時間：2023-01-27 03:08:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇實踐合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
起源于古羅馬的實踐合同與諾成合同之區分理論已經不再適應現代社會的需求。但我國仍保留了這種區分理論，這導致了對實踐合同的定義以及存在幾種實踐合同的爭論，區分理論已失去了它存在的意義，應予取消。在取消區分后應借鑒其他國家的寶貴經驗，完善我國合同立法。
關鍵詞：實踐合同，諾成合同，區分理論，混亂與矛盾，具體措施
一、實踐合同與諾成合同區分理論的歷史演變
實踐合同與諾成合同的區分起源于古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發達，且多局限于部落內部進行。對這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。法律也側重于對形式的保護，規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即“使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約”。 最初的契約形式分為兩種：“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現于共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基于某種特定的關系（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基于相互信賴的關系）或為了特定的目的（質押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基于公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個重大革新”。 諾成契約的出現晚于要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開創了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的”。
羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所采納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同，即“本義上的寄托”。（所謂“本義上的寄托”是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，并負責返還原物行為。類似于古羅馬時的寄托與中國的保管合同。我國有些學者認為《法國民法典》中的借貸合同也是實踐合同 ，對此筆者持相反意見，因為，《法國民法典》中并未明確規定借貸合同必須以交付作為生效要件。）《法國民法典》將實踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因為在法國大革命后誕生的《法國民法典》以合同自由原則作為其指導思想，認為：合同是當事人自己為自己制定的法律，國家不應對合同成立或生效設置過多的障礙。這種理論為一百年以后的《德國民法典》所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的《德國民法典》卻徹底的拋棄了實踐合同與諾成合同的區分，而代之以行之有效的各項具體的規定。5其實，拋棄區分理論的根本原因是：隨著商品經濟的發展，社會分工日益專業化，而傳統的實踐合同賴以存在的“特定關系”或“特定目的”已經日益萎縮。取而代之的是以獲得經濟利益為目的的專業化運作模式。
二、混亂的“區分理論”及矛盾的合同立法
我國許多學者為了使區分理論合理化，而致力于對實踐合同的含義及存在幾種實踐合同等問題的研究。但這種研究的結果卻事與愿違：理論上的爭議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。
（一）對實踐合同的定義之爭
對諾成合同的含義我國理論界的基本觀點一致，即“雙方當事人意思表示一致即可成立的合同。”6而對實踐合同的含義我國理論界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為“實踐合同是當事人意思表示一致外，還需要交付標的物才能成立的合同”；7另一種觀點認為“實踐合同是指當事人意思表示一致外，還需要交付標的物或完成其他的給付才能成立的合同”。8這兩種觀點的不同也導致了對我國合同法規定的有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。
筆者認為：將實踐合同中的標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法的基本理論存在沖突。依據我國的合同法，合同的訂立過程是由要約和承諾兩個階段構成的。當受要約人同意要約的意思表示到達要約人時，承諾生效，合同成立。既然合同已經在承諾生效時成立，又何以交付了標的物時才成立呢；如果將交付標的物之時作為合同成立之時，則在承諾生效之后，標的物交付之前的階段是否有合同的存在呢？理論上無法解決這一難題，所以筆者認為應將標的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成約定的其他給付”理論任意的擴大了實踐合同的范圍，使許多本來可以通過合意即生效的合同失去了法律的保護。依據該理論，買賣合同當中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其他給付”而由此得出的結論是買賣合同亦為實踐合同，定金未交付則無合同的成立或生效，這顯然是對當事人合同自由權利的一種踐踏。筆者建議將實踐合同定義為“當事人意思表示一致外，還須交付標的物才能生效的合同。”
（二）我國合同法中有幾種合同是實踐合同
由于對實踐合同含義的不同理解，導致了學者對我國《合同法》有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。以下筆者將對存在爭論的各種合同進行評介。
1贈與合同。在《合同法》頒布之前，我國立法對贈與合同沒有具體規定，但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的司法解釋中可知“贈與關系的成立，以贈與財產的交付為準。”在我國合同法的起草過程中，立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論，規定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定。”據此，有學者認為“我國《合同法》對贈與合同的實踐性與諾成性采取了兩分法，將一般的贈與合同（不區分書面贈與和口頭贈與，但不包括具有社會公益和道德義務性質的贈與，經過公證的贈與）原則上規定為諾成合同；而將具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同為實踐合同。”9但筆者認為，我國合同法未明確規定以贈與財產的移交作為贈與合同的生效要件，所以贈與合同是諾成合同。
2運輸合同。關于運輸合同是諾成合同還是實踐合同，學者中有不同的看法。一種觀點認為：“運輸合同一般為諾成合同，但以托運單、提單代替書面運輸合同的，因承運人往往需要收取貨物并核查后才能簽發提單或在托運單上蓋章，故這類合同應為實踐合同”。10另一種觀點認為：“客運合同為實踐合同，貨運合同為諾成性合同。”11還有一種觀點認為：“運輸合同為諾成合同，但雙方當事人另有約定的除外。”12筆者認為運輸合同為諾成合同。因為，第一如果認定運輸合同為實踐合同，則承運人在同意托運而未實際交付貨物前，合同并不生效。即使其后對托運人交付的貨物不予接受和托運，也不承擔違約責任，這樣對托運人是極不公平的，會嚴重影響托運人和收貨人的生產經營活動。同樣，若托運人不交付貨物，即使承運人已為托運作了準備，也不能追究托運人的違約責任，則會影響承運人的營業。將運輸合同規定為諾成合同，符合了現代化社會中專業化的要求，保護了托運方和承運方的共同利益。第二，提單和客票并不是合同的標的物，而只是運輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運輸合同生效的條件。綜上所述，運輸合同應為諾成合同。
3保管合同與自然人之間的借款合同。保管合同與自然人之間的借款合同被我國學者公認為實踐合同。筆者認為既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內在的共性，需要法律加以特殊的規定。但筆者卻未發現這兩種合同之間的內在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區分的特征是“交付物才成立或生效”，這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關系的邏輯性。而且，我國合同法中對保管合同與自然人之間的借款合同規定有所不同。根據我國《合同法》第367條“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”而《合同法》第210條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”因為將標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法中關于合同成立的規定相沖突，所以筆者建議修改我國《合同法》第367條為“保管合同自保管物交付時生效，但當事人另有約定的除外。”
（三）區分的意義何在
多數觀點認為區分實踐合同與諾成合同的意義有二：其一，兩者成立或生效的時間及要件不同。筆者認為：實踐合同與諾成合同在成立或生效的時間及要件上的不同是“區分論”設置的一種劃分標準，不能以這種劃分的標準作為劃分后所具有的意義；其二，對當事人義務的規定不同：諾成合同中交付標的物是當事人履行合同義務的行為，違反該義務便產生違約責任；而在實踐合同中交付標的物或完成其他的給付不是當事人的給付義務只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可構成締約上的過失責任。締約上的過失責任是合同責任向締約階段的擴展和延伸，其與違約責任之區別主要有以下幾個方面：首先，締約過失責任違反的是法定的先合同義務，而違約責任違反的是約定義務；其次，締約過失責任要求行為人主觀上有過失，而違約責任是一種無過錯責任，只要有違約行為存在，除法律規定的少數免責事由外，行為人一般都要承擔違約責任；再次，從責任方式上看，締約過失責任僅有賠償損失和返還財產兩種方式，而不是像違約責任方式那樣多樣化。由上述區別可以看出違約責任是比締約過失責任涵蓋性更強的責任形式。對實踐合同中違反“交付標的物”義務的當事人應追究違約責任還是締約過失責任呢？試舉例說明：甲乙系好友，雙方于2001年7月11日約定由甲于7月21日借給乙人民幣10萬元，在7月18日雙方關系惡化，甲拒絕借錢給乙。在該例中，乙可以依據合同法第42條第3款“當事人在訂立合同過程中的其他違背誠實信用原則的行為”追究甲的締約過失責任。由于締約過失責任是較違約責任輕的一種責任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過失責任與立法者設立實踐合同以保護無償的出借人的立法目的相吻合。但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據合同法規定追究乙的締約過失責任，而在這種狀況下追究乙締約過失責任明顯不如追究乙違約責任更有利于保護甲的利益，這就與設立實踐合同的立法目的相違背。規定以標的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護措施在減輕出借人和保管人的合同責任的同時也剝奪了他們獲得有效的補救的權利，實踐合同與諾成合同的區分理論已經失去了它存在的意義。
