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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸的認定，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要 從近年來法院受理的民間借貸案件情況來看，絕大多數借條只有夫妻其中一方簽名確認，而絕大多數債權人將債務人夫妻雙方列為共同被告，法院也基本上判決確認這些債務為夫妻共同債務，由夫妻雙方連帶償還?，F行的夫妻共同債務認定規則最大限度保護了債權人利益，但卻侵害了夫妻非舉債方的合法權益，同時也被一些惡意舉債當事人利用而作為離婚時多分財產的法律工具。本文從當前司法實踐的角度對此進行分析，并試提出個人對夫妻共同債務認定規則的完善建議。
三、完善夫妻共同債務認定規則的建議
（一）建立夫妻約定財產制的公示制度
《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應按夫妻共同債務處理。但一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外?！薄痘橐龇ā返谑艞l第三款規定：“夫妻對于婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”由于夫妻對財產的約定屬于夫妻間內部協議，第三人是很難知曉的，而我國法律又沒有規定公示程序，那么該規定便形同虛設。
目前世界各國和各地區都明確規定了夫妻財產契約要公示才具有對抗第三人的效力。各國對夫妻財產約定采用的公示方式主要有兩種：第一，公證方式。如《德國民法典》第1410條規定：“婚姻合同必須在雙方同時在場訂立，并由公證人作成筆錄?！薄斗▏穹ǖ洹?394條第1款規定“夫妻間的所有財產協議，均應在公證人前，有訂立協議的諸當事人或他們的委托人到場，并均表同意的情況下作成。”我國澳門特區的《澳門民法典》也采用公證程序，規定選擇夫妻財產制的婚前協議必須以公證書形式訂立，才能發生法律效力。第二，登記方式。如《日本民法典》第756條就規定，當事人必須在婚姻申報前登記財產契約，否則不得對抗第三人?！杜_灣民法典》第1008條規定：“夫妻財產契約之訂立、變更或廢止，非經登記不得以之對抗第三人?！?筆者建議，我國婚姻法應對夫妻約定財產制的公示作出明確規定，宜采取登記方式，由締結婚姻的雙方當事人在婚姻登記部門進行夫妻財產約定的登記，這種方式程序相對簡單，也便于第三人查閱知曉。夫妻非舉債方對于舉債方的借款要免于承擔連帶償還責任，在取證上便有了可行性。
（二）實行民間借貸夫妻共同簽字制度
“夫妻共同生活是準確認定夫妻共同債務的首要前提和唯一標準，只有據此認定夫妻共同債務，才能對債權人的合法債權和債務人配偶的財產權予以同等保護，確保立法目的的實現?！?“在債權債務法律關系中，債權人處于優勢地位，可以自由決定是否交易，而且完全能夠通過選擇實力強信譽好的交易對象；但生活在夫妻關系存續期間的配偶一方則不一樣，其已經被束縛在婚姻之中，無法再行選擇?！?民間借貸案件中，處于優勢地位的債權人不需要對借款用途等盡到謹慎義務就可以要求夫妻另一方承擔連帶責任，這樣就使夫妻非舉債方時時處于為配偶連帶償還其完全不知情的各種債務的風險之中，不符合對債權人的合法債權和債務人配偶的財產權予以同等保護的立法之意。
筆者認為，目前銀行和小額貸款公司的做法值得借鑒。銀行和小額貸款公司的借款合同均要求夫妻雙方簽字確認，債的形式要件非常完整，有些借款時沒有夫妻非舉債方簽名的，也會通過事后補簽的方式予以追認并承諾承擔連帶償還責任。這樣，不管借款真實用途為何，夫妻非舉債方在庭審中均不會有抵觸情緒，判決后也能服判息訴。筆者建議，若借款時只要求夫妻一方償還的，則只要一方簽字即可；若要求夫妻雙方共同償還的，則應當要求夫妻另一方也簽字。若借款時只有夫妻一方簽字而又夫妻雙方共同償還的，應當由債權人承擔借款用于共同生活或共同經營的舉證責任。
（三）由最高人民法院出臺司法解釋對司法實踐進行指導
2012年8月7日溫州市中級人民法院下發實施的《溫州市中級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》也對夫妻共同債務認定作了部分規定。其中第七條規定：“出借人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義借款所負債務主張按夫妻共同債務處理，除夫妻一方能夠證明出借人與借款人明確約定為個人債務，或者能夠證明夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有且出借人知道該約定的情形外，對出借人的主張一般予以支持。”第八條規定：“出借人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義借款所負債務主張按夫妻共同債務處理，借款人的配偶以該借款發生在夫妻分居或離婚訴訟期間為由進行抗辯且有證據證明，同時借款人又未能舉證證明借款的實際用途，對出借人的主張一般不予支持，但出借人或借款人能夠證明該借款用于家庭共同生活、經營所需的除外。”第九條規定：“出借人就夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義借款所負債務主張按夫妻共同債務處理，借款人的配偶以借款人有賭博、吸毒等違法行為進行抗辯且有證據證明，同時借款人又未能舉證證明借款的實際用途，應結合借款數額、頻率、款項去向以及出借人與借款人夫妻之間的關系等因素對出借人的主張進行綜合判斷?！睖刂菔兄屑壢嗣穹ㄔ旱囊庖娫趦煞N特殊情形下把證明借款用于家庭共同生活、經營所需的責任分配給了債權人，一種情形是借款發生在夫妻分居或離婚訴訟期間，另一種情形是借款人的配偶以借款人有賭博、吸毒等違法行為進行抗辯且有證據證明，無疑為這兩種情形下夫妻非舉債方免于受到無辜牽連提供了重要法律保障，也是對當前夫妻共同債務認定規則的重要修正，有力地指導了溫州地區的民間借貸案件司法實踐。
