能實(shí)現(xiàn)正義時(shí)，法院應(yīng)該結(jié)合各解釋方法的自身功用，選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法，以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對(duì)解釋方法運(yùn)用的熟練程度及自身喜好為選擇依據(jù)。
(二)確立行政法解釋方法元規(guī)則
法律解釋是受規(guī)則、程序規(guī)制的藝術(shù)［1］。因此，行政法解釋方法之間不能雜亂無章，應(yīng)當(dāng)存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設(shè)立的，其取決于行政法解釋的價(jià)值取向。體制和法治原則決定了我國(guó)行政法解釋必須以維護(hù)法的確定性和穩(wěn)定性為前提，再兼顧法的妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義性。故在行政法解釋活動(dòng)中，重視法的確定性和穩(wěn)定性的解釋方法應(yīng)當(dāng)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。筆者認(rèn)為，行政法解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規(guī)范記載于文本，固定于語言，欲正確解釋法律，須先理解其所用詞句的意義，脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統(tǒng)一性為目標(biāo)的體系解釋，在一定程度上滿足了安定性對(duì)行政法律規(guī)范外在形式的要求，應(yīng)該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強(qiáng)調(diào)行政法解釋要忠實(shí)于立法原意及立法者立法時(shí)的意圖，使釋法者受制于立法者的價(jià)值判斷，以保證法的一以貫之。而目的解釋強(qiáng)調(diào)行政法律規(guī)范現(xiàn)時(shí)所具有的合理含義［8］，與歷史解釋不同，其側(cè)重于實(shí)現(xiàn)法的妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義性，故其應(yīng)位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監(jiān)督性的解釋方法，將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法，在應(yīng)用其他解釋方法獲得結(jié)論后，都該利用合憲解釋加以檢驗(yàn)。當(dāng)然，行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維，并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結(jié)論就要優(yōu)先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結(jié)論，甚至互相沖突，而依歷史解釋將導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平、不合理時(shí)，我們就應(yīng)當(dāng)采納目的解釋的結(jié)論。又如，維護(hù)法安定性的解釋方法獲得的結(jié)論存在多種可能時(shí)，則需要目的解釋進(jìn)行補(bǔ)充、完善和校正。
(三)提高運(yùn)用解釋方法時(shí)的說理論證能力
行政司法審查中，某種解釋方法的運(yùn)用論證了哪些法律問題，發(fā)揮了怎樣的法律效用，為什么需要先適用此種解釋方法，為什么還需要運(yùn)用其他解釋方法，又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結(jié)論等等諸多問題，都需要在裁判文書中予以完整的呈現(xiàn)。解釋方法的說理論證越充分，隨意適用的可能性就越小，獲得正確解釋結(jié)論的可能性就越大，裁判活動(dòng)也就越公開透明。此外，依據(jù)嚴(yán)密的邏輯和論證說理得出的解釋結(jié)論不僅能使原被告對(duì)法院的裁判結(jié)果予以信服，而且能使民眾對(duì)裁判及法律的內(nèi)在公正價(jià)值得以理解。尤其對(duì)于指導(dǎo)性行政案例而言，解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先，指導(dǎo)性案例乃是各級(jí)人民法院學(xué)習(xí)研究的重點(diǎn)對(duì)象，其具有的獨(dú)特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能除了對(duì)類似案件的裁判結(jié)果起作用外，對(duì)裁判時(shí)運(yùn)用的法律方法和法律思維也會(huì)產(chǎn)生極大的影響。其次，指導(dǎo)性案例還是宣傳法治的實(shí)例，是樹立法治和司法權(quán)威的典型，是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗(yàn)的載體。那么，沒有說理論證的支撐，指導(dǎo)性行政案例該怎么發(fā)揮以上作用，又怎么經(jīng)得起歷史和實(shí)踐的檢驗(yàn)?zāi)?
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：民事訴訟；程序選擇權(quán)；理論基礎(chǔ)；價(jià)值
一、民事程序選擇權(quán)的范圍
1.選擇糾紛解決機(jī)制
各國(guó)普遍設(shè)立了各種類型的糾紛解決機(jī)制來滿足社會(huì)大眾的現(xiàn)實(shí)需求。糾紛發(fā)生后，爭(zhēng)議雙方可以訴諸法院，也可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)，還可以選擇調(diào)解組織進(jìn)行調(diào)解，至于選擇何者則取決于爭(zhēng)議者實(shí)際需要以及法律的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)民事程序選擇權(quán)的基本要求，糾紛當(dāng)事人可以比較各自的實(shí)體利益與程序利益之大小輕重，決定選用仲裁程序、非訟化程序或訴訟程序來實(shí)現(xiàn)糾紛的解決。
2.協(xié)議選擇管轄法院
協(xié)議選擇管轄法院屬于比較常見的民事程序選擇權(quán)。在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國(guó)的規(guī)定看，這類案件主要集中于合同糾紛案件。對(duì)于合意管轄的適用，法國(guó)民事訴訟法規(guī)定只須具備下列要件：（1）當(dāng)事人之間有書面協(xié)議；（2）當(dāng)事人的協(xié)議不得違反公序良俗；（3）原則上，當(dāng)事人合意管轄不能改變級(jí)別管轄和專屬管轄。
3.選擇糾紛解決程序
就糾紛解決程序的選擇權(quán)而言，其中最為常見的是當(dāng)事人合意選擇是否適用簡(jiǎn)易程序。各國(guó)民事訴訟法都普遍有類似的規(guī)定。普通程序是最為慣用的民事審理程序，然而，普通程序因其程序的規(guī)范完整，對(duì)于小額訴訟、簡(jiǎn)單案件仍然顯得有些奢侈。從訴訟經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，簡(jiǎn)易程序是一種節(jié)約成本、快速解決糾紛的訴訟程序。當(dāng)事人基于程序選擇權(quán)，合意選擇簡(jiǎn)易程序?qū)徖韺?shí)現(xiàn)了既可以實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益，又可以兼顧程序利益，在二者的平衡點(diǎn)上選擇優(yōu)化的解決方式。
二、程序選擇權(quán)的理論基礎(chǔ)
1.民事程序選擇權(quán)的哲學(xué)之維
在哲學(xué)世界，主體、意志、自由都是哲學(xué)家展開縝密思辨與理論闡釋的重要先決條件。研究法律當(dāng)然也必須從主體、意志與自由等哲學(xué)概念出發(fā)。黑格爾在這方面做出了重大貢獻(xiàn)，他在其《法哲學(xué)原理》中深刻地指出：“法的基地一般來說是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體規(guī)定性。”黑格爾哲學(xué)思想的一條主線就是意志自由、主體自由。黑格爾闡發(fā)了一條基本原則，即所謂的“主觀自由的原則”，或者說法的主體性原則。這一原則包含了主體的自我意識(shí)、個(gè)人特殊性、自由、獨(dú)立自主和能動(dòng)性等含義。
2.民事程序選擇權(quán)的法理之基
縱觀當(dāng)今世界各國(guó)憲法，大部分國(guó)家均在憲法中肯定了公民主體地位。公民因此享有了憲法所明文規(guī)定的各項(xiàng)基本權(quán)利，如生存權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利等。具體部門法則是通過具體規(guī)定來細(xì)化和落實(shí)憲法的基本精神，保障公民諸項(xiàng)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。比如民事訴訟法，詳盡規(guī)定了保障訴訟權(quán)利和救濟(jì)的程序、規(guī)則與步驟，既是對(duì)公民基本權(quán)利的細(xì)化，又是對(duì)公民基本權(quán)利的保障。我國(guó)憲法中明確規(guī)定了公民享有的諸項(xiàng)基本權(quán)利，肯定了公民的主體地位，毫無疑問，公民是法的主體。就訴訟權(quán)利而言，公民的法主體性直接表現(xiàn)為“程序主體性原則”。這一原則是立法者從事立法活動(dòng)，法官適用現(xiàn)行法以及程序關(guān)系人（包括訴訟當(dāng)事人）進(jìn)行訴訟行為時(shí)，均須遵循的原則。根據(jù)程序主體性原則，程序當(dāng)事人或利害關(guān)系人以主人公的角色進(jìn)入到訴訟活動(dòng)中，對(duì)程序的啟動(dòng)、行進(jìn)、變更與終結(jié)具有話語權(quán)。在民事訴訟活動(dòng)中，法院與法官必須承認(rèn)當(dāng)事人以及其他利害關(guān)系人的主體地位，保障其訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，不得任意剝奪與阻卻其權(quán)利的行使，更不得將之視為審判的客體，對(duì)其訴訟權(quán)利與利益進(jìn)行任意的處分。“亦即，就關(guān)涉該人利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的糾紛解決程序，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上保障其有參與該程序以影響裁判形成的程序基本權(quán)；并且，在裁判做出以前，應(yīng)保障該利害關(guān)系人能夠適時(shí)、適式提出資料、陳述意見或者進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)。在未被賦予這種機(jī)會(huì)的情況下所收集的事實(shí)及證據(jù)，均不能成為法院裁判的基礎(chǔ)。”
承認(rèn)當(dāng)事人的程序主體地位，必然要求立法者與執(zhí)法者尊重當(dāng)事人的人格和意志。民事訴訟法中的處分權(quán)原則，是民法上當(dāng)事人意思自治原則在訴訟領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用，它的理論根據(jù)和價(jià)值前提就是對(duì)當(dāng)事人人格和意志的尊重。從根基上分析，意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)首先體現(xiàn)為處分原則，學(xué)者們普遍認(rèn)為處分原則是由私權(quán)自治原則演變而來的。貫徹處分原則，就是便利和保障當(dāng)事人行使民事處分權(quán)。而意思自治在民事訴訟領(lǐng)域的滲透決定了當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利進(jìn)行處分的自由。賦予當(dāng)事人民事程序選擇權(quán)亦是應(yīng)有之義。因?yàn)椋x擇權(quán)是最原始的意思自治、最基本的處分。便利和保障當(dāng)事人行使民事程序選擇權(quán)就是保護(hù)當(dāng)事人對(duì)民事糾紛的處分權(quán)，就是貫徹處分原則，也就是保護(hù)當(dāng)事人的為憲法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)。因此，作為解決民事糾紛的民事訴訟法應(yīng)充分考慮到當(dāng)事人的意思自治、賦予當(dāng)事人選擇解決糾紛程序的權(quán)利和自由。
三、民事程序選擇權(quán)的價(jià)值
民事程序選擇權(quán)問題日益受到理論與實(shí)務(wù)界的關(guān)注，除了因?yàn)槊袷鲁绦蜻x擇權(quán)能夠切實(shí)反映了當(dāng)事人主體性因素之外，還說明了民事程序選擇權(quán)具有重要的制度價(jià)值。
1.滿足糾紛解決途徑的多元化需求
民事程序選擇理念的意義在于，應(yīng)當(dāng)設(shè)置多元化的糾紛解決機(jī)制，并賦予當(dāng)事人根據(jù)自身需要而在諸種機(jī)制中自主選擇的權(quán)利。同時(shí)，在訴訟程序內(nèi)部也應(yīng)設(shè)置繁簡(jiǎn)有別的程序制度，以供當(dāng)事人自主選擇利用，從而避免程序利用上的“強(qiáng)制消費(fèi)”。司法程序變得愈發(fā)人性化，便于人們接近正義。如設(shè)置解決小額案件的簡(jiǎn)易程序，可以滿足小額、簡(jiǎn)易糾紛當(dāng)事人對(duì)效率的優(yōu)先追求。設(shè)置普通程序可以滿足當(dāng)事人對(duì)慎重裁判和實(shí)體利益的精確追求。設(shè)置非訟程序可以滿足非訟事件的處理需求。賦予當(dāng)事人依據(jù)不同類型紛爭(zhēng)選擇不同程序的權(quán)利，讓當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與促進(jìn)訴訟之間做出權(quán)衡，可避免當(dāng)事人因追求實(shí)體利益而招致程序上的不利益。畢竟實(shí)體利益與程序利益都是糾紛當(dāng)事人所追求的。實(shí)體利益與程序利益作何種抉擇則應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行判斷。立法者和司法者只能是提供機(jī)會(huì)，但不可以越俎代庖，代替當(dāng)事人做出強(qiáng)制性選擇。
2.減少磨損，增進(jìn)訴訟效益
除了程序公正和實(shí)體公正價(jià)值，訴訟效益也是近現(xiàn)代司法的基本價(jià)值，越來越受到人們的重視。效益原本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，上個(gè)世紀(jì)六七十年代進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域，在西方法理學(xué)中得到重要發(fā)展。效益，無論是在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，還是在法學(xué)領(lǐng)域，所反映的都是成本與收益、投入與產(chǎn)出之間的比例關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，人是其自利的理性最大化者，一種促進(jìn)或助長(zhǎng)自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。法學(xué)家貝卡利亞曾指出訴訟本身應(yīng)該在最可能短的時(shí)間內(nèi)結(jié)束，訴訟越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益。
臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，“訴訟法上，不問民事或刑事，有關(guān)迅速裁判之課題皆不可忽視。”我國(guó)學(xué)者也指出，民事訴訟的效益的實(shí)現(xiàn)是通過尋找最科學(xué)的途徑，以最少的人、財(cái)、物力，在最短的時(shí)間內(nèi)，最大限度地滿足人們對(duì)于公平、正義、自由和秩序的需求。因?yàn)椋瑹o論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的愿望。
3.消除不滿，提高判決的公信力
判決書的法律效力與其說來自于國(guó)家權(quán)力并以之為堅(jiān)強(qiáng)后盾，不如說來自于其自身內(nèi)容的令人信服和裁判過程的公正無私。裁判結(jié)果做出之后并不代表糾紛就能真正圓滿解決，問題的癥結(jié)還在于程序。程序公正性的實(shí)質(zhì)是排除恣意因素，保證裁決的客觀正確。在一般情況下，公正的程序比不公正的程序能夠產(chǎn)生更公正的結(jié)果。”在糾紛解決過程中，法官對(duì)許多案件往往都會(huì)做出“非黑即白”（allornothing）的判決，換句話說，不管法官怎樣進(jìn)行裁判（即使依據(jù)民法中的公平原則判決雙方當(dāng)事人均承擔(dān)一定的責(zé)任），當(dāng)事人也會(huì)覺得判決決定了糾紛雙方的輸贏。勝者自然得意無話可說，然而，輸了官司的一方當(dāng)事人常常都會(huì)抱怨法院判決不公平，以致產(chǎn)生抵觸、敵對(duì)情緒。
解決這一矛盾的方法之一是讓當(dāng)事人親自參與糾紛解決的過程。比如賦予當(dāng)事人選擇的權(quán)利，一旦當(dāng)事人在合法自愿的基礎(chǔ)上做出了選擇，選定了某些規(guī)則，那么，法官根據(jù)此項(xiàng)規(guī)則得出的處理結(jié)果即便與當(dāng)事人當(dāng)初的期望并不相符，當(dāng)事人自然也心服口服，無話可說。民事程序選擇權(quán)還給當(dāng)事人提供了一個(gè)較好的機(jī)會(huì)，能夠讓他們與法官就程序的運(yùn)用進(jìn)行對(duì)話，充分交流想法與意見。在公正的程序之中，當(dāng)事人的主張或異議都可以得到充分表達(dá)，互相競(jìng)爭(zhēng)的各種層次上的價(jià)值或利益都可以得到綜合考慮和權(quán)衡，其結(jié)果，不滿就被過程吸收了，相比較而言一種最完善的解釋和判斷被最終采納。正是在這個(gè)意義上，程序才成為了吸納不滿，消解矛盾的減壓閥，判決的結(jié)果才能具有信服力，為當(dāng)事人所接納。經(jīng)由民事程序選擇權(quán)，法院的判決獲得了當(dāng)事人的事先認(rèn)可，從而為判決的執(zhí)行掃除了障礙。
參考文獻(xiàn)：
[1]張衛(wèi)平，陳剛.法國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.52.
