時間：2022-12-28 19:20:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律漏洞，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國學者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學者認為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個對子、四種形態。
原則漏洞是指在法律法規有明文規定的情況下，若適用該具體法律條文進行裁判，將會明顯造成個案不公的現象，且此時若由法律原則補位進行裁決，則會使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內含有此種類型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之時就已存在的。譬如，我國刑法僅規定侵占“遺忘物”構成犯罪，而對侵占“遺失物”是否構成犯罪卻并未作出明確規定；再有，我國民法只規定了不當得利受益人應當返還不當得利本身，卻未規定是否應當返還不當得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會的變遷和法律的不周延性，出現了原本立法者所沒有考慮到的新情況、新問題。譬如，由于社會財富的增加，遺產稅的征收逐漸進入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動產登記管理條例》，對我國規范不動產登記行為、維護不動產交易安全、保護不動產權利人合法權益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動產登記“九龍治水”的管理模式致使統一登記的推行進展緩慢、甚至一度陷入停滯。
禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對其所面臨的個案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補法律漏洞提供了正當性依據。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發生建立在社會關系法律承認的缺失之上，也即，案件所涉及的爭議事實并無相應的法律規則予以調整或規制；此時，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發展出新的規則進行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯結起來看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應當具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。
不確定的法律概念式漏洞如合法、危險、合理、公平等概念，從某種程度上來講，這些概念都是內涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時需要根據案件具體情況給以判決、予以補充。
（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析
在對法律原則填補法律漏洞的運作機理作深入分析之前，想首先引入這樣一個案例：
蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結婚，而后，在1996年，黃永彬與張學英相識，兩人開始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金等遺產部贈與張學英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了公證書。2011年4月22日，蔣倫芳與張學英因對黃永彬的遺產繼承糾紛發生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區公證處撤銷對遺囑中撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認定遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系黃永彬的真實意思表示，但其內容和目的違反了法律規定和公序良俗原則，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效民事行為。駁回上訴，維持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞、法律原則漏洞并不是嚴格區分的，其在實踐當中會存在競合現象。在上述案件中即存在著法律原則漏洞（公序良俗原則與繼承法沖突的漏洞）與不確定的法律概念式漏洞（何為公序良俗？）兩種法律漏洞的競合。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。
1、“等”外而無“等”內
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。
在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。
（五）不同解釋方法之間的關系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：
1、文義解釋具有優先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補充
（一）漏洞補充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求。現行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。
當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補充與依法行政
漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。
二、漏洞補充的方法
行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。
目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強調個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
一、現實存在的“另案處理”情境
目前，全國每年“另案處理”的案件確切數字尚無全國性統計，據地方不完全統計，“另案處理”案件在偵查機關提請批捕、移送的案件中一般約占25%以上，數量之大，比例之高，應當引起高度重視。現實存在的“另案處理”情境大約有以下幾種：
1、犯罪嫌疑人在逃，一直沒有歸案，而其他的嫌疑人的犯罪事實已查清，或者關押時間已到，只好在提請批準逮捕書或意見書中對在逃的嫌疑人使用“另案處理”。
2、在共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人的犯罪事實已經偵查完畢，可先行處理，故而對未偵查終結的犯罪嫌疑人作“另案處理”。
3、某犯罪嫌疑人，如果在本地、異地均有共同犯罪事實發生，在異地處理更為合適的，即被列入“另案處理”。
4、級別管轄方面的因素。某一犯罪嫌疑人共同犯罪事實既涉及到地域，又有級別管轄問題，考慮案件處理的需要，即將其中某一個或幾個犯罪嫌疑人列入“另案處理”。
5、職能管轄方面的因素。某一犯罪嫌疑人在共同犯罪中，對其犯罪事實的偵查管轄具有雙重性，既有公安機關立案管轄的犯罪，又有檢察機關管轄的犯罪，為了工作方便，有時可能在偵查階段將某一犯罪嫌疑人作“另案處理”。
6、個別司法工作人員或是出于人情，或是出于利益的誘惑，故意放縱罪犯而作“另案處理”。
7、因犯罪嫌疑人的其他客觀原因暫時不能進入訴訟程序的。
二、“另案處理”容易蛻變成“另案不理”的成因
1、公安機關工作責任不落實，內部監督機制缺位
一是案件偵查不到位。偵查機關只重視對到案人員犯罪事實的訊問，不重視對在逃人員情況的深入訊問，無法獲取去向和藏匿地等的線索，致使追逃收效甚微，“另案處理”成了“無法處理”。二是“另案處理”案卷材料不規范。不重視追逃工作信息移交。提請逮捕、移送審查時不說明偵查情況。對在逃作“另案處理”的人員提請逮捕、移送審查時只出具簡單一個某某犯罪嫌疑人在逃的說明，如何抓捕、是否上網追逃、有否通緝等相關情況均未附卷說明，致使檢察機關無法監督。三是工作責任不落實，經費和警力保障不到位。公安機關對“另案處理”案件中的在逃人員，未嚴格落實工作職責，未建立專門臺賬，未將“另案處理”案件納入未結案件管理。辦案部門經費和警力十分有限，有的部門經費甚至不能有效保障人頭經費，有限的辦案經費和警力只能保障殺人等重特大刑事案件，尤其是赴外省追逃，差旅費開支大，容易放松對一般案件的追逃力度。四是偵查機關內部監督不到位。偵查機關對“另案處理”未建立健全內部制約監督機制，對違規辦案、降格處理、以罰代刑等問題不能有效進行監督。
2、檢察機關對另案處理案件審查不力，法律監督不到位
檢察機關偵查監督、公訴部門往往只重視報捕、移送審查犯罪嫌疑人的審查，忽視對“另案處理”人員情況的法律監督。同時，信息不暢也是檢察機關法律監督不到位的一個重要原因，檢察機關對公安機關作“另案處理”人員的強制措施情況、追捕到案情況等信息缺乏知情權，沒有有效的“知情”保障措施，造成監督不力。
3、現行法律、辦案程序規定不健全
由于刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋并未對如何使用“另案處理”作出明確規定，“另案處理”至今未制度化、法律化，公檢法機關使用“另案處理”的依據主要是靠經驗或習慣，導致有些“另案處理”案件變成“另案不理”。如針對因在逃而“另案處理”的犯罪嫌疑人，《人民檢察院刑事訴訟規則》規定：“共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃的，應當要求公安機關在采取必要措施保證在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送審查，對在案的犯罪嫌疑人的審查應當照常進行。”該條款缺乏可操作性且又無公安機關的辦案程序規定相對應，很難起到應有的作用。
三、堵塞“另案處理”法律漏洞的對策
2009年12月29日，高檢院印發的《關于進一步加強對訴訟活動法律監督工作的意見》明確提出要“加強對以罰代刑、漏罪漏犯、另案處理等案件的監督。健全對立案后偵查工作的跟蹤監督機制，防止和糾正立而不偵、偵而不結、立案后違法撤案等現象。”因此，對“另案處理” 人員的監督始終是檢察機關開展訴訟活動法律監督的重要內容，加強對偵查機關以及檢察機關自偵部門列入“另案處理”的監督，是避免“另案處理”的隨意性，促進刑事立案監督、偵查活動監督，促進嚴格公正廉潔執法、實現司法公正的重要手段。
1、規范“另案處理”人員的適用
目前在我國刑事訴訟制度中，對于“另案處理”尚缺乏必要的規定，沒有法律、法規或者司法解釋予以規范，因此在具體適用中較為混亂。筆者認為，適用“另案處理”主要有以下幾種情形:犯罪嫌疑人在逃的，且在同案犯罪嫌疑人刑事拘留期限屆滿前無法抓獲的;因犯罪情節較輕或患有嚴重疾病，不宜與同案其他犯罪嫌疑人一并提請逮捕而被取保候審的;犯罪嫌疑人涉嫌共同犯罪，且在報捕前難以查清其犯罪事實，因偵查需要而被監視居住的;犯罪嫌疑人涉嫌其他犯罪，且他罪為重刑犯罪，適用“另案處理”更為合適的;在本地、異地均實施了犯罪，在異地處理更為合適的;被認定為不構成犯罪，擬作行政處罰的;由于年齡、刑事責任能力等方面的原因，不負刑事責任，需要“另案處理”的;需要移送管轄的。
2、建立“另案處理”審批機制和說明制度
建立對“另案處理”的審批機制。偵查機關或者檢察機關在辦案中認為需要“另案處理”的，應由承辦人提出，填寫相應的工作文書(也可以創設“另案處理”法律文書)，說明理由，層報單位領導同意后附卷備查。
同時，依據《刑事訴訟法》第八十七條的規定，要求偵查機關在呈捕案件時，對另案處理情況提供詳細的說明材料：1、對報捕前難以查清其他共同犯罪人的犯罪事實而作“另案處理”的，應說明其難點所在及提出下一步偵查方案;2.共同犯罪中犯罪嫌疑人在逃的，要有網上追逃信息或其所在轄區派出所、所在單位、村委會(居委會)、家庭主要成員及其鄰居的證明材料;3.嫌疑人被勞教、行政拘留等行政處罰的，應說明理由并提供行政處罰的法律文書;4.嫌疑人被取保候審或監視居住的，應有說明材料及其擬處理的方案;5.嫌疑人患有疾病被另案處理的，應有相關醫院的診斷證明和病歷材料及其病愈后的處理方案;6.嫌疑人因管轄原因需要“另案處理”的，應提供地域管轄、級別管轄及職能管轄的相關依據。
3、強化對“另案處理”的監督力度
加強對另案處理案件的審查力度。檢察機關在審查案件中，應當在以下內容上著力：對于“在逃”涉案人員，重點審查偵查機關所采取的追逃措施;對于偵查機關認為不構成犯罪的，已作或擬作行政處罰的，重點審查犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪;對于雖構成犯罪但未移送的，重點審查偵查機關對其最終的處理決定。
論文摘要 法律漏洞的存在已經是不爭的事實，而如何發現和填補法律漏洞亦成為法學界永恒的話題。類推適用作為一種彌補法律漏洞的方法，在法學方法論上占據著極其重要的地位。因此，類推適用必須有可檢驗的論證步驟，亦必須充分了解其優缺點。同時必須以“更高層次的法學方法”指引類推適用，即必須使類推適用符合“妥當性”的要求。
論文關鍵詞 類推適用 法律漏洞 妥當性
“類推適用”系指：將法律針對某構成要件或多數彼此相類的構成要件而賦予的規則，轉用于法律未規定而與前述構成要件相類的構成要件。類推適用作為一種法學方法，是為了彌補“法律漏洞”而存在的。因為法律漏洞的存在，而法官又不能以此為由拒絕裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權。但是在這種情況下，法官的主觀標準將介入到司法實踐中，法官個人的價值判斷將成為案件勝負的關鍵。為了實現法官的自由裁量權與法律信仰間的平衡，法學家們嘗試通過建構一套法學方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權的作用。類推適用作為一種法學方法其本意亦是如此。
一、類推適用的前提——法律漏洞
法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學家們運用“排除法”限定了這一概念的外延。法學家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯誤”等。
目前對于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應包含的適用規則時，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規則，但該規則在評價上并不涉及此類事件的特質，因此對此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對于“隱藏的漏洞”則主要運用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補“開放的漏洞”的法學方法——類推適用。
二、類推適用的適用方法