在我們進行學術研究時，需要將具有共性的客體進行分類和概括以方便于學術研究和更好的指導實踐。但在考察實踐合同與諾成合同的區分中我們卻找不到兩種實踐合同中內在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭與矛盾的合同立法。當一種分類賴于存在的社會土壤發生變化已經不適應其生存時，我們就不應再停留于對它的縫縫補補，而應勇敢的拋棄它。13
三、取消“區分理論”后具體措施
筆者認為拋棄區分理論，首先應廢除實踐合同賴以存在的基石“要物性”，因為這種要物性的規定是對合同自由原則的人為障礙。其次，在廢除要物性之后應增加一些具體的措施。我國臺灣地區在1999年對民法債編部分的修正中就采取了廢除實踐合同要物性的措施。14刪除了原民法中第465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力。”和第475條“消費借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力。”在廢除了實踐合同的要物性的同時，新法規又增加了一些具體的規定，如增訂第465條規定：“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限。”及增訂第475條規定“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第465條之一之規定。”雖然臺灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實踐合同，但筆者認為上述修訂足以說明“區分理論”的腐朽與陳舊，應廢除要物性代之以具體規定。
其實我國《合同法》對贈與合同的規定也是拋棄“區分理論”的有益嘗試。在贈與合同中，贈與人單方負有義務，受贈人單方享有權利，所以法律曾基于公平的考慮“將交付作為贈與關系成立的條件。”又因為這種對成立條件的限制有諸多弊端，我國《合同法》第186條第1款規定“贈與人在贈與財產移轉之前，可以撤銷贈與。”同時法律為了保護一些特殊的受贈人又在第186條第2款規定“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定。”這種規定在一定程度上保護了雙方當事人的利益，是我國合同法理論領域創造性的開拓。但是，這種規定在保護特殊受贈人的利益時，禁止撤銷贈與的規定又過于絕對化。例如：當贈予人自身經濟狀況惡化或遇不可抗力、意外事件而導致生活困難時，贈予人在此時可能其自身已成為社會中需要救助的人，如果禁止他撤銷贈與，則對贈予人是明顯的不公平。對此，《德國民法典》中“因生計所須的抗辯”即是可供借鑒的最佳范例。依據該規定：當贈與人所負擔的贈與義務損害了自己身份相當的生計或者法律規定負擔的撫養義務時可以拒絕履行贈與義務。如我國合同法也采納這項具體的規定，則法條之內容將更加詳備，而對雙方當事人也更加公平。
【關鍵詞】 經濟合同審計;效益;監督
一、經濟合同審計的重要性
經濟合同審計是現代企業管理的一項重要內容,也是內部審計實現“寓管理監督于審計服務之中”的理念,以提高企業管理和效益水平為目標,以增加企業價值為中心,發揮內部審計監督、評價、服務職能,體現內部審計內向特征的一項重要工作。經濟合同審計對于促進企業經濟活動的開展,規范對外經濟行為,降級成本費用,提高經濟效益,以及防止不必要的經濟損失和法律糾紛,都有著重要意義。
二、經濟合同審計重點
(一)審查合同的合法性、合規性
審查合同的內容和形式是否符合法律法規、政策的規定,有無損害國家利益、社會公共利益;是否遵循公平、公正原則,切實維護了本企業利益。簽訂經濟合同,必須遵守國家的法律、政策及有關規定,避免簽訂無效合同。《經濟合同法》第七條列出的無效合同有四類:第一類,是違反法律和國家政策、計劃的合同;第二類,是采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同;第三類,是人超越權限簽訂的合同;第四類,是違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。無效的經濟合同,從訂立的時候起,就沒有法律約束力。審計部門在審查過程中應及時發現并阻止存在以上法律風險的合同。
(二)審查對方單位資質及對方當事人簽約資格
針對這一點,要求合同經辦人在簽訂經濟合同之前,必須認真了解對方單位資質及當事人的情況。主要包括:對方單位是否具有法人資格、是否具有經營權、是否具備履約能力,資信情況如何;對方單位的資質資格,能否滿足合作的要求,經營范圍是否涵蓋合作的業務項目,能否開具符合要求的正規發票;對方簽約人是否是法定代表人或法人委托人,以及其權限如何。這樣做到既考慮到自己企業的經濟利益,也要考慮對方的條件和實際能力,防止簽訂無效的經濟合同,確保所簽訂的合同的是有效、有利的。簽訂經濟合同的當事人,除法定代表人外,必須是持有法人委托書的法人委托人。這里的“法人委托人”指的是,企業在某項事務中委托的代表,法人委托人在企業法人授權的范圍內行事,超越權,企業可以追究其責任。法人委托人在授權范圍內行使簽約權,超越權限和非法人委托人均無權對外簽約。審計部門在審查過程中應詳細詢問合同經辦人以上各方面的情況,如有必要應當審查有關證照并存檔備查。
(三)審查合同的格式和要素
經濟合同應一律采用書面格式,合同對方當事人權利、義務的規定必須明確、具體,文字表達要清楚、準確。合同要素必須完備,合同要素包括:標的(指貨物、勞務、工程項目等),數量和質量、規格,單價、價款或者酬金,履行的期限、地點、和方式,驗收標準和方式、支付方式、違約責任等主要條款。例如在實際工作中,審計部門發現有些合同缺少要素,比如沒有注明材質、規格,沒有驗收、考核標準,或考核標準無法操作,或者沒有支付方式,或支付方式不合理,象這樣缺少要素的經濟合同在執行過程中往往會產生問題,審計部門在審核過程中一旦發現應立刻予以退回并提出修改建議。
(四)審查合同相關審批程序
審查合同項目是否按照企業有關內控制度辦理了審批程序。如審查合同項目有無年度預算,如果屬于年度預算外項目,有無預算增補手續,有無經預算管理部門認可。一般來說,按照企業內控中相關財務預算管理規定,沒有預算的項目是嚴禁列支;審查合同項目是否按照企業生產經營管理、投資管理、等制度辦理相關立項審批手續,涉及投資及大額費用性支出的事項是否進行了必要的可行性分析或多方案比較論證等程序。
(五)審查合同的簽訂原則
經濟合同的簽訂應當遵循平等互利、協商一致、等價有償、擇優簽約的原則。從內部管理角度來說,合同的簽訂應當按照企業有關內部程序和制度,如招投標管理制度等內控制度的規定,合理的確定合同有關價格和費用,在保證項目質量和實施效果的前提下,盡可能地節約成本費用。審計部門應審查合作方的選擇與確定、合同價款的形成是否符合企業內部相關管理規定。例如達到招標、比價金額起點的項目,是否在合同簽訂前,按有關規定進行了招標或比價。已經進行招標或比價的項目在合同簽訂時,是否嚴格遵循招標、比價有關結論,也就是說,是否按照招標、比價確定的最終價格、承諾條款與中標方簽訂。一般來說,招標及比價的有關結論應嚴格遵守,中標方及價格不能隨意變動。比如采購一批禮品,在合同簽訂前,經招標或比價程序確定合作方為A公司,單價為100元,那么這個結果就是唯一的,除非A公司自愿放棄這次合作機會,招標方就不能夠另外與B公司或C公司合作、和簽訂合同,合同價格也絕對不能超過100元。
三、常見的合同條款問題
(一)考核條款不合理
有些合同條款沒有明確對合同執行結果的評估考核辦法,或者有評估考核辦法,但由于很多因素沒有考慮到,造成實際執行中無法操作。例如有的評估辦法中同時存在幾項指標,但指標之間本身存在矛盾;還有的評估辦法中考核檔次不夠細化,比如規定,考核得分達80分以上全額支付費用,80分以下的支付80%的費用,實際操作中發現這種考核辦法不夠細化,因為沒有考慮到對方合作效果特別差的情況,例如考核得分不及格時,應當連80%的費用都不能支付,更嚴格的考核條款才能夠對對方有約束力。
(二)付款方式不合理
有很多合同在付款方式中約定事前支付全部款項,這種情況不利于保護企業的利益。一般建議根據項目的進展情況支付進度款,例如按照30%、40%、30%的比例,或者雙方認可的其他比例支付,或雙方商定預留一定比例的尾款,在項目結束以后經考核評估沒有異議才支付,這樣做的目的是便于對項目執行結果的監控,也減少一次性付款帶來的巨大風險,包括企業和個人都存在很大的風險。另外從資金時間價值的角度來講,合理的延遲付款,也有利于企業節約資金成本,這是企業管理人員都應當考慮到的問題。
(三)違約條款缺失
例如有些合同漏掉了違約條款,這種情況往往出現在與長期合作的、比較熟悉的單位簽訂合同的時候,經辦人往往認為不會出現問題,或者就算出現問題也有辦法解決,所以就把違約條款省略掉了,但是實際上一旦出現問題,雙方為了自己的利益互不相讓反而更麻煩,應當在事前溝通的時候,確定雙方都認可的比較合理的損失和爭議的處理辦法。
其他還有很多合同中常見的問題,就不再一一列舉。
四、經濟合同審計的方式
經濟合同審計方式是審計部門對于不同類型的經濟事項,進行不同方式的審計監督,筆者根據日常工作實踐歸納為三種審計方式:
(一)年度一次性事前審計備案
年度一次性事前審計備案,適用于年度經濟事項。操作方式:由業務部門按企業有關制度規定程序進行年度供應商的選擇及價格的確定,審計部門參與有關程序的過程監督,并對年度框架協議或年度價格進行一次性備案,日常執行過程中如無調整變化則不再另行逐筆審計。對于年度經濟事項辦理一次性事前審計備案的目的是為了提高效率,簡化審計流程,對年度框架協議或年度價格進行一次性審計備案后,審計結果在年度內可以重復使用。但是對于年度一次性進行了供應商及價格選擇程序,并已經做年度備案的項目,年度中有未按照備案結果執行的特殊項目,應當單獨辦理審計,也就是說臨時發生一筆事項,供應商或價格范圍超出年度備案的,應當單獨辦理審計。年度執行中有調整的,也應當重新辦理年度備案,比如由于特殊原因,年度備案結果無法繼續執行,應當重新進行年度供應商及價格選擇程序,按新的結果重新辦理年度備案,年度中后續的業務按照新的備案結果執行。
(二)事后抽查審計
事后審計抽查適用于臨時性采購事項等。操作方式:由業務部門對有關經濟合同進行嚴格審核把關,報財務部門審核付款,審計部門不定期對此類合同執行情況進行審計抽查及評價。這種情況適用于應對臨時性市場需求的緊急采購,因為如果嚴格要求辦理事前審計周期比較長可能會影響到實際業務工作,這種情況可以由審計部門采取事后定期抽查的方式,比如季度或半年抽查,但這一種方式只是作為應對緊急情況的一種特殊審計方式。事后抽查審計的重點是合同前期的立項審批程序,采購程序,執行效果等等。
(三)事中審計
關鍵詞：慕課教學；工程招投標；合同管理；翻轉課堂
一、《工程招投標與合同管理》課程分析
《工程招投標與合同管理》是建筑類專業中的一門核心課程，它揭示了建筑工程行業市場交易的一般規律，明確了招投標的方法與步驟及應該遵循的原則，闡明招投標與合同管理的內在聯系；是學生學習建筑工程專業知識，了解承包市場發展規律的基礎課程。主要內容包括索賠管理、投標報價技巧和合同管理能力等。該課程的主要目標在于讓學生理解工程承包、工程施工招標、投標及合同管理、工程風險、施工索賠的相關知識；培養學生招標、招標文件編輯、投遞投標文件、索賠管理、合同管理的能力等；塑造一個具有遵紀守法、誠實可信職業素質的工程管理人才。
二、《工程招投標與合同管理》課程進行慕課和翻轉課堂實踐的必要性分析
（一）《工程招投標與合同管理》課程的現實性分析
第一，在傳統的教學過程中，教師在課堂上往往只是進行知識的傳授，而知識的內化是學生課后完成的，但是由于工程類學科本身的學科特性，讓學生理解起來比較困難，從而在課后因缺乏有效指導而不能進行很好的吸收，或者因為學習的困難性，致使學生不愿自主在課后對知識進行內化，最終導致了學生對知識的掌握程度比較低[2]。第二，因為在傳統的課堂中，教學時間是非常有限的，所以課程的教學資源會受到時間和場地的限制，使學生的實際操作能力的訓練少且受到教師指導的機會也不多。最終導致《工程招投標與合同管理》的課程的實際效果與其本身的課程目標存在較大的差距性，影響了課程的質量與效果。因此，必須改革課堂教學模式，翻轉課堂，才能讓《工程招投標和合同管理》課程保持活力，才能培養出適合時展的工程類人才。