[2]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].上海：商務(wù)印書館，1982.10.
[3]李步云.法與主體性原則的理論[M].北京：法律出版社，1995.11.
[4]邱聯(lián)恭.程序選擇權(quán)之法理[A].民事訴訟法之研討（四）[C].臺(tái)灣：三民書局，1993.560.
[5]趙鋼，劉學(xué)在.關(guān)于修改《民事訴訟法》的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)評(píng)論，2004，2：51.
[6][意]貝卡亞，黃風(fēng)譯.論犯罪與刑法[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993.56.
關(guān)鍵詞：農(nóng)村法制建設(shè)問題主要措施
加強(qiáng)農(nóng)村法制建設(shè)是社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的重要保證，在廣大農(nóng)村地區(qū)廣泛開展普法宣傳，深入開展依法自治，形成自覺學(xué)法用法的良好氛圍，使農(nóng)村的民主法制建設(shè)躍上一個(gè)新的臺(tái)階。阿城區(qū)近年來以創(chuàng)建“平安阿城、和諧阿城”為載體，農(nóng)村法治化建設(shè)水平得到了很大提升，廣大農(nóng)民遵法、學(xué)法、守法的意識(shí)在逐步提高。
1阿城區(qū)農(nóng)村法制建設(shè)的現(xiàn)狀
今年阿城區(qū)以創(chuàng)建經(jīng)濟(jì)發(fā)展法治環(huán)境為載體，開展“送法下鄉(xiāng)”活動(dòng)，通過開展“法律六進(jìn)”活動(dòng)加大推進(jìn)法律進(jìn)鄉(xiāng)村工作力度。農(nóng)村的民主法制建設(shè)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，主要表現(xiàn)在：
1.1農(nóng)村廣大干部群眾法律意識(shí)和法制觀念明顯增強(qiáng)通過對(duì)農(nóng)民群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的法律法規(guī)的廣泛宣傳普及，廣大農(nóng)民的法律知識(shí)不斷豐富，法制觀念不斷增強(qiáng)，農(nóng)村法制環(huán)境不斷改善，農(nóng)民積極參與村級(jí)事務(wù)管理的意識(shí)明顯提高，自覺履行法律義務(wù)，依法維護(hù)自身合法權(quán)益的意識(shí)和能力大大增強(qiáng)，民利得到了落實(shí)，農(nóng)民渴望參政議政的意識(shí)明顯提高。農(nóng)村廣大基層干部依法管理、依法辦事的觀念開始樹立，管理農(nóng)村事務(wù)的能力逐步提高，黨群干群關(guān)系比較理順，通過調(diào)防一體化系統(tǒng)工作，農(nóng)村矛盾糾紛得到了有效解決，過去依靠家族勢(shì)力解決矛盾糾紛事件，現(xiàn)在基本依靠調(diào)委會(huì)，依靠法律解決矛盾，鬧訪、纏訪個(gè)案也逐步減少。
1.2依法治村逐步深化，基層民主法治建設(shè)得到加強(qiáng)阿城區(qū)的“四民主”、“兩公開”村民自治制度已基本建立。同時(shí)積極開展了“民主法治示范村”創(chuàng)建活動(dòng)，有17個(gè)村被評(píng)為民主法治示范村，13個(gè)村申報(bào)了市級(jí)民主法治示范村，并通過了驗(yàn)收。有效推進(jìn)了農(nóng)村基層民主法治建設(shè)進(jìn)程。民主選舉也更加規(guī)范，全區(qū)農(nóng)村普遍實(shí)行了村民自主選舉村委會(huì)，普遍建立了村民會(huì)議或村民代表會(huì)議制度；民主管理更加規(guī)范有序，大多數(shù)村建立村民會(huì)議決策、村民會(huì)議議事制度；民主監(jiān)督得到落實(shí)，村務(wù)公開、民主理財(cái)普遍推開，建立健全村級(jí)干部任期、離任審計(jì)制度和過失責(zé)任追究制度，“民主理財(cái)日”、“民主議政日”等民主監(jiān)督形式有了發(fā)揮的渠道。
2阿城區(qū)當(dāng)前農(nóng)村法制建設(shè)中存在的問題
雖然農(nóng)村法制建設(shè)取得了一定成效，但依然存在許多不足。主要表現(xiàn)在：
2.1鄉(xiāng)、村兩級(jí)組織對(duì)新農(nóng)村法制建設(shè)的認(rèn)識(shí)還有待于提高在鄉(xiāng)、村兩級(jí)組織中，對(duì)農(nóng)村法制建設(shè)方面，還存在認(rèn)識(shí)不到位的問題。目前在農(nóng)村中還普遍存在著注重農(nóng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)，忽視農(nóng)村法制建設(shè)的意識(shí)，過于注重經(jīng)濟(jì)建設(shè)的速度和成效，從而輕視法制建設(shè)的進(jìn)程和成效。村級(jí)干部不學(xué)法、不懂法現(xiàn)象還比較普遍，不會(huì)依法治村、依法行政問題仍然存在。有些村干部民主法治觀念淡薄，在選舉中還有不按法定程序?qū)嵤┻x舉問題，村務(wù)公開、財(cái)務(wù)公開透明度不高，村民反響很大。
2.2農(nóng)民的法律素質(zhì)亟待提高農(nóng)民法治意識(shí)的培養(yǎng)和法律素質(zhì)的提高關(guān)系到法治農(nóng)村建設(shè)的成敗。由于受“重人治,輕法治”封建思想的影響，農(nóng)民的法治觀念還是相對(duì)淡薄。加之現(xiàn)在社會(huì)普遍存在的執(zhí)法不嚴(yán)，司法不公，某些鄉(xiāng)村干部以權(quán)壓法，以言代法等不良現(xiàn)象，以及在農(nóng)村土地糾紛處理過程中對(duì)農(nóng)民權(quán)益的侵害，嚴(yán)重影響了法律在群眾中的權(quán)威形象，使農(nóng)民群眾對(duì)法律失去信任感。隨著基層民主法治進(jìn)程的加快，一部分村干部的素質(zhì)、知識(shí)水平和各方面的能力跟不上新形勢(shì)的發(fā)展需要，法律意識(shí)淡薄，服務(wù)群眾的意識(shí)差，不能很好地運(yùn)用法律手段解決新形勢(shì)下出現(xiàn)的新情況、新問題、新矛盾，工作上傾向于老辦法、老經(jīng)驗(yàn)、老套路，導(dǎo)致農(nóng)村干群矛盾增加。
2.3農(nóng)村普法宣傳急需創(chuàng)新思路，普法手段仍需完善農(nóng)村普法教育“三無”現(xiàn)象仍較突出，即無專職普法隊(duì)伍、無專門工作手段，無專項(xiàng)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，普法工作隊(duì)伍力量弱、裝備差，普法經(jīng)費(fèi)投入不足的問題較為突出。農(nóng)村外出務(wù)工人員逐年增多，從業(yè)的多元化，使得農(nóng)村普法教育出現(xiàn)人員難集中、時(shí)間難安排問題。在普法過程中，方式也過于單一，局限于發(fā)一發(fā)傳單，張貼幾條標(biāo)語口號(hào)，送幾本書，農(nóng)民對(duì)抽象枯燥的法律條文難以理解，影響了學(xué)法積極性，使得農(nóng)村普法宣傳難以取得明顯效果。
2.4農(nóng)村法律服務(wù)不到位，法律服務(wù)人員素質(zhì)有待提高農(nóng)村基層法律服務(wù)所和法律服務(wù)工作者的地位和職業(yè)活動(dòng)在法律上缺乏足夠的支持，基層法律服務(wù)所政事不分，缺乏自我發(fā)展的機(jī)制和活力。在職能作用和業(yè)務(wù)范圍上，基層法律服務(wù)所和律師等法律服務(wù)隊(duì)伍界限不清，形成交叉和矛盾。農(nóng)村基層法律服務(wù)量少質(zhì)弱，缺乏穩(wěn)定性，不適應(yīng)農(nóng)村法律服務(wù)的需要。農(nóng)村經(jīng)濟(jì)糾紛案件告狀難、打官司難、執(zhí)行難的現(xiàn)象比較突出，農(nóng)村法律服務(wù)工作人員不穩(wěn)定專業(yè)性差，法律服務(wù)不規(guī)范現(xiàn)象也比較普遍，與新農(nóng)村發(fā)展的需要還有一定差距。
3當(dāng)前新農(nóng)村法制建設(shè)需要采取的主要措施
3.1狠抓農(nóng)村普法教育，并吸收優(yōu)秀法律人才到農(nóng)村工作，為基層民主法制建設(shè)創(chuàng)造良好社會(huì)基礎(chǔ)第一，干部群眾學(xué)法、懂法、守法是農(nóng)村基層民主法制建設(shè)的基礎(chǔ)，有計(jì)劃地對(duì)原有農(nóng)村干部進(jìn)行系統(tǒng)的法治教育。加強(qiáng)農(nóng)村法制宣傳和教育力度，特別是要加強(qiáng)村支兩委干部的法制培訓(xùn)工作。應(yīng)充分利用黨校，舉辦基層農(nóng)村干部法制培訓(xùn)班，集中時(shí)間（農(nóng)閑時(shí)間）對(duì)農(nóng)村干部分期分批進(jìn)行輪訓(xùn)，或結(jié)合工作實(shí)際舉辦相關(guān)的法制講座。通過多種形式促使農(nóng)村干部掌握法律知識(shí)，提高自身素質(zhì)，并運(yùn)用法律知識(shí)指導(dǎo)和管理村務(wù)，推動(dòng)農(nóng)村的民主法治建設(shè)進(jìn)程。第二，要認(rèn)真總結(jié)推廣近幾年來普法教育的成功經(jīng)驗(yàn)，突出農(nóng)業(yè)法、村民委員會(huì)組織法、勞動(dòng)合同法等與農(nóng)民生產(chǎn)、生活息息相關(guān)的法律法規(guī)的學(xué)習(xí)。利用骨干培訓(xùn)、新聞媒體、法律工作者以案說法等多種形式和途徑廣泛宣傳，提高農(nóng)民的法律素質(zhì)，增強(qiáng)依法辦事和參與村務(wù)管理和監(jiān)督的能力。第三，多渠道地吸收熟悉法律、精通法律并具有現(xiàn)代民主法治觀念的優(yōu)秀人才到農(nóng)村工作和服務(wù)。大學(xué)生尤其是法律專業(yè)的大學(xué)生參與到農(nóng)村法制建設(shè)，無疑是國(guó)家、農(nóng)村以及大學(xué)生“三贏”的結(jié)果，應(yīng)在農(nóng)村廣泛和實(shí)踐。
3.2要抓好“兩個(gè)規(guī)范”，為基層民主法制建設(shè)提供良好的社會(huì)氛圍第一，規(guī)范干部行為。針對(duì)少數(shù)村干部講“人治”不講“法治”，擅長(zhǎng)下命令，不愿意搞服務(wù)，重政策、輕法律，說話辦事隨意性大等問題，要采取有力措施規(guī)范干部行為，通過各種學(xué)習(xí)培訓(xùn)，加強(qiáng)教育引導(dǎo)，使村干部工作理念上由“人治”向“法治”和“德治”轉(zhuǎn)變，工作方法上由命令型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，自身素質(zhì)上由“經(jīng)驗(yàn)型”向“市場(chǎng)型”轉(zhuǎn)變。使村級(jí)的各項(xiàng)工作真正實(shí)現(xiàn)“公開、民主、規(guī)范”。第二，規(guī)范群眾行為。針對(duì)少數(shù)村民只要權(quán)利，不盡義務(wù)，重物質(zhì)利益，輕精神文明，只顧個(gè)人利益，不顧集體利益等問題著力規(guī)范村民行為。按照合法性、民主性、針對(duì)性和互約性原則，推廣、借鑒一些“民主法制示范村”經(jīng)驗(yàn)，制定《村規(guī)民約》，并進(jìn)行必要的監(jiān)督，促使村民能夠識(shí)大體、顧大局，依法支持村支兩委的合法決策，正確處理個(gè)人利益與集體利益的關(guān)系，眼前利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的關(guān)系。
2005年，網(wǎng)上支付市場(chǎng)的快速發(fā)展無疑是我國(guó)電子商務(wù)領(lǐng)域的立法者、業(yè)者和用戶關(guān)注的最大焦點(diǎn)之一。我國(guó)網(wǎng)上支付用戶占使用互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)的比例從2004年前的17％增長(zhǎng)到26％，第三方網(wǎng)上支付平臺(tái)市場(chǎng)2001年是1.6億元，2004年該規(guī)模增長(zhǎng)為23億元，預(yù)測(cè)2007年中國(guó)第三方支付平臺(tái)網(wǎng)上支付平臺(tái)市場(chǎng)規(guī)模將達(dá)215億元左右。
第三方支付平臺(tái)的出現(xiàn)，體現(xiàn)了支付方式的變革。作為首都電子商務(wù)工程的核心成果--首信“易支付”具有網(wǎng)上支付、電話支付、手機(jī)支付、短信支付、wap支付和自助終端，采用二次結(jié)算模式，可做到日清日結(jié)。2005年2月，由阿里巴巴旗下的淘寶網(wǎng)聯(lián)合中國(guó)工商銀行、建設(shè)銀行等國(guó)內(nèi)多家金融機(jī)構(gòu)共同打造出了“支付寶”交易服務(wù)工具。4月7日，從事多元化電子支付應(yīng)用及服務(wù)的通融通公司推出yeepay電子支付平臺(tái)，進(jìn)軍國(guó)內(nèi)電子商務(wù)支付市場(chǎng)。5月12日，云網(wǎng)正式推出企業(yè)級(jí)在線支付系統(tǒng)“支付＠網(wǎng)”。5月20日，網(wǎng)銀在線攜手visa國(guó)際組織共同宣布在中國(guó)電子商務(wù)在線支付市場(chǎng)推廣“visa驗(yàn)證服務(wù)”信用卡安全支付標(biāo)準(zhǔn)，期望提高在線支付的便捷性和安全性。7月11日，全球最大的在線支付商paypal宣布落地中國(guó)，雖然舍棄了paypal賴以成名的信用卡劃賬和多幣種跨國(guó)交易，但這個(gè)起名“貝寶”的第三方支付平臺(tái)仍然引起了同行的注視和商家的關(guān)注。10月，騰訊公司推出“財(cái)付通”，進(jìn)軍網(wǎng)上支付領(lǐng)域。而據(jù)有關(guān)人士粗略估計(jì)，目前我國(guó)提供網(wǎng)上第三方支付服務(wù)的機(jī)構(gòu)已不下50家！