在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的。“類推適用”的基礎在于：二者的構成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類，因此，二者應作相同的評價。即基于正義的要求，同類事物應作相同處理。可見，尋找“類似性”便是類推適用的關鍵所在。
事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進行類推適用，兩者必須在與法律評價有關重要觀點上彼此相類。也就是說，應當以法律評價的關鍵點為“比較點”，先判斷系爭案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個案件在判斷基準以外的差異程度是否影響到對其適用同等規范的妥當性。例如，臺灣地區民法典360條后段規定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標的物具有事實上不存在之優良品質致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點為“出賣人為了達其得利之目的而有意地利用買受人對買賣標的物品質的錯誤認知。”就“買賣雙方當事人之任何一方不應利用他方之錯誤或不知而有意達其得利之不當目的”的法律評價點而言，兩者應受相同評價；基于公平原則，可認定兩案具有“類似性”。兩案的不同點：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優點而達其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點在法律評價上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。
三、類推適用的分類
（一）二分說
學者們將類推適用在實務中的運作過程歸類為“個別類推”和“整體類推”。
個別類推，指就某個別法律規定進行類推適用。例如前述臺灣民法典360條后段規定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優點的情形，其屬于個別類推。
整體類推，指就多數同類法律規定進行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個別規定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規范包括整個法律體系的一般原則的框架內進行的，其基礎在于：法律沒有明確規定的案件事實，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個別規定共通的法律理由，因此，必須詳細審查，其事實上是否確實可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評價。例如，德國通說認為由德國民法典第626條、第671條第1項、第696條第2項、第723條第2項等規定中抽象出一條法律原則，即繼續性債之關系的一方當事人，得以重大事由的原因主張隨時終止該契約，而類推適用于其他法無明文規定的繼續性債之關系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關系規定基于重大事由的隨時終止權。（2）債之關系均屬繼續性債之關系。（3）繼續性債之關系乃具有較長存續期間的法律關系，在當事人間產生了特殊相互利益結合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權的立法意旨系基于繼續性債之關系的特許性質。（5）此項立法意旨不但對法律規定的債之關系，對其他法無明文規定的繼續性債之關系亦適用。（6）在“現行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時終止的一般法律原則，對其他法無明文規定的繼續性債之關系應予以總體類推。
（二）單一說
德國學者卡拉里斯認為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對將其歸類為類推適用。其認為這是由多數個別法律規定抽象歸納出一項適用于其他類似事實的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應當認為是“歸納”。另外有學者則認為這是不完全的歸納法的應用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數個別法律規定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。
（三）本文見解
從邏輯學上說，整體類推確實不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評價”。換言之，一個類推適用不僅要在形式結構上符合邏輯的要求，更應當在實質上符合“法律上的其他考量”。考慮到對每個可能案件都有必要進行實質性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應當認定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。
綜上，筆者認為由于類推適用存在內涵不同的推論類型，所以有必要區分為對“個別法律規定效果的類推”和“對于多數同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當的。
四、類推適用的優點和缺點
（一）類推適用的優點
類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭，具有開放性，有助于法制之安定發展等等。在司法實踐，其最明顯的優點是受限于時間和能力，且各方存在明顯紛爭的情況下，能夠不需借助完善的理論而達成共識。以美國憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達州圣保羅市檢察官以該少年違反了當地社會秩序維護法為由，將被告訴上法庭。依該法規定，如行為人有“在他人土地上放置任何標識行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應承擔刑事責任。”因美國歷史與社會傳統，許多反黑人團體均以焚燒十字架表達對黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規定。在本案發生前，美國最高法院曾有判例，宣告“焚燒國旗”行為應受美國憲法“表意自由”的保護。因最高法院曾認為“焚燒國旗”是一種“象征性言論”，應當受到表意自由的保護。此時法院如認定“焚燒十字架”與“焚燒國旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應為相同之處理”這個原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，而不必訴諸高深的理論。
（二）類推適用的缺點
類推適用本身欠缺科學性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據；類推適用必須以共識為依據，但是這種共識并不是妥當性的理由；類推適用并沒有提供一套發現“類似性”的標準。在司法實踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發現“類似性”的標準：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們如何認定兩者具有相同的法律評價上的關鍵之處，類推的結果如何才是妥當的。待決案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評價上的“類似性”，但是“比較點”如果選擇不好，其禍大焉。
因為“比較點”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學家仍然開發出了“擴張解釋”的方法，認為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴張解釋。并認為“擴張解釋乃系對法文直接所表示內容之認識，而類推適用系對法文間接表示內容之認識”，“擴張解釋并未超過文義的射程”。
五、結論
關鍵詞：類推適用；法律漏洞；漏洞補充
一、法律漏洞的存在
2007年4月，本案當事人陳某與羅某結婚。由于輸卵管阻塞及子宮壁過薄等身體原因，陳某始終無法受孕，為此兩人商議采取人工生殖方式產子。
除去醫療機構和代孕中介，代孕最多涉及5位當事人：求孕夫妻雙方、提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻雙方與精卵提供者可能存在互相重合的狀況：
以上為代孕的6種情形，同一橫排為相同卵子來源，同一縱列為相同來源。本文討論的私人定制案屬于第2種情形，即源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大學生），這兩者的精卵成功結合為受精卵后植入代孕者（四川某農婦）的子宮，經過十月懷胎后，該農婦于2011年成功產下一對龍鳳胎。依據此前簽訂的代孕協議，該龍鳳胎歸求孕雙方（羅某和陳某）所有。2015 年 2 月，羅某因病意外去世，原告謝某（羅某之母）夫婦與被告陳某就兩個孩子的監護權發生糾紛。
在該案中，陳某既非龍鳳胎的卵細胞母親，亦非其孕育母親，她與該雙胞胎之間沒有任何血緣關系，故而不能成為該雙胞胎生物學意義上的母親，故而不能依生物學意義上的母親身份而取得對子女的監護權。根據我國《收養法》第十五條第一款之規定：“收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。”顯然陳某與該雙胞胎之間的關系亦不符合收養法律關系的構成要件，故而兩者之間不能構成法律明確規定的擬制血親關系。根據《民法通則》第十六條第二款之規定：“祖父母可以在未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的情況下擔任監護人。”在本案中，雙胞胎的父親因病死亡，而他們的生物學意義上的母親尚存，并且沒有證據證明其沒有監護能力，故而不能直接依該法條而將祖父母確定為雙胞胎的監護人。
因此在本案的監護權糾紛中，陳某“母親”身份的無法律規定，在不能確定未成年父母死亡或無監護能力條件下祖父母監護權的取得條件亦無法律明確規定，表明該案件沒有明確可以適用的法律規則，且非立法者故意不予規定的情形，另外，親子關系和監護權的確定并非不應由法律調整的法外空間，故而成為了本案中法律漏洞之所在。
二、類推適用可否應用于彌補法律漏洞
通常情況下，法律漏洞可以定義為：針對某一立法目的所欲規定的行為，由于立法本身存在缺陷而沒有對此進行規定或雖有規定然不恰當，從而使得在對該行為進行調整時發生法律適用上的困難。由此定義可得出，法律漏洞本身是一種不圓滿性，即現行法律對于已經發生的案件欠缺相關規定或者是有規定然而無法適用；法律漏洞必須出現在現存的法秩序內，即其所要調整的法律關系不應屬于法外空間；法律漏洞的出現不是立法者故意為之，而是違反立法者意愿的。
第一，法律調控之對象是復雜多變的，因此自法律公布之日起便天然具有滯后性。法律本身不可能調整到所有的社會關系，從而規范人們所有的行為。人們關于法律的思考之歷時性變化，使得原有法律存在一種時代的不適應性。新事物的不斷產生也必然導致現存法律規定與發展了的社會現實之間存在著一定空隙和不適應性。第二，人類的理性具有局限性，立法者有限的認知能力，以及立法者在制定法律時的疏忽等原因，必然會使得利用文字所表述的法律條文本身具有一定的有限性，這就決定了法律規定自制定之日起就會有所欠缺，遺漏某些本應當規定的情形，也就是說立法者永遠不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性與抽象性，它是通過普遍性規則來調控和規范社會關系的，而實踐中的社會關系包羅萬象，正如世界上沒有兩片完全相同的葉子一樣，實際生活中的特殊情況幾乎不會存在完全一樣的可能，那么普遍性規則就可能不能與每一實際情況相適應，那么在適用法律時就會出現無法律依據可循或者在法律具體應用上的疑惑，從而導致令人不滿意的結果。第四，法律總是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定于過去，但適用于現在并預設于將來，一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認法律漏洞之必要。
法律漏洞補充的一般方法有：依習慣補充、類推適用、目的性限縮和目的性擴張、依國外法例補充、依法律原則補充、直接創設法律規則。
所謂類推適用，系指將法律明文之規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但是法律之重要特征，與該規定所明文規定者相同之案型。關于類推適用作為法律漏洞補充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并沒有明文規定，但與被法律明文規定的案型相比較后發現兩者在重要的法律特征上相同或相似，故而將法律規定之案型的法律效果轉用于未被法律規定的案型之上。
通俗來講，類推適用就是將法律沒有規定之事項，比附援引與之在法律評價上相近似的規定T加以適用，使無法律明確規定的案件t得以解決的一種法學方法，亦是法律漏洞補充的一種最重要的方法。類比推理的兩個或兩類對象須在關鍵屬性A上保持一致，與此同時又具備相類似卻不相同的其他屬性a，由此推出兩者可適用相同法律規定的結論。由類推適用的定義與設立意義可看出，尋找“類似性”是類推適用最關鍵的地方。兩事物之間不僅要有相同之處亦要有不同之處，即為相似。要進行類推適用，兩相較者必須在與法律評價有關的重要觀點上彼此相似。簡言之，在對兩者進行比較時，首先應當判斷兩案件是否為法律上相同的案型，而后對兩案件進行法律評價，以判斷兩者在法律評價上是否具有相似性，最后要分析兩者之間的差異性，考慮在適用同一法律規定時這些差異是否會影響法律適用的妥當性。
在代孕監護權糾紛案中陳某并非卵細胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律沒有明確規定陳某是否可以被認定為該對雙胞胎的母親。此為本案中的法律漏洞之所在。
1991年7月8日，最高人民法院于《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》中明確指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《中華人民共和國婚姻法》的有關規定”。值得強調的是這里的“人工授精”所指之來源，不僅包括丈夫，還包括捐贈者或者庫所提供的。換言之，通過體外受精所生子女可在法律上被認定為夫妻雙方婚生子女的情形囊括了丈夫人工授精和“第三人”供精人工授精兩種情形（表中的情形1與情形4）。這就成為了本案類推適用之法律可供比附援引之規則――T。
在利用“第三人”所供進行人工授精的情形中，丈夫與所生子女之間不存在直接的血緣關系，但最高院復函將其認定為特殊的擬制血親關系，使其具備了與自然婚生子女相同的法律地位。據此類推，在妻子不能提供卵細胞的情況下，取丈夫與第三人之卵細胞結合所生的試管嬰兒是否也應當獲得上述的法律地位呢？然而針對這一情形，法律尚無明確規定。