（二）《工程招投標與合同管理》實行慕課與翻轉教學模式凸顯的優勢
在《工程招投標與合同管理》中引入慕課和翻轉課堂的教學模式，是變革教學的一種有效的重要途徑。它通過讓學生在課前進行在線自學、同伴討論和教師的在線指導，對所學的知識進行初步的認知；接著在課堂上通過教師與學生之間的活動、同伴之間的合作和自主的探究方式，將自學的內容進行吸收內化。進而實現課內與課外的翻轉，提升課堂教學的效率，提高課堂的教學質量，促進學生自主探究能力、合作能力的發展。除了課內與課外的翻轉之外，線上線下的翻轉也是引進慕課和翻轉課堂教學模式的重要效果體現。隨著信息化技術的發展，線下傳統的課堂教學越來越多地搬到了線上進行網絡教學，使教育資源的覆蓋面更為廣泛，師生的互動性更強。它不僅是課堂教學的延伸，而且解決了課堂上因受時間限制尚未解決的問題。例如，《工程招投標與合同管理》的投標報價技巧的內容，不是在教室上幾節課就可以掌握的，它需要不斷進行實踐嘗試，需要汲取各方面的知識來拓展思考的全面性。而網絡平臺教學，有效地彌補了課堂教學資源不足的缺陷，突破時間空間的限制，讓老師可以做到因材施教，讓學生可以根據自身情況有效地選擇合適的教學視頻或教學直播課進行學習，真正做到了“以生為本”[3]。
三、慕課視角下《工程招投標與合同管理》翻轉課堂實踐途徑
在《工程招投標與合同管理》課程中，將“慕課”與“翻轉課堂”進行深度融合，就是指教師通過將課程當中的某個知識點錄制微課或微視頻，給予學生進行課前自學，并自行按照教師的要求完成相關測試作業，標注自己質疑的地方。而在課堂上則是通過師生之間的互動，同伴之間的合作探究深入理解知識，辨析易混易錯點，內化知識。在課中解決疑問后，教師再根據學生實際給予學生高一層次的網絡測試，并對測試結果進行數據分析，進而給予學生更為針對性的反饋和指導。因此，要想提高《工程招投標與合同管理》課程的課堂效果，完成課程的目標，培養工程類人才的能力，深化課程改革，就必須做好課前導學、課中教學、課后鞏固三個環節的設計。
（一）以課程目標為導向設計課前導學活動
教師應根據課程培養人才的需求，列出課程每個單元的知識目標和能力目標，明確課程的重點內容，把知識與能力的培養融合在線的知識加入視頻和測試作業中。在預設計制作微課視頻時，首先要明確教學的內容和目標；其次要考慮學生的個性化需求諸如學習方法、接受能力等方面；最后還需要對微課視頻的內容進行作業的設計，對學生自主學習微課的內容進行針對性地檢測。如果學習者未完成在線作業，系統則會自動抽取這些學習者進入下一輪的驗證性學習，提示、督促學習者觀看相關內容的視頻，完成相關內容的測試，直到學習者的學習效果達到了預期的學期目標之后才可進入課中學習。這樣，雖然不同學習者在課前導學階段的學習時間和學習環境有所不一樣，但是通過這一個環節的學習，能確保課程的大部分學習者對課程內容有了初步的認識和了解[4]。
（二）以互動為主要形式開展課中教學活動
課堂是翻轉課堂教學模式的主陣地，也是解決學生課前質疑，內化知識的主戰場。其主要的特點是互動性強，既包括師生之間的互動也包括生生之間的互動，以討論、合作、交流、探究的形式為主。教師應在課中教學之前，對學習者的課前導學情況進行分析，了解學習者的質疑點，從而設計出利于激活學習者思維的問題，讓學習者通過自我思考、自主探究、合作探究、教師問題解答的方式內化知識，加深理解，提升知識運用能力、探究能力、合作能力等等。
（三）以進階式的測試方式開展課后鞏固活動
教師應根據學習者的學習情況，設計比課前導學更深一層次的測試作業，讓學生在這些訓練中鍛煉思維能力，提高學生的知識認知水平和實踐操作能力。而教師根據后臺統計的學生學習測試的數據及學生課堂的表現，總結出代表性的問題，從而挖掘提升教學效果的方式和方法，對教學方式方法做出改進。
勞動合同法課程的教學秉承這樣一個理念：法學知識的傳授到“夠用”和“實用”的基礎上，傾向于對高職學生進行法律意識的灌輸和法律技能的應用。在實踐教學環節的設計中，提倡讓學生多說、多做，培養他們的口頭表達能力、交際能力、分析問題和解決問題的能力。
（一）課內實踐項目設計
1、模擬求職與招聘活動模擬求職與招聘主要適用于項目一：簽訂勞動合同的前期工作。教學目的：學生通過模擬整個求職與招聘過程，熟悉勞動關系建立的前置程序，同時熟悉求職與招聘過程中的法律規定，以防在締約過程中產生不應有的法律風險。教學設計：實訓老師將全班同學分為兩個組，一組同學扮演人力資源部門，另一組同學扮演求職的勞動者。每組選派一名組織能力強的同學任組長，負責本組人員角色分配并負責設計策劃求職招聘全過程。活動開始之前，由組長提交本組人員分配名單和活動運行方案。人力資源部門這一組在老師指導下要制定招聘計劃、擬定招聘廣告、設計面試問題，進行人員篩選、辦理錄用手續等，扮演勞動者的同學提交個人求職簡歷。人力資源部門和勞動者必須現場展示求職和招聘全過程。最后教師進行點評，提出要求和建議。
2、草擬勞動合同文本草擬勞動合同文本主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學目的：通過模擬簽訂勞動合同，使學生熟知勞動合同的必備條款和約定條款包括哪些內容，從而知道如何草擬及簽訂勞動合同，同時使學生充分認識到勞動合同中每一個條款對自身利益的影響和意義，引導學生畢業后在求職簽約時學會保護自身的合法利益。教學設計：按照《中華人民共和國勞動合同法》第17條的規定，勞動合同有九項必備條款和若干約定條款組成。本項目訓練內容是：要求每一位同學提前準備好一份勞動合同的格式文本，老師在對每一項條款進行講解時，要求學生假設情境，假定勞動合同當事人和勞動合同條款內容，草擬勞動合同每一條條款，最終形成一個完整的合法的勞動合同文本，并提交老師進行批改。
3、模擬簽約對抗賽模擬簽約對抗賽也主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學目的：使學生對勞動合同的必備條款和約定條款有更深刻的認識。教學設計：指導老師將全班同學分為四組，兩組為人力資源部門的人員，兩組為勞動者。一組人力資源部門人員與一組勞動者搭配成一個簽約小組，形成甲乙兩個簽約小組。由人力資源部門提供勞動合同文本，然后人力資源部門與勞動者就勞動合同具體條款進行談判確定，最終簽訂勞動合同。甲組展示本組簽訂的勞動合同，由乙組同學進行挑刺，乙組展示本組簽訂的勞動合同，由甲組學生進行挑刺，形成對抗賽，看哪一組的勞動合同簽訂的最好。最后由老師進行活動點評。
4、小組案例討論小組案例討論適用于任何一個項目的教學。教學目的：激發學生的學習興趣，培養學生運用理論知識分析問題解決問題的能力。教學設計：指導老師把全班學生分為若干個學習小組，然后精心挑選勞動合同法經典案例，啟發每個小組對其中的法律問題進行深入思考，最后小組選派學生代表將本組的討論意見公布，教師再進行總結點評。教師挑選的案例應該是難易適中，有一定代表性的。在具體教學實踐中，筆者挑選給學生進行小組討論的案例包括：2010年廣東省佛山市本田員工集體停工事件、富士康N連跳事件、華為奮斗者協議事件、安徽反艾滋就業歧視第一案等，通過對這些案例的討論，同學們對罷工的合法性問題、同工同酬問題、工會的職能作用問題、勞動爭議處理機制問題、加班加點問題、員工辭職是否應支付企業違約金問題、平等就業權問題，勞動者的休息休假等問題有了更深層次的掌握。
5、模擬勞動仲裁庭模擬勞動仲裁庭適用于學生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎上進行實訓。教學目的：模擬勞動仲裁庭為學生提供了一個模擬法律實踐的場所和機會，讓學生提前面對勞動法律實際問題的挑戰和考驗，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁規則，促進理論知識向實踐技能轉化，培養和訓練學生實踐操作技巧和綜合法律職業能力。學生在模擬勞動仲裁庭活動中，通過討論案情、制作勞動法律文書、主持仲裁、在仲裁庭上陳述、舉證、質證、辯論、合議、宣判等互動過程，法律實務操作技能得到了切實提高，同時訓練了語言表達能力、應變創新能力、組織協調能力、社會交際能力等綜合能力，從而為其成為高素質應用型法律人才奠定堅實的基礎。教學設計：指導教師選用真實的勞動合同案例，讓學生充當各個仲裁法律關系的主體，扮演首席仲裁員、仲裁員、當事人、證人、律師等，從形式到內容應盡可能模仿真實仲裁庭開庭情境，按照實體法和訴訟法（或其他程序法）的規定，進行模擬案件從受理到審理終結的整個過程，在實踐中深入體會如何進行仲裁活動。角色分配以及活動過程由學生自主完成，沒有分配到角色的同學進行開庭觀摩。模擬勞動仲裁庭具體的開庭程序如下：（1）由書記員查明雙方當事人、人及有關人員是否到庭，宣布仲裁庭紀律；（2）首席仲裁員宣布開庭、宣布仲裁員、書記員名單，告知當事人享有的仲裁權利和義務，詢問當事人是否申請回避并宣布案由；（3）聽取申訴人員及其人的申訴和被訴人及其人的答辯；（4）仲裁員當庭調查，質證；（5）根據當事人的意見，當庭進行調解；（6）當庭達成調解協議的，應由雙方當事人在調解協議上簽字。仲裁委員會應當根據雙方達成的調解協議制作調解書送達當事人。若不宜進行調解或調解達不成協議時，應及時休庭并作出裁決，裁決結果記錄在案，由仲裁員署名；（7）首席仲裁員宣布閉庭；（8）仲裁庭閉庭后，書記員應將仲裁庭庭審記錄交雙方當事人和其他仲裁活動參加人校閱、簽名；（9）仲裁庭庭審記錄應由仲裁員、書記員簽名。最后，各模擬角色提交相關法律文書，觀摩同學提交模擬勞動仲裁庭觀后感。
6、辯論賽同學們在學習勞動合同法的過程中會遇到一些兩難問題，如：勞動合同法對比勞動法加大了對勞動者的保護力度，那么，是不是勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者就越有利呢？還是說勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者不是越有利。這個問題在理論界和實務界爭議都很大，筆者也組織了學生進行了相關論題的辯論賽。通過辯論賽，正反雙方以及旁聽的同學會對類似的兩難問題有更深刻的感悟，會發現理論與實際的差距。辯論賽適用于學生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎上進行實訓。教學目的：培養學生的組織協調能力，應變能力，互相配合的能力以及較好的口頭表達能力。教學設計：實訓指導老師首先將全班同學分成正方、反方兩組，每組選出四名辯手，分別擔任各組的主辯、二辯、三辯、結辯，另選出一名同學做主持人，兩名同學做計時員。然后指導老師根據課程的進度精心選擇辯論賽的題目交由學生課后準備，教師還要對學生進行辯論賽規則的指導。班長和學習委員負責辯論賽的組織和協調工作，組織兩個小組的同學進行資料的收集，課后的彩排，遇到問題及時與指導老師溝通解決。最后在實訓課上正式展開辯論比賽，賽后老師進行點評，并選出勝方和最佳辯手進行獎勵，除辯手之外的每一位同學賽后提交一份辯論賽觀后感。
7、邀請專家講座邀請專家講座適用于任何一個項目的教學。教學目的：拓寬學生視野，使學生及時了解、熟悉勞動合同法在實際運用中存在的問題，也使學生了解理論與實際運作不完全吻合，使學生學會辯證地思考書本知識的不足，以及實際運用的復雜性。教學設計：指導老師根據教學進度邀請實踐部門包括勞動行政主管部門、人力資源公司等有關工作人員來校做講座。我校邀請校外專家做的講座包括：《工資改革專題講座》、《調解在勞動爭議處理中的作用》、《勞動爭議范圍》、《勞動爭議與人事爭議的區別》等。
（二）課外實踐項目設計
1、法律咨詢實踐法律咨詢是指提供法律知識問題的解答。由于法律的專業性與復雜性，非專業人士在遇到法律問題時，往往需要求助于律師一類的法律專業人士。我們的學生雖然還沒有成為真正的律師或法官，但在學習了若干法律課程后也可以為非專業人士提供一些專業的解答。法律咨詢實踐的時間宜安排在學期末，勞動合同法課程即將結束之時。教學目的：培養學生運用所學知識分析解決實際問題的能力，包括勞動糾紛的處理能力。教學設計：老師組織學生在校園里的空曠地帶打出“義務勞動合同法法律咨詢”的橫幅，擺好桌椅，做好被咨詢的準備。因為咨詢的地點安排在校園里，前來咨詢的都是其他院系的同學，他們提出的問題有：什么是勞動合同？哪些用人單位與勞動者應當訂立勞動合同？事業單位招用人員是否均應適用《勞動合同法》調整？勞動合同有哪幾種類型？無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”嗎？勞動合同必須具備哪些內容？勞動者依法享有的醫療期如何計算？什么是競業限制？……雖然只是校園法律咨詢，但是現場收集到的勞動合同法律問題數不勝數，老師要求學生盡量自己運用所學知識獨立解答，實在解答不出就記下來并找其他同學或者指導老師幫忙。在校園法律咨詢活動中，學生面對真正的實踐考驗，運用所學知識分析解決實際問題的能力得到真正的檢驗和提高。