可以說，2005年已經(jīng)成為網(wǎng)上支付年。而相應(yīng)的網(wǎng)上支付的法律問題也得到了人們更多關(guān)注，焦點(diǎn)主要集中在支付安全的法律保障、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)、網(wǎng)上支付服務(wù)的規(guī)范、電子貨幣的合法性、第三方支付平臺(tái)的合法性等多個(gè)方面。而中國(guó)人民銀行的《電子支付指引（第一號(hào)）》（中國(guó)人民銀行10月26日公告[2005]第23號(hào),以下簡(jiǎn)稱“《指引》”的出臺(tái)無疑使人們的關(guān)注點(diǎn)又一次聚焦。那么，該《指引》將怎樣影響我國(guó)電子支付的發(fā)展，網(wǎng)上支付所面臨的一系列法律與安全問題能否通過該《指引》得到解決，第三方支付服務(wù)平臺(tái)該如何得到規(guī)范和發(fā)展，電子支付法律環(huán)境的建設(shè)從該《指引》開始又將怎樣陸續(xù)得到完善？我們希望通過一些簡(jiǎn)要的分析來探索這一進(jìn)程。
一、對(duì)《電子支付指引（第一號(hào)）》的總體印象
我國(guó)的電子支付近年來發(fā)展非常迅速，新興電子支付工具不斷出現(xiàn)，電子支付交易量也不斷提高，已逐步成為我國(guó)零售支付體系的重要組成部分,這些都迫切要求我們就電子支付活動(dòng)的業(yè)務(wù)規(guī)則、操作規(guī)范、交易認(rèn)證方式、風(fēng)險(xiǎn)控制、參與各方的權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行規(guī)范。從而防范支付風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)電子支付交易參與者的合法權(quán)益，確保銀行和客戶資金的安全。總體來看，目前我國(guó)電子支付的法律環(huán)境基本處于空白階段，電子支付的發(fā)展又呈現(xiàn)發(fā)展快、涉及范圍廣、環(huán)節(jié)多、形式多樣等趨勢(shì)，伴隨著這些新特點(diǎn)的是更多新的問題，這些問題都有待我們通過電子支付的法制化建設(shè)逐步予以解決。
《指引》的對(duì)銀行從事電子支付業(yè)務(wù)提出指導(dǎo)性要求，對(duì)規(guī)范和引導(dǎo)電子支付的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。
《指引》以銀行與客戶關(guān)系為主線，以規(guī)范電子支付、強(qiáng)化電子支付安全性為主要內(nèi)容，將“以規(guī)范促發(fā)展、在規(guī)范中發(fā)展”作為基本原則，以指引相對(duì)靈活的形式全面規(guī)范電子支付行為；涉及電子支付各方權(quán)利義務(wù)、責(zé)任、安全保障、信息披露、差錯(cuò)處理等多個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。《指引》的出臺(tái)和實(shí)施，無疑有利于以下幾個(gè)方面：推動(dòng)電子銀行業(yè)務(wù)和電子商務(wù)的健康、有序發(fā)展；明確電子支付活動(dòng)參與各方的權(quán)利義務(wù)，防范支付風(fēng)險(xiǎn)；推動(dòng)支付工具創(chuàng)新，提升支付服務(wù)質(zhì)量；防范和打擊洗錢及其它金融違法犯罪活動(dòng)。此外，《指引》是人民銀行通過規(guī)范性文件的方式來引導(dǎo)和規(guī)范電子支付的，在未來有可能再上升至相應(yīng)的規(guī)章或法律法規(guī)。2可以說，《指引》開啟了我國(guó)電子支付法制化建設(shè)的大門！
二、《指引》的適用范圍
《指引》所稱的電子支付是指單位、個(gè)人直接或授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實(shí)現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發(fā)起方式分為網(wǎng)上支付、電話支付、移動(dòng)支付、銷售點(diǎn)終端交易、自動(dòng)柜員機(jī)交易和其他電子支付。
《指引》的規(guī)范主體主要是銀行及接受其電子支付服務(wù)的客戶。根據(jù)參與主體的不同，電子支付至少可以區(qū)分為幾類：銀行之間、銀行與其客戶之間以及其他支付服務(wù)組織與其客戶之間的電子支付。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，作為銀行向客戶提供的新型金融服務(wù)產(chǎn)品，大量的電子支付服務(wù)面對(duì)的是個(gè)人消費(fèi)者和商業(yè)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生的一般性支付需求——服務(wù)對(duì)象數(shù)量眾多、支付需求千差萬別，與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)，社會(huì)影響廣泛。故此，保證這類電子支付系統(tǒng)的獨(dú)立性和效率非常重要。這類電子支付參與主體眾多，涉及銀行、客戶、商家、系統(tǒng)開發(fā)商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)服務(wù)商、認(rèn)證服務(wù)提供機(jī)構(gòu)等，其中銀行與客戶之間的關(guān)系是這類電子支付賴以存在的基礎(chǔ)和前提。因此，《指引》以調(diào)整銀行和客戶之間的關(guān)系為主線，引導(dǎo)和規(guī)范境內(nèi)發(fā)生的銀行為客戶提供的電子支
付業(yè)務(wù)。在商業(yè)銀行、第三方電子支付公司、安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)、商戶以及用戶等組成的電子支付產(chǎn)業(yè)生態(tài)圈中，《指引》解決的是銀行與支付公司這一核心紐帶。而對(duì)于更多的第三方電子支付平臺(tái)而言，“是技術(shù)公司還是金融公司”的爭(zhēng)議將告一段落。與此同時(shí)，商業(yè)銀行與支付公司之間的關(guān)系也在經(jīng)歷悄然調(diào)整的過程，過去的合作伙伴也許就是明日強(qiáng)勁的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，誰能在市場(chǎng)角逐中成為最大贏家，尚待在第二號(hào)和第三號(hào)指引出臺(tái)后方能一窺端倪。
三、《指引》所體現(xiàn)的七個(gè)基本原則
第一，循序漸進(jìn)原則：由于電子支付活動(dòng)中支付工具和支付方式的復(fù)雜性、參與主體的多樣性以及其不斷而快速的創(chuàng)新，通過一個(gè)《指引》進(jìn)行全面規(guī)范的難度較大。因此，針對(duì)電子支付業(yè)務(wù)的特點(diǎn)、模式和參與主體的不同，綜合不同發(fā)展階段的管理要求，陸續(xù)出臺(tái)相應(yīng)的“指引”，以對(duì)電子支付進(jìn)行更為全面的規(guī)范，這就是循序漸進(jìn)的原則。目前，人民銀行已經(jīng)著手研究電子支付過程中涉及到的虛擬電子貨幣、非銀行支付服務(wù)組織的電子支付業(yè)務(wù)規(guī)范等問題。這些可能就是我們即將看到的電子支付指引第二號(hào)、第三號(hào)。從遠(yuǎn)期的立法計(jì)劃而言，我們還需要與電子支票、電子發(fā)票的合法性直至電子資金劃撥法有關(guān)的規(guī)定。
第二，安全第一原則：有鑒于電子支付的高技術(shù)性、虛擬性、無國(guó)界性和網(wǎng)絡(luò)世界種種黑客縱橫、病毒頻出、欺詐肆虐的現(xiàn)實(shí)，高度的安全風(fēng)險(xiǎn)無疑是我們開展電子支付最大的敵人。《指引》通篇突顯了一個(gè)焦點(diǎn)問題，那就是電子支付的安全性。從《指引》要求銀行采用符合有關(guān)規(guī)定的信息安全標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；建立針對(duì)電子支付業(yè)務(wù)的管理制度，采取適當(dāng)?shù)膬?nèi)部制約機(jī)制；保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的安全性，以及數(shù)據(jù)信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認(rèn)性；提倡使用第三方認(rèn)證，并應(yīng)妥善保管密碼、密鑰等認(rèn)證數(shù)據(jù)等一系列規(guī)定和制度設(shè)計(jì)來看，都是圍繞著安全性出發(fā)的。
第三，以規(guī)范促發(fā)展原則：目前,我國(guó)電子支付業(yè)務(wù)處于創(chuàng)新發(fā)展時(shí)期,涉及電子支付業(yè)務(wù)的許多法律問題仍處于研究和探索階段。尤其令人關(guān)注的是第三方支付平臺(tái)的合法性問題，究竟應(yīng)按照金融機(jī)構(gòu)的要求來規(guī)范它們，抑或按照一種第三方中介服務(wù)的模式對(duì)其進(jìn)行管理？這不但直接關(guān)系著第三方支付業(yè)的生存和發(fā)展，也是我國(guó)進(jìn)一步發(fā)展電子支付所面臨的最為棘手的問題之一。
為了給電子支付業(yè)務(wù)的創(chuàng)新和發(fā)展創(chuàng)造較為寬松的制度環(huán)境，以促進(jìn)電子支付效率的提高，保障電子支付安全，我國(guó)監(jiān)管部門通過先以“指引”這種規(guī)范性文件的方式引導(dǎo)和規(guī)范電子支付行為，待條件成熟后再上升至相應(yīng)的部門規(guī)章或法律法規(guī)，體現(xiàn)了監(jiān)管部門審慎負(fù)責(zé)的態(tài)度和“在發(fā)展中規(guī)范，以規(guī)范促進(jìn)發(fā)展”的指導(dǎo)思想。
第四，重點(diǎn)突破原則：如前所述，個(gè)人和企業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生的一般性支付需求數(shù)量眾多且與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)，對(duì)社會(huì)影響廣泛。電子支付參與主體眾多，涉及銀行、客戶、商家、第三方支付平臺(tái)、系統(tǒng)開發(fā)商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)服務(wù)商、認(rèn)證服務(wù)提供機(jī)構(gòu)等，而各個(gè)參與者之間都存在著各種各樣的復(fù)雜關(guān)系。欲全面理順這些關(guān)系、明確各方的權(quán)利義務(wù)絕非易事，若不能針對(duì)其中的主要矛盾解決問題，就很可能陷入顧此失彼的尷尬局面。在這些復(fù)雜的關(guān)系中，銀行與客戶之間的關(guān)系是這類電子支付賴以存在的基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的第三方支付平臺(tái)、系統(tǒng)開發(fā)商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)服務(wù)商、認(rèn)證服務(wù)提供機(jī)構(gòu)等都是為他們服務(wù)的。所以，《指引》以調(diào)整銀行和客戶之間的關(guān)系為主線，進(jìn)而逐步達(dá)到明確規(guī)范各方關(guān)系的目的。
第五，用戶至上原則：由于電子支付本身的高技術(shù)性、多樣性和多環(huán)節(jié)性，在調(diào)整以銀行--用戶關(guān)系為主線的各類關(guān)系中，最大的難點(diǎn)無疑就在于如何平衡各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種平衡一方面必須能體現(xiàn)法律的公平、合理、權(quán)利與義務(wù)一致的原則，另一方面應(yīng)具有可操作性。絕對(duì)的平衡一般是不可能的，相對(duì)的平衡就在于發(fā)生利益沖突時(shí)以何者之利益為先，縱觀《指引》，得出的答案應(yīng)該是用戶。所以《指引》第四十二條規(guī)定：“因銀行自身系統(tǒng)、內(nèi)控制度或?yàn)槠涮峁┓?wù)的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的原因，造成電子支付指令無法按約定時(shí)間傳遞、傳遞不完整或被篡改，并造成客戶損失的，銀行應(yīng)按約定予以賠償。因第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的原因造成客戶損失的，銀行應(yīng)予賠償，再根據(jù)與第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議進(jìn)行追償。”第四十七條規(guī)定：“因不可抗力造成電子支付指令未執(zhí)行、未適當(dāng)執(zhí)行、延遲執(zhí)行的，銀行應(yīng)當(dāng)采取積極措施防止損失擴(kuò)大。”第二十七條規(guī)定：“銀行使用客戶資料、交易記錄等，不得超出法律法規(guī)許可和客戶授權(quán)的范圍。銀行應(yīng)依法對(duì)客戶的資料信息、交易記錄等保密。除國(guó)家法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，銀行應(yīng)當(dāng)拒絕除客戶本人以外的任何單位或個(gè)人的查詢。”
第六，規(guī)范技術(shù)應(yīng)用關(guān)鍵環(huán)節(jié)的原則：在《指引》中，電子支付包括網(wǎng)上支付、電話支付、移動(dòng)支付、銷售點(diǎn)終端交易、自動(dòng)柜員機(jī)交易等各種形式；涉及計(jì)算機(jī)、電話、銷售點(diǎn)終端、自動(dòng)柜員機(jī)、移動(dòng)通訊工具等多種終端設(shè)備，可以說，技術(shù)性極強(qiáng)；而不同技
術(shù)應(yīng)用模式的具體應(yīng)用環(huán)境、安全性要求等也往往存在較大的差別。如果我們把規(guī)范的落腳點(diǎn)放在一些技術(shù)細(xì)節(jié)上，就可能導(dǎo)致我們疲于應(yīng)付的局面，所以唯有抓住各類應(yīng)用模式普遍具備的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行約束，才能起到事半功倍的效果。也因此在該《指引》中，明確了諸多要求，譬如要求銀行應(yīng)與客戶簽訂協(xié)議，客戶終止電子支付協(xié)議應(yīng)提出電子或書面申請(qǐng)；銀行應(yīng)采取有效措施保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)中的職責(zé)分離，應(yīng)確保對(duì)電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的操作人員、管理人員以及系統(tǒng)服務(wù)商有合理的授權(quán)控制；應(yīng)與開展電子支付業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，并確立一套綜合性、持續(xù)性的程序，以管理其外包關(guān)系等，這些都是非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，確保了對(duì)這些環(huán)節(jié)的有效控制，才能基本上解決支付中的各種主要問題。