不管是浙江高院還是溫州中院的指導意見，均只在特定地區適用，導致在各省間的裁判存在諸多差異，造成同案不同判的結果，不利于司法公正。筆者建議，由最高人民法院來制定司法解釋，對當前的認定規則進行修正，同時統一各地裁判標準。
【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力
一、問題的提出
（一）案情簡介
2011年12月28日，鄭某因資金周轉需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產公司的一塊國有土地使用權作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產公司在抵押的國有土地使用權范圍內承擔連帶償還責任。
在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關立案偵查為由，依照《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，駁回李某的。
（二）實務界的不同觀點
浙江省民營經濟發達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發地區，實踐中也出現了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應當移送的問題，實務中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導致了本案將會出現截然不同的處理結果。
1.借款合同效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關擔保合同的效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據，本案應當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構成犯罪行為的一個環節或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規范，違反刑事法律的強制性規定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關擔保行為應當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。
因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應當依據《民事訴訟法》第150條之規定或者依據《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，依法裁定中止審理或者駁回。
2.借款合同的效力應當以民商事法律法規的規定為判斷依據。即使鄭某的行為構成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關系，對合同效力的認定屬于民商事法律關系的范疇，應當遵循民商事法律規范。只有當借款人同時向不特定的多數人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現有的法律規定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權利義務關系完全可以單獨通過民商法的規定來得到保護時，刑法應當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應當影響其簽訂的借貸合同及相關擔保合同的效力，本案應當繼續審理。
二、非法吸收公眾存款罪的執行現狀
非法吸收公眾存款罪規定在第三章破“壞社會主義市場經濟秩序罪”中，根據我國《刑法》第176條的規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額具體或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”
（一）現行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷
根據我國刑法的規定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關的司法解除作出具體界定。
我國相關的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失在50萬元以上的。
根據上述規定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務人無法按期償還債務的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規定的過于寬泛。
（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題