2、社會調查社會調查適用于任何一個項目的教學。教學目的：讓學生親自進行社會調查的目的在于加強學生對國情、民情，尤其是對社會實際的了解。該項實訓活動有助于學生運用所學的法學理論和知識去發現問題、分析問題、解決問題，鍛煉學生對社會的基本認知能力和解決現實問題的能力，同時社會調查可以彌補教材滯后性的不足。教學設計：由指導教師根據教學內容和教學進度確定調查方向，如在講解到非典型勞動關系時或工資制度時要求學生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地的勞務派遣和非全日制用工情況”進行調查或要求學生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地最低工資標準”進行調查。學生的調查以學習小組為單位，訪問對象可以是個人，也可以是企事業單位，要求學生保留訪問對象的相關信息，以杜絕數據作假。調查問卷由學生自己設計，調查問卷的發放可以通過填寫紙質問卷或通過QQ、微信、公開網站發放等方式進行。每個學習小組最后要形成不少于2500字的調查報告，報告應當涵括對調查數據的說明和分析。社會調查結束后，每個小組選派一名代表在課堂上匯報調查報告，匯報時制作PPT，匯報結束后其他同學可以提問，指導老師則進行最后的點評。
二、結語
合同管理是國際工程項目管理的核心,貫穿于整個項目管理過程中。非洲法語區工程項目的合同管理的具體內容包括:簽約前期的購買招標文件、編制標書投標、合同談判及簽訂合同;簽約后材料和設備及配件的進出口、工程用地的租賃、施工許可證的辦理;施工過程中的進度、質量和安全控制、工程驗收、工程結算、分包管理和變更索賠。
一、變更索賠管理
國際項目工程的變更索賠管理是項目管理的一項關鍵內容,它是承包商是否順利完成工程,同時獲得客觀利潤的重要影響因素。變更索賠實質上是業主和承包商之間,在分擔合同風險方面重新分配責任的過程,在項目實施階段,當發生政治風險、經濟風險和施工風險等意外困難時,項目成本大幅增加,需要重新劃分合同責任,由業主和承包商分別承擔各自應承擔的風險費用。變更索賠管理的成功與否,一方面依賴于對每個合同要求的變更索賠程序的規范,更重要的是要有優良的施工質量和施工進度作為后盾。
摩洛哥高速建設項目的監理和業主是一體的,監理很難公正客觀的對待索賠問題,一方面是摩洛哥高速公路局把所有項目的工期都安排得很緊,并設置了嚴厲的工期罰款,取得對索賠問題的主動權,業主由此形成了在對待承包商的索賠問題時,往往是以給工期不給補償的折衷傳統方案。另一方面,現場的監理機構除了必須執行業主的各種要求外,由于顧忌到索賠事件可能涉及到自身的責任問題,都趨向于避免索賠事件的發生。伊阿項目針對性的采取了索賠和變更并舉,以索賠促變更,以變更爭利益的思路,經過努力爭取到6個月的工期補償,和合同外約達1.2億元人民幣的變更,金額達到了主合同規定的10%的變更索賠上限,值得借鑒的變更有以下幾個:
1.二類土確認量的變更
二類土是指使用370CV DIN推土機(CAT D9推土機或類似設備)爪齒設備無法完成,需借助炸藥來完成的土方,鑒定的條件相當苛刻。根據合同條件,如果土方被鑒定為石方,就可以在土方(一類土)單價的基礎上進行加價,加價部份是對爆破等增加成本的補償。項目部的二類土加價為20迪拉姆/M3,爆破成本鉆孔和爆破總包為13.2迪拉姆/ M3,爆破分包(不含鉆孔)為5-9迪拉姆/ M3,如果土方被鑒定為二類土必定會產生較大效益。項目部根據開挖過程中出現的土石情況和開挖效率出發,通過大量工作向工程師申請二類土,使項目二類土實際認定總量從投標時的400萬方,增加到現在的670萬方以上,取得了約3000萬人民幣的效益。
2.s～m狀態下填筑變更
項目部所建標段地處極度干燥區域,土壤天然含水量僅為3～4%,而合同條件卻要求填筑料質在s～m狀態(0.7～1.1倍最優含水量,含水量約在7%-12%之間)下進行,照此工序成本大,工期長。面對這一問題,項目部一方面按合同條件積極進行填筑試驗板工作,做好全程試驗過程記錄,收集素材、采集數據,通過試驗,用準確、詳盡的數據資料向業主證明合同條件下根本無法正常填筑;另一方面尋找填筑專家進行現場考察咨詢,同時收集附近標段的合同條件和填筑工作情況以作權衡。在取得大量實證的基礎上,業主允許我方在自然含水狀態下直接進行填筑。
3.D15開挖區邊坡防護變更
D15開挖區多為厚層粘土巖與薄層砂巖互層,風化深度較大,已發生多次塌方事件,多處邊坡平臺已經不存在。按照原施工合同約定的在邊坡需要支護時將采用的噴錨支護方案,工期太緊,施工困難,且合同單價很低。在這種情況下,項目部一邊積極配合監理處理塌方體,一邊另辟蹊徑,尋求對我方有利的合同變更,通過多方收集資料和分析研究,并在充分了解摩洛哥邊坡支護市場和單價情況的基礎上,向監理提出了用SNS邊坡防護系統代替噴錨方式支護的建議,并比較了兩種施工方式的效率、質量和防護效果。經過多次和總監溝通后,促動監理部在對市場上從事專業支護的西方公司的施工方案和報價進行咨詢了解后,最終認為項目部提出的方案滿足防護要求,符合最新防護潮流,同時施工快速易行,接受了我方的合同變更提議,并同意在單價上參照摩洛哥市場上從事專業支護的西方公司的同類施工方案的報價進行。業主同意采用SNS主動防護方案對D15挖方區邊坡進行防護,并簽署2號合同補充協議,合同約定的防護面積5萬平方米,合價約1500萬美元,并全部為外幣支付。
摩洛哥索賠變更的實踐讓我們認識到,在國外進行索賠變更,必須以合同條件為基礎,始終堅持進行索賠工作,否則就會失去維護自身利益的籌碼,同時,能索賠成功則與合同的執行環境有很大關系。如果合同執行環境導致難以索賠成功,則必須以平時累積的索賠文函為支撐,積極爭取監理或業主采取補償的形式來維護我方的利益。
二、工程結算管理
工程價款結算是指對工程的發承包合同價款進行約定和依據合同約定進行工程進度款、工程竣工價款結算的活動,工程價款結算活動應當遵循合法、平等、誠信的原則,并符合國家有關法律、法規和政策。伊阿項目的對監理結算周期為90天,且在法系規范下結算條件相當嚴格,而摩洛哥當地的設備材料采購商和分包資源非常有限,項目部簽訂合同的結算周期為15天―60天,這在一定程度上給項目部造成了極大的資金壓力,嚴重的會影響了項目部的施工計劃,所以,及時的對監理結算是項目部工作的重中之重。
1.工程結算程序
伊阿項目對監理結算的一般程序是:各相關部門(工區)上報當月結算材料經營部審核并編制當月結算申報表監理審核申報工程量和驗收資料根據價項說明和價格調差指數確定當月結算工程款業主(ADM)簽字支付工程結算款,在此期間須經常和監理進行溝通,及時解決結算中有爭議的地方和補充不完善的結算資料。防止結算項目及工程量的少報和漏報,則需要熟悉工程總進度計劃,把總進度計劃分解到月進度計劃中,把月施工進度計劃落實到施工項目上面,對月施工計劃的下達的施工項目任務進行追蹤,對每月實際完成的項目進度進行統計,將施工項目相關的資料進行整理、匯總和統計。施工過程中,及時與監理書面確認施工項目及施工工程量,對涉及合同價項以外的新項目和新價格,項目部在接到書面指令后的7天內須進行書面報價,并提供詳細的報價量單,并和額外工程施工申請一起報送監理。
2.工程結算與變更索賠相結合
工程結算管理不應該是簡單的結合價項說明核對工程量,讓業主及時的履行支付義務,更應該充分的了解投標人的做標思路,參與到技術管理和財務管理中去,為項目的變更索賠工作提供方案。工程結算應分析做標人員當時所作單價的思路、合同的限定條件,特別是技術規范中計量與支付的單價內容,總結出對項目效益有利和不利的施工項目,在以后的施工加以控制和索賠,例如伊阿項目二類土確認量和D15開挖區邊坡防護的變更;物價調差基準月份的調整,在物價指數的基準月份上業主采用了以9月份為“零月份”進行調價,而9月份比10月份物價指數高,對項目不利,根據合同約定開標月份為基準月份,即基準月份為2006年10月份,項目部提出了物價調整報告,業主同意對已結算的調差部分進行調整;延期付款索賠,根據CCAP(專用行政條款)第35.2款、CCAG(通用條款)第57條及第42條的合同規定,我方已根據每期結算時間統計情況,發現業主有未按合同約定時間付款的現象,2008年7月和8月項目部兩次向業主提交了延期付款的利息支付報告,以后的結算中工程款業主都是在合同約定的時間內進行支付。
三、工程分包管理
在非洲法語區,設備的采購往往都要從歐洲或者其他國家來進口的,采購成本高,運輸時間長,手續繁瑣,對部分工程要進行分包。分包可以減少自有設備投入,用有限的資金購置少量精良的設備,以確保關鍵路線上的施工主動權,同時還可以減少我們在勞務人員、安全生產方面的管理成本和管理風險,但同時也降低了項目的經濟收益。
1.分包管理程序
分包可以讓國內隊伍來分包,也可以讓當地公司來分包,從伊阿項目的實踐來看,國內隊伍分包存在項目單價較高、簽證問題難及對當地環境、法律和規范規則的適應性等問題。由于自身機械設備不足、工期緊、項目人員配備不足等原因,伊阿項目根據施工規劃和自有資源配置情況,對部分施工項目進行了當地分包,分包的項目有外控、實驗室、瀝青路面、土方挖裝、土石方爆破、邊坡修整、構造物橋梁工程、排水工程、路面材料運輸分包、GNT生產、補充設計和測量等18項,施工高峰期的分包商高達35家,總分包工程量約占施工總量的58%。伊阿項目對分包商的一般管理程序是:分包商資質審核相關部門對合同文件進行評審合同談判和簽訂分包商施工管理與結算發解約函和施工證明資料,分包商資質審核主要是審查類似項目經驗、財務狀況、設備資源狀況,是能否確保設計分包的質量和進度;相關部門評審主要涉及到合同文件中的技術規范要求、施工計劃、現場監督管理和支付條款等方面是否合理;和分包商就合同條款和分包單價進行磋商,商定設備進場時間和人員配置等事項,并簽署合同,摩洛哥分包資源相對貧乏,對分包商的可選擇性低,由此分包成本比較高,分包單價控制在中標價之內;搞好分包商的現場服務和溝通工作,對分包工程在進度、質量、安全和環保等方面進行了全面管理,對履約能力差的分包單位解除了合同,使得分包風險在可控范圍之內,根據合同約定進行工程量核對和工程款支付;對分包工程結束、合同期限到期及因其他原因,要解除合同的分包商發解約函或簽訂解約文件,并對有需要的分包商開具施工證明材料。
2.當地分包存在的問題
關鍵詞：高等教育；工程管理；合同管理；案例教學
中圖分類號：G642；TU7231 文獻標志碼：A 文章編號：
10052909（2015）04009904
隨著現代項目管理理論的發展及工程項目國際化、市場化的趨勢，招投標已成為中國建筑市場的主要交易方式，合同管理也成為工程項目管理的核心[1]。工程招投標及合同管理的理論與實踐聯系緊密、各類標準合同文本的應用普及，具有很強的實際操作性，已成為工程管理人員必備的知識和能力，更是工程管理專業畢業生職業素質的重要體現。工程建設合同管理作為工程管理專業的一門專業核心課程有著十分重要的作用和地位，因此，對其進行案例教學改革探索，對于推進工程管理專業教學改革有著重要的示范意義。
華北電力大學工程管理專業是國家級特色專業和北京市特色專業，該專業教學團隊被評為國家級優秀教學團隊和北京市優秀教學團隊。工程建設合同管理課程一直是華北電力大學工程管理專業核心課程建設的重點，并成為北京市高等學校精品課程――工程項目管理的重要子課程。“案例式教學法”是一種圍繞既定教學目標，將經過處理、提煉后的實踐案例展示給學生進行分析、思考、討論的教學模式[2]。將案例式教學應用于工程建設合同管理課程，既是課程內容特點的客觀要求和專業能力建設的需要，又可彌補學生實際操作和實踐經驗的不足，幫助學生體驗在工程管理實際工作中如何發現、分析和解決問題，通過案例經驗的積累，內化為對相關理論知識和方法工具的切身體會和實際把握[3]。筆者在教學實踐的基礎上，重點對工程建設合同管理課程案例式教學的案例準備、教學實施、考核測評工作進行探討。