第七，貫徹落實(shí)電子簽名法原則：作為在《中華人民共和國(guó)電子簽名法》（《電子簽名法》）實(shí)施半年后出臺(tái)的規(guī)定，《指引》在數(shù)據(jù)電文的有效性、電子簽名的應(yīng)用、電子認(rèn)證的推廣等方面都提出了明確的要求，是到目前為止我們看到的貫徹《電子簽名法》最為全面、徹底的一部規(guī)定，這尤其體現(xiàn)在《指引》第五條3、第九條4、第十條5、第二十五條6和第三十四條7。
四、《指引》的主要內(nèi)容——五大基本制度的設(shè)計(jì)
1、電子支付活動(dòng)中客戶和銀行權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)定
《指引》明確要求，客戶申請(qǐng)電子支付業(yè)務(wù)，必須與銀行簽訂相關(guān)協(xié)議，并對(duì)協(xié)議的必要事項(xiàng)進(jìn)行了列舉。銀行有權(quán)要求客戶提供其身份證明資料，有義務(wù)向客戶披露有關(guān)電子支付業(yè)務(wù)的初始信息并妥善保管客戶資料。
《指引》要求客戶應(yīng)按照其與發(fā)起行的協(xié)議規(guī)定，發(fā)起電子支付指令；要求發(fā)起行建立必要的安全程序，對(duì)客戶身份和電子支付指令進(jìn)行確認(rèn)，并形成日志文件等記錄；要求銀行按照協(xié)議規(guī)定及時(shí)發(fā)送、接收和執(zhí)行電子支付指令，并回復(fù)確認(rèn)。同時(shí)還明確了電子支付差錯(cuò)處理中，銀行和客戶應(yīng)盡的責(zé)任。
2、信息披露的制度設(shè)計(jì)
為維護(hù)客戶權(quán)益，《指引》要求辦理電子支付的銀行必須公開、充分披露其電子支付業(yè)務(wù)活動(dòng)中的基本信息，尤其強(qiáng)調(diào)對(duì)電子支付業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的披露，并對(duì)銀行作出如下要求：
明示特定電子支付交易品種可能存在的全部風(fēng)險(xiǎn)，包括該品種的操作風(fēng)險(xiǎn)、未采取的安全措施、無法采取安全措施的安全漏洞；
明示客戶使用特定電子支付交易品種可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)；
提醒客戶妥善保管、妥善使用、妥善授權(quán)他人使用電子支付交易存取工具。
建立電子支付業(yè)務(wù)運(yùn)作重大事項(xiàng)報(bào)告制度，按有關(guān)法律法規(guī)披露電子支付交易信息，及時(shí)向有關(guān)部門報(bào)告電子支付業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)過程中發(fā)生的危及安全的事項(xiàng)。
3、電子支付安全性的制度設(shè)計(jì)
安全性是電子支付的重中之重。《指引》要求銀行采用符合有關(guān)規(guī)定的信息安全標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；建立針對(duì)電子支付業(yè)務(wù)的管理制度，采取適當(dāng)?shù)膬?nèi)部制約機(jī)制；保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的安全性，以及數(shù)據(jù)信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認(rèn)性；提倡使用第三方認(rèn)證，并應(yīng)妥善保管密碼、密鑰等認(rèn)證數(shù)據(jù)；明確銀行對(duì)客戶的責(zé)任不因相關(guān)業(yè)務(wù)的外包關(guān)系而轉(zhuǎn)移，并應(yīng)與開展電子支付業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，確立綜合性、持續(xù)性的程序，以管理其外包關(guān)系；同時(shí)還要求銀行具有一定的業(yè)務(wù)容量、業(yè)務(wù)連續(xù)性和應(yīng)急計(jì)劃等。
《指引》還要求銀行根據(jù)審慎性原則，針對(duì)不同客戶，在電子支付類型、單筆支付金額和每日累計(jì)支付金額等方面作出合理限制。同時(shí)，明確提出了在三種情況下的具體金額限制：“銀行通過互聯(lián)網(wǎng)為個(gè)人客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，除采用數(shù)字證書、電子簽名等安全認(rèn)證方式外，單筆金額不應(yīng)超過1000元人民幣，每日累計(jì)金額不應(yīng)超過5000元人民幣。”、“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，單位客戶從其銀行結(jié)算賬戶支付給個(gè)人銀行結(jié)算賬戶的款項(xiàng)，其單筆金額不得超過5萬元人民幣，但銀行與客戶通過協(xié)議約定，能夠事先提供有效付款依據(jù)的除外。”、“銀行應(yīng)在客戶的信用卡授信額度內(nèi)，設(shè)定用于網(wǎng)上支付交易的額度供客戶選擇，但該額度不得超過信用卡的預(yù)借現(xiàn)金額度”等。這些措施對(duì)防范電子支付風(fēng)險(xiǎn)，保障客戶資金安全將發(fā)揮積極作用。
5、電子證據(jù)合法性的制度設(shè)計(jì)
《指引》以《電子簽名法》為法律依據(jù)，進(jìn)一步確認(rèn)了電子證據(jù)的法律效力和實(shí)際可采性。如《指引》第五條規(guī)定：“電子支付指令與紙質(zhì)支付憑證可以相互轉(zhuǎn)換，二者具有同等效力。”從原則上確定了電子證據(jù)的證據(jù)效力。第九條規(guī)定：“銀行應(yīng)認(rèn)真審核客戶申請(qǐng)辦理電子支付業(yè)務(wù)的基本資料，并以書面或電子方式與客戶簽訂協(xié)議。銀行應(yīng)按會(huì)計(jì)檔案的管理要求妥善保存客戶的申請(qǐng)資料，保存期限至該客戶撤銷電子支付業(yè)務(wù)后5年。”這又從制度上保證了訴訟期間相關(guān)證據(jù)的可采納性。此外，《指引》第十條規(guī)定：“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)客戶性質(zhì)、電子支付類型、支付金額等，與客戶約定適當(dāng)?shù)恼J(rèn)證方式，如密碼、密鑰、數(shù)字證書、電子簽名等。認(rèn)證方式的約定和使用應(yīng)遵循《中華人民共和國(guó)電子簽名法》等法律法規(guī)的規(guī)定。”這又進(jìn)一
步從操作的層面保證了電子證據(jù)的可采納性。
另一方面，《指引》還從交易和管理的角度鼓勵(lì)合理保存、采用電子證據(jù)。例如第十八條規(guī)定“發(fā)起行應(yīng)采取有效措施，在客戶發(fā)出電子支付指令前，提示客戶對(duì)指令的準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行確認(rèn)”；第十九條規(guī)定“發(fā)起行應(yīng)確保正確執(zhí)行客戶的電子支付指令，對(duì)電子支付指令進(jìn)行確認(rèn)后，應(yīng)能夠向客戶提供紙質(zhì)或電子交易回單”；第二十條規(guī)定“發(fā)起行、接收行應(yīng)確保電子支付指令傳遞的可跟蹤稽核和不可篡改”；第二十一條規(guī)定“發(fā)起行、接收行之間應(yīng)按照協(xié)議規(guī)定及時(shí)發(fā)送、接收和執(zhí)行電子支付指令，并回復(fù)確認(rèn)”；第三十條規(guī)定：“銀行應(yīng)采取必要措施為電子支付交易數(shù)據(jù)保密：（一）對(duì)電子支付交易數(shù)據(jù)的訪問須經(jīng)合理授權(quán)和確認(rèn)；（二）電子支付交易數(shù)據(jù)須以安全方式保存，并防止其在公共、私人或內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)上傳輸時(shí)被擅自查看或非法截取；（三）第三方獲取電子支付交易數(shù)據(jù)必須符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及銀行關(guān)于數(shù)據(jù)使用和保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)與控制制度；（四）對(duì)電子支付交易數(shù)據(jù)的訪問均須登記，并確保該登記不被篡改。”所有這些規(guī)定都是圍繞電子支付指令與簽名的合法、有效性的，如果能夠按照這樣的程序去操作，再結(jié)合電子簽名法的相關(guān)法律要求，理論上應(yīng)該可以做到電子支付過程中相關(guān)電子證據(jù)的合法有效性。
6、防止欺詐的制度設(shè)計(jì)
目前，在電子支付領(lǐng)域，種種欺詐、“釣魚”、冒充身份、非法侵入、篡改信息等現(xiàn)象屢見不鮮，這些欺詐侵權(quán)行為一旦得手，往往會(huì)給用戶帶來很大的損失8。
電子支付是通過開放的網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)的，支付信息很容易受到來自各種途徑的攻擊和破壞，信息的泄露和受損直接威脅到企業(yè)和用戶的切身利益，所以信息安全是樹立和維護(hù)客戶對(duì)電子交易信心的關(guān)鍵。《指引》要求銀行在物理上保證電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)的設(shè)計(jì)和運(yùn)行能夠避免電子支付交易數(shù)據(jù)在傳送、處理、存儲(chǔ)、使用和修改過程中被泄露和篡改；采取有效的內(nèi)部控制措施為交易數(shù)據(jù)保密；在法律法規(guī)許可和客戶授權(quán)的范圍內(nèi)妥善保管和使用各種信息和交易資料；明確規(guī)定按會(huì)計(jì)檔案的要求保管電子支付交易數(shù)據(jù)；提倡由合法的第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供認(rèn)證服務(wù)，以保證認(rèn)證的公正性；此外，亦要求在境內(nèi)完成境內(nèi)發(fā)生的人民幣電子支付交易信息處理及資金清算。還有，《指引》對(duì)于應(yīng)用電子簽名、簽署書面協(xié)議、交易限額、日志記錄、指令確認(rèn)、回單確認(rèn)、信息披露和及時(shí)通知都作出了一系列的要求，這些制度的設(shè)計(jì)都是圍繞防止欺詐的。如果我們能夠嚴(yán)格貫徹這些要求，應(yīng)該可以對(duì)那些看似無孔不入的欺詐起到一定的防止作用。
7、差錯(cuò)處理的制度設(shè)計(jì)
在《指引》的四十九條規(guī)定中，關(guān)于差錯(cuò)處理的規(guī)定就占了十條，應(yīng)該說是規(guī)定得比較全面的；不僅明確了電子支付差錯(cuò)處理應(yīng)遵守的據(jù)實(shí)、準(zhǔn)確和及時(shí)的原則，還充分考慮了用戶資料被泄露或篡改，非資金所有人盜取他人存取工具發(fā)出電子支付指令，客戶自身未按規(guī)定操作或由于自身其他原因造成電子支付指令未執(zhí)行、未適當(dāng)執(zhí)行、延遲執(zhí)行，接收行由于自身系統(tǒng)或內(nèi)控制度等原因?qū)﹄娮又Ц吨噶钗磮?zhí)行、未適當(dāng)執(zhí)行或遲延執(zhí)行致使客戶款項(xiàng)未準(zhǔn)確入賬，因銀行自身系統(tǒng)、內(nèi)控制度或?yàn)槠涮峁┓?wù)的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的原因造成電子支付指令無法按約定時(shí)間傳遞、傳遞不完整或被篡改等多種實(shí)際情況。明確了處理差錯(cuò)的原則和相應(yīng)的補(bǔ)救措施。
以上信息披露制度、安全保障制度、證據(jù)保存制度、防止欺詐制度、差錯(cuò)處理制度可以并稱為《指引》的五大基本制度。
五、《指引》的三點(diǎn)不足
作為一部從體例到內(nèi)容都很具探索意義的規(guī)定，《指引》在某些細(xì)節(jié)處理上存在一定的不足或值得進(jìn)一步探討之處肯定是在所難免的，畢竟其中涉及了太多的法律問題、技術(shù)問題和管理問題。
第一，電子支付指令的效力等同問題不夠細(xì)化。
《指引》第五條規(guī)定：“電子支付指令與紙質(zhì)支付憑證可以相互轉(zhuǎn)換，二者具有同等效力”。可以說，這樣的規(guī)定十分必要，和《電子簽名法》9的規(guī)定相呼應(yīng)，賦予電子憑證以法律效力。但在實(shí)踐中，該條款能產(chǎn)生多大的效力，卻可能需要我們劃一個(gè)問號(hào)，并且值得我們深思如何能切實(shí)地讓這個(gè)條款在實(shí)踐中具有可操作性。
第二，將電子簽名與數(shù)字證書不宜并列。
《指引》第十條規(guī)定：“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)客戶性質(zhì)、電子支付類型、支付金額等，與客戶約定適當(dāng)?shù)恼J(rèn)證方式，如密碼、密鑰、數(shù)字證書、電子簽名等”，該規(guī)定將電子簽名與數(shù)字證書、密碼、密鑰等相并列，這一表述同樣出現(xiàn)在《指引》第二十五條中。
但是，電子簽名與數(shù)字證書并非同一層次上的概念。根據(jù)《電子簽名法》第2條的規(guī)定“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”，這里的電子簽名的范圍是很廣的，包括符合條件的密碼、口令、密鑰乃至眼虹膜透視識(shí)別等，當(dāng)然也包括數(shù)字簽名，而數(shù)字證書實(shí)際上就是用認(rèn)證機(jī)構(gòu)的私鑰對(duì)證書申請(qǐng)簽名，并形成特定格式的證書；證書以認(rèn)證機(jī)構(gòu)的私鑰簽名以后，發(fā)送到目錄服務(wù)器供用戶