對于人工授精的試管嬰兒來說，妻子不能提供卵細胞而不得不取第三人之卵細胞與丈夫不能提供而不得不取第三人之是生物學意義上相類似的情況，即試管嬰兒均只與其中一方具有血緣關系而與另一方無血緣關系。然而在運用法律類推適用的方法時，則要求相比較的兩種案型要在重要的法律特征上相同或相類似。兩個案件間之間相似點與不同點的區分只是我們判斷相似性問題的事實基礎，案件間的相似點與區別點哪一個更重要則取決于我們為之設定的法律標準。在類比推理中，價值評價活動與事實分析不是截然分立，而是緊密結合在一起的。類比推理的重要屬性在于“目的歸屬與情景分類之間反復不斷的辯證關系 ”。
在法律價值評價上，婚姻關系中的男女平等原則要求父親與子女的關系和母親與子女的關系――法律評價上的相似點A處于平等地位，結合事實分析，除去應為公法所調整的代孕行為，本案中雙胞胎亦是通過人工授精的方法而生育，根據最高院的復函，當人工授精的來源于第三人時，該試管嬰兒視為該夫妻的婚生子女，即在這種情況下父親與子女為特殊的擬制血親關系，由此可推斷，當人工授精的卵細胞來源于第三人時，母親與子女之間也應成立特殊的擬制血親關系，即該試管嬰兒應該被視為夫妻雙方的婚生子女，受父母子女相互之間權利義務的約束，則陳某應當享有對雙胞胎子女的監護權。同時為保障婦女的生育權，
代孕的合法性的問題屬于公法問題，但代孕行為結束之后出現的親子關系的認定問題卻具有私法色彩，換句話說，即使代孕非法，應為公法所取締，但被取締的對象僅限于代孕的行為，而不應當及于代孕行為所產生的親子關系。
三、類推適用之“妥當性”
美國的布萊克法律大辭典中寫明：在無完全雷同的判例可循之時，兩件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面對同屬一個主題的兩個案件時，法律人必須求助于此不同、但卻同樣歸屬于一個普遍原則的各個不同小主題之案件。這就叫借助類推適用的推論方法。即在互相被比較的事物之間存在關系上的相似性。
類比是邏輯學上一種高度或然性的方法，因為它沒有辦法確定在進行類推時是否存在認識上的誤區，而由此而得出的結論是否一定為真也不可確定，只能通過之后的實踐來檢驗。法學方法論上的類比推理與之在邏輯學上的方法顯然不僅存在著聯系而且有所區別。它們的共性表現在：在規則上，法學方法論上的類推與邏輯學上的類推都要遵循相同的從特殊到特殊的規律，亦或從一般到特殊的規律。差異性則更多地與法學或法學方法論的本質特征不可分離，大陸法系與英美法系國家都將類比推理作為法官所應享有的不可或缺的一項權力。而司法權力的公共性又決定了法官不可以脫離法律的明文規定而任意出入定罪，隨意更改法律規則，因此類比推理的適用空間就必須存在限制。
類比推理于法學方法論的意義主要體現在發揮創造性的場合。其中，應該注意的是，大陸法系和英美法系存在成文法和判例法的區別。在英美法中，由于判例法作為其法律淵源，類比推理在形式上就表現為遵循先例，即先例的直接約束力，從表面上看似乎是案例到案例的類推。然而實際上判例法中所謂案例到案例的推理歸根結底還是普通法原則和規則的運用，只不過借助判例的外衣形式。
法律漏洞的存在已是不爭的事實，如何發現和補充法律的漏洞就成了法學界永恒的話題。類推適用作為最重要的彌補法律漏洞的方法之一，其在法學方法論上占據著極其重要的地位，并且在裁判案件中也起著不可忽視的作用，對案件判決結果有著非常深刻的影響。因此，類推適用必須要有可檢驗的論證步驟，要有更高層次的法學方法來指引類推適用，即必須要把握類推適用的“妥當性”要求。
法律漏洞補充的法理依據是“禁止拒絕裁判”原則，即法官受理的案件沒有可以直接適用的明確的法律規定時，其不應以法律沒有明確規定而拒絕裁判。雖然我國刑法已明確禁止適用類推，但在民事領域，涉及法律漏洞的補充時，類推適用的方法是被允許采用的。例如我國《合同法》就明確規定了類推適用。合同法第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定。”可見，類推適用這一方法在民事法律漏洞補充中的地位是非常重要的。
法律類推適用以平等原則為基礎，換言之，在適用法律類推時應遵循“相似的案件應為相似處理”這一法理要求，通過類推適用的方法，使相似的案件得到相似的處理，以期達到法律規范適用于具體案件的圓滿狀態。
類推適用的前提之一是法官的自由裁量權，這在彌補立法的宏觀層面與司法的微觀方面之間的差距具有重要的意義，當代法學家一致認為，法官的行為受法律約束，但同時他們必須有權利也有義務來解釋法律和完善法律，而自由裁量權正是解釋法律和完善法律的內在含義。自由裁量權以其行使的內容，又可分為兩類：在多種可能被合法選擇適用的法律規則中選擇其一，或者是在沒有明確規則可以供適用時詳細闡述裁決理由并創設規則，這后一種意義之自由裁量權就成為法官進行類推適用彌補法律漏洞的前提。
為了保證類比推理的可靠性，我們應該詳細考察比較項t與被比較項T之間的各種屬性、特征、關系甚至是性質等方面內容，反復權衡兩者之間的相關程度，在這樣的基礎上才得出結論的結論才具有“恰當性”。該過程可分為兩個步驟：第一步，盡量增加推理中相類比的因素，因為相同的因素愈多，推理出的屬性相同性就愈大，結論也就愈接近正確；第二，盡量提高類比屬性與推理出屬性的相關程度，兩者聯系越是緊密，結論也就越是可靠。為了保證類推適用所得結論的可靠程度，尋找類比問題之間的密切或者是“盡量多”的相似性，仍然是一個基本方法，也是得出可靠結論的前提條件。
四、結語
中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-009-02
一、概述法律方法研究進程
在21世紀前，我們就可以看到中國學術界關于“法律方法”的研究與探討，但那時的“法律方法”與當下法學界的法律方法的截然不同的，在當時主要是指“通過經濟法制對國民經濟領導機關的管理活動和經濟組織活動所進行的法律調整。” 隨著西方解釋學在我國學界的廣泛傳播，我國的法學經歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學研究的一種重要進路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構甚相契合。學者們日愈意識到，應該超越對法治價值及其必要性的呼喚，對法治的研究進入到如何操作的階段。
現代大陸法系的法律方法，已經歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學的欠缺，有學者認為我國堅持“以事實為根據，以法律為準繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。 陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學界，關于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應清醒得看待我國法律方法的研究現狀。
二、綜述法律方法基礎問題的研究
（一）法律方法的定義
在定義上，各學者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護法治的立場上，根據法律分析事實、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關的方法、技術似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發現，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應用，而其他的立法、執法程序中最多就是一句話列舉帶過 ，為了解決這一不對稱的現象，學者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態是司法過程中常用的方法”。當然也有學者采取另一種方法對其范圍進行縮小，如嚴存生認為狹義的法律方法僅指司法方法 。如果能了解法教義學的影響及“在西方法學史上，這個用語相沿成習，有著特定的內涵和所指，即被作為法官裁判的一個專門研究領域。”
（二）法律方法與法學方法的關系
由于法學方法是法律方法之前的一個稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學科意識的增強，對于兩者的區分就成了繞不過的話題。對此，當下學界主要有兩種不同的觀點，孫笑俠教授認為法學研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認為兩者是相對獨立的，其意義明了的將前者描述為“根據法律的思考”，而后者是“關于法律的思考”。
筆者認為法學方法大體上就等同于法理學教材導言部分講述的“法學研究方法”，是關于法學這一學科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎問題的方法，從而是偏理論，具有相當哲學意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎上，對于法律適用時所具體應用到的方法，它源于實踐的需要，有極強的服務司法實務的特點，具有比較強的可操作性。兩者有著極大地區別，在可以確定某一方法的研究對象時，則更能清晰地辨明。
（三）法律方法與法治的關系
法治的重要體現就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對稱，呈現出不確定性，而法官對法律方法的應用就是對這一不對稱或不確定的一種理性回應，這可理解為法律方法對法治的積極作用。另一方面，有學者也發現法律方法異化可能對法治建設存在一定的危害，這主要是指當法律方法作為工具被不恰當運用于規避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用而改變或消減司法實踐活動的程序公正或結果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的。可見法律方法與法治間的關系并非單方面的影響，只要法律方法應用得當，兩者是相互為佐，相互促進的。
（四）法律方法與法律思維的關系
所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習慣和思維能力。 葛洪義認為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個方面的內容：一是法律思維方式……” ，但鄭永流在《法律方法階梯》 一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。
筆者認為，法律思維與法律方法的關系如“知”、“行”間的關系，前者為后者提供思想基礎、指導，后者則是前者的具體應用與體現，同時可對前者中的不足之處進行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業訓練的法律意識只能偶爾發現有關法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發揮著在作出判斷過程中系統引導的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區分開來，但至少無包含關系。
三、綜述法律方法內容的研究
（一）法律發現
法律發現是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內探尋針對個案的法律，因此，與法官造法及對法律的自由發現相對。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業訓練的結果。由于我國是成文法國家，所以判例、習慣及法理就并不能成為法律發現的對象，但制定法中的法律規則及法律原則等能否成為法源則有爭議。法律發現后，針對具體案件可能會出現三種情況：面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉換；對模糊不清的法律則需要進行法律解釋；對存在空缺結構的法律則進行漏洞補充。
（二）法律解釋
法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現了各個部門法爭相研究的局面。也是法律方 法研究發展的一大趨勢。它除了應遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學》一書中有詳細的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅持罪刑法定而嚴禁類推解釋。
（三）漏洞補充
國內學者對于漏洞補充的研究相對法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點或是觀點淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》或拉倫茨的《法學方法論》中，本文就將學界的主流聲音置于此，個別有創造性的觀點也予以摘抄。漏洞補充是法官法律續造的主要形式。法律漏洞是“指關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。”故立法政策上故意不予規范的情形不應視為漏洞而補充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關于某項規定，應例外規定但卻沒有限制的。鄭永流教授認為填補法律漏洞的方式有三種“有類似的規范參照——類比”、“無類似的規范參照——法律補充”、“事項列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補充在一定程度上可能會影響法制的穩定性，但卻是促進法制進步發展不可少的推動劑。
（四）法律推理
法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學者認為法律方法其實就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結構似乎也體現了以上觀點。但隨著對國外觀點的引進以及對三段論自身不足的反思，“目光在事實與規范之間的來回穿梭”這種觀點越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對法律推理的觀念有所突破，它可以彌補法律推理傳統的邏輯推理的缺陷與不足。
（五）法律論證
法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進后就大受學者們的關注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當化、合理化，論證法官為當事人建構應得可能生活的法律依據、事實依據、邏輯依據和制度保障。它是非形式邏輯，關注思維的實質內容。在法律論證領域新興的主要有融貫論 及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對話或商談為法律行為提供合法性、正當性理由的證明活動也得到較多的研究，主要是圍繞其對個案公正的促進及對話本身的局限這兩方面展開。
四、小結
對比法理學者研究法律方法的專著及部門法學者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當將其應用于司法實踐時則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》，言之有物。當然這并不意味著法理學者有先天不足，筆者認為法理學者應當放低姿態，積極與部門法靠攏，盡量揚長避短，讓法律方法這一實踐性的概念能真正服務于實踐，為實踐者所了解、接受并運用。
注釋：
徐廣林．法律方法概念之我見．江西社會科學．1986．5．
胡橋．現代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后．政治與法律．2008．11.