一、工程建設合同管理課程案例式教學概述
關于案例式教學法，學術界并沒有統一的標準定義，但通常的概念描述包含以下要點：一是學生為主、教師引導；二是重視情景建設、環境模擬；三是借助個人分析、小組討論形式；四是實現理論知識與實踐結合。一般而言，教師首先針對課程教學目標選取具有典型性、實效性的案例進行案例背景和問題情境的構建，引導學生結合理論知識進行案例分析和討論，學生在模擬情境中結合理論知識或提出解決實際問題的思路與方法、或總結實踐經驗和教訓。與傳統的填鴨式、講授式、演示式等教學方法相比，案例教學一方面活躍了以往略顯呆板沉悶的教學氛圍，促進師生之間的溝通，在一定程度上可幫助教師提高課堂教學質量、活躍氣氛、增加授課吸引力；另一方面，可改善學生學習的自主性和積極性，促進學生之間的交流合作，實現理論知識的實際運用，增強知識的實效性，培養學生發現、分析和解決問題的能力。
根據華北電力大學工程管理本科專業教學大綱，工程建設合同管理課程是學生必修的專業主干課程，也是其它專業學生輔修工程管理專業的課程之一。目前，該課程在本科四年級第一學期開設，共40個學時，采用中英雙語教學，授課班級學生數一般為50～65人。通過學習工程建設合同管理課程，學生應對建設工程招投標及合同管理的基本內容有系統掌握，同時獲得運用理論分析與解決實際問題的能力。該課程的學習應使學生能夠把握工程建設合同管理中的各方責任、各項工作流程、風險分析，清楚如何研讀、分析合同，如何以合同指導實際工作。教師應重視學生的能力培養，舉一反三，使學生通過對工程施工合同、委托監理合同等的系統學習，具備分析其它如委托設計、物資采購合同的能力。學生還應熟練閱讀并理解英文工程建設招投標文件和合同范本。
工程建設合同管理作為一門綜合性的課程，旨在幫助本專業學生將大學前三年所學主要專業課程，如工程項目管理、建設法規、工程質量管理、施工組織、施工技術等課程聯系起來，建立工程管理專業所需的技術、經濟、管理、法律四個維度的知識架構，達到專業知識及應用的融會貫通。
二、案例教學準備工作
案例式教學的主要目的是與學生分享實踐經驗，鞏固理論知識，提高學生的實踐思辨能力。案例的編寫和案例庫的構建是順利組織實施案例式教學并產生良好教學效果的前提，此項工作也是教材建設的重要組成部分，決定著教學基礎材料的豐富性、適用性和針對性。教師通常需要針對所教授課程的教學目標、知識內容，結合自身的實踐經驗和感悟，進行工程建設招投標及合同管理實際事例和事件的搜集，編寫案例教案，形成實用性和質量性并重的案例庫。
近年來，筆者結合自身多年的工程建設合同管理等相關課程的教學經驗和研究成果，通過調研相關企業的實際操作和經驗，精選加工公開發表的典型案例，編制了該課程的教學案例庫。案例庫注重體現四個特點：（1）專題性，按工程建設合同管理知識體系的不同設置不同專題，選取的案例涵蓋合同管理各個理論模塊和方法體系，有較強的針對性。（2）實用性，案例選取來自工程實際，多選取具有普遍性和典型性的案例，并注重方法的實用性和先進性。（3）簡潔性，在充分、清楚的前提下力求案情描述文字精煉、簡明扼要，以使學生在課堂上花盡少的時間了解案例內容。（4）趣味性，案例力求內容生動、有啟發性和趣味性，通過案例調動學生積極思考，培養對該專業學習的自信心和自豪感。
工程建設合同管理課程涉及的案例大致可分為操作型案例、描述型案例和分析判斷型案例三種類型。
操作型案例是指教師給予學生足夠的案例基本背景內容、文本或圖表信息和相關材料，并且提出具體的分析操作要求，包括案例分析的內容、結果呈現形式等。例如，在工程招投標管理教學模塊中，根據招標和投標流程知識點所使用的案例，要求學生通過對某實際工程施工招標文件的研讀和交流，根據招標文件分組編制投標文件，通過投標書制作和投標模擬，掌握如何響應招標文件，如何進行投標書的文件準備、內容組織、文本編寫和簽署封裝等。
描述型案例通常是將實際工程項目運作中關于合同管理和招投標管理部分的典型做法（如要約和承諾的期限、項目承發包模式選擇、不平衡報價等案例）抽取出來，編制成文字論述的PPT課件，供學生學習和討論，并總結經驗和教訓，幫助學生了解實際工程運行和合同管理的要領。
分析判斷型案例是在教師提供的背景資料和具體問題描述的基礎上，針對有關案例（如招投標違規操作、合同條款爭議、國際工程索賠等案例）明確提出需討論的問題，引導學生根據案例進行思考、分析和討論，并提出各自的判斷見解和建設性意見，實現理論知識的鞏固。
在編制案例庫的同時，還需要對教學案例進行形式上的完善，即形成案例教案，以幫助教師把握好案例內容及課堂教學的過程控制。案例教案需要圍繞一個預定的教學目標展開，明確案例所涉及的知識點和難易程度。案例教案通常可包括：教學目標、相關理論知識點、案例標題（便于案例分類和識別）、案例正文（包括案例的時間、地點、事件起因、具體內容和爭端問題等背景，幫助學生對案例內容及案情有概括性了解）、對案例思維角度的提示（鼓勵引導學生對案例進行開放式思考和不同視角的分析）、教學實施計劃、附加的閱讀材料、參考分析及評述等。對于較為簡單的案例，教師只需向學生展示基本案情和主要數據資料，將大量的問題探索、綜合分析工作留給學生；而對較為綜合復雜的案例，教師則應提供較為詳細的信息材料，引導學生自己進行重點問題的判斷和分析[4]。
三、案例教學過程設計
案例教學是對教師教學組織能力的一項考驗。考慮到本科生大都缺乏工程實務和管理實踐經驗，這就要求教師在課程的案例教學組織中，明確教學各階段的重點和難點，運用行之有效的教學方法和技巧。基于案例庫的構建和教學內容的模塊整合，案例教學的過程大致可分為以下幾個步驟。
（1）案例教學計劃和組織工作。首先，需要教師根據課時計劃和目標，選取案例庫中相關案例，熟悉案例教案。其次，在人員組織方面，受班級學生數量的限制，結合案例教學的可行性，一般可采用小組演示法，這樣既有利于個人觀點的表達又方便進行分析總結；教師規定6～10人為一組，學生自由分組、搭配并選出聯系人，課程中小組成員不允許變動。
（2）課堂案例展示。首先，教師在課堂上為學生展示案例，考慮到學生缺乏實踐經驗，需要闡釋案例深層內涵，補充可能用到的相關信息。然后，教師需要提出案例分析討論的問題和具體要求，包含涉及的專業理論和知識、案例分析的形式、內容、準備時間等，適當引導學生思考。通常學生會在課后進行有關案例參考資料的查詢和分析討論。
（3）案例分析展示。學生經過課后充分準備，在課堂上進行案例分析成果展示。對不同的案例類型，教師可采用不同的討論方式。如對于操作型案例，學生課后需要進行充分的討論和分析，按教師要求形成文本或實物，再在課堂上呈現，宜采用小組演示法。小組演示法可充分利用學生們的頭腦風暴、思維碰撞以消減他們實踐經驗缺乏的影響，但缺點是存在個別學生參與度不高的問題，不能確保每個學生都能得到充分鍛煉。而對于描述型和分析判斷型的案例，課后以小組為單位進行準備，在課堂上則可以采用單獨回答的形式進行問題的闡述和分析。在整個過程中，教師需把控好課堂討論的進度、深度和范圍，創造積極的討論氛圍，并及時給予提示和引導。
（4）案例分析總結和評價。教師針對學生們的案例分析情況進行問題及結論的歸納和總結，評價學生表現，提出改進意見。在此過程中，教師需要側重與理論知識的聯系，有意識地進行知識點的回顧以提升學生理論學習的深度和效果。教師可采用分類圖、流程圖、歸納圖等形式理清知識脈絡，將內容系統化，使學生既見樹木亦見森林[5]。
（5）案例教學總結。對于難度較大、綜合性強或可進一步深化的案例，教師可要求學生在課堂討論之后，上交書面總結。教師還應注意對案例教學過程中學生的學習情況及時總結，以及對暴露出的問題進行思考和改進，并進一步完善案例教學。
四、案例教學課程考核測評
根據案例教學課程特點，筆者對工程建設合同管理課程考核和評價進行了改進和創新，將案例分析考核作為平時成績的一部分，主要從理論學習狀況、案例分析質量和課堂展示表現三個方面對學生進行評估，如表1。
例如，在招投標管理案例部分，教師要求學生根據某水電建設項目施工招標文件編制
投標文件。首先考察各小組學生對招投標范圍、文件、程序等知識點的理解和掌握程度；然后具體考察案例討論分析的成果，如編制的投標文件是否齊全，是否響應招標文件的要求，文件袋封條和簽章是否合格等；在課堂上模擬實際開標過程，教師擔當主持人，學生擔當投標人和評標委員會，教師在這一過程中重點考察學生模擬投標和評標時的表現。又如，在FIDIC合同國際工程索賠的案例中，重點考察學生對實際問題發現、分析、解決和對知識點的反向捕捉能力，以及清晰表達自我想法的能力。
狀況考察學生對于案例涉及知識點的學習是否到位，如能否運用正確適合的理論進行案例分析、討論和應用，能否綜合運用多個知識點對案例進行多角度、多方面的分析。40
分析
質量考察學生對案例問題的分析效果，如能否將理論知識有效應用到問題的分析和解決中并提出有建設性的結論或對策建議，能否就案例問題給出切實可行的改進方案。40
課堂
展示考察學生的現場表現水平及口頭表達能力，如能否將問題和分析論述清晰并重點突出，能否借助多種表現形式（PPT，視頻，現場模擬等）進行充分展示并吸引聽眾。20
五、結語
將案例式教學法引入工程建設合同管理課程是提升教學效果、促進學生專業能力建設的有效途徑。案例庫的建立、案例教學的過程設計以及對學生的考核測評是做好案例教學的三個重要方面。案例編寫和案例庫建設重在適用性和針對性，并通過教案為教師提供輔助支持。對于不同類型的案例教學，應科學合理地設計案例過程，充分挖掘授課技巧，使教師更好掌控課堂，保證案例教學啟發性和學生參與的積極性。通過改進學生成績考核方式，將學生案例分析的理論學習狀況、案例分析質量和課堂展示表現情況計入成績，有助于激發學生學習的積極性。參考文獻：
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【關鍵詞】核電；汽輪機；配套散件；采購合同；執行管理
0 前言
設備采購是核電建設過程中一個非常重要的環節，交貨是設備制造完工、具備交付用戶安裝條件的一個重要標志，到貨是從制造廠裝車發運、經過路途運輸、抵達目的地的過程，設備到貨也意味著采購合同進入了收尾階段。對于合同用戶而言，從設備制造至到貨階段可以統稱為設備采購合同的執行管理。
核電站汽輪發電機組（簡稱“TG”）設備采購合同主要包含汽輪機、發電機、勵磁機、凝汽器、汽水分離再熱器及其輔助系統設備，是核電站常規島主廠房中最龐大、最關鍵的設備，這些設備的安裝進度往往是常規島安裝關鍵路徑，而設備物項到貨通常直接影響現場安裝進度的順利與否。
福清核電6臺百萬千瓦級汽輪發電機組設備全部由東方電氣股份有限公司成套供貨（簡稱“東方電氣”），具體由下屬三大支柱企業實施制造：東方汽輪機有限公司（簡稱“東汽”）、東方電機有限公司（簡稱“東電”）、東方電氣〈廣州〉重型機械有限公司（簡稱“東重”）。TG設備采購合同含1.5萬多項設備及材料，近20萬件的總體數量，其中設備配套散件部分由東汽供貨的汽輪機和凝汽器就占據整體75%的數量。換而言之，如何有效解決好汽輪機和凝汽器散件交貨管理，即可基本實現TG設備采購合同散件交貨管理的突破，進而積極影響龐大的TG設備采購合同管理效率。本文以比較典型的福清核電3號機組汽輪機配套散件到貨為例，進行管理實踐總結與探討，可為由國內汽輪機制造廠供貨的核電機組TG設備采購合同交貨管理提供一定的借鑒意義。
另外，東方電氣股份有限公司承擔了近五年來國內新建核電站的汽輪發電機組成套設備較大份額的供貨合同訂單。因此，本文的管理實踐總結，還具有一定的代表性和推廣價值。
1 配套散件交貨管理特點分析
福清核電3、4號機組采用由東方汽輪機有限公司制造的單軸、三缸、四排汽、沖動式凝汽式半轉速核電汽輪機，每臺汽輪機配置一套單層的高中壓模塊和兩套相同的雙流低壓模塊。其中低壓模塊的主體設備有低壓外缸、低壓內缸、低壓轉子、軸承箱、隔板、汽封體、分流環，共86件。除此之外，全部為主體設備所配套的散件，主要有連接螺栓、螺母、墊圈、調整墊片、止動墊片、板、密封環、懸掛銷、定位鍵、螺塞等，它主要起到連接、緊固、拉伸、調整、隔熱、密封、限位、定位、支撐、封堵等作用，大約有6萬余件數量。