非法吸收公眾存款罪成為少數債務人逃廢債務的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務人來說，債權人只能通過公安機關追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務的債務人很可能利用該罪來逃廢債務，減輕責任。
非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關選擇性執法。容易給執法腐敗提供滋生的空間，執法者可以利用和控制執法的疏漏率或者選擇執法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現權力尋租的目的。
三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應堅持以民商事法律法規的規定為標準
（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野
個人或企業由于生產、生活的需要，可能會出現融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構借款來滿足自己的融資需求時，即產生了民間借貸。根據我國《合同法》的相關規定，一個完整的民間借貸合同應當包括三個步驟：一是借款人向出借人發出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關系問題都應當由民商法的法律規范來調整，同刑事法律關系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經濟中的重要地位，國家將其列入監管的對象，根國家禁止不具有金融資質的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關系履行出借義務后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構成要件時，借款人的行為即構成非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構成與否關注的主要是借款人的個人行為，關注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當得利主張借款人返還，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應的擔保合同無效，使得出借人原來規避的風險又大大增加。
（二）刑法的謙抑性
謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應當作為保護社會關系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現為刑法調整社會關系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現越明顯，刑法與其他部門法在體現內相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。
根據刑法的謙抑性原則，刑法應當調整各種法律關系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規制時，刑法應當保持盡量的克制，由其他部門法來調整。當刑法和民法調整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協調，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應當以刑法的謙抑性原則協調兩種之間的關系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關于合同無效的相關規定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關規定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業民營經濟持續高速發展的矛盾下，民間融資是現實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預防犯罪的目的?！艾F實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規制民間借貸，實質是刑事對民事的一種干預，應當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。
回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現行司法解釋中關于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經不再符合當今的社會現實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現實中民營經迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導致的民間借貸及相關擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應堅持以民商法的法律規定標準。
注釋
①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。