張文顯．法理學．法律出版社．2007．247．
嚴存生．作為技術的法律方法．法學論壇．2003．1．
仁．法律人的思維方式．懷化學院學報．2007．3．
陳金釗．法治與法律方法．山東人民出版社．2003．198．
德國學者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構成要件得分封閉的構成要件與開放的 構成要件。封閉性構成要件是指刑法條文規定了犯罪行為的一切特征，在認定這種犯罪 時，只需根據刑法條文的規定即可，而不需要另外加以補充的構成要件。開放性構成要 件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構成要素，行為具備了構成要件該當性 但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判斷補充的構成要件。(注：LBS. 47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale，1970，s. 1-3f.對于開放的構成要件的理解及其合理性問題，可參見劉艷紅：《論大陸法系違法 性判斷理論的缺陷及彌補》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開放的構成要件 概念的提出當然是以大陸法系刑法為理論背景提出來的。我國的犯罪論體系與大陸法系 雖有不同，但是，根據我國的犯罪構成理論，同樣存在著在因構成要件的規定不完整而 導致的違法性判斷上的不足，因此同樣存在著開放的構成要件。一些犯罪根據刑罰規范 對構成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國犯罪論體系而言也就是指是 否犯罪，還需要法官根據犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補充的構 成要件，就是開放的構成要件。(注：參見劉艷紅：《開放的構成要件理論研究》，北 京大學博士論文2001年，第28-35頁。)過失犯就是開放性構成要件中的較為典型的犯罪 形態。注意義務是過失犯的核心。目前我國刑法上對過失犯注意義務如何補充的問題僅 僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構成要件的角度進行思考。為了推 動對開放性構成要件這一新型的構成要件構造形態的研究，也為了加強刑法理論與實務 界對過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過失犯的注意義務入手，探討過失犯作為開放 性構成要件構造形態及其適用方法。
一、過失犯的注意義務
如果說從犯罪行為研究應受處罰的前提條件，作為犯是作為應受處罰行為的基本形態 來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應受處罰的前提條件，犯罪 的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外。“和過失理論相比，故意理論是相對容易 的。”(Binding)因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是 在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進到可罰(Binding)。至今，處罰過 失犯雖已成為各國刑法的共同實踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點，如何適用 刑法對過失犯予以處罰仍是需要進一步明確的問題，其中，主要是對過失犯注意義務的 補充適用問題。
過失犯是指違反注意義務，即違反考慮避免犯罪事實發生的注意義務而導致構成要件 結果發生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務但沒有認識到會發生構成要件結果 ，或者雖意識到會發生構成要件結果，但違反義務地相信，此等結果將不會發生。因此 ，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認識發生 侵害法益結果的可能性，具備基于該認識而客觀要求的注意行為，以及因為違反注意義 務發生了侵害法益的結果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構成要件定型化之結果 的行為，而在于其行為違反了注意義務，在與結果的發生之間，具有因果的關系。所以 過失犯的違法性的根據在于違反注意義務及發生構成要件所規定的結果這兩個要素。由 于結果的有效性是以注意義務的存在為前提的，所以注意義務是過失犯的核心。因此， “近代刑法學上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務，并以注意義務之概念， 為過失犯之中心要素。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版， 第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務 。(注：許玉秀：《探索過失犯的構造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41 卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務就顯得極為重要。
一般認為，所謂違反注意義務，是指如果行為人集中意識，就能預見并據此可以回避 結果的發生，但由于行為人沒有集中意識，沒有履行結果預見義務，因而沒有避免結果 的發生。它有兩層含義：
其一，注意義務的內容是結果預見義務與結果避免義務的統一。注意義務一方面屬于 認識構成要件結果發生的義務。這種預見與單純集中注意力的心理事實有區別。如果行 為人雖然集中了注意力，但沒有盡到其預見義務的，仍然屬于違反了過失犯中的注意義 務，這樣的過失行為即屬違法。所以，注意義務是預見義務。同時注意義務又是結果回 避義務。如果沒有預見，就沒有避免結果發生的義務；雖然有預見，但沒有避免不可能 避免的結果發生之可能的，也不是過失犯的注意義務。至于究竟結果預見義務還是結果 回避義務是過失犯的本質，舊過失論認為結果預見義務是過失犯的本質，新過失論則認 為結果避免義務是過失犯的本質。不過，認為預見義務是過失犯的本質的舊過失論，仍 然是當今有力的學說。因為，縱使行為人有義務采取防止結果發生的行動，但如果其沒 有預見結果發生的義務，則不具備防止結果發生的避免義務，縱然結果發生，行為也不 是過失犯罪。
其二，注意義務的標準是客觀的注意義務與主觀的注意義務的統一。一般而言，過失 犯中的注意義務，是指在社會生活上所要求的平均人的客觀注意義務及具體的行為人以 其能力為標準所要求的主觀的注意義務。客觀的注意義務，是指以抽象的一般人的注意 能力為標準，一般人不能注意的，不是注意義務的內容；主觀的注意義務主張以具體的 行為人的注意能力為標準，行為人不盡自己的注意力于其力所能及的范圍而注意的，即 為法律上的不注意。本來，關于過失犯中行為人的注意義務是存在爭議的，即存在著客 觀的注意義務與主觀的注意義務之對立，也就是客觀說與主觀說之對立。主觀說立足于 個人權利保護，而從各個人的注意能力中尋找注意的標準，認為主觀惡性是過失犯刑事 責任的特征。行為人對其能夠認識到的危險性事實，應該盡力履行注意的義務，如果違 反這一義務，就應負擔刑事責任。問題在于，這樣的注意義務是以行為人的注意力為限 度衡量，如果屬于行為人的注意能力所不能達到的范圍，而仍然要求行為人注意，就屬 于強人所難。此時的注意標準，只能根據行為人的主觀注意能力之高低來定奪，這與故 意犯罪以行為人的主觀認識為標準是同樣的道理。客觀說立足于社會防衛立場，從社會 上一般的、普通人的注意能力中尋找注意的標準。它認為，社會上的每個人都有維護良 好社會秩序的義務，因此，注意義務應該以社會上普通人的注意能力為標準，并且力求 能使社會上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設定。所以，不注意的責任基 礎不在于注意力的高低，而在于應盡而不盡社會所通常要求的注意義務；即使注意能力 稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意義務，為了維護整個社會秩序，也不能免除其 刑事責任。主觀說與客觀說“各執一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責任之本 旨，并不欲注意能力較低之人，負擔其注意力所不及之注意義務，亦不欲注意能力較高 之人，負擔過分之注意義務，是以注意之程度，固不可無一定之客觀標準，以促一般人 之注意，但在客觀標準范圍內，又不得不顧及個人之注意能力。主觀說使注意能力人負 擔過分之注意義務，甚欠公允，而客觀說對注意能力較遜之人，課以力所不及之注意義 務，往往智力較低者，雖以盡其所能之注意，猶不免于刑責，亦有未當，故于此二說殊 有這種調和之必要”，因此，現今一般認為，根據客觀說“以一般人之最高注意限度， 而于此限度內，尚顧及行為人之注意能力，以主觀標準為注意之最低限度舍長取短，兼 備主觀說與客觀說之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺灣雨利 美印刷有限公司1981年版，第213頁。)
二、注意義務與過失犯作為開放的構成要件之情形
由于注意義務是確定過失犯能否成立的核心，又因為注意義務本身理論的復雜，因此 實踐中如何判斷行為人是否有注意義務有一定難度。這種難度體現在根據何種標準判斷 行為人是否有注意義務。這便產生了過失犯為何屬于開放的構成要件的問題。
舊過失論認為，違法是客觀的，有責是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責任條件 或責任形式。過失的核心是不注意，如果這種不注意與結果之間具有因果關系，就肯定 過失犯的構成要件符合性；如果否認，就阻卻責任。但是，隨著現代科學技術高速度發 展，許多包含重大法益侵害危險的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等 醫療行為不斷增加，這些行為對社會具有有用性與必要性，故不能認為所有的危險行為 都是違法的；如果不聯系行為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區 分過失與意外事件。而且，如果只在責任中討論過失，就有陷入結果責任之虞。因此， 將過失從責任要素而轉移到作為違法要素來把握，成為二戰后有力的學說。這種觀點進 一步發展為，過失也是構成要件要素。“因為構成要件是違法類型，作為違法類型要素 的過失，首先應當是作為構成要件要素的過失。這樣，過失在構成要件、違法性、責任 三個階段都成為問題。在構成要件與違法性階段，過失所違反的注意義務，是以一般人 為基準的客觀的注意義務；在責任階段，注意義務則是以行為人為基準的主觀的注意義 務。”(注：參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第231-232頁 。德國學者耶塞克和魏根特認為，將客觀注意義務與主觀注意義務分別為構成要件與違 法要素和責任要素來考察具有很多的優點，一是有利于形成對“在實踐中常常被過分強調的結果責任的抗衡。第二，即使行為人沒有責任，同樣可將過失行為與保安處分聯系在一起。第三，如果在醉酒狀態下實施的是過失行為，那么，(德國刑法)第323條規定的處罰的前提條件，是根據過失犯的客觀標準來決定的，即使行為人因為醉酒沒有能履行其注意義務。第四，如果判例從過失犯的客觀方面出發，則會根據一般規則對特定情況下的注意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標準包含了承認較高的責任界限，它防止向具體的個人提出過分的要求，因此，有助于實現公平原則。”[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第678頁。)
這樣，有無破壞客觀的、必要的注意義務，是不法的構成要件所要判斷的；行為人依 其個人能力，是否有能力履行客觀的注意義務，則是責任的問題。(注：Wessels，StrafrechtAT，22Aufl.，1992，S.206)
然而，不法構成要件所要判斷的客觀注意義務有相當難度。“客觀的注意義務，原系 一般、客觀的法律上的義務。雖以其現實行為為對象，仍有相當程度之細別，即帶有相 當具體性。故注意義務，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個人，并應具有如平均人 處于行為人之立場，亦得要求其為同樣注意之一般性、客觀性。換言之，注意義務，必 于具體的行為人前，應要求其先存在平均人為對象者。論者因有注意義務，應置之于違 法性之領域者，學說上乃有以‘外部的注意’、‘客觀的注意’、‘一般的客觀的注意 ’等用語表現之，均系著眼于注意義務之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結果 犯而設，在形式上專以人之死亡或傷害之結果為其構成要件之要素，并未就其引起結果 之行動加以規定，但仍系基于過失之行動，非以行動與結果之關系為單純之因果過程， 系綜合行動與結果，因其不注意而引起結果之行動的法的意味。此類注意義務，因其具 有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構成要件要素。”(注：陳樸生：《 刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)因此，要根 據客觀注意義務確定行為人是否注意，就要斟酌在特定的危險狀態下行為人并不打算有 意去造成的法益侵害在客觀上要求什么樣的行為。因此，構成要件該當的過失行為的不 法，不能僅因造成結果而最終決定。“如果結果是基于違反法秩序向行為人的交往領域 里認真的和有理智的成員在行為狀態下提出的注意要求，如果結果的發生能被此等普通 人預見的，才存在過失行為。因此，在此意義上，過失犯的構成要件應當通過法官的評 價予以補充。”(注：轉引自[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國 刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第677頁；第677頁。)故 注意義務之內容，仍應由法官就各個情形加以補充，“乃學者間有認過失犯之構成要件 ，為開放構成要件，或以補充為必要之構成要件。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》 ，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)只有在經過法官的補充判斷 適用后，才能再根據行為人的人格以及能力來考慮能否要求行為人對此等行為承擔刑事 責任。顯然，在不同的過失犯中，注意義務存在與否，只能由法官根據各個案件事實進 行個別性的判斷；注意義務，或者更具體地說，是客觀注意義務，屬于需要補充的部分 。
而且，這種補充“不存在違反確定性原則的情況，因為，將不斷發展的注意義務通過 審判實務以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內容相比，市民通 過自身體驗往往更容易理解應盡的注意義務。”(注：轉引自[德]漢斯·海因里希·耶 塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001 年版，第677頁；第677頁。)例如，我國刑法第233條規定的過失致死罪，何種情況下行 為人才具有防止他人死亡的義務，以及行為人是否具有此等義務，這都不是在該條文中 已經直接規定的問題，而是由法官基于司法實踐的需要而逐漸明朗化的問題。再如刑法 對交通肇事罪的規定，交通工具的駕駛人員的注意義務，則是由法官根據有關道路交通 管理法規的規定作出補充判斷的。本來，注意義務作為過失犯的核心，對于過失犯成立 的判斷至關重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規定。過失犯注 意義務在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構成要件——需要法官在適用時對這 一欠缺的部分作出補充判斷。一般來說，法官補充的過失犯的注意“必須是經過法律證 明的一項法律義務。僅是習慣或道德要求一行為的，不構成此等法律義務。至于防止結 果產生的法律義務可以任何法律規范為基礎。該法律規范處于成文法或習慣法，具有公 法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構成具體的法律義務，還是間接地以契約 構成有法律效力的行為義務，均無關緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑 法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁。)不過，當根據習慣法來確定 行為人防止特定損害結果產生的法律義務問題時，究竟在多大的程度上能夠證明則是非 常困難的。對此，德國學者麥茲格指出，“具體的義務內容只能是在最仔細地考慮案件 當時的特殊情況后才能確定。”(注：林東茂：《從客觀歸責理論判斷交通事故的刑法 責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)
總之，“過失犯的構成要件以及不真正不作為犯的構成要件，是有代表性的以補充為 必要的構成要件。為了把作為行為者人格之發現的行為納入構成要件的類型之中，即使 對于過失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對于超出立 法技術限度的那一部分，就只能在一定的范圍內用解釋論來補充法定構成要件。”(注 ：[日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法學の構想》，《法學教室》1990年第2期。) 而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構成要件的意義。它表明 過失犯在構成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過失犯在本質上，都是價 值判斷的結果，所以，“關于過失的判斷，極需要做價值上的補充，這是刑法學解釋(D ogmatik)很困難的問題之一。”(注：林東茂：《從客觀歸責理論判斷交通事故的刑法 責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據什么標準以及最為妥切 地對過失犯的客觀注意義務作出恰當的判斷，需要站在開放的構成要件的角度進一步展 開。
三、過失犯作為開放的構成要件之補充適用方法
由法官補充適用作為開放的構成要件的過失犯罪，這除了是一個刑法理念和體制層面 的問題，更是一個實踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用過失犯?