國內汽輪機廠家下屬制造分廠多達10余個，且各分廠地點布置在方圓幾十公里，甚至上百公里不等。在各個制造分廠承擔集團分派的任務指標過程中，以內部產值提升或重點任務完成作為首要目標。汽輪機主體設備體積大、制造周期長，占據采購合同的價值份額較高，每完成一個重大的制造節點，通常即可申請支付設備里程碑制造進度款，因此制造廠領導關注度高，生產積極性強。而主體設備的配套散件通常對制造分廠的產值貢獻不高，數量巨大且繁雜，費時費精力，因此制造廠對設備配套散件生產的重視程度不足，積極性不高，進而影響了配套散件的交貨進度。
2 現場施工工序與配套散件到貨的時間分析
在福清核電3號機組TG設備采購合同交貨過程中，因各種原因汽輪機主體設備與所配套散件出現不同程度的交貨滯后，直接導致一體化三級施工進度計劃調整了4個月，并制定了新的B版汽輪機三缸扣缸完成里程碑節點目標。從福清核電3號機組A版一體化三級進度計劃中汽輪機本體低壓部分安裝主要施工工序與配套散件到貨時間進行對比分析來看，主體設備到貨時間較工序計劃開始時間均有一定的提前量，但配套散件到貨最大的偏差時間為95天。因此，配套散件的到貨情況，是制約3號機組汽輪機本體安裝進度計劃順利實施的主要原因。
3 設備采購合同執行管理
3.1 明確職責分工，打造管理團隊
組織是實現目標的最重要因素，為扭轉3號機組TG設備配套散件的交貨局面，實現4號機配套散件交貨管理目標的突破，依據各單位的合同關系進行角色定位，并明確分工出施工單位、EPC總承包單位（分福清項目部、北京采購部）、東方電氣（含東汽）三個主體單位的職責，強調各單位科學策劃，緊盯目標，重抓落實，努力打造出一支善于事前策劃、事中控制、事后總結的管理團隊。
3.2 建立統一接口管理模式
在明確各單位職責的基礎上，從流程管理、清單模板、設置唯一接口人三個方面統一了接口管理模式，對散件交貨管理的管理措施進行了細化和明確。
3.2.1 根據已明確的各單位職責分工，理清施工單位（物資部、施工隊、計劃部）、EPC總承包單位（含福清項目部、北京采購部）、東方電氣（含東汽）三方的清單從提交核實落實反饋的流程，并明確每一個流程的處理周期和建立月度反饋機制。
3.2.2 鑒于配套散件清單條目較大，經各方多輪次的充分協商，基于各方使用、落實方便的前提下，規范了統一的配套散件清單模板，最大限度的節約反饋時間和提高落實效率，使各方在統一的清臺上溝通交流。
3.2.3 各單位指定一名負責人作為唯一的單位接口人，負責需求清單各個環節的提交核實落實反饋，確保信息的統一出口，使各方溝通交流建立在統一的接口平臺上，最大限度地減少反復溝通成本。
3.3 成立專項協調小組
為應對現場臨時突發急需散件物項，在第一時間內機動靈活地響應現場施工需求，以及當制造進度計劃出現一定的偏差量時，有組織，有意識的能在第一時間內通過各種渠道予以協調解決。
3.3.1 由福清項目部、北京采購部、東方電氣、東汽四方各抽調兩名計劃工程師，組成配套散件專項協調小組，針對現場急需物項深入東汽下屬制造分廠進行重點落實與督促。
3.3.2 通過長期駐廠或短期出差的方式深入東汽下屬制造分廠或車間進行逐條散件的落實，可以確保配套散件的交貨效率和力度。
3.3.3 打破傳統福清項目部需通過北京采購部協調督促廠家交貨的工作方式，針對現場提出的急需散件，可直接與東方電氣建立聯系渠道，可以將福清現場實際進度和需求情況第一時間反饋給制造廠家，確保信息準確性和及時性。
3.4 建立季度設備制造、交付協調會機制
由北京采購部負責組織建立季度設備制造、交付協調會機制，以施工單位編制的五級施工進度計劃和由東方電氣編制的制造、交付一體化三級進度計劃為導向，每季度召開設備制造、交付協調會，并由東方電氣承辦會議的相關工作。該會議每季度召開一次，由北京采購部系統設備處處長主持，主要協調解決福清核電3、4號機TG設備制造、交付過程中的各類問題，參會人員由各單位的處長、進度控制經理、商務經理、監造工程師、項目經理組成、車間主任。
3.5 建立計劃的跟蹤、糾偏、考核機制
3.5.1 計劃的跟蹤
由東汽計劃工程師根據制造、交付進度計劃，深入各制造廠區、車間，做好進度計劃的日常跟蹤、檢查、記錄。
3.5.2 計劃的糾偏
當制造、交付進度計劃出現偏差≤7d時，通過車間班長、主任進行協調，通過延長工作時長、調整制造工位、增加制造人力等組織措施進行糾偏。
當制造、交付進度計劃出現偏差>7d時，提交季度制造、交付協調會討論，或通過專項協調小組向各自上級匯報，并采取調整廠內的排產計劃、優化制造工序流程、調整現場施工邏輯等措施進行糾偏。
3.5.3 計劃的考核
為體現進度計劃的嚴肅性，使計劃擲地有力，按時完成。由東方電氣負責編制TG制造、交付三級進度計劃，并經季度設備制造、交付協調會討論、和生效，由北京采購部對該計劃的到貨情況進行考核。
4 實施效果分析
通過管理實踐總結建立起從配套散件需求清單的提交、核實、落實到反饋的流程管理和計劃的跟蹤、糾偏、考核、會議等一套完善的TG設備配套散件交貨管理機制，已經在福清核電4號機設備采購合同執行管理中應用實施，4號機配套散件到貨時間相比于現場需求時間有40～130天的提前量，故證明一系列管理措施是有效的、可行的。
【關鍵詞】工程招投標；合同索賠；課程開發
一、重構解析目的
工程造價專業學生要求具備的核心專業能力為“識圖”“算量”“核價”。為滿足需求，各高職院校基本都相應開設了《工程招投標與合同管理》《水利工程概預算》《水利工程施工組織設計》《工程合同管理與索賠》《工程資料整編》五門課程。其中《工程招投標與合同管理》《工程合同管理與索賠》兩門課程有超過1/2的內容存在重復。五門課程的獨立教學，對于教師而言，課時重復，浪費教學成本；對于學生而言，工作過程被打散，認知無法整體化，也就無法掌握對于工程造價專業而言最重要的“量”與“價”的能力。
因此，課程重構旨在針對工程造價專業，以水山工程從招標階段至竣工驗收的整個工作過程為橫軸，縱軸上將五門課程解析、重構，開發成一門新的課程《工程招投標編制與合同索賠實務》。通過模擬、再現職業情境，利于學生宏觀把握招投標整體環節，掌握工程造價專業所需的核心職業能力，從而大大縮短學生從學校畢業到工作崗位的適應時間。
二、重構解析思路
我們將原有的以學科為中心的課程設置體系拆散，變為以工作過程引領課程進行模塊化重組。以工程招標、投標、中標、貫標工作過程為依據，將原有課程解析，涉及工程招標（原《工程招投標與合同管理》課程部分內容）、投標（原《水利工程概預算》《水利工程施工組織設計》）、中標后的合同管理、索賠（原《工程合同管理與索賠》課程部分內容）、工程資料整編（原《工程資料整編》），整合開發成行之有效的，能初步進行工程招投標與索賠實務操作，課程五合一的《工程招投標編制與合同索賠實務》課程資源。
力求在宏觀理解合同管理與索賠原則下，以工作過程為據，直觀、有效獲取招投標過程中涉及的招標、投標文件的編制；中標之后合同的建立、投標過程中涉及的概預算編制與施工組織設計、中標及工程運營后合同的管理與索賠、竣工后工程資料整編，引導學生掌握工程造價專業核心職業技能。
三、重構解析成果
根據典型工作任務對知識和技能的需要，在教學子情境選擇中，考慮以下幾個方面來重構知識和技能：第一，由易到難的先后順序；第二，充分考慮高職教育對理論知識和可持續發展需要；第三，融合相關職業資格對知識、技能和態度的要求。教學過程中通過案例分析、模擬現場等多種途徑，讓學生在學習過程中構建相關理論知識，并提升職業能力。
依據以上教學設計思路，設計出有關學習任務如下表1所示：
四、認識與收獲
課題實施中，我們碰到了實際操作層面的問題，最突出的體現在實踐教學過程中。由于是以一個工程貫穿教學整個過程，教學前后的連續性就勢必要求教師事先對課程內容、體系、課程安排達成統一，才能在后續教學過程中彼此連貫。換句話說，如果要讓重構后的課程得以順利實施，教師之間也必須以課題組形式進行。同時，要求課題組成員間必須對重組的學習領域《工程招投標編制與合同索賠實務》每一個學習情境都要熟悉，教師在課下的工作量很大。課題組成員統一備課，這對于不同學科的課題組成員在教學能力、專業能力上的要求都很高。教學實施后，根據學生、企業反饋需進行課程資源再整理，整個過程前期工作仍然需要課題組成員配合，因此對課題組成員的彼此配合要求也很高。
但從實踐角度來看，實踐意義有二。
（一）利于學生掌握工作流程，縮短上崗過渡時間
將原先分散的五門課程整合，基于一個工程貫穿所有教學過程的教學形式，以學生為主體，突出鍛煉學生綜合能力、自我學習的能力。為了了解課改效果，我們針對往屆畢業生，涉及5個工作崗位，共計發出了300份調查問卷，回收有效問卷180份，對課程改革實施的效果做了統計，并匯總成表2《畢業生反饋意見統計表》，得出結論：實施課改的2個試驗班級學生對比3個非試驗班級，普遍反映出來在上崗后，能有效把握工作程序，清晰工作流程，較短時間完成從學校書本知識到工作具體應用技能的對接。
（二）強化職業基本技能練習，樹立使用規范意識
通過若干任務完成，學生可以跟隨工作過程進行學習，學習興趣濃厚，參與課堂積極性高，接觸到了一些常見工程合同糾紛、實際工程合同管理操作模式、工程現場施工內業操作，另外也使得學生學會自主查閱、使用規范，對于學習工程的學生，樹立規范在學習、工作中重要作用的意識其意義不言而喻。
同時，在任務完成過程中，大量任務需要借助PPT、Word、Autocad、Excel完成。每年畢業設計答辯過程中，我們也發現目前雖然學校有開設這方面的課程，但實際上由于缺乏實際應用，學生對這些基本技能掌握得還是比較差的。因此在實踐過程中我們需要借助若干任務鍛煉學生上述能力，為學生后續課程設計、畢業設計做鋪墊。這些能力也是學生在就業后應該具備的基本職業技能。
整個學習過程，學生成為課堂主角，教師負責穿針引線，綜合培養了學生的基本技能、專業技能（工程招標文件編制、投標文件編制、合同索賠、竣工資料編制）。同時學生在團隊彼此競爭、協作過程中，培養了合作意識，在一次次任務方案從被否定到不斷完善的過程中，增強了抗挫折能力，在一次次任務結果陳述中，增強了信心，建立了自我職業目標，樹立了基本工程倫理認知以及職業道德操守，實現了課程解析整合的最終目標。
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一、合同法實踐課程運用比較教學法的重要意義
合同法實踐課程中比較教學法容易被忽視，主要有以下幾個方面的原因：其一，合同法實踐課程以學生自己動手進行個案操作為主，實施比較教學法的時機較少。在合同法理論課程的講授過程中，教師能夠自主掌握教學的進度，并可靈活調整和變更教學內容，因而可以隨時插入比較教學的內容。與合同法理論課程不同，合同法實踐課程的課堂過程是由學生主導，課程一旦進入到學生自主操作的流程中，教師對課堂進程的干預能力就會大大降低。因而在實踐課程中，教師通常只能在課程開始前通過課程的設計來間接引導學生進行比較思考，而無法隨時將比較對象直接以表格的形式等一目了然的拎出來給學生對比。一旦錯過課程設計的環節，之后想要插入比較教學法就比較困難了。其二、合同法實踐課程內容豐富且耗時長，在有限的課時內，為了使學生掌握更加全面的知識，一些老師會舍棄對知識點的深度比較。合同法實踐課程主要以合同法分則各類合同的實務操作為主。合同法分則總共規定了十五個大類二十多個小類的合同，每個種類的合同都有自己獨特的規則。在一般不到40個課時的合同法實踐課程中，讓學生將每個種類的合同都從談判、訂立到審查、管理，再到訴訟等全程操作一遍是不可能的。為平衡課時與內容的矛盾，教師通常會選擇將學生分成不同小組同時操作不同種類的合同。在這樣的形勢下，教師在教學案例和材料的選擇上通常會下意識地突出各組的特色和不同組之間的差異，以盡量涵蓋更多的知識點，而以加深理解為首要目的的比較教學法往往沒有太多的適用余地。筆者認為，在合同法實踐課程的教學中，比較教學法應當受到更多的重視。首先，在知識與能力的取舍上，應當更加重視知識而不是能力。合同法實踐課程確實耗時長，課時不足以涵蓋全部的知識點，因而老師為了保證教學的廣度不得不放棄一些深度，這無可非議。但因此忽略甚至舍棄比較教學法則不妥當。因為比較教學法的作用不僅僅是加深學生對知識的理解深度，更是對學生思維的鍛煉，是對學生思維模式和自學能力的培養。顯然，大學教學雖然也要傳授知識，但對學習能力的培養是更加重要的任務。比較教學法是培養學生能力不可或缺的方法。其次，比較教學法能更好地調動學生的積極性和參與程度，在一定程度上能夠緩解實踐課程中因師資力量不足引發的一些矛盾。實踐課程為保證盡可能多的學生有實際動手機會，一個行政班級需要盡量分成多個小組同時進行操作。但是同時，課程任課老師往往只有一個，他不可能同時指導太多個小組的操作。班上總有一部分興趣不高的同學會選擇在實踐課程中“搭便車”“、打醬油”。而比較教學法引導學生主動思考，能提高學生的學習興趣，下文將提到的加入競爭元素的比較教學法還能激發學生的斗志，這在一定程度上減少實踐課程中的“搭便車”“、打醬油”現象。總之，在合同法實踐課程中比較教學法不應當受到忽視，教師應當積極把握好時機，在課程中科學實施比較教學法，以提高教學效果。