下載和查詢。認(rèn)證機(jī)構(gòu)通過向其用戶提供可靠的目錄，保證證書上用戶名稱與公鑰是正確的，從而解決可能被欺騙的問題10。證書之內(nèi)容包括用戶姓名、公鑰密碼、電子郵件地址以及其他信息的數(shù)位化文件。
在該有效期內(nèi)的證書可以藉以推定以下事項(xiàng)：
1、公鑰系依據(jù)其被指定之目的而有效使用；
2、公鑰與其他載于證書內(nèi)之信息之約束力是有效的11。
而就認(rèn)證機(jī)構(gòu)所簽發(fā)之證書，申請(qǐng)人必須對(duì)任何信賴該證書內(nèi)所記載之資料之人士承擔(dān)應(yīng)負(fù)之責(zé)任。
因此，數(shù)字證書是驗(yàn)證數(shù)字簽名的工具。也就是說，密碼、密鑰、數(shù)字證書、電子簽名之間存在相互依存的關(guān)系，它們之間并不是并列的概念。既便于將他們并列，那么也應(yīng)理解，出現(xiàn)在此的也應(yīng)是數(shù)字簽名而不是數(shù)字證書。再者，根據(jù)國(guó)際上普遍確立的技術(shù)中立原則，任何一種達(dá)到簽名功能的簽名技術(shù)都不應(yīng)受到任何限制或任何偏袒，12也就是說，數(shù)字簽名只是目前電子簽名技術(shù)中相對(duì)成熟的手段，并不是唯一或永遠(yuǎn)最科學(xué)的電子簽名方式13。
第三，銀行責(zé)任承擔(dān)問題規(guī)定不清。
《指引》第四十一條規(guī)定：“由于銀行保管、使用不當(dāng)，導(dǎo)致客戶資料信息被泄露或篡改的，銀行應(yīng)采取有效措施防止因此造成客戶損失，并及時(shí)通知和協(xié)助客戶補(bǔ)救。”在這里，我們不得不說，其中回避了一個(gè)十分重要的問題，那就是銀行是否應(yīng)作出相應(yīng)賠償?shù)膯栴}。
不可否認(rèn)，制約我國(guó)期貨市場(chǎng)發(fā)展的法律瓶頸依然存在，檢討有關(guān)法律法規(guī)并不意味著我們對(duì)其在治理整頓過程中所起的積極作用的否定。由于《期貨法》尚處于起草和研究階段，目前規(guī)范國(guó)內(nèi)期貨市場(chǎng)的法規(guī)體系主要包括國(guó)務(wù)院于1999年制定的《期貨交易管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱條例）、《期貨交易所管理辦法》、《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》、《期貨經(jīng)紀(jì)公司高級(jí)管理人員任職資格管理辦法》、《期貨業(yè)從業(yè)人員資格管理辦法》。探討期貨法規(guī)特別是條例的修訂，我們不能脫離當(dāng)時(shí)期貨市場(chǎng)高速、盲目和不規(guī)范運(yùn)作的背景，時(shí)過境遷，從治理整頓的效果、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革、入世帶來的風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)管理的需求角度重新審視法規(guī)的部分條款，我們也同樣不能否認(rèn)法規(guī)具有明顯的過渡性，有些條款難以適應(yīng)變化了的市場(chǎng)環(huán)境，已經(jīng)不符合期貨市場(chǎng)規(guī)范發(fā)展新階段的要求，甚至制約了期貨業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。今天我們思考期貨法規(guī)的清理與修訂，正是本著與時(shí)俱進(jìn)的精神對(duì)歷史的“揚(yáng)棄”。“法制作為經(jīng)濟(jì)生活的記載，總是植根于一定的經(jīng)濟(jì)生活而又落后于變化的經(jīng)濟(jì)生活。”（馬克思語）通過法制創(chuàng)新從而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，已經(jīng)成為法治國(guó)家格外關(guān)注的課題，期貨市場(chǎng)法制完善只是法制落后于眾多現(xiàn)實(shí)需要的縮影而已。本文擬從期貨市場(chǎng)發(fā)展的角度闡述我國(guó)期貨立法的完善。
一、期貨市場(chǎng)的三級(jí)管理制度
無論歐美還是亞洲國(guó)家，對(duì)于期貨市場(chǎng)的監(jiān)管，分為三個(gè)層次進(jìn)行：第一個(gè)層次為交易所的一線監(jiān)管。……第二個(gè)層次為期貨業(yè)協(xié)會(huì)的自律管理。……第三個(gè)層次為國(guó)家的宏觀管理。……2
（一）政府對(duì)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控。政府與市場(chǎng)的關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)學(xué)古老而常新的課題，經(jīng)歷了國(guó)家干預(yù)與自由放任兩大截然對(duì)立的興衰交替史。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我們爭(zhēng)論的已不是國(guó)家是否可以干預(yù)市場(chǎng)的問題，需要回答的是干預(yù)什么，如何干預(yù)的難題。作為后發(fā)國(guó)家，我們清醒地認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革呼喚有限政府的建立。3打破政府全能的權(quán)力結(jié)構(gòu)，把微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)交由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，是“有限政府”第一要義；重視政府的作用，但不讓政府取代市場(chǎng)，而是要求國(guó)家在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行這一更廣泛的意義上提供良好的社會(huì)法律環(huán)境。4黨的十五大有關(guān)“政府有進(jìn)有退、有所為有所不為”的主張事實(shí)上為我們理解政府與市場(chǎng)在資源配置問題上提供了很好的注腳。值得注意的是，今年以來，證券期貨監(jiān)管部門奉行“市場(chǎng)化改革”的清晰思路，明確提出按市場(chǎng)化原則加快期貨市場(chǎng)立法，及時(shí)調(diào)整法規(guī)、政策，以適應(yīng)期貨市場(chǎng)規(guī)范化發(fā)展的需要，從這一角度來看，市場(chǎng)化有助于政府職能的合理定位和監(jiān)管層明晰改革重點(diǎn)。5
因此，在期貨市場(chǎng)發(fā)展的問題上，一方面，有必要強(qiáng)化中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為監(jiān)管部門的權(quán)限，減少因部門協(xié)調(diào)造成的低效，在國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，授予證監(jiān)會(huì)在期貨市場(chǎng)發(fā)展問題上的決策權(quán)，通過政府制度創(chuàng)新推動(dòng)市場(chǎng)化進(jìn)程，把工作的重心由對(duì)期貨市場(chǎng)消極作用的防范和限制轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重對(duì)市場(chǎng)的培育和引導(dǎo)。另一方面，如果說期貨市場(chǎng)建立初期維護(hù)公共利益是期貨市場(chǎng)管理的首要目標(biāo)的話，那么在期貨市場(chǎng)整頓規(guī)范后，保護(hù)投資者利益就成為期貨市場(chǎng)管理的首要目標(biāo)。證監(jiān)會(huì)既然定位于證券期貨市場(chǎng)的監(jiān)管部門而非主管部門，決心把投資者合法權(quán)益的保護(hù)作為重中之重，并上升到關(guān)系期貨市場(chǎng)存在、發(fā)展前提和基礎(chǔ)的重要高度來認(rèn)識(shí)，那么在期貨立法問題上亦應(yīng)以保護(hù)投資者合法權(quán)益為優(yōu)先的指導(dǎo)思想。6對(duì)此，可參照證券立法，將《條例》第一條表述為：為了規(guī)范期貨交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)期貨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本條例。畢竟投資者合法權(quán)益的保護(hù)是期貨市場(chǎng)的基石，是期貨市場(chǎng)秩序穩(wěn)定的保證，次序的位移旨在說明期貨投資者的合法權(quán)益有格外優(yōu)位保護(hù)的必要。
（二）期貨業(yè)協(xié)會(huì)的自律管理。政府廣泛監(jiān)管權(quán)限的行使，并不凡妨礙行業(yè)自律功能的發(fā)揮。“需要加深認(rèn)識(shí)的是，協(xié)會(huì)對(duì)其會(huì)員的監(jiān)督和自律管理是政府監(jiān)管的重要補(bǔ)充，其作用是監(jiān)管部門無法代替的。”7國(guó)外期貨市場(chǎng)管理體系中，行業(yè)的自我管理占據(jù)著重要地位，它主要以“協(xié)會(huì)”或“聯(lián)合會(huì)”的形式出現(xiàn)，專注于行業(yè)自治、協(xié)調(diào)和自我管理。譬如美國(guó)的全國(guó)期貨協(xié)會(huì)（NFA）即是由美國(guó)期貨行業(yè)和市場(chǎng)用戶共同支持、共同參加的自我管理組織。中國(guó)期貨市場(chǎng)從1995年7月20日著手籌備期貨業(yè)協(xié)會(huì)到2000年12月底正式成立，整整歷經(jīng)六年時(shí)光，期間期貨市場(chǎng)的不規(guī)范無不與第二層次――協(xié)會(huì)自律管理體系的缺失緊密相連。盡管期貨業(yè)協(xié)會(huì)已經(jīng)成立，但在立法上還存在空白，其法律地位急待肯定；此外，為加強(qiáng)協(xié)會(huì)的作用，建議在現(xiàn)有的8項(xiàng)職責(zé)權(quán)限外，賦予其以下權(quán)力：①提出期貨交易管理新規(guī)則的修正方案，請(qǐng)求政府批準(zhǔn)實(shí)施；②有權(quán)要求對(duì)會(huì)員進(jìn)行財(cái)務(wù)監(jiān)察和業(yè)務(wù)監(jiān)察；③基于期貨行業(yè)特殊的專業(yè)性，參照國(guó)際慣例，探索仲裁法的修訂，賦予協(xié)會(huì)獨(dú)立的仲裁權(quán)。8
（三）期貨交易所的一線監(jiān)管。“商業(yè)道德對(duì)人們的約束，從根本上說是市場(chǎng)長(zhǎng)期利益對(duì)人們的約束”。9期貨交易所的第一線監(jiān)管，是期貨市場(chǎng)管理的靈魂。交易所日常自我管理主要通過章程、規(guī)則和辦法來進(jìn)行，譬如芝加哥商品交易所的規(guī)則多達(dá)3314條，10 看似繁瑣卻有效地維系著期貨市場(chǎng)的生存。從當(dāng)前我國(guó)有關(guān)期貨交易所的規(guī)定來看，有必要從以下方面入手改善自我管理能力：①網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化的機(jī)遇、投資活動(dòng)的自由化等外部環(huán)境的變化，使傳統(tǒng)會(huì)員制交易所面對(duì)的壟斷市場(chǎng)和交易非自動(dòng)化的基礎(chǔ)不復(fù)存在，公司制已成為越來越多交易所的選擇。11期貨交易所長(zhǎng)期以來雖然作為企業(yè)看待，但一直受非盈利的限制，嚴(yán)重削弱了企業(yè)提升技術(shù)手段、改進(jìn)自身服務(wù)質(zhì)量的內(nèi)在動(dòng)力。因此，有必要重新界定期貨交易所，在建立真正的會(huì)員制的基礎(chǔ)上，俟條件成熟時(shí)明確交易所的盈利性，加快股份制改造步伐，適時(shí)選擇上市募集資本，應(yīng)對(duì)全球金融一體化帶來的挑戰(zhàn)。12同時(shí)，期貨交易所在市場(chǎng)監(jiān)管的核心地位有待進(jìn)一步提高，對(duì)此可比照證券交易所，賦予其享有更廣泛的監(jiān)管權(quán)力和相機(jī)處理權(quán)限。②從結(jié)算體系來看，順應(yīng)期貨市場(chǎng)發(fā)展趨勢(shì)，引進(jìn)統(tǒng)一結(jié)算制度迫在眉睫。完整、有效的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制有賴于獨(dú)立于交易所的清算公司和擔(dān)保公司（或合而為一）的建立，形成交易所、清算公司和會(huì)員三者之間的三角制衡模式，使其承擔(dān)結(jié)算、風(fēng)險(xiǎn)管理和履約擔(dān)保功能。③根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況和發(fā)展需求，適當(dāng)時(shí)機(jī)將交易所會(huì)員分為結(jié)算會(huì)員和非結(jié)算會(huì)員，增加風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的層級(jí)。在吸納、批準(zhǔn)結(jié)算會(huì)員的標(biāo)準(zhǔn)上，綜合考察信譽(yù)優(yōu)良、資本雄厚、組織機(jī)構(gòu)健全、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)上乘的會(huì)員的基本情況，按結(jié)算保證金制度的規(guī)定向結(jié)算所繳納保證金。通過結(jié)算會(huì)員制的實(shí)施，使交易所直接面對(duì)眾多會(huì)員進(jìn)行交易風(fēng)險(xiǎn)控制變成只對(duì)少數(shù)會(huì)員進(jìn)行資金控制和結(jié)算，既降低交易系統(tǒng)的運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，又可有效提高交易系統(tǒng)效率，強(qiáng)化市場(chǎng)監(jiān)管，防止違規(guī)行為，期貨市場(chǎng)的健康運(yùn)作就得到了保證。13《條例》第8條有關(guān)期貨交易所經(jīng)紀(jì)會(huì)員和非經(jīng)紀(jì)會(huì)員的簡(jiǎn)單劃分亟待改進(jìn)。