法官對開放性構成要件的補充適用，對個案自由裁量權的行使，是通過對刑法規定的 構成要件進行解釋而實現的。因此，探討法官如何適用作為開放性構成要件的過失犯問 題，就是探討法官如何運用法律解釋學原理適用刑法中過失犯的構成要件的問題。為此 ，筆者擬從對法律解釋類別的鑒定著手，根據開放性構成要件的“開放”情形之不同， 確定與過失犯的開放形態之相適應的解釋方法。
1.過失犯的適用方法
為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提。規范地獲得 處理一個具體案件的裁判大前提的過程，就是法學方法論上所說找法活動，也就是通常 所說的廣義的法律解釋。關于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學 上有不同見解，主要區分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學者楊仁壽先生為代表， 并在祖國大陸得到民法學教授梁彗星先生的繼承以及民法解釋學上的運用；后者以德國 法律詮釋學大師、價值法學的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣地區得到著名民 法學者黃茂榮先生的發揚以及于民法解釋學上的運用。
三分說。(注：楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第98頁，第 139頁。)認為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補充以及法律漏洞補充三種 方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規范，以文義、體系、法意、目的或合憲等 方法確定規范意義的內容。價值補充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法 。漏洞補充是指法律對于應規定未規定之事項，由于立法者之疏忽，未預見或情況變更 ，致就某一法律事實未設規定，造成“法律漏洞”，應由司法者予以補充而言。其中， 法律規定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規定，則系補充問題。以上三種解 釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學”一書中被體現并運用。
二分說。認為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補充兩種方法或兩個階段。 狹義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實。解釋的方法有文義、歷史 、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補充情況，則情況復雜，不一 而足。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司19 96年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)法律 補充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學方法與現代 民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁 。)
三分說和二分說都承認狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見解大致相同 。它們的區別在于，是否單獨承認針對不確定法律概念和概括條款的價值補充方法。
筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學者關于法律漏洞的看法上存在著分歧。 有認為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認為不屬于者。如果屬于法律漏 洞，自不待言，按照漏洞補充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對它們的操作 適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社200 1年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)這樣一種理論較之三分法單獨 將不確定功能與一般條款的適用獨立為價值補充的做法而言，更為合理。三分法雖然將 不確定概念與一般條款的補充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此 其一。其二，透視所謂的針對不確定功能與一般條款的“價值補充”法，其內涵極不明 確，且與狹義的法律解釋和漏洞補充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非 不含價值補充的因素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都 具有價值補充的成分。再者，價值補充方法因其抽象性而并無自身的適用規則，其最終 結局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學者也指出， 價值補充與狹義的法律解釋方法關系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學方法論》， 中國政法大學出版社1999年版，第98頁，第139頁。)而所謂“自屬非淺”實際上就是對 法律解釋方法的運用。既如此，將價值補充單列為一種獨立的法律解釋方法就失去了其 獨立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單 獨作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價值補充單列為一種法律解 釋方法的做法。
對以上法律解釋學的觀點闡釋意義在于確定開放性構成要件究竟屬于何種需要解釋的 情況，進一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點，這意味著對開放的構成要件要么使用確定規范意旨的法律解釋方法，要么適用補充法律漏洞的漏洞補充 方法。那么，在開放性構成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問 題的關鍵了。因為明確了這一問題，相應的解釋方法就是相對容易的事情。
筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對它們應以狹義的法律解釋方法適用之。
法律是否有漏洞?這曾是一個在法學史上被爭論過的問題。概念法學、純粹法學者否認 有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體系。自 由法學、利益法學及現實主義法學者等從“活法”論出發，認為成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，現實生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它們有待于以科學的方法探求之。本世紀以來則一般均承認有法律漏洞之存在，“歐陸 法系不論，即如美國亦均承認法律漏洞之存在，并進而肯定司法造法的功能。”(注：J .Stone，op.cit.，pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例與學說公認 之事實。
過失犯為何不屬于法律漏洞?這須結合法律解釋學上法律漏洞的相關理論分析。按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對其規整范圍內的特定案件類型缺乏適當的 規則，或者立法者有意保持沉默，對應該規定的規則不予規定，或者依規則的意義及目 的，其不宜適用于某具體案例，而導致的計劃上的不圓滿性。(注：[德]KarlLarenz： 《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁 ，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)
理解法律漏洞有幾個要點，一是法律漏洞并非法律規定上的空白。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未為任何規定”，毋寧是欠缺特定——依法律規定計劃或其規整脈絡 ，得以期待——的規則。基于這一點常被誤認，因此Larenz指出，“此點如何強調均不 為過。”(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司 1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)二 是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者 疏忽或未預見或者情況變更，導致法律就其規整范圍內的事實缺乏適當規則時，才屬于 違反計劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意 的沉默，不具備“違反計劃性”，(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯 ，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第28 2頁，第279頁以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調整范圍之內的問 題上，法律的規定不完全時，才屬于違反了計劃性。而法律調整范圍之外的諸問題，系 立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂 榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302 頁，第330頁，第294頁。)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點，又稱不完全性，是指 法律規定有欠缺或不完全的場合，應承認法律有不完全性。依此見解，以法律規定的可 能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應屬于漏洞補充。換言之，法律規定的可能 語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮： 《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁， 第330頁，第294頁。)Burckhardt認為，假使不加入法律欠缺的規定，法律規范根本無 法適用時，此時才構成法律漏洞。Larenz認為，這屬于規范本身的不圓滿性，可稱之為 規范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公 司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)
過失犯乍看起來似乎是法律漏洞，因為它們也屬于法律設定了的規整規范，但是對于 根據規整的意義或脈絡欠缺某特定的規則——義務的規定；而且這種義務還需要法官的 補充。但是，不真正不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計劃性和不完全性。立 法者的疏忽或未預見或情況變更導致的立法者無意的沉默，即無意的對某項特定規則未 規定才能談得上違反計劃性。因此過失犯對特定義務的未規定均沒有違反計劃性，也不 具備不完全性。
過失犯的注意義務是其成立要件。刑法中已經規定了過失犯的種類有疏忽大意的過失 和過于自信的過失兩種，前者是應該預見而疏忽大意沒有預見以至發生損害結果的情況 ，后者是已經預見而輕信能夠避免，以至結果發生的情況。那么，當我們分析分則中的 具體過失犯罪時，無庸質疑，每一個過失犯都應該具備注意義務，換言之，僅僅根據條 文對過失犯的主觀過失的規定，就已經明確其要具備注意義務，只不過在是否具備注意 義務的問題上還需要進一步的解釋確定，而這種確定因其大前提——應具備注意義務— —已經明確，所以，在此前提之下，對是否具備注意義務以及何種注意義務，則當然屬 于在“過失”的文義之內的解釋了，換言之，對注意義務的確定沒有超出法條的可能文 義。因此，過失犯不具備不圓滿性。而立法者對于過失義務的未規定，顯然也不屬于疏 忽或未預見或情更，因為立法者已經在總則中設立了一個概括性總覽性的關于過失 義務的規定。
退一步，也許筆者以上的分析未必合理，但是，如果我們進一步分析法律漏洞的有關 理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設不真正不作為犯與過失犯屬 于法律漏洞并根據法律漏洞的補充方法分析之。法律漏洞的補充方法有類推適用，即對 于法無明文規定之事項，比附援引與之類似的規定適用之；目的性限縮，即根據法律規 定的立法意旨，將法律規定之文義范圍予以限縮；目的性擴張，即對于超過法律規定之 文義的范圍將規范擴張適用于該文義原不包括的類型；有法官造法，即就現存實在法毫 無依據之類型，法官創造其規范依據以適用之。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論 》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁， 第282頁，第282頁，第279頁以下。)雖然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過失犯 的適用方法，而這兩種犯罪類型的適用方法在實踐中已操作良久，但是，此處我們不妨 將長期以來對這兩種犯罪類型的適用做法視而不見，假設它們是于我們全新的犯罪形態 ，然后我們再試著用以上四種方法適用之。先看類推適用，它不同于類推解釋，它不是 在可能文義的范圍內闡釋法律，是一種援引其他類似規定適用于具體案件的做法，那么 ，對于某一過失犯中注意義務的確定顯不屬此列。因為過失犯注意義務的確定所以成為 問題，就在于法律上未有規定，因此，不存在有此過失犯可援引其他過失犯注意義務規 定的問題。目的性限縮與目的性擴張也無法適用，對于一個沒有規定注意義務的過失犯 來說，對注意義務的確定就是對“過失”含義的確定，是對不明確法律規范的明確，這 里不存在限制，也不存在擴張，只有對是與不是的確認，即是否注意義務?至于法官或 司法造法，顯然離題更遠。確定過失犯的注意義務，是就刑法中已然存在的實在法類型 沒有明確的部分內容進行確定，而與根據法理念或慣例造法無絲毫瓜葛。縱或我們不明 了不真正不作為犯或過失犯的適用方法，但是，僅根據這兩種犯罪的法理分析，我們也 可以斷定，所有漏洞補充的方法于過失犯均不適用，而且毫無可能。這意味著，過失犯 必定是通過其他方法來適用的，而無論其他方法為何，總之不是漏洞補充中的任何一種 方法，因此，我們可以逆推，過失犯不屬于法律漏洞。
綜上所述，過失犯不屬于法律漏洞。根據筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏 洞，那么，對它的適用方法當然就是狹義的法律解釋了。
然而狹義的法律解釋的方法多達十多種，包括，文義解釋、法意解釋、擴張解釋、限 縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會學解釋等。具體應該以其中 的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學上是一個未有斷論的問題。筆者以為，法官在解 釋法條以適用于個案時，可能并不是有意識的適用哪一種解釋方法的過程，而毋寧是根 據各個法條的特性及案件的特點，下意識地運用不同的解釋方法解釋的結果。當我們一 涉及到實際的法條和案件時，這種解釋就會變得很明晰。所以，狹義的法律解釋雖然方 法繁多且解釋學上的理論爭論也很復雜，但真正適用起來并不可怕。
2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操作分析
交通肇事罪是一種過失犯罪。該罪過失的確定不存在問題。因為《道路交通事故處理 辦法》第2條規定，本辦法所稱道路交通事故(以下簡稱交通事故)，是指車輛駕駛人員 、行人、乘車人以及其他在道路上進行與交通有關活動的人員，因違反《中華人民共和 國道路交通管理條例》和其他道路交通管理法規、規章的行為(以下簡稱違章行為)，過 失造成人身傷亡或者財產損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質要嚴 重的交通肇事罪，它在主觀上當然是作為一般行政違法行為過失心態的延續。
對于過失犯而言，于法官需要補充的部分主要是在疏忽大意的過失情況下。因為在過 于自信的過失犯中，行為人已經預見，只不過因為輕信自己有能力能夠避免，而又未能 避免以致發生了嚴重的危害社會的后果。此時，不存在行為人有無預見義務的問題，而 且，客觀危害后果的發生也是現實的，因此，過于自信的過失犯違法性問題容易解決。 而在疏忽大意的過失中，雖然同樣發生了嚴重的危害社會的后果，但是，后果的發生究 竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應該預見自己的行為有可能發生危害社會的 結果，而因為疏忽大意沒有預見而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如 何確定在疏忽大意的過失情況下行為人是否具有預見義務?對此，我們不妨以一個案例 為演示。
如被告人某甲于某日駕駛車輛往市區運送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車 本應向右行駛。但是由于甲連日開車，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤 ，不慎將路邊的兩個行人當場撞死。
案情顯示，本案中某甲并沒有預見到自己駕車經過三岔路口時會撞死人，換言之，不 是過于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構成了交通肇事罪。那么，我們是如 何確定他具有應該預見的義務?而不是意外事件?