二、合同法實踐課程運用比較教學法的具體方式
前面提到，合同法實踐課程中運用比較教學法的關鍵環節在課前，即課程設計環節。也就是說教師應當提前將比較教學法設計到課程的操作安排當中，通過教學環境的設計啟發學生。在合同法實踐課程設計中融入比較教學元素，可以從操作方法和操作材料兩個方面入手：首先，從操作方法的角度看，可以在合同法實踐課程中引入競爭因素。也就是說，可以要求兩組學生完成同一個任務，然后相互比較任務的結果，找出雙方的優劣之處，從而加深對實踐對象或實踐目標的理解。比如說，在合同訂立的模擬實踐階段，可將同一個合同的締約任務分配給兩個小組獨立完成。任務結束后，要求兩個小組對比檢驗實踐結果即最后訂立的合同文本，找出自己小組的優劣，并分析原因，并撰寫一份簡單的自評意見。然后再將兩個小組的實踐結果一起交與其他組進行評比。其他小組對兩份實踐結果的優劣評價意見會反饋給實踐組，并將作為參考依據計入平時成績。通過這樣的設計，教師就能引導學生在實踐結果的最后考察階段運用比較的思維方法思考，加深對實踐課題的理解。又比如說，在模擬庭審階段也可要引入競爭比較機制，要求兩個組模擬庭審同一個案例，讓兩個組在比較和競爭中加深對庭審案件相關知識點理解和對相關實務操作技巧的領悟。其次，從操作材料的角度看，可在某些操作環節選擇多組類似的案例材料交由學生對比處理。比如說在案例討論課程中，可以選取多個類似的案例讓學生比較分析，從中發現該類案件的規律。筆者曾經搜集了四個類似的超市小物件寄存合同糾紛案讓學生分析，預先告訴他們這四個案子看似差別不大，但處理結果不盡相同，要求他們一一進行對比分析。四個案件的差異激起了學生的好奇心，課堂參與度非常高，學生們在不斷的比較和爭辯中碰撞出思想的新火花。最后發生了戲劇性的結果，老師被學生說服了。這個教學相長的故事說明，比較教學法確實在加深我們對事物的理解、提高教學效果等方面有著不可替代的作用。雖然在合同法實踐課程中小組獨立操作、個案操作是不變的主旋律，但我們仍然不妨在選擇一個主要案例的同時，穿插一些對比材料，相應地適當增加集體操作的比重，為比較教學留下更多的空間。此外，雖然在課程設計中事先融入比較教學的元素是合同法實踐課程成功運用比較教學法的關鍵環節，但在其他環節教師也要積極發揮作用，這樣才能達到更好的教學效果。比如在課程進行當中教師應當及時評價每一個階段同學們進行比較的結論，讓學生對相關問題有一個清晰的認識，而不是反而被多樣化的結論搞得暈頭轉向。同時，也要在課程進行的過程中引導出科學的比較方法，比如提示學生比較的重點，以及如何選擇比較標準等等，幫助學生提高比較思維的能力，從而最終提升學生的自學能力。
作者：陳琛 單位：廣西財經學院 法學院
（一）模塊化教學的特點
模塊化教學有以下幾個特點:
1.各模塊間相對獨立,模塊能力與專業培養目標緊密結合。
2.任一模塊的理論知識與實際應用均貫穿于該模塊的教學始終,每一模塊能夠鍛煉學生的一種能力，并且能夠直接用所學知識解決實際中發生的問題。
3.每個模塊在講授之前，教師會將該模塊所要學習的主體內容繪制成模塊圖,這樣學生可以直觀地了解學習內容及每項內容之間的聯系、培養目標和最終可達到的綜合能力,這樣學習目的更加明確。
（二）財經類應用型本科院校法學教學中引入模塊化教學模式的可行性分析
教學方法的確定需要與專業培養目標相契合，財經類應用型本科院校的法學教育的培養目標應與學術型的綜合類大學的培養目標有所區別。在應用型本科院校中，應重點培養的是學生的動手與實踐能力，也就是學完之后能夠解決實際問題的能力。法學是實踐性很強的一門課程，學生除了需要掌握理論知識及相應的法律、法規外，更重要的是能夠掌握運用所學知識解決現實問題的能力。模塊化教學的這些特點,能夠使應用型本科教育的教學體系更具針對性、應用性、實踐性,是一種比較理想的教學模式之一。因此，在財經類應用型本科院校的法學教學中引入模塊化教學模式具有一定的合理性。
二、模塊化教學模式運用于財經類院校合同法教學中的具體方案及對策建議
（一）合同法模塊化教學的具體方案
結合本課程實踐性較強的特點，本人精煉整理了合同法的基本理論內容，嘗試從合同的各個階段來歸納教學內容。概括而言，本文擬將該課程大致分為以下幾個實訓項目模塊，分別是（1）合同法概述：通過該實訓項目，使學生了解合同法是民法的重要組成部分，合同法在民法體系中的地位及合同法與民法其他部分內容的聯系，以及合同法的總體內容，為后面各模塊的學習與實踐打好基礎。（2）合同的訂立：通過該實訓項目，使學生了解合同訂立的必經程序———要約、承諾及相關的要求，合同訂立必須包含的條款，以及大量的存在于各行各業的格式條款的相關內容。學完本實訓項目，學生應該學會如何訂立合同以及審查合同。（3）合同的效力：通過該實訓項目，使學生掌握合同的四種效力，分別為有效合同、無效合同、可變更可撤銷合同及效力待定合同，合同具有法律效力需具備的條件，及合同無效等情形下的后果。（4）合同的履行：通過該實訓項目，使學生充分了解合同的履行是合同各個階段的重點內容，因為只有合同得到全面適當的履行，當事人的訂約目的才能實現。學生還需掌握合同履行需遵守的原則及具體規則。（5）合同的終止：通過該實訓項目，使學生了解導致合同終止的各種原因，在什么情況下可以解除合同、債務在什么情況下可以抵消及在什么情況下可以進行提存。（6）違約責任：通過該實訓項目，使學生掌握違約責任的承擔方式，以及違約損害賠償的計算方法。（7）幾種常見的合同：通過該實訓項目，使學生了解幾種常見合同的具體、特殊適用規則，如買賣合同、借款合同、租賃合同等。
（二）合同法教學中實現模塊化教學模式的對策及建議
1.教師問題。本科教師具有豐富的教學經驗,但對教學模式的探討與改革的熱情及主動性取決于多種因素,如個人已承擔教學工作量的多少、個人對教育改革的認識和興趣，更大程度上取決于學校對教學模式改革的支持。法學教學采取模塊化教學模式，對教師提出了更高的要求和挑戰，教師需要具有一定的實踐能力，現在的法學教師基本上對于理論內容很精通，但缺少實踐經驗，比如，講合同法的老師并不知道如何訂立和審查合同；講金融法的老師并不懂得金融行業的運營模式；講票據法的老師并不懂得票據如何填寫。這種情況下的教師是無法適應模塊化教學模式下的法學教育的。學校應該加強對教師到實踐部門進修的投入并將教師的進修常規化和制度化。
2.教材問題。模塊化教學法目前還處于實踐及不斷的完善階段，從目前已出版的教材看,很少有能夠直接用于進行模塊化教學的成型教材,大多只是在原來教材內容的基礎上增加了實踐部分而已,并沒有模式上的突破。因此，采取模塊化教學的老師需要自己科學合理地設置任務模塊，編寫合適的經典教材。教師應根據本課程的具體內容和學生現有的知識儲備，以激發學生主動研究、主動探索為目標，精心策劃與設計各個教學模塊內容，例如每個模塊任務中可以設置（1）相關知識點的羅列，根據該知識點引入典型案例，并提出問題；（2）相關理論知識的學習；（3）相關的法律規定的講解；（4）本案糾紛的診斷分析；（5）實踐處理。每個模塊任務中的前三項可以由任課老師引導和講授。其他部分則只進行思路上的引導，由學生組成小組進行討論，老師最后點評解疑，也可以根據由知識點設計典型案例組織學生進行辯論。這樣的設計模式，既可以引發學生的學習熱情和興趣，也在每節課堂里有明確的學習目標，因而使理論學習與法條的解讀有了驅動力，使學生樂在其中[3]。學校應當在政策、資金上支持嘗試模塊化教學并在實踐中取得有效成果的教師與相關就業企業合作開發模塊化校本教材，并予以推廣。
一、聯合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱《公約》）中“解除合同”這一概念的主要內容及特點
（一）《公約》的英文條款中并未明確使用“解除合同”這一術語，而是使用了“宣告合同無效”（Declarethecontractavoided）,它用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果。其基本內容是：①“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知才生效（第26條）；②“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權利（第49條，第64條）；③“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務（第49條，第64條）；4，“宣告合同無效”解除了各方合同義務。（第81條）
（二）從以上“宣告合同無效”的內容可看出，它和我國《合同法》中的“解除合同”的性質是基本相同的。我國《合同法》第94條，95條，96條規定的“解除合同”的基本內容是：①“解除合同”必須通知對方（第96條）；②“解除合同”是當事人一方可行使的權利（第94條）；③“解除合同”適用于當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為（第94條）；④“解除合同”后，尚未履行的，終止履行（第97條）
（三）《公約》中“宣告合同無效”和我國《合同法》中“解除合同”的性質和特點是基本相同的。首先，都是一種形成權，即僅憑一方當事人依法定事由作出的意思表示即可使現成的法律關系消滅的權利，其行使無須征得對方當事人的同意。1另外，只要具備法律規定的條件，一方即有權通知另一方解除合同，而無須征得另一方同意或與另一方協商。其次，合同解除是對違約方的一種懲罰，所以，也成為違約方承擔違約責任的一種方式。2最后，一方行使解除合同權必須以向另一方發出解除通知為前提。
二，實踐中按照《公約》行使合同解除權的一些難以操作的法律問題
（一）有關寬限期與根本違約關系的兩個難點
1，實踐中，若賣方遲延交貨，買方是否絕對享有決定寬限期的權利，它影響到是否以根本違約為由宣告解除合同。
《公約》第47條第一款規定，如果賣方不按合同規定的時間履行其義務，買方可以規定一段合理的額外時間，讓賣方履行其義務。《公約》第49條也規定，買方可以不給賣方規定額外的合理時間，就可以立即宣告解除合同。從這條規定的表面意思看來，似乎買方當然享有決定是否給賣方寬限期的權利。但在實踐中，若買方動輒行使此項權利，就難以體現買賣合同的公平合理性。例如，如果買方所需要的是時令性很強的商品，賣方一旦違約，將使買方失去日后脫手商品的絕好時機，那么買方認為賣方的遲延行為已構成根本違約而宣告解除合同則是維護了自己的合法權益，同時也懲罰了違約方。但是，如果雙方買賣的是普通的，價格相對穩定的商品，其實賣方的遲延交貨并未構成根本違約，如果買方不給賣方寬限期，卻以根本違約為由予以解除合同，這對賣方來說似乎太不公平。事實上，也有買方因為找到了出價更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子，而當時法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我認為，由于公約并未在給予寬限期的問題上有進一步的規定，所以很難確定該權利是否被恰當行使。
2，另外，即使買方給予了賣方一段寬限期，但對于其時間長短，《公約》僅以“合理”為限。
那么怎樣才算“合理”？在具體案例中，往往買賣雙方各有說法，令人很難作出決斷。
所以說，盡管《公約》有關寬限期的規定是考慮到了國際貨物買賣行為的復雜性和公平
性，但在實踐中，如何行使才是真正體現公約精神，較難把握尺度。
（二）《公約》第49條規定，如賣方違約，則買方可解除合同。實踐中，如何判斷“根本違
約”，標準是什么？
《公約》第25條對“根本違約”下的定義是，一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預知會發生這種結果。看來《公約》對根本違反合同所采取的衡量標準是，看違反合同的后果是否使對方蒙受重大損害，即違約后果的嚴重程度。3盡管該條規定是聯合國國際貿易法委員會吸收各國法律規定，并調和了兩大法系關于同一問題的不同處理辦法，4但在實踐中以下兩點很難把握：