二、期貨品種創(chuàng)新與新品種上市機(jī)制改革
（一）期市的品種創(chuàng)新
1、國(guó)際期貨品種創(chuàng)新的新發(fā)展。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，需要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理的行業(yè)越多，就越需要品種豐富、功能齊全的期貨市場(chǎng)來分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。全球商品期貨市場(chǎng)經(jīng)過150年的發(fā)展，目前共有商品期貨和期權(quán)93類商品267個(gè)品種。以美國(guó)為例，早在19世紀(jì)后半期就先后上市了谷物、棉花、咖啡、可可、柑橘等多種農(nóng)產(chǎn)品。進(jìn)入20世紀(jì)，期貨市場(chǎng)的品種創(chuàng)新進(jìn)入工業(yè)領(lǐng)域。1971年以后，相繼推出的外匯、利率和股指三大金融品種更是將期貨市場(chǎng)蓬勃的生命力一覽無遺。14一定意義上，上市品種的多寡直接關(guān)系到交易所競(jìng)爭(zhēng)力的高低和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全，上市品種的開發(fā)成為期貨市場(chǎng)重點(diǎn)關(guān)注的課題。
一、機(jī)關(guān)事業(yè)單位的社會(huì)保險(xiǎn)具有的特點(diǎn)分析
機(jī)關(guān)事業(yè)單位的社會(huì)保險(xiǎn)制度的優(yōu)點(diǎn)機(jī)關(guān)事業(yè)單位為國(guó)家做出的貢獻(xiàn)是巨大的，所以，機(jī)關(guān)事業(yè)單位的社會(huì)保險(xiǎn)要比一般企業(yè)的社會(huì)保險(xiǎn)呈現(xiàn)出一定的優(yōu)越性，為了能夠使機(jī)關(guān)事業(yè)單位招納到更加優(yōu)秀的人力資源，在機(jī)關(guān)事業(yè)單位采取較為優(yōu)越的社會(huì)保險(xiǎn)制度。我國(guó)企業(yè)的社會(huì)保險(xiǎn)制度一般遵循保險(xiǎn)的待遇與員工繳納的保險(xiǎn)金額是呈正相關(guān)的，由于企業(yè)的性質(zhì)不同，因此，企業(yè)的員工享受到的社會(huì)保險(xiǎn)的福利也是不同的。在我國(guó)醫(yī)療保險(xiǎn)制度的建設(shè)中，還為機(jī)關(guān)事業(yè)單位的職工制定了醫(yī)療補(bǔ)助，體現(xiàn)出巨大的優(yōu)勢(shì)。
二、機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)改革實(shí)踐與法制建設(shè)探索
(一)機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)與法律體系的基本構(gòu)成社會(huì)保險(xiǎn)的基本構(gòu)成，指的是國(guó)家的社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)一遵照一定的規(guī)定制定，使社會(huì)保險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)橫向結(jié)構(gòu)和縱向結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，將不同層面的結(jié)構(gòu)有機(jī)地統(tǒng)一在一起。社會(huì)保險(xiǎn)的橫向結(jié)構(gòu)一般指的是養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)等，社會(huì)保險(xiǎn)的縱向結(jié)構(gòu)一般指的是由于各企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況的不同，根據(jù)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益形成的不同保險(xiǎn)的組合，運(yùn)用我國(guó)的憲法和法律制定的相關(guān)的保險(xiǎn)規(guī)章制度。我國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)與法律體系一般是由三個(gè)不同的制度構(gòu)成的，一是我國(guó)的憲法，起到對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)制度的總體約束，二是《中華人民共和國(guó)社會(huì)保障法》，三是養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等不同的規(guī)章制度。
(二)機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)改革與法制建設(shè)的措施
機(jī)關(guān)事業(yè)單位要根據(jù)自身情況，制定穩(wěn)妥的社會(huì)保險(xiǎn)制度機(jī)關(guān)事業(yè)單位的社會(huì)保險(xiǎn)的改革要根據(jù)自身的財(cái)政情況，因?yàn)樵谏鐣?huì)保險(xiǎn)的改革中會(huì)遇到各種突發(fā)的狀況，機(jī)關(guān)事業(yè)單位的財(cái)政狀況可能會(huì)出現(xiàn)不穩(wěn)定的情況，而且，不同的機(jī)關(guān)事業(yè)單位的財(cái)政情況也是不同的，所以，在制定機(jī)關(guān)事業(yè)單位的社會(huì)保險(xiǎn)和法制制度時(shí)，應(yīng)該靈活地考慮實(shí)際問題，對(duì)于那些財(cái)政狀況不是特別好的機(jī)關(guān)事業(yè)單位，可以采用統(tǒng)籌基金賬戶空賬的方法。
三、結(jié)束語
我國(guó)的社會(huì)保險(xiǎn)具有一定的社會(huì)屬性，但是在機(jī)關(guān)事業(yè)單位中，社會(huì)保險(xiǎn)的相關(guān)制度卻不能適用，機(jī)關(guān)事業(yè)單位與其他的企業(yè)相比，其具有一定的特殊性，因此，對(duì)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)改革實(shí)踐與法制建設(shè)進(jìn)行探索是很有必要的。我國(guó)企業(yè)的社會(huì)保險(xiǎn)制度一般遵循保險(xiǎn)的待遇與員工繳納的保險(xiǎn)金額是呈正相關(guān)的，我國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)與法律體系一般是由三個(gè)不同的制度構(gòu)成的，因此，在改革社會(huì)保險(xiǎn)的過程中，要充分考慮這三種不同的制度。在機(jī)關(guān)事業(yè)單位要落實(shí)好依法行政的職責(zé)，制定好完善的社會(huì)保險(xiǎn)繳納程序法，對(duì)那些違法相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)法的行為應(yīng)該嚴(yán)加管理，嚴(yán)重者要追究其刑事責(zé)任和民事責(zé)任。
作者：戰(zhàn)莉單位：山東省煙臺(tái)市社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)中心
關(guān)鍵詞:東北;老工業(yè)基地;法治環(huán)境
東北老工業(yè)基地的振興,是一項(xiàng)需全面調(diào)度,和諧并進(jìn),各要素互相促進(jìn),經(jīng)濟(jì)政治文化共同發(fā)展的系統(tǒng)工程,如老工業(yè)基地改造中產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,經(jīng)濟(jì)實(shí)體的轉(zhuǎn)制,技術(shù)、資金、人才的引進(jìn),政策、制度、環(huán)境的保障,社會(huì)的穩(wěn)定等。這些要素的綜合狀況如何,都將在一定程度上影響老工業(yè)基地改造的進(jìn)展和成效,喪失或缺少其中的任何一個(gè)要素,都將產(chǎn)生不良的影響,制約或阻礙老工業(yè)基地改造的進(jìn)程。其中,法治環(huán)境的保障是振興中不可缺少的條件,老工業(yè)基地振興需要與之相適應(yīng)的法治環(huán)境。良好的法治環(huán)境既是老工業(yè)基地振興的標(biāo)志性成果,也是振興過程中的基本保障。本文試圖就法治環(huán)境對(duì)老工業(yè)基地振興的影響、現(xiàn)實(shí)狀況對(duì)法治環(huán)境的迫切要求、加強(qiáng)法治環(huán)境建設(shè)應(yīng)著力解決的相關(guān)問題等進(jìn)行一定程度的探討。
一、振興東北老工業(yè)基地離不開良好的法治環(huán)境
在目前老工業(yè)基地改造的進(jìn)程中,人們普遍重視產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,資金和項(xiàng)目的引進(jìn),經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的提高,卻往往忽略和輕視人文環(huán)境,法治環(huán)境,人的觀念、意識(shí)等軟環(huán)境的建設(shè)。而這些要素既能反映老工業(yè)基地振興的成果,又對(duì)老工業(yè)基地振興產(chǎn)生不可忽視的作用。社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步是各種要素綜合作用的結(jié)果,盡管各種要素的作用程度可能有所不同,但是我們不能忽視任何一種要素的作用。這是社會(huì)全面、和諧發(fā)展的要求。從科學(xué)發(fā)展觀的要求來看,振興東北老工業(yè)基地是實(shí)現(xiàn)全國(guó)和諧發(fā)展的要求;在老工業(yè)基地振興的過程中,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、科技、人文、法治等的全面和諧發(fā)展,同樣是科學(xué)發(fā)展觀的要求。目前存在的一種傾向是,片面地認(rèn)為振興老工業(yè)基地就是振興老工業(yè)基地的經(jīng)濟(jì),片面追求經(jīng)濟(jì)指標(biāo),這是不可取的。
振興東北老工業(yè)基地,中央政府的支持固然重要,但更重要的是老工業(yè)基地要加快市場(chǎng)化進(jìn)程,而營(yíng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境有賴于完備的法律、制度、政策體系,在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中,法律、制度、政策的作用幾乎無所不在。
首先,國(guó)有企業(yè)改革涉及諸多法律問題。老工業(yè)基地的振興與國(guó)有企業(yè)的市場(chǎng)化改造關(guān)系密切。實(shí)踐表明,構(gòu)造多元投資主體,改變國(guó)有企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu),建立有效的公司治理結(jié)構(gòu),形成內(nèi)部化的財(cái)務(wù)預(yù)算硬約束機(jī)制,是使企業(yè)成為獨(dú)立的市場(chǎng)主體的重要途徑。建立科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度,是當(dāng)前國(guó)企改革的核心。這場(chǎng)偉大的制度創(chuàng)新,需要充分發(fā)揮法律的規(guī)范、引導(dǎo)、調(diào)節(jié)和保障功能。在加快國(guó)有企業(yè)改革,實(shí)行區(qū)域經(jīng)濟(jì)民營(yíng)化的同時(shí),需要運(yùn)用法律規(guī)范來調(diào)節(jié)政企關(guān)系。在國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)、國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易等方面,要盡快建立明確的法律制度,用法律手段保障國(guó)有資產(chǎn)保值增值,規(guī)范國(guó)有企業(yè)特別是小型國(guó)有企業(yè)的改制重組,制止化公為私、逃避銀行債務(wù)等現(xiàn)象出現(xiàn),切實(shí)防止國(guó)有資產(chǎn)流失。
其次,政府職能的轉(zhuǎn)變需要法律的制約。政府職能轉(zhuǎn)變是東北老工業(yè)基地改造和振興中的關(guān)鍵一環(huán),這個(gè)問題不解決,再好的方案也不可能取得好的效果。為此要切實(shí)解決政企不分,政府對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)干預(yù)過多、過深,而公共服務(wù)又嚴(yán)重不足的狀況,把政府經(jīng)濟(jì)工作的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)到制定與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的制度和法規(guī)、規(guī)章等方面上來,全面提高政府工作效率,給投資者、創(chuàng)業(yè)者以穩(wěn)定預(yù)期。政府應(yīng)該維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境,為優(yōu)勢(shì)企業(yè)的發(fā)展提供最大的空間。應(yīng)進(jìn)一步加快政府職能的轉(zhuǎn)變,深化行政審批制度改革,貫徹落實(shí)好《行政許可法》,完善重大問題的科學(xué)化、民主化、規(guī)范化決策程序,增強(qiáng)透明度和公眾參與度,提高辦事效率,減少對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)的干預(yù),切實(shí)放開搞活企業(yè),把政府的經(jīng)濟(jì)管理職能切實(shí)轉(zhuǎn)到為市場(chǎng)主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。各級(jí)政府制定的地方性法規(guī)、規(guī)章,其中有的不僅不能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,甚至妨礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展,妨礙振興,應(yīng)及時(shí)加以改進(jìn)。