這就要根據疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的前提條件就是能夠預見，有預見的 能力。對預見能力要從主客觀方面的基礎事實綜合加以判斷，即根據行為人的認識水平 與行為本身的危險程度和客觀情況綜合來看，行為人可以預見。預見的內容，必須是法 定的危害后果。就本案來說，某甲作為司機，其職業要求他在駕車行駛的過程中必須遵 守交通法規，注意路人與行人及公私財產的安全。駕駛職業本身就要求司機必須遵守一 些規定，比如不能酒后開車，不能疲勞開車等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲勞 的情況下，還駕車上路。因此，他首先有預見的義務。而從案發的實際情況來看，某甲 的認識水平表明，他對于車在行駛過程中遇岔路時，應該打方向盤而拐彎，是不難預見 的。這可以說是司機駕車的一項基本常識。用這一注意義務要求他，并沒有脫離他作為 司機所具有的最基本知識。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟，如果他稍稍將精力集 中一些，打起精神，完全可以預見得到，在三岔路口不打方向盤時會發生什么后果。至 于本案發生的后果，也正是作為司機所應該預見的后果，換言之，它們是法定后果。我 們要求某甲預見的也正是這一后果。死亡兩人的后果發生不是因為某甲不能預見或無法 預見，因此，本案不是意外事件，某甲具有應該預見的義務，他的行為構成交通肇事罪 。
在確立交通肇事罪中疏忽大意的預見義務時，顯然我們首先運用了文義的解釋方法。 因為既然是過失，就必然要根據過失犯罪的意義來確定。如果根據過失犯關于過于自信 和疏忽大意的分類，并結合案情將前者排除以后，剩下的就是根據總則關于疏忽大意的 過失犯罪的規定來分析，行為人是否有預見的義務。這一過程，實際上就是對一個具體 案件中什么是疏忽大意作了解釋，只不過，在交通肇事罪本身條文中沒有直接規定疏忽 大意的過失的定義罷了，但這種沒有規定，前已述，只是立法技術上的處理，并不表明 這一規定與交通肇事等過失犯罪無關。實際上，它們是屬于交通肇事罪的構成要件的。 而在文義解釋的過程中，通過對意外事件的排除，實際上就運用了論理解釋法中的反對 解釋方法。因此，就本案而言，通過文義解釋和論理解釋，我們得出了最后的結論。
字庫未存字注釋：
關鍵詞：計算機網絡；漏洞；防范措施
1 計算機網絡安全的簡要分析
計算機網絡安全從概念上定義為對電腦中的各部分組成的數據進行防護，防止因為不經意的和有意圖的目的使計算機數據受到嚴重的損壞或者泄露，才可以保證計算機能夠正常的進行程序的運行或者網絡運行的連貫[1]。計算機網絡安全從定義上來解釋就是保證計算機網絡的數據安全。但是從另一方面上來看，計算機網絡設計方面非常廣泛，包括數據的私密性、不可缺失性、實用性、連貫性與控制范圍等等。
1.1 計算機安全的漏洞
計算機網絡漏洞指的是計算機在保證私密性、不可缺失性、實用性、量慣性以及控制范圍的部分上對一些對象產生了威脅。其一，計算機全部數據內容和計算機網絡技術存在的技術漏洞導致了計算機網絡系統的不可靠性。其二，因為計算機網絡數據的可分享性與散播速度范圍廣泛，使得計算機在編譯、導出、散播以及運行的同時也極其容易使數據信息外漏、盜取、肆意修改、頂替、毀壞和病毒感染。其三，在科技技術飛速發展的背景下，進行計算機網絡攻擊的難度越來越小，同時造成的損壞程度也越來越大，攻擊方式多種多樣，使計算機安全系統反應緩慢，在短時間內破壞程度迅速增加，無用數據的遺留問題、惡意攻擊病毒等均讓計算機網絡處于一個高危的環境中[2]。多種多樣的破壞手段在網絡服務與電子設備上的應用更是比例更大。
現在計算機網絡技術安全的漏洞主要體現在四個方面：數據的保存不當、程序運行錯誤、數據整體性的毀壞與數據的不合理應用。
數據的保存不當指的是數據在有意識或者無意識的情況下泄露到某個未經允許就進行使用數據的渠道，此種方式的漏洞的主要來源在于一些盜取或者數據的非法預測的手段[3]。運行程序錯誤指的是數據和其他信息的正常運行再到惡意的攔截。導致這種惡意攔截的原因有跟多，例如入侵病毒對計算機系統的持續性破壞，利用程序漏洞進行不被允許的、幾乎沒有辦法運行的訪問所導致的數據存儲異常的情況，進行不必要的軟件運行導致系統進程卡頓或者死機，進而致使正常的計算機用戶也會在使用過程中遇到程序無法運行的狀況。程序運行錯誤持續性出現的另一種原因可能是計算機系統在運行過程得數據上遭到破壞。因為這用計算機網絡攻擊的發源地無法進行確認，所以幾乎無法找出攻擊的來源。數據整體性的毀壞指的是對技術及信息的運行手段進行非法的盜取，對信息進行刪減、整改、添加過著替代等手段使計算機系統適合入侵的設計；肆意插入和整改信息通過影響對象的正常運行，導致計算機系統內遭到嚴重的破壞并且極有可能無法進行恢復。數據的不合理應用指的是一些數據信息再被竊取后發送的其他合法的終端中運行[4]。例如攻擊計算機系統的人在入侵移動服務的根據點后發出一些違法的內容等。當然計算機網絡漏洞的形式也包括頂替、病毒攻擊、數據篡改、非法的盜用信息、程序運行異常、數據信息泄露等主要漏洞。
1.2 威脅網絡安全的因素
自然環境、偶然事件；技術人員的破壞；非主觀上的破壞例如操作不規范，防范意識較弱等等；人為破壞：因為高水平技術的網絡攻擊人的攻擊，例如強行登入、對計算機病毒的融合、強行介入等；數據泄露（所有部分的數據泄露）；數據的遺失；信息的販賣，例如數據信息的盜竊等；數據流戰爭；計算機協議中的漏洞等。計算機網絡漏洞分為兩種，第一種是嵌入式漏洞，例如頂替、支路偏離、專利性的攻擊；第二種是帶入漏洞，包括木馬病毒與熊貓病毒等。
2 網絡安全措施
計算機系統安全保證面臨多種顧忌，是目前非常棘手的問題。對于一個整套的計算機網絡保護系統來說，最基礎的安全保障有三種。第一種是相關的法律規定、運行準則和合法授權的背景。第二種是安全手段，例如身份驗證、殺毒軟件、預防病毒的軟件等等。第三種是合理的管理規，例如技術與法律規范。重要的法律規范包括具有及時進行安全問題應對的措施，及時對已存在的安全保證系統進行漏洞的查找與修改，用來降低系統被攻擊的可能性。以上三種安全保障手段是一個計算機系統必不可少的部分[5]。
2.1 完善計算機立法
在目前的有關計算機網絡技術安全方面，我國已經下發了相應的有關法律和規定。不過當前的攻擊技術發展水平的飛速躍進，使現有的計算機安全系統還是處于不安全的環境之中，因此不僅需要嚴格遵守我國對計算機網絡罪犯的處罰和禁止，還需要進一步更改有關的法律規定，以確保讓我國計算機網絡在各個領域中的正常應用，提供強大的法律保護。
2.2 網絡安全的關鍵技術
（1）防火墻技術。計算機網絡防火墻技術可以用來進行計算機網絡互相訪問安全的保證，預防連接計算機的各種終端設備對計算機系統進行惡意毀壞，對計算機內部的數據信息進行修改、刪除、替代等破壞。防火墻技術通常可以在計算機與其他一個或者多個電子設備進行連接或者數據訪問的過程中進行安全的探測，來判斷計算機的數據信息訪問是否處在被允許的環境之中，并且會對訪問過程進行實時的探測。
（2）防病毒技術。因為目前科技水平的提高，計算機系統的攻擊方式與手段越來越難以預防和發現，計算機網絡攻擊的預防除了涉及到一個對象、一個方案、一個規定等還是一種信息的集成。
（3）檢測系統。攻擊手段的探測技術目前成為了計算機工作者的一個關注焦點，這是一個對計算機網絡進行主觀意識上的提前性的預防手段，對計算機的各個部分以及運行過程進行實時的維護，對某些意圖攻擊計算機的病毒進行攔截。目前檢測系統的領域主要包括離散型攻擊探測、高級技術探測以及整體化數據信息的探測等。
（4）身份認證。身份認證技術指的是計算機網絡在運行之前對使用用戶身份進行確認后才是程序的運行。計算機網絡系統中對用戶的信息都以特定的形式存放在一個虛擬的單元格中。不過計算機網絡只能夠根據輸入的數字化信息進行用戶的判斷，所以目前的用戶安全身份認證也只能通過數據編程進行。
3 結束語
通過上述對計算機網絡安全漏洞的存在與相對應的解決措施的簡要闡述，表明了在現在科技飛速發展的背景下，系統的漏洞形式越來越多，計算機網絡安全保證的措施也需要不斷更新尤其是針對計算機內部信息攻擊的安全措施。目前，計算機網絡安全已經成為了數字數展的關注熱點，其涉及領域廣泛，并且對以后的科技技術的發展有著不可或缺的推動作用。當今的技術正在逐漸步入到一個計算機全面的信息共享階段，所以，計算機網絡安全的保證成為了計算機數字時代的前提。
參考文獻
[1]馮成春.淺談計算機網絡安全漏洞及防范措施[J].計算機光盤軟件與應用，2014（11）：188+190.
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[3]楊濤，李樹仁，黨德鵬，等.計算機網絡風險防范模式研究[J].中國人口?資源與環境，2011，21（2）：96-99.