1，既然損害的嚴重程度為“剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”，那么究竟怎樣的違約行為才足以造成此后果？守約方如認定“根本違約”是否確實？這完全需要具體案件具體分析，因為同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結果，這影響到是否構成根本違約。例如，賣方交貨時單據不符，交貨地點或商品規格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據的性質或作用，不符點的多少，逾期交貨的動機是什么，這些因素在不同案件中會帶給守約方程度不同的損害。如果守約方認為某些行為已構成根本違約，會闡述自己的理由，法官或仲裁庭在根據其主張判定這些違約行為是否足以剝奪了守約方“有權期待得到的東西”，往往較難定論。
2，“同等資格、通情達理”的人員標準無明確規定。“同等資格”是否指在該業務領域資歷經驗相當的人？“通情達理”是否指在商業信譽、從業道德方面表現俱佳的當事方？在確定以上概念時，務必需要考察當事方長期的經營表現、習慣做法才能作出判斷，并且每個案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會帶來判斷上的難度，從而影響到守約方宣告合同無效的權利。
所以我認為，在判定“根本違約”時，除了客觀違約行為，更要充分考慮違約方的主觀動機，這是法律維護公平誠信的交易所必須的。
（三）違約方不交貨時，守約方能否在解除合同后向其索賠合同利益之外預期的利潤？
根據《公約》第74條之規定，一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。可見，損害賠償的范圍應當包括實際損失和利潤損失兩個方面。實際損失較好理解，即守約方已經支出的各項費用及合同如能履行應獲得的合同利益。但是利潤損失在實踐中較難計算，它是否包括預期的利潤？即守約方已事先計劃好的獲取合同標的后再將標的物轉手而獲取的利潤。而《公約》第74條又同時規定，“這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失”。那么，預期利潤究竟是否是違約方“預料到”或“理應預料到”的損失？這里就要從主、客觀兩方面來加以判斷，主觀上
講，指違約方在訂立合同時就應當知道，若其違約會給對方造成的后果；客觀上講，憑借違約方公司的性質，與守約方的合作期限長短，自己對守約方貿易習慣的了解，違約方是否應當預見到其違約行為會產生的后果。舉例來說，合同雙方都是貿易公司，出口方完全知道，進口方進口貨物的目的就是為了轉手賣給下家以獲取利潤，出口方不可能認為進口方是雙方合同項下貨物的最終用戶。因此，若出口商違約給進口商造成利潤損失，出口商在簽訂合同時是完全應該預料到的，所以就應當予以賠償。但同樣的案例，筆者在實踐中就看到截然相反的裁決結果，一例是進口方某省物資貿易公司與出口方澳門制衣公司的熱軋卷板合同糾紛，由于澳門制衣公司沒有交貨，造成了進口方與第三方公司之間的合同無法履行，后來進口方以本合同與第三方公司簽訂的購銷合同中的貨物差價作為其利潤損失要求賠償，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在兩年前的一起案件中，最高人民法院駁回了進口方要求索賠預期合同利潤的訴訟請求，盡管兩起案件中進口方與第三家公司間的合同都是確實存在的。所以，我認為，在實踐中，索賠預期利潤究竟能否得到支持，是完全支持還是予以部分考慮，這很難確定一個明顯的尺度，在發生糾紛提起仲裁或訴訟時，無法預計。
另外，如果決定予以考慮的話，這部分預期利潤該如何計算，方法也有不同。第一種方法是以差價確定損害賠償的范圍。以上案例中采用的就是這種方法。該方法既可以適用于賣方違約情況，也可以適用于買方違約的情況。前者是買方在解除合同后的一個合理時間內以合理方式購買替代貨物，后者是在解除合同后的一個合理時間內以合理方式將貨物轉賣。同樣，“差價”也就包括了買方購買替代物或者賣方轉賣貨物的交易價格與原合同價格之間的差額。第二種方法是以時價確定損害賠償的范圍。所謂時價是指在一定地點一定時間的某種貨物的市場價格。這里的時間標準有兩個，即在接受貨物之前解除合同，則適用解除時的時價；在接受貨物之后解除合同，則適用接受貨物時的時價。這里的地點標準是依據原應交貨的地點。如果該地點沒有時價，則指另一合理替代地點的價格，但需要適當考慮貨物運費的差額。但在實際操作中，由于這種方法需要大量的調查工作，故較少被采納。我個人認為這種方法是有其合理性的。
（四）買方宣告解除合同后，另行購買替代物的條件
購買替代物是賣方不交貨時，買方所特有的補救措施。這一權利已受到各國法律及國際公約的肯定。但在實際案例中，怎樣行使這項權利才是符合公約精神的，一般有以下兩個標準。一是在時間上，買方必須在解除合同后一段合理時間內行使，二是在方式上，買方購買替代物的價格、地點、渠道等都是適當的，如價格需與原貨物相當，渠道正規，否則，就不是購買替代物，成為購買新貨物了。但在按以上兩個標準裁決時，也碰到問題。如買方在賣方無力履約，時間緊急時為了按照《公約》第75條之規定減少損失已經購買了替代物，之后才宣告解除合同，而賣方認為買方應當先要有一個宣告解除合同的過程才有權購買替代物。對于賣方的抗辯，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看買方是否已舉出足夠證據證明自己購買替代物的合理性與緊迫性，實踐中，在這一點的判斷上也很為棘手。
三，小結
從以上的論述可以看出，盡管《公約》已經對行使合同解除權作了詳盡的規定，但是在實踐中遇到具體案例時，還是存在以上一些令法官、仲裁員較難操作的情形，筆者作為律師，深有感觸。從這些難點的研究分析中，我們可以逐步了解國際貨物買賣中的各類實際問題，從而預防各類糾紛的發生。
作者單位：上海市外灘律師事務所律師
1梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第80頁
2王昌碩：《合同法原理與合同糾紛處理》，光明日報出版社1996年版，第35頁
3沈達明、馮大同編著《國際貿易法》新論法律出版社第94頁
關鍵詞：賄賂；仲裁；合同
仲裁作為訴訟之外最重要的爭議解決方式，目前已在全世界范圍內得到了越來越廣泛的支持：在爭議事項的可仲裁性上，各國普遍擴大了可仲裁事項的范圍，一些傳統上不可仲裁的爭議正逐漸向可仲裁的方向發展；在仲裁協議的效力及其執行上，仲裁庭獲得了更大的權力，管轄權/管轄權理論已得到普遍認可；在國際商事仲裁裁決的承認與執行上，承認與執行地國對裁決的審查已逐步由實體轉向程序，公共政策的運用也相當嚴格。
然而，在某些特殊事項的仲裁領域，理論與實踐上卻存在著激烈的爭論。比如，長期以來，在國際商事交易中長期存在著腐敗現象，有些利欲熏心的當事人試圖通過賄賂或者其他違反法律、商業道德的方式牟取非法利益。我們不妨假設這樣一個案例：甲國的公司A與乙國的公司B簽訂了一份包含有仲裁條款的合同，合同內容從表面上看是B作為A的商向乙國政府部門出售A的產品，并從中提取傭金，但實質上卻是A要求B利用其與本國政府官員間的特殊關系而對其行賄，從而達到通過正常經營渠道難以達到的目的。如果雙方當事人發生了爭議，能否根據合同中的仲裁條款申請仲裁？仲裁條款的效力由誰進行判定？仲裁庭是否應該主動對所涉賄賂行為進行調查？是否有義務向有權機關報告？對賄賂行為的事實證明應適用何種證據規則？對案件的實體問題應適用哪一國的法律？如果仲裁庭作出了裁決，該裁決能否在另一國得到承認與執行？被申請承認與執行的法院應依據何種標準來對裁決進行審查？對這一系列問題的回答，既有助于明確國際商事仲裁的自身定位，也有助于打擊國際商事交易中的腐敗現象。本文將結合有關國際商事仲裁機構及有關國家的司法實踐，從爭議的可仲裁性，爭議的審理包括法律適用、證據取得、仲裁庭的報告義務，以及涉及賄賂行為的仲裁裁決的承認與執行等幾個方面，對國際商事仲裁中的這一“灰色地帶”做一初步探討，以期引起我國學術界與實務界對該問題更多的關注。
一、涉及賄賂行為的合同爭議的可仲裁性
爭議事項的可仲裁性（arbitrability），是指根據一國法律的規定，哪些爭議可以通過仲裁方式解決，哪些爭議不可以通過仲裁方式解決。每個國家都有權根據本國政治、經濟和社會政策來決定哪些爭議可以交給民間性質的仲裁庭，哪些爭議屬于代表公權力的法院專屬管轄。因此，在某一法律體系下，一種特定類型的爭議是否是可仲裁的，實質上是一個由該法律體系來解決的公共政策（public policy）問題。[1]從大多數國家的立法來看，那些可以由當事人自行處理或通過和解解決的爭議（主要是商事爭議）都可以提交仲裁；而那些涉及到人身關系和地位的爭議（如自然人地位和行為能力、離婚、收養等）以及某些涉及他人和公共利益保障的商事爭議（如反托拉斯、證券、專利、破產）則不宜提交仲裁。不過，晚近以來的實踐表明，以往那些通常被認為不具可仲裁性的商事爭議，如反托拉斯爭議、知識產權爭議、證券爭議、破產爭議、消費者爭議等，正逐漸向可仲裁的方向發展。[2]
然而，涉及賄賂的合同爭議的可仲裁性問題，卻似乎一直沒有引起足夠重視。
一般認為，行賄是嚴重違反公共秩序甚至是違反刑法的行為，應受到普遍的譴責與禁止。可是，有些國家在對外貿易實踐中卻與其發表的譴責行賄與腐敗的公開聲明不符，它們甚至正準備對那些通過支付傭金或其他物質誘惑而取得出口訂單的國有企業給予賦稅上的優惠。[3] 這種以賄賂為目的的合同固然是不可執行的，但如果合同雙方發生爭議，能否提交給仲裁解決呢？這類合同通常也和普通商事合同一樣包含有仲裁條款，這就涉及到仲裁條款的效力問題。
1963年，國際商會仲裁院（International Commerce Chamber，以下簡稱ICC）曾經受理了這樣一個案件[4]：一家英國公司和一家阿根廷的中介公司簽訂了一份合同。根據該合同，這家中介公司將促成英國公司獲得向阿根廷政府部門出售電力設備的訂單，而中介公司將獲得訂單價值的10%作為報酬。后來，這兩家公司因為傭金的支付問題發生爭議，遂根據合同中的仲裁條款將爭議提交給ICC.來自瑞典的獨任仲裁員Gunnar Lagergren通過初步審查后認定，該合同的實際目的是對阿根廷的政府官員行賄，而他認為，“參與這種性質的勾當的當事人必須認識到，在他們發生爭議時，已喪失了任何從法律機制（無論是法院還是仲裁庭）獲得幫助的權利”。因此，Lagergren拒絕對該案行使管轄權。盡管Lagergren的裁決實際上并非基于可仲裁性的理論，這一裁決仍在很長一段時間內被看作是解釋為何涉及賄賂問題的爭議不可仲裁的經典判例。[5]
不過，此后的國際商事仲裁理論與實踐都發生了重大轉變，那種認為只要爭議關乎公共政策即不可仲裁的觀點和做法逐漸遭到摒棄。其理論依據主要有：第一，國際商事仲裁的基石是當事人意思自治原則，既然當事人已經達成合意將他們之間的任何爭議提交仲裁解決，那么他們的意愿應該得到尊重。第二，仲裁條款的獨立性（可分性）理論已經得到了普遍承認，基礎合同含有賄賂等非法內容并不導致仲裁條款不可執行。盡管基礎合同中的行賄內容如果屬實則可能構成犯罪，應由國家司法機關進行處理，但當事人之間的仲裁條款處理的是他們之間的民事爭議，這種爭議是屬于當事人可以自行和解解決而無需國家司法機關進行干預的，因此這類涉嫌賄賂的合同中的仲裁條款是可執行的。第三，根據管轄權/管轄權原則，在當事人一方提出基礎合同存在行賄情形時，仲裁庭有權對自己是否具有管轄權行使管轄權。因此，現在的主流觀點已經是：合同的非法性主張本身并不使仲裁庭喪失管轄權；相反，仲裁庭有權聽取當事人的主張，接受證據，并對是否存在非法性問題作出自己的判斷。[6]實踐上，聯合國國際貿易法委員會已將上述仲裁條款獨立性（可分性）理論及管轄權/管轄權原則的內容寫入其《國際商事仲裁示范法》第16條第1款[7]，各國國內仲裁法以及ICC等主要國際商事仲裁機構的仲裁規則中也都有類似規定。近年來，除了個別商事仲裁實踐比較落后的國家曾有過相反實踐外[8]，英國、美國及瑞士等不少國家的法院都已在判例中明確承認，仲裁庭有權接受涉及賄賂的合同當事人的仲裁申請，并應獨立地對非法性問題作出裁判。[9]
因此可以說，就目前來看，涉及賄賂的合同可以仲裁、應由仲裁庭對爭議行使管轄權，這在理論和實踐上都已取得了共識。[10]