第三,大力引進(jìn)民營(yíng)資本涉及諸多法律與制度問題。近年來,老工業(yè)基地各級(jí)黨委和政府不斷改善經(jīng)濟(jì)發(fā)展軟環(huán)境,民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快,出現(xiàn)了總量和效益同步增長(zhǎng)的可喜勢(shì)頭。但是與發(fā)達(dá)省份相比,老工業(yè)基地的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)總量小、規(guī)模小、效益不高。事實(shí)表明,振興老工業(yè)基地商機(jī)無限,老工業(yè)基地的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展空間很大;同時(shí)表明老工業(yè)基地的國(guó)企改革、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整需要域外民營(yíng)企業(yè)資本的參與。事實(shí)上,國(guó)家作出振興老工業(yè)基地的決策后,許多南方民營(yíng)企業(yè)躍躍欲試,到東北考察咨詢,洽談投資,政府應(yīng)予鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo),并制定和完善促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律、法規(guī)、政策。在支持民營(yíng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的同時(shí),隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的激烈,民營(yíng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展也面臨著一系列問題。大型民營(yíng)企業(yè)沒有形成較強(qiáng)的核心競(jìng)爭(zhēng)力,經(jīng)營(yíng)管理水平普遍較低,企業(yè)融資困難,缺少?gòu)?fù)合型人才等等,制約著民營(yíng)企業(yè)進(jìn)一步發(fā)展。而一些民營(yíng)企業(yè)偷稅漏稅,產(chǎn)品質(zhì)量不高,缺乏誠(chéng)信,不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),勞資關(guān)系不協(xié)調(diào)等問題時(shí)有發(fā)生。這些問題的解決需要政府認(rèn)真引導(dǎo)和規(guī)范民營(yíng)企業(yè)的行為,運(yùn)用相關(guān)的法律、法規(guī),使民營(yíng)企業(yè)步入良性發(fā)展的軌道。還應(yīng)做到嚴(yán)格執(zhí)法,遏止侵害民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的行為。
第四,健全就業(yè)制度和社會(huì)保障制度需法律制度的完善。老工業(yè)基地的就業(yè)問題不同于工業(yè)化過程中普遍的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力就業(yè)問題,具有一定的特殊性,因而需要特殊的制度與政策扶持。為解決就業(yè)再就業(yè)問題,國(guó)家已經(jīng)制定出臺(tái)了許多切實(shí)可行的政策。一方面要用好普惠性政策,確保稅費(fèi)減免、小額擔(dān)保貼息貸款、就業(yè)援助、社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼等優(yōu)惠政策落到實(shí)處。同時(shí),針對(duì)老工業(yè)基地的實(shí)際情況,落實(shí)好特殊政策。在研究制定政策時(shí),要切實(shí)把著重點(diǎn)放在促進(jìn)人的發(fā)展方面,放在就業(yè)和有利于人們安居樂業(yè)上,強(qiáng)化對(duì)就業(yè)再就業(yè)工作和社會(huì)保障體系建設(shè)的支持,把國(guó)家和地方的政策銜接配套起來,形成具有合力的政策制度體系。從促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、增加就業(yè)、提高居民生活水平和質(zhì)量、增強(qiáng)消費(fèi)動(dòng)力出發(fā),推動(dòng)老工業(yè)基地改造。
第五,促進(jìn)社會(huì)信用制度的建設(shè)需要法律與制度的完善。實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來,老工業(yè)基地在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中遇到了一系列困難,誠(chéng)信的缺失就是目前所面臨的困難之一。某些領(lǐng)域出現(xiàn)的比較嚴(yán)重的誠(chéng)信缺失已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問題,重新構(gòu)建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的誠(chéng)信倫理是振興老工業(yè)基地的當(dāng)務(wù)之急。重新構(gòu)建誠(chéng)信倫理,就必須建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的誠(chéng)信機(jī)制,完善失信的懲治機(jī)制,加大對(duì)失信行為的處罰力度,在全社會(huì)形成維護(hù)誠(chéng)信的有效獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。為此,應(yīng)構(gòu)建全國(guó)性的信用管理體系;制定專門的信用管理的法律和法規(guī)。
綜上所述,振興老工業(yè)基地有不可缺少的各種要素和條件,加強(qiáng)法治,實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系的有效調(diào)整,依法振興,是加快實(shí)現(xiàn)老工業(yè)基地振興的基本條件之一。只有具備良好的法治環(huán)境,才能有效保障老工業(yè)基地的順利振興。法治環(huán)境對(duì)老工業(yè)基地振興的作用主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。第一,保證穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序。老工業(yè)基地振興中的經(jīng)濟(jì)發(fā)展,可能有各種直接的影響因素,如經(jīng)濟(jì)犯罪和其他各種形式的犯罪影響振興;違背市場(chǎng)規(guī)則和法律,侵害市場(chǎng)主體的各種民事權(quán)益影響振興;行政機(jī)關(guān)違法行政,以作為或不作為的形式侵害管理相對(duì)人的利益影響振興。解決這類問題有教育和管理的問題,但更重要的是法治,從某種意義上講,只有充分運(yùn)用體現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制力的法律,才能排除影響老工業(yè)基地振興的各種違法犯罪因素的干擾。第二,維護(hù)公平、公正的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì),也是法治的經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng),應(yīng)是市場(chǎng)主體在公平、公正環(huán)境下的競(jìng)爭(zhēng),只有公平和公正,才能使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展下去。假如沒有公平和公正,情況將會(huì)如何?坑蒙拐騙,欺行霸市,市場(chǎng)何以存在和發(fā)展?若要實(shí)現(xiàn)公平、公正的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境,必須加強(qiáng)法治。第三,創(chuàng)新有效運(yùn)行的機(jī)制和科學(xué)進(jìn)步的制度。一方面,機(jī)制和制度的建設(shè)包括了法律運(yùn)行機(jī)制和法律制度的建設(shè);另一方面,一般意義上的機(jī)制和制度的建立和運(yùn)行,離不開法治的規(guī)范和保障。
二、現(xiàn)實(shí)狀況要求加快法治環(huán)境建設(shè)
如何評(píng)價(jià)老工業(yè)基地的法治環(huán)境?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察老工業(yè)基地的法治程度和水平是否與全國(guó)法治進(jìn)步的程度相一致,是否與老工業(yè)基地振興的要求相適應(yīng),主要表現(xiàn)為以下六個(gè)方面:①地方性法規(guī)、規(guī)章的完善程度;②行政機(jī)關(guān)是否在行政管理活動(dòng)中嚴(yán)格執(zhí)法,在行使行政權(quán)力時(shí)遵守法律、法規(guī)、規(guī)章,服務(wù)群眾;③司法機(jī)關(guān)是否能準(zhǔn)確、合法、及時(shí)、公正地適用法律,打擊違法犯罪行為,化解矛盾,解決糾紛;④各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體的公職人員是否能帶頭遵守法律,抑制特權(quán),堅(jiān)持法律面前人人平等;⑤廣大人民群眾是否能學(xué)法、知法、懂法、用法,既能依法維護(hù)自身的合法權(quán)益,又能進(jìn)行法律監(jiān)督,勇于同違法犯罪行為做斗爭(zhēng);⑥通過法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的實(shí)際調(diào)整,使社會(huì)主體的合法權(quán)益得到有效維護(hù),違法犯罪行為受到應(yīng)有懲治,社會(huì)關(guān)系和諧,經(jīng)濟(jì)發(fā)展,政治穩(wěn)定,文化繁榮。
為此,筆者專門調(diào)查了東北某市老工業(yè)基地改造中的上述相關(guān)問題,本文僅就其中的行政執(zhí)法和司法狀況進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)析,這可以從一個(gè)側(cè)面提示我們,在老工業(yè)基地振興的過程中加強(qiáng)法治環(huán)境建設(shè),是我們必須重視和加強(qiáng)的。
1行政執(zhí)法的現(xiàn)狀分析
(1)近年來該市行政執(zhí)法的改進(jìn)和取得的成績(jī)
在老工業(yè)基地改造過程中,該市各級(jí)行政執(zhí)法部門正努力提高行政執(zhí)法質(zhì)量,消除和減少各種“低級(jí)執(zhí)法”現(xiàn)象。近年來,在為“東北老工業(yè)基地振興”提供優(yōu)質(zhì)服務(wù),創(chuàng)造良好執(zhí)法環(huán)境的形勢(shì)下,各級(jí)行政部門在行政執(zhí)法體制的改革和創(chuàng)新方面,進(jìn)行了大膽探索和有益嘗試,并且取得了一定的成績(jī)。其中“同類權(quán)限”集中管轄的改革思路,取得了較好的效果。所謂“同類權(quán)限”集中管轄,是指將原來的兩個(gè)以上行政部門對(duì)某一行政事務(wù)均可行使管轄權(quán)的管理,歸口為一個(gè)部門管轄。其特點(diǎn)是:集中行使的處罰權(quán)范圍廣、項(xiàng)目多,執(zhí)法重心下移;量化執(zhí)法指標(biāo),執(zhí)法行為程序化;機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn),執(zhí)法效率提高。長(zhǎng)期以來,我國(guó)行政執(zhí)法領(lǐng)域存在執(zhí)法機(jī)構(gòu)多、處罰重復(fù)、職能交叉、多層多頭執(zhí)法、執(zhí)法隨意性大等弊端。從“同類權(quán)限”的集中管轄的特點(diǎn)可以看出,它能解決一些執(zhí)法中的“頑疾”。
(2)行政執(zhí)法的問題和不足
由于歷史、人們思想觀念等多方面原因,一些行政機(jī)關(guān)和部門在行使執(zhí)法權(quán)力和職能的過程中,出現(xiàn)各式各樣的偏差、漏洞甚至違規(guī)違法行為。它不但背離法治的主旨和精神,損害當(dāng)事人的利益,引發(fā)執(zhí)法糾紛,而且還影響法律的權(quán)威和尊嚴(yán),傷害民眾對(duì)政府和法律的信任。主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一,執(zhí)法程序“隨意化”。按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,行政執(zhí)法均有規(guī)范的程序,但長(zhǎng)期以來,一些基層機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員違反法定程序、胡亂執(zhí)法、口頭執(zhí)法、以言代法的行為和隨意處罰的情形比較常見。當(dāng)前行政執(zhí)法糾紛的另一個(gè)熱點(diǎn)是,超越法律授權(quán)行使所謂的執(zhí)法權(quán),或者無限擴(kuò)大法定的權(quán)限,嚴(yán)重偏離法治精神。第二,執(zhí)法行為“利益化”。盡管行政執(zhí)法機(jī)關(guān)財(cái)政基本實(shí)現(xiàn)收支兩條線,極大地遏制了以法謀“錢”的行為,然而由于其中大部分單位實(shí)行按比例返還或超過基數(shù)返還的辦法,即上繳的越多返還的也越多,行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法收入仍然與個(gè)人獎(jiǎng)金息息相關(guān),因此仍存在過度執(zhí)法、亂執(zhí)法、亂罰款等現(xiàn)象。還表現(xiàn)出在一些公共服務(wù)性、沒有經(jīng)濟(jì)利益領(lǐng)域的“不作為”方面的問題。
2司法現(xiàn)狀的分析
(1)近年來該市司法改革取得的成績(jī)