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[關鍵詞]政府；電子政務；信息安全；策略
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.15.313
由于我國近幾年電子商業產業發展勢頭十分迅猛，政府辦公政務處理工作也越來越依賴于電子政務處理，由于電子政務具備行政透明性、辦事效率更高、節約政府行政成本等優勢，因此現如今各地市政府都致力于建立完善的電子政務機制，尤其需要注意電子政務的安全性問題，我們要致力于利用構建安全性比較強的電子政務處理系統提升政府處理公務能力。接下來，筆者將談一談在進行電子政務建設的過程中出現的一些問題，并且針對出現的問題提出相應改進策略。
1 政府電子政務信息安全問題
1.1 電子政務網站漏洞，造成信息安全問題
在進行政府電子政務網站架構的過程中，由于互聯網技術起步比較晚，在很多技術層面還存在著問題，相比較于外國先進國家的電子政務網站還具備相當的差距，在電子政務辦公網站有一些容易被攻擊的漏洞存在，盡管一些政府辦公的網站采用內外網隔離的方式以及專用網和因特網互相隔離等安全防范措施，在一定程度上消除了網站被攻擊的漏洞，但是依然是有跡可循的。
由于網絡通信的形式本身就具備一定的漏洞，很多的網絡通信信息都是通過電磁波的形式來傳播，如果人們能捕捉到包含通信信息的電磁波，再利用特殊的破解手段，就能盜取到客戶的信息。部分黑客們利用SQL注入攻擊的手段，將SQL攻擊命令注入Web的表格中，再通過欺騙性域名、字符串來達到攻擊網站服務器的目的。還有一些黑客會利用跨站點腳本的手段來查找到網站中存在的漏洞，在網站中插入一些自己設定的鏈接來偷取瀏覽網站的用戶的信息。其中還有一種比較常見的攻擊網站方式為DDos攻擊方式，這種攻擊方式往往比較隱蔽，不容易被信息安全維護員發現，其主要是通過一些合乎網站服務器的命令進行反復占用網絡資源，讓服務器超載，從而在進行其他網絡游客命令要求的時候不能及時進行響應，也就是我們常見的服務器卡頓現象。
1.2 電子政務管理漏洞，造成信息安全問題
由于我國互聯網產業發展過快，人們對于互聯網的認識速度還沒有跟上互聯網發展的步伐，在進行電子政務相關建設工作的時候，對于從事政府事務處理的人員的管理方面有一定的漏洞，我國現在缺乏一個具備最高管理權威的相關信息安全規劃機構去管理相關的信息安全事務，而且在地方上的政府電子政務環境下，內部管理也比較薄弱，對于內部人員的監控力度不到位甚至是沒有監控措施，很多操作都沒有阻斷措施，導致一些黑客有機可乘，利用管理漏洞偷取用戶信息，造成信息安全隱患，甚至是一些政府人員也利用職務之便進行用戶信息的偷取。
1.3 電子政務法律漏洞，造成信息安全問題
由于我國電子政務相關體系仍然在建設之中，不僅僅是電子政務方面的信息管理法律法規，甚至于整個互聯網行業的法律法規體系也不夠完善，僅僅是近些年出臺的網絡信息相關法律還是遠遠不夠的，其適用范圍仍然不夠廣泛，不能全面應用于電子政務運作中，就給了黑客們犯罪打“球”的機會，而且往往由于網絡管理秩序混亂，不能給黑客及時的懲罰。
2 政府電子政務信息安全問題應對策略
2.1 加強網絡安全防護，提升信息安全
政府在進行電子政務網站構建的時候就需要加大網站完善力度，要重視網站安全級別，對于網站響應的服務器和操作系統，甚至所用的通信網絡都進行及時的更新與升級，不斷加固網站安全級別，鼓勵各個安全部門加大對于網站防護系統的開發，致力于開發出響應國家電子政務推動號召的新型安全系統。這也需要國家加大對于電子政務方面信息安全開發的投入，積極鼓勵相應人才研發出適合中國本土的核心技術，多多應用我國自主開發的源代碼相關信息安全產品。
在電子政務實施中，要注意提升計算機安全技術相應的平臺作為支撐，設置相對應的網訪問權限，讓參與電子政務的工作人員建立相對封閉的網絡訪問途徑，提升網絡安全防護能力。
2.2 加強信息保護政策，提升信息安全
面對我國信息安全管理方面的薄弱問題，我們要嚴格實施人員管理制度，制定相關的比較嚴格的監督政策，定期進行數據備份，避免由于管理疏忽導致黑客成功入侵破壞數據的情況，并且在各個部門之間都要設置權限和監督，面對涉及的重要機密問題，使用內部網絡訪問的管理辦法限制信息獲取人員的數量，進而減少信息泄露的概率。我們還可以通過在信息訪問過程中添加網絡域訪問控制、人員身份識別等加密方式，盡可能地進行信息保護。另外，我們還需要提升政府人員對于信息保密的認識，給員工們進行定期的相關信息安全知識培訓，從潛移默化中保證工作人員重視信息安全問題，讓從事電子政務的人員能具備比較強的安全意識。給各個部門不同的訪問權限，讓各個部門人員各司其職，控制數據文件的操作能力，并能在每一次數據操作后都能留下記錄。政府也需要從高校中大量招收專業技術過硬的人才，進行信息安全專業人員的補充，從主觀層面上提升電子政務安全級別。
2.3 健全法律體系框架，提升信息安全
要不斷健全相關電子政務法律體系，加速計算機相關法律的完善速度，修補電子政務推進中的漏洞，保證電子政務流暢順利地進行。通過法律的強制性保護來提升電子政務信息的安全。政府可以通過加強網警專業知識培訓，提高網絡安全人員的素質，從而提高網絡犯罪追查力度和效率。對發現的安全漏洞進行迅速修復，并根據攻擊記錄尋找源頭，迅速打擊各類網絡犯罪，對一些通過網絡進行重大犯罪的黑客加大處罰力度。通過大量的宣傳來加強全民網絡意識，讓人民達成共識，遵紀守法。
我們可以模仿國外的一些國家制定比較完善的信息安全法律法規，按照《官方信息安全保護法》等保護信息安全的法律法規，來加強對信息安全法律的保護能力，通過加強立法層次的形式來統一相關的法律處罰標準。在現有的信息安全法律法規中添加對于個人用戶隱私保護法、數字媒體法等法律法規，盡量與國際信息安全保護標準接軌，根據我國現有國情，構建符合我國國情的信息安全相關法律法規，保障我國計算機網絡用戶的合法權益，明確信息安全問題責任判決問題，加大對于從事相關電子的約束力和管理。創建良好、優越的電子政務發展環境。
3 結 論
總之，隨著互聯網技術的不斷發展，在電子政務不斷完善的過程中首先要完成的是對于信息安全保護方面框架的建設。只有在電子政務系統中保持信息的安全，才能讓政府辦公的時候進一步提升辦公透明度以及事務處理效率。這對于從事電子政務信息安全問題的人才來說是一個很大的機遇和挑戰，相關人員只有不斷提升自我專業能力，把電子政務處理系統的網絡方面、信息漏洞方面進行不斷完善和加固，才能促進政府辦公網絡化的進一步發展。
參考文獻：
[1]侯亞杰.電子政務信息安全問題的研究[J].辦公自動化：學術版，2015（6）：42-44，48.
關鍵詞：信息安全，計算機軟件，軟件開發，軟件運行
0引言
計算機軟件的開發與使用都是推動計算機行業發展的關鍵，是發揮計算機作用和價值的可靠工具。時至今日，計算機軟件已經廣泛覆蓋各個領域，如學校管理、醫院管理、生產管理、數據處理等，可謂是現代社會不可或缺的基礎工具。隨著信息技術發展的信息安全問題對計算機軟件的開發和使用有著巨大威脅，如果不能采取有效對策加以應對和處理的話，必將造成嚴重的影響和破壞，引發巨大的經濟損失乃至社會恐慌。因此，基于信息安全優化計算機軟件技術開發使用十分有必要。
1計算機軟件開發面臨的信息安全問題
軟件本身存在安全問題。計算機軟件在開發時由于資金、專業技術、開發管理等方面的原因，可能出現各種各樣的安全問題。就目前來看，計算機軟件開發所導致的軟件安全問題主要體現在軟件防護層面，即沒有根據根據軟件實際情況提供相應的可靠防護，直接導致軟件存在安全漏洞，容易被利用。（1）軟件本身存在漏洞會危及計算機安全，可能被黑客抓住漏洞并進行攻擊；（2）軟件的防盜版機制不夠完善，再加上知識產權相關的法律、政策、制度等有所缺陷，可能會出現盜版猖獗的情況，給軟件企業造成難以預估的經濟損失。軟件運行中面臨安全問題。在計算機軟件運行過程中，面臨著不少的安全問題。（1）計算機本身存在安全漏洞。實際上對任何計算機而言，不管使用的是什么硬件，應用的是什么系統，都或多或少地存在一些安全漏洞。這意味著安裝在計算機上的軟件，都可能遭遇各種安全威脅。一旦計算機安全防護系統的漏洞被利用，那么將會嚴重威脅計算機軟件的安全、正常運行。（2）病毒入侵或黑客攻擊威脅巨大。隨著互聯網的發展，信息安全問題便層出不窮，而病毒入侵、黑客攻擊等正是令廣大計算機用戶頭疼的主要安全問題。在病毒、黑客等的攻擊下，計算機安全難以得到有效保障，輕則影響計算機運行速度，重則導致計算機中的重要信息被竊取、破壞，計算機軟件自然也難免其害，甚至可能出現計算機直接癱瘓的情況。
2計算機軟件技術中的信息安全對策
軟件開發人員的責任。實際上不少軟件安全問題都是由于人為原因所造成的，如安全防護意識不足、專業技術水平偏低、職業道德水平不高等。因此為了盡量減少軟件開發使用中的安全問題，有必要全面提高軟件開發人員綜合素養。軟件企業應當根據自身實際需要，以專業技術水平作為硬性指標，指導人才招聘及考核培訓工作的開展，確保所有在崗的軟件開發人員就能在技術層面滿足崗位要求，進而保障軟件開發中技術層面的安全防護。同時軟件企業還應當加強安全防護意識宣傳和教育，致力于增強軟件開發人員的安全意識，促使開發人員在軟件開發過程中關注各種軟件安全風險并進行處理應對。另外企業還應當加強職業道德教育，結合相關法律以及企業內部制度加強監管，嚴厲打擊惡意泄露軟件技術、信息的行為，以免惡意競爭對計算機軟件開發安全造成嚴重威脅。計算機軟件維護。不管是在軟件開發還是在軟件使用過程中，都需要做好相應的維護工作。對軟件開發進行研究跟蹤與適當檢測，準確把握軟件開發進度、技術水平、功能實現、安全防護等要素，進而及時發現軟件開發中存在的種種問題并加以修復和完善，提高軟件開發水平，保障軟件開發過程中不會出現因硬件設備問題、黑客攻擊、病毒入侵等所導致的數據丟失等問題，保障軟件開發進度的有效推進，同時減少軟件安全漏洞。而在軟件使用過程中，同樣需要做好相應的維護工作。借助漏洞修復技術實現對計算機漏洞的自動掃描，并根據掃描結果及時修復漏洞、排除潛在威脅，有效避免外界攻擊對計算機安全、軟件使用安全所造成的威脅。技術人員也需要定期對計算機進行全面檢查，進一步保障計算機軟件運行環境安全。軟件企業還需要對軟件漏洞進行檢測，及時發現其中的安全威脅并通過軟件升級的方式修補漏洞，增強軟件使用的安全性。知識產權的法律政策。不少計算機軟件在問世后便被盜版破解，大量盜版軟件會對正版軟件的銷量造成嚴重影響和沖擊，導致軟件企業遭受巨大的經濟損失甚至破產。而計算機系統或者軟件本身或多或少地存在一定安全漏洞，這意味著難以完全從技術層面杜絕盜版軟件，還需要從法律、政策、制度等層面采取有力措施加強對正版軟件開發使用的保護。在知識產權愈發重要的當下，國家應當積極完善計算機軟件相關的知識產權法律法規，出臺相關政策，完善相應制度，加大監管力度，嚴厲打擊軟件盜版行為，加強對計算機軟件開發使用合法權益的保護。信息加密技術。信息加密技術是計算機軟件開發使用中的關鍵技術。從正版軟件權益層面看，合理運用加密技術能夠有效防止軟件被盜版破解或者延緩盜版破解的時間，從而最大程度保護正版軟件為銷售量以及經濟效益。從計算機軟件使用安全層面看，應用信息加密技術可以對重要信息進行加密，能夠在很大程度上防止計算機信息因黑客攻擊、病毒入侵等而泄露。最為基礎和常見的加密技術是密碼加密，通過賬號密碼登錄的方式提供相應權限，沒有權限的人員不得獲取計算機或者軟件的而信息。當前密鑰加密技術的應用主要包括私鑰加密技術和公鑰加密技術兩種，前者指信息的接受者和發送者都使用相同的密鑰，后者則指將保密性全部集中在極其復雜的數學問題上的。在計算機軟件中應用信息加密技術，能夠有效防止外界潛在危險對信息的侵犯，從而避免出現信息泄露、信息遭篡改等問題，維護計算機使用企業或者個人的利益。當前較為常見的軟件保護技術有序列號保護、時間限制、KeyFile保護、CD-check、反跟蹤技術、反-反匯編技術、軟件狗、Vbox保護技術、SalesAgent保護技術、SecuROM保護技術、讓UN盤加密技術等。另外量子加密技術也是計算機軟件使用中較為常見的技術，其本質在于通過對計算機數據進行檢測來實現精密監測。量子加密技術與信息密鑰保護技術相結合，能夠實現雙重防護。一旦密鑰出現技術故障或者遭遇破壞入侵，通過量子加密技術都能實時檢測到相應數據，找出問題并為相應的漏洞修復提供必要支持。防火墻技術。防火墻技術是由計算機硬件與軟件共同所組成的而系統，具有強化內部網絡安全性、限定內部用戶訪問特殊站點、防治內部攻擊、網絡地址轉換、虛擬專用網等作用，能夠形成網絡安全屏障，配置網絡安全策略，進行監控審計，防止內部信息泄露。在計算機系統中構建防火墻，配合防病毒軟件，能夠有效防止計算機系統以及軟件遭受外界入侵。病毒入侵檢測技術。病毒入侵監測技術實際上就是通過安全信息采集、計算機系統分析等方式，對網絡、操作系統中不同入侵關鍵點進行聯系，從而檢測是否存在病毒入侵、黑客攻擊等威脅計算機安全的因素。一旦檢測到異常數據，系統會自動對數據進行處理，并采取相應的防護措施保護計算機以及軟件安全。不管是在軟件開發還是在軟件使用過程中，合理應用病毒入侵檢測技術都是保障信息安全的關鍵，防止具有威脅性的數據與信息進入計算機系統或者計算機軟件。而且隨著現代信息技術的快速發展，諸如通信技術、人工智能技術等先進技術也在入侵檢測技術中得到了一定程度的應用，大幅增強了入侵檢測技術的實用性，從根本上保障了入侵檢測的時效性與可靠性。
3結語
必須重視信息安全問題，并采取有效措施進行處理。軟件企業應當對軟件開發及使用中的信息安全防護高度重視，重點從技術層面著手，加強信息安全防護。同時結合國家法律政策進一步加強安全防護，并指導計算機企業用戶和個人用戶做好計算機安全防護工作，最大程度保障軟件在開發和使用過程中的安全性與可靠性。
參考文獻
[1]王文勇.計算機軟件漏洞檢測系統的設計與實現[D].黑龍江：哈爾濱工業大學,2012.