②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”
參考文獻
[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經濟》2006年第3期，第35頁.
[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊含》.載《現代法學》，1996年第3期，第102頁.
[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財經大學碩士學位畢業論文，第19頁.
一、證明標準的界定
證明標準即與當事人行使訴權相關，又與法院行使審判權相關。從當事人角度，證明標準是指“在法律爭議中提交的證據所應達到的說服程度?！雹購姆ㄔ旱慕嵌?，它是指裁判者認定事實的證據證明力所必須達到的程度。它一方面對當事人具有指引作用，有利于引導當事人理性地進行訴訟活動；另一方面它在法官認定案件事實時對法官具有約束作用，有利于法官準確把握訴訟進程，正確行使自由裁量權。
國外關于民事訴訟證明標準有英美法系國家的“蓋然性占優勢”和大陸法系國家的“高度蓋然性”兩大標準。我國民事訴訟證明標準經歷了從客觀真實到法律真實進而到高度蓋然性的演化。最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供的證據的證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷，導致爭議的事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判?！边@是我國司法解釋首次對證明標準明確確認，由于司法解釋的特殊地位，一般認為我國確立了“高度蓋然性”的證明標準。
二、現階段民間借貸案件的證明標準及虛假訴訟對其的沖擊
（一）民間借貸案件特殊性
1、案件事實真偽難辨。民間借貸案件最主要最直接的證據為借據，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．審判實踐中存在調解率高的現實。按照現行考核，調解率是衡量法官辦案質量和水平的一個重要標準，但根據法律規定，調解應在查明事實基礎之上，然在司法實踐中，往往為了達到雙方的“訴訟合意”，并未嚴格審查就通過調解書形式確認了相關事實及權利義務。3．民間借貸案件除證據、收條外，留下其他客觀證據較少，對當事人的陳述、自認等證據較為重視，但同時存在虛假陳述及自認等風險。
（二）現階段民間借貸案件的證明標準
從民間借貸以上特殊性，導致這類案件事實很難查清，在現階段的司法實踐中，民間借貸案件的證明標準并未完全達到“高度蓋然性”之證明要求。
（三）虛假訴訟對傳統民間借貸案件證明標準帶來的沖擊
從出現虛假訴訟情況看，民間借貸案件是最易進行虛假訴訟操作的案件，加之在司法實踐中證明標準降低，這就導致以民間借貸為幌子進行虛假訴訟進一步增多，這與規制虛假訴訟的要求嚴重沖突。
三、困惑之出路
假借民間借貸進行虛假訴訟，致使以查明爭議事實的傳統證明標準功能發生了位移或者缺失，在虛假訴訟的背景下，更要考慮的是不特定的第三人和公眾的利益不受侵害，這造成了民事訴訟功能缺失。在這種情況下，證明標必須必須予以豐富，以達到既能查清雙方之爭議，又能維護社會之有序。
（一）界定嚴格多層次的民間借貸案件的證明標準
民間借貸案件和其他案件一樣需達到“高度蓋然性”證明標準。但民間借貸案件中，法官還需著重謹慎審查，防范虛假訴訟。
1．調解、判決均應在查清事實基礎之上。對于原告的事實、理由不合常理，證據存在偽造可能；當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托人對案件事實陳述不清；原告、被告配合默契，不存在實質性的訴辯對抗；調解協議的達成異常容易；訴訟中有其他異常表現等行為，一定要綜合全案，嚴格審查借貸產生的時間、地點、原因、用途、支付方式、基礎合同以及出借人和借款人的經濟狀況，盡可能的查明案件事實。
2．必要時要求當事人到庭參加訴訟。當事人委托人參加訴訟，是法律賦予的合法權益，但當事人是最了解事實情況的人，故必要時應要求當事人參加庭審，并對案件的關鍵事實或關鍵證據進行質證。這樣能夠從雙方的訴辯中呈現出更真實的案件事實，防止虛假訴訟的發生。
3．法官應依法行使職權，查明案件事實。對于有虛假訴訟可能的案件，法官可以以維護社會公共利益或第三人利益為由，依職權主動調查相關證據，查明相關事實，減少虛假訴訟發生的機率。
（二）完善虛假訴訟的處理機制
民間借貸實行“高度蓋然性”證明標準，但該標準并非是客觀真實，對案件事實的認定仍存在著錯誤的可能，也存在虛假訴訟發生的可能性。出現虛假訴訟情形，依照審判監督程序予以糾正即可，并建立與證明標準能夠緊密銜接，相互配合的保護及處罰機制，降低虛假訴訟發生的機率及危害。
1.建立受害人權益保護機制。民訴法并未賦予案外人申請再審的權利，在民事法修訂之機，賦予案外人該權利，建立受害人權益保護機制顯得尤為必要。另外以民事實體法的形式，確立惡意訴訟侵權賠償，更能達到保護受害人的合法權益之目的。②
2.加大對虛假訴訟當事人的打擊力度，根據惡意當事人具體情節，在民事、行政、刑事程序中予以嚴厲打擊。
以民間借貸案件進行的虛假訴訟危害嚴重，但治理較為困難，在社會轉型之期，在民間借貸案件虛假訴訟多發之際，通過較嚴格的“高度蓋然性”證明標準，及法官對可疑案件及特定環節進行審慎審查，即符合司法認知之規律，又能有效減少虛假訴訟案件發生的概率。綜合對虛假訴訟防范、監督機制建立，與證明標準機制相互配合，這樣方能多層次的降低虛假訴訟之危害。