在老工業(yè)基地改造的過程中,該市的各級(jí)司法部門正積極努力工作,圍繞“振興”的主題,把工作重點(diǎn)放在促進(jìn)發(fā)展和振興上,努力為完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、振興老工業(yè)基地營(yíng)造和諧穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境和公正高效的法治環(huán)境,司法改革已取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展,具體表現(xiàn)為:執(zhí)行程序中的改革取得突破;審判監(jiān)督中的責(zé)任體系形成;基層法院的基礎(chǔ)工作出現(xiàn)新局面。
(2)司法實(shí)踐的不足和問題
一是審判質(zhì)量和效率仍有較大差距,審判作風(fēng)上的問題尤為突出。有的法院積案仍然較多,裁判錯(cuò)誤、人為拖延、隱性超審限、消極不作為的問題仍明顯存在。出庭不準(zhǔn)時(shí),接待不守時(shí),庭審不規(guī)范,精力不集中,對(duì)當(dāng)事人語言粗魯,態(tài)度蠻橫,辦關(guān)系案、人情案的仍大有人在。
二是審判管理監(jiān)督機(jī)制仍不完善,完整科學(xué)的工作質(zhì)量考評(píng)體系還沒有真正形成。一些部門落實(shí)審判監(jiān)督責(zé)任的規(guī)定不自覺、不認(rèn)真、不敢負(fù)責(zé)任。監(jiān)督體系不健全,導(dǎo)致質(zhì)量評(píng)價(jià)參數(shù)不完整,有漏洞。
三是以人為本、優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)機(jī)制仍需完善創(chuàng)新,加大力度,持之以恒。一些法院不注重隊(duì)伍的思想政治建設(shè),不注重對(duì)優(yōu)秀人才的培養(yǎng)和使用,對(duì)部門和單位的消極落后現(xiàn)象乃至違法違紀(jì)人員不敢管。
四是基礎(chǔ)工作仍是影響法院整體水平和形象的主要問題。雖然多數(shù)基層法院的工作有了明顯的變化,但對(duì)有的法院,人大代表、政協(xié)委員仍然意見較多。其主要原因不是物質(zhì)裝備條件差,而是領(lǐng)導(dǎo)班子的自身作用和管理水平比較低,審判的質(zhì)量和隊(duì)伍的廉潔文明程度比較低,在率先垂范、求真務(wù)實(shí)、真抓實(shí)干方面有一定差距。
三、加強(qiáng)法治環(huán)境建設(shè)應(yīng)重視和著力解決的幾個(gè)問題
法治環(huán)境的改善,是一項(xiàng)社會(huì)性的系統(tǒng)工程。不僅相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、職能部門要負(fù)起責(zé)任,全社會(huì)都應(yīng)積極介入。在法治環(huán)境建設(shè)中要解決的問題,有的可直接服務(wù)于振興東北老工業(yè)基地,有的雖直觀看來沒有直接作用,但間接作用仍不可忽視。
1努力做好地方立法工作
(1)對(duì)于國(guó)家制定的法律法規(guī),如果原則性較強(qiáng),需要制定相應(yīng)的地方性法規(guī)、規(guī)章才具備可操作性的,地方人大和政府應(yīng)及時(shí)制定相配套的法規(guī)、規(guī)章。此項(xiàng)工作做得好,既有利于國(guó)家法律制度的完善,也有利于地方的法律適用。要全面準(zhǔn)確地理解和把握國(guó)家法律法規(guī)的原則和精神;要結(jié)合地方實(shí)際制定地方性法規(guī)和規(guī)章;要及時(shí)出臺(tái)地方性法規(guī)和規(guī)章。
(2)對(duì)于老工業(yè)基地改造振興中出現(xiàn)的特別的法律關(guān)系需地方立法調(diào)整的,應(yīng)及時(shí)制定地方性法規(guī)和規(guī)章。如果國(guó)家法律已有原則性規(guī)定,應(yīng)以已有規(guī)定為基礎(chǔ),適應(yīng)老工業(yè)基地改造的特殊要求,制定具體的法規(guī)和規(guī)章;如果尚無國(guó)家的相關(guān)法律規(guī)定,則應(yīng)以憲法和其他法律精神為指導(dǎo),制定出符合憲法精神和其他法律精神的地方性法規(guī)、規(guī)章。
(3)對(duì)于國(guó)家目前尚未立法,現(xiàn)實(shí)又迫切需要強(qiáng)制性規(guī)范來調(diào)整的,深化改革過程中所出現(xiàn)的新的法律關(guān)系,應(yīng)加以研究,適時(shí)制定出新的法規(guī)、規(guī)章。這種做法不僅有利于及時(shí)調(diào)整新的法律關(guān)系,解決矛盾和沖突,做到有章可循,還有利于為國(guó)家的立法進(jìn)行有益的探索,為制定全國(guó)性的法律奠定基礎(chǔ)。當(dāng)然,此類地方性法規(guī)、規(guī)章的制定具有一定的探索性,應(yīng)避免盲目性,既要探索,又要穩(wěn)妥;要符合憲法精神和其他法律精神;要緊密結(jié)合地方實(shí)際,具有實(shí)際操作的可行性。
2努力建立執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)的良性工作機(jī)制
如前所述,行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的司法適應(yīng)改革的要求,特別是為適應(yīng)振興老工業(yè)基地的要求,曾做出很大努力,也取得了相應(yīng)的成績(jī),同時(shí)仍存在不容忽視的問題,應(yīng)采取切實(shí)可行的措施,使這些問題得到切實(shí)的解決。當(dāng)前,在建立良性工作機(jī)制上,應(yīng)重視解決如下問題。
(1)關(guān)于行政執(zhí)法“隨意化”、執(zhí)法行為“利益化”的解決機(jī)制。目前行政執(zhí)法領(lǐng)域存在的問題屬“低級(jí)執(zhí)法”行為,完全脫離了現(xiàn)代行政管理的要求,其狀態(tài)的形成既有客觀環(huán)境的因素,也有執(zhí)法者自身利益的因素,是一定社會(huì)歷史階段的特殊現(xiàn)象。如何解決此類問題?筆者認(rèn)為主要從以下三個(gè)方面入手。
第一,要準(zhǔn)確限定行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)。自由裁量空間過小,將限制行政執(zhí)法行為,自由裁量空間偏大,將為隨意執(zhí)法創(chuàng)造條件,適度的自由裁量空間的規(guī)范,應(yīng)是努力追求的目標(biāo)。當(dāng)前的自由裁量權(quán)偏大仍是主要問題,其原因主要是法規(guī)規(guī)章自身的沖突、因利益驅(qū)使所作的利己解釋、長(zhǎng)期形成的習(xí)慣影響等。
第二,要努力破除特權(quán)思想。執(zhí)法機(jī)關(guān)運(yùn)用權(quán)力、行使權(quán)力,較易形成特權(quán)思想,傳統(tǒng)觀念的影響也較易為特權(quán)思想尋找到根據(jù)。因此經(jīng)常能看到,一些行政人員對(duì)已實(shí)施的法規(guī)、規(guī)章不嚴(yán)格落實(shí),一些行政官員在不準(zhǔn)公眾抽煙的場(chǎng)合隨意抽煙等。如果行政人員將自己作為法律的化身,那么在行政執(zhí)法程序上的“隨意化”也就不足為怪了。
第三,要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法行為的監(jiān)督。當(dāng)前針對(duì)行政行為常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)有審計(jì)部門、監(jiān)察部門和各級(jí)政府法制辦。由于職責(zé)分工和隸屬關(guān)系等原因,目前其監(jiān)督作用仍很有限。因此應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)這些監(jiān)督機(jī)構(gòu)的作用;還應(yīng)加強(qiáng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督,以及人民法院的司法監(jiān)督,從法定程序上,要充分重視行政復(fù)議和行政訴訟的作用。
(2)關(guān)于執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立行使職權(quán)問題。法律賦予了執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對(duì)行使職權(quán)的獨(dú)立性,任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都不得干預(yù)。執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)是社會(huì)主義法治的標(biāo)志,也是法治建設(shè)的基本要求。只有執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán),才能使法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整功能得到公平的實(shí)現(xiàn),才能使行政、司法人員的執(zhí)法、司法水平受到客觀的評(píng)價(jià)。但目前干擾因素較多,如上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的干預(yù),同級(jí)其他機(jī)關(guān)的干預(yù),某一機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)、部門之間的干預(yù)、同志之間的干預(yù)等,都影響司法的獨(dú)立性。應(yīng)當(dāng)建立一種良性機(jī)制,排除干擾和不良影響。
(3)關(guān)于對(duì)司法工作人員的責(zé)任追究問題。司法工作人員在辦案過程中出現(xiàn)的辦錯(cuò)案的情況可能是由于各種原因,如主觀惡意的枉法裁判,因業(yè)務(wù)能力較低導(dǎo)致的對(duì)事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤和對(duì)法律理解、適用的錯(cuò)誤等。無論何種原因,出現(xiàn)錯(cuò)誤均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,只是視具體情況承擔(dān)的程度有所不同罷了。只有這樣,才能避免和減少錯(cuò)案的發(fā)生,提高辦案的質(zhì)量,增強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)司法公正的信心。目前盡管有責(zé)任追究的制度,但作用有限,效果有限,對(duì)錯(cuò)案的抑制程度有限。應(yīng)當(dāng)建立更為嚴(yán)格的責(zé)任追究制度,產(chǎn)生足夠的威懾力,使司法人員謹(jǐn)慎從事,使他們認(rèn)識(shí)到,如果出現(xiàn)錯(cuò)誤,就將面對(duì)不利的后果,而不僅僅是扣發(fā)獎(jiǎng)金了事。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)建立司法人員的流動(dòng)機(jī)制,多渠道選拔司法人員,不稱職的、出錯(cuò)較多的,應(yīng)及時(shí)調(diào)離,轉(zhuǎn)到其他崗位。
(4)關(guān)于節(jié)省訴訟成本、提高辦案效率問題。目前人們對(duì)超期羈押、超審限辦案的情況意見頗多。一方面,司法人員抱怨工作量大,無法按期辦案;另一方面,司法人員在工作時(shí)間進(jìn)行各種應(yīng)酬,不在崗位的現(xiàn)象大量存在。司法機(jī)關(guān)及其工作人員如何節(jié)省訴訟成本、提高辦案效率,是必須重視和解決的問題。而解決此類問題,重要的仍然是制度和機(jī)制的建設(shè),解決的方式也很多。其中,解決法官超審限、提高審判效率問題的方法之一是建立法官當(dāng)庭裁決的機(jī)制。即改變目前的開庭、休庭、擇期判決的狀況,由合議庭將多數(shù)案件庭審后當(dāng)庭判決。其意義主要表現(xiàn)為:①當(dāng)庭裁決明確了主審法官的責(zé)任,有利于建立過錯(cuò)責(zé)任追究制度;②當(dāng)庭裁決方式有利于防止人為干擾,增強(qiáng)裁決的公正性;③當(dāng)庭裁決有利于提高審判效率,節(jié)省訴訟資源。
(5)關(guān)于加大執(zhí)行力度問題。人民法院對(duì)判決的執(zhí)行難,是目前的一個(gè)普遍性問題。而如果判決得不到執(zhí)行,將形成惡性循環(huán),影響法院的威信,影響法律的尊嚴(yán)。雖然人民法院也采取了相應(yīng)的措施,如在媒體上曝光、對(duì)當(dāng)事人拘留等,但效果仍不明顯。解決執(zhí)行難的問題,仍需加強(qiáng)制度和機(jī)制的建設(shè)。
3進(jìn)一步加強(qiáng)法治宣傳教育,增強(qiáng)公眾的法律意識(shí)
法治宣傳教育是一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù),盡管近年來各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)為此做了大量的工作,但還不能滿足于已有成就,面對(duì)現(xiàn)代化建設(shè)的要求和老工業(yè)基地改造振興的實(shí)際,法治教育仍需加強(qiáng)。首先,在對(duì)教育對(duì)象的法律認(rèn)知程度的評(píng)估上,應(yīng)堅(jiān)持客觀和實(shí)事求是的態(tài)度。從總體上評(píng)價(jià),廣大人民群眾的法律意識(shí)逐年增強(qiáng),對(duì)法律的本質(zhì)、功能和作用的理解逐漸深化,對(duì)法律的應(yīng)用趨于理性。同時(shí),不同主體的法律意識(shí)是不同的,法治教育應(yīng)因人施教,突出重點(diǎn)。其次,在教育內(nèi)容上,既要對(duì)有些法律進(jìn)行重復(fù)性教育,又要注意對(duì)新頒布的法律的宣傳教育。曾經(jīng)進(jìn)行過的教育,如憲法、刑法、民法、婚姻法等,雖然曾是法治教育的重點(diǎn),但由于教育對(duì)象的不同,教育時(shí)間較久而導(dǎo)致有效性弱化等,對(duì)于有些教育對(duì)象,仍有繼續(xù)教育的必要。對(duì)于新頒布的法律,或者修改后重新頒布的法律,應(yīng)當(dāng)有重點(diǎn)地選擇與教育對(duì)象和現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活關(guān)系密切的法律作為宣傳教育的重點(diǎn)。