不久前福州市83歲退休干部當街跌倒后，路人無人敢扶，兩位本欲伸手的路人最終也猶豫退縮，老人最終猝死。對于這種行為，媒體上議論紛紛，而此前深圳福田的另一起類似事件發生后，被指稱不肯扶起老人的保安拒絕認錯，許多人對此表示理解，并稱換了自己也不會去扶。許多評論都認為，南京“彭宇案”的判決，寒了大家的心，讓大家擔心成為彭宇第二，而不敢伸出關愛之手。
一味指責人心涼薄、試圖從道德層面呼吁大家不計得失、伸出援手，效果恐怕絕不會好。古語說得好，“趨利避害為君子”，任何人都有權在保護好自己的前提下才去考慮幫助別人。經媒體調查80%的 “不扶支持率”也表明，對這種選擇，社會上認同的聲音占了上風。
正如前文所言，“彭宇案”的判決結果，在很大程度上引導了社會風氣，既然法律不能保證施援者的利益、甚至安全，既然按照判決的導向，不去扶一把會更穩妥、更安全，大多數人做這樣的選擇，是合情合理也合法的，甚至可以說，這體現了中國公民法治意識的提高。
類似這種法律條文或判決阻礙見義勇為的事，國外也有，如去年加拿大多倫多華人超市老板陳旺，見義勇為捉住了曾經偷竊、并再次進入超市的某竊賊，報警后警察趕到，卻將竊賊釋放，將陳旺抓了起來，以“非法禁錮”罪名。原來根據當地法規，小偷只有在“現行盜竊”情況下，旁人才有權抓捕。為此這位陳老板打了大半年官司，而他的遭遇讓當地竊賊更加猖獗，店主、店員和顧客眼睜睜看著竊賊行竊，卻根本不敢過問。
如今這場官司業已了結，陳旺被宣告無罪釋放，而許多法律界人士和各級議員也以此為例，推動對懲制竊賊法律條文及司法解釋的修改，以免這種讓見義勇為者吃虧、竊賊受益，讓社會風氣被誤導的現象重演。
由此可見，法律條文或實施中的漏洞、失誤，不論在任何國家、社會和時代，都可能造成對社會風氣的誤導，類似彭宇、陳旺這樣的案例，勢必讓見義勇為、熱心助人者猶豫彷徨，以免助人不成反害己。人無完人，法無完法，出現這樣的失誤、漏洞，雖令人不快，但也可以理解，即使加拿大這種法律健全的國家尚難避免，法制環境還在建設、完善過程中的中國，也難免出現這類問題。
關鍵不在于出現這樣的問題和誤導，也不在于這樣的問題、誤導一度讓社會風氣變得冷淡，讓熱心助人、見義勇為者退縮，而在于事情發生后，有關方面有沒有采取補救措施。
亡羊補牢，為時未晚，如果彭宇事件的后果和影響能令有關方面警覺，并采取有力措施，糾正相關法規和法律執行層面的錯誤，堵塞不應有的漏洞，在此后的類似案例裁決中，不至于出現第二個、第三個彭宇，讓好人得到好報，社會風氣就會因此得到扭轉，猶豫退縮者就會因不再有后顧之憂，而敢于大膽伸出援手。倘能如此，那么小壞事就可以轉化為大好事。
要打破“不敢扶老人站起來”的怪圈，不能一味責怪人心涼薄，更不能單純訴諸道德感召，而應從法律和法律執行層面堵塞漏洞，讓熱心助人、見義勇為者不至因貿然伸出的熱心之手，而冒遭罹無妄之災的風險。
(摘自《文匯報》)
關鍵詞 合同 附隨義務 功能
合同附隨義務僅指在合同履行階段產生的，為保護當事人利益或輔助實現給付義務而產生的通知、協助、保密、保護等義務。本文擬就合同附隨義務的理論基礎、價值及功能做一探討。
一、合同附隨義務的理論基礎
（一）誠實信用原則
誠實信用原則促使了包括給付義務和附隨義務的合同義務群的擴張。合同的世界是不完美的，這里有不完美的締約當事人，他們無法預見未來可能出現的所有合同惡意。在現代社會中，交易關系日益復雜，由于人都具有利己性，難免在交易過程中為追求自身利益的最大化而使對方利益不能圓滿實現。為了平衡當事人的利益，維護法的公平正義精神，必須賦予法官相應的自由裁量權，讓法官依據誠實信用原則來實現個案的實質正義，附隨義務正是為實現這一目標而產生的。對于當事人的交易活動而言，誠實信用的義務具有補充性，它根據具體情況修正和完善當事人已經締結的合同。附隨義務是根據誠實信用原則，為確保合同目的的圓滿實現并維護當事人的人身、財產利益，依據合同性質、目的和交易習慣，所應承擔的作為或不作為義務。附隨義務的產生是基于誠實信用原則，隨著誠實信用原則的發展，附隨義務理論不斷得到充實。
（二）交易習慣
合同履行過程中雙方形成或遵循的交易習慣，也會產生附隨義務，交易習慣的存在直接導致了違反附隨義務責任的承擔。將交易習慣作為理論基礎，不僅符合合同當事人的利益和愿望，而且符合社會主義的法律要求。隨著改革開放的逐步深化和擴展，我國的國際經濟交往能力將得到進一步增強，涉外合同的數目也必將隨之增加，將交易習慣作為理論依據來界定合同附隨義務至關重要。
二、合同附隨義務的價值
合同關系的內容主要在合同中體現，但合同并不是合同關系的全部。合同內容具有機械性和有限性的特點，如果固守合同內容而不隨著客觀情況的變化對其做出適當的調整，就有可能導致合同利益失衡。
合同附隨義務是一種非自始存在的、次要的、依具體情勢而變化的義務，它的不確定性特點決定了其在合同關系的發展中具有對合同內容進行補充的價值。合同關系中的當事人的義務不限于法律規定和當事人約定，那些雖然沒有被法律所直接規定或在合同中約定，但為實現合同目的所內在要求的義務，同樣是當事人應盡的義務。合同是一種社會關系，附隨義務的誠信基礎，保障債權人利益的圓滿實現，保護相關利益人不受損失的作用，成為合同關系的必然要求。將道德規范上升為法律義務，加大了對交易安全的保護。根據誠實信用原則，以前僅是遵循道德規范才進行的通知、協助行為成為了法律上的義務，合同附隨義務的確立，彌補了傳統合同法的不足，是在法律上對傳統道德及商業習慣的確認，有利于弘揚道德觀念，更有利于平衡各方利益，規范交易，促進交易安全，對促進社會經濟運行的良性循環，穩定社會秩序具有重大意義。
合同附隨義務是追求公平、效率的價值目標的必然要求。誠實信用原則要求實現當事人之間利益的平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。現代合同法把維護契約的實質正義作為追求的價值目標，誠實信用原則被認為具有公平、正義的內涵，以誠實信用為基礎的附隨義務理論，當然也以實質正義為價值取向。市場經濟以追求效益為核心，交易效率的提高和交易成本的降低體現了效益的最大化，附隨義務能夠促進合同的全面、適當履行，減少不當履行的風險，還能有效填補規范的空白，指導糾紛的解決，從而提高社會流轉的效率，在提高效率方面的作用是顯而易見的。
三、合同附隨義務的功能
（一）彌補合同漏洞
合同的漏洞，是指合同沒有就當事人爭議的事項做出明示的規定，因而依合同的明示條款無法確定的雙方的權利和義務。合同雖然是雙方當事人合意的結果，由于人的思維具有局限性，當事人在訂立合同時，可能會考慮不周遺漏某些事項，這些遺漏的事項固然可以通過進一步協商達成一致，但無法窮盡雙方所有的義務，這就形成了合同漏洞。在彌補合同漏洞時，可以考慮長期習慣或一般交易習慣，在當事人沒有約定，也沒有明確排除的情況下，也可以使用任意性規范彌補合同漏洞。基于誠實信用原則、合同性質和一般交易習慣所必不可少的合同附隨義務也是彌補合同漏洞的一種有效方式。
（二）輔助實現合同給付義務
附隨義務可以促使債務人履行主給付義務，使債權人的利益得到最大程度的滿足。在合同關系中，當事人之間應履行的主給付義務通常是由法律規定或合同約定的，如果一方當事人過分追求私利，設法減輕自己的義務，對方利益將難以圓滿實現。所以在合同履行過程中，法律有必要確立防范措施，以修正與法律精神不符的結果，并對當事人進行救濟。這就要求當事人依誠實信用原則，除履行法律規定和合同約定的義務外，還應履行相應的附隨義務，以保證當事人的利益圓滿實現。
（三）保障當事人利益的功能