注釋：
[關鍵詞] 企業間借貸；合同效力；自有資金；臨時調劑
【中圖分類號】 D92【文獻標識碼】 A【文章編號】 1007-4244（2014）06-135-1
一、企業間資金借貸有不同的種類，并非所有種類都損害國家的金融管理秩序
首先，根據1996年9月23日最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》，以及最高人民法院《關于認定企業間借貸合同無效法律依據的答復》，并結合相關司法案例，在我國司法實踐中，對于企業間借貸合同通常認定：違反了有關金融法規，擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂，屬無效合同。然而這種一概的認定，事實上忽略了企業間資金借貸所存在的不同種類和情形。
其次，對于企業間的資金借貸，通常的理解是無關企業間以牟利為目的的非法資金拆借，是企業在擅自經營銀行貸款業務，損害了國家的金融管理秩序，然而，這其實僅僅只是一般情況下的企業間借貸，還有一種特殊企業間資金借貸的情形，那就是關聯企業間自有資金的臨時調劑（下稱“臨時調劑”），與前述通常意義上企業資金拆借有著本質的差別。關聯企業間的資金調劑是指：對于有關聯關系的企業，在確實資金壓力巨大又告貸無門，或者來不及向銀行貸款的情況下，另一關聯企業對資金匱乏企業給予的臨時性資金支持和調劑。
二、我國財稅相關法規及部分法院事實上已經開始肯定臨時調劑的有效性
第一，關聯企業間的資金調劑在現實生活中并不鮮見，而且這種行為已經為我國財稅相關法律、法規所肯定。我國《企業會計準則》即規定，上市公司的關聯方以支付資金使用費的形式占用上市公司的資金，上市公司應按取得的資金使用費，沖減當期財務費用。
第二，2010年浙江省高院下達《關于為中心企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》，該意見第三點規定“企業之間自有資金的臨時調劑行為，可不作無效借款合同處理”。而自2011年以來，浙江很多地方已經為企業間借貸“松綁”，其中，寧波市中院對于企業間借貸合同效力認定的原則為“要有自己主營的業務，必須是自有資金出借，利率不超過合法的范圍”，即可認定為有效。
三、隨著經濟發展，各方各面均呼吁應當建立多層次資本市場和多樣化的融資渠道
其一，對于合理引導民間融資，總理在今年四次提出，總理在不同的場合、通過不同途徑表示，民間借貸是正規金融的補充，有一定的積極作用，要加強引導和教育，發揮民間借貸的積極作用。
其二，2012年兩會期間，就有代表提出：現行法律、法規并未對企業間借貸作出明確的規定。目前，《中華人民共和國銀行管理暫行條例》已經廢止，人民銀行法、商業銀行法等相關法律法規對企業間借貸問題未作規定，合同法僅對公民間借貸作了規定。根據企業間借貸案件審理中反映出的情況，企業間借貸是正規金融有益和必要的補充，應當由金融法規或金融政策確定為合法借貸。有代表建議，中國人民銀行盡快制訂完善相關法律法規，或出臺相關的金融政策，有條件地承認企業間借貸的合法性，許可非金融機構不以放貸為主業的、一定范圍內的借貸行為，并具體從貸款額度、期限、利息、擔保、登記以及資金來源等方面作出規定。
綜合上述，筆者認為，現實的司法理念、社會環境也發生了巨大的變化，因此原有司法解釋已經難以適應社會的發展，在社會經濟已經發生巨大變化的情況下，如堅持一味認定企業間借款合同無效顯然是一種武斷的做法。
四、關于企業間借貸合同效力區別認定的法律前瞻
（一）對于企業間借貸合同效力的區別認定才能適應我國市場經濟發展的需要。禁止企業間借貸的時代背景是我國社會主義市場經濟建設的初期，需要建立以銀行為中心的金融秩序，因此嚴格禁止任何破壞了金融業務專營的行為，當時企業間頻繁的借貸破壞了這種金融秩序，所以為現行法律法規所禁止。但是，隨著社會經濟不斷發展，社會主義市場經濟進入逐步完善的階段，需要建立與經濟發展相適應的多層次資本市場和多樣化的融資渠道。但是當前金融服務的壟斷和其他融資渠道的不暢通根本無法滿足企業（特別是中小企業）對于資金的需求，有些企業之間目的合理、借入資金也不流入受限制行業的拆借不但不會對金融秩序構成威脅，反而有利于國民經濟的健康運行。
（二）對于企業間借貸合同效力的區別認定，符合最高院的努力方向。最高院曾就企業間借貸合同效力的問題征求過有關部門的意見，并建議放開企業間借貸，其理由主要有三點：一是企業間借貸普遍存在；二是《合同法》沒有明確禁止；三是既然民間借貸己經放開，再禁止企業間借貸，對企業“不公平”。然而，由于各種原因，最高院的征求意見并未被有關部門采納。盡管最高院及人民銀行還未修改企業間借貸無效的相關規定，但浙江省高院的司法實踐卻已經支持了企業間借貸行為。
五、結語
[關鍵詞]高利貸；界定；四倍紅線；交易成本
[中圖分類號]D922.29 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）08 — 0065 — 02
一、 高利貸界定及其問題
我國學界對高利貸的定義有不同的觀點。近年來，浙江溫州和臺州、江蘇泗洪、內蒙古鄂爾多斯等地相繼爆發了民間借貸危機，出現資金鏈斷裂、企業倒閉、老板出逃甚至自殺等現象，而這些現象的出現都與民間借貸密不可分。對于什么是高利貸，我國學界有幾種觀點：第一種觀點認為，高利貸就是民間借貸超過銀行利率的行為；第二種觀點認為，高利貸就是民間借貸超過法定界限的行為，不能簡單以銀行借款利率作為參數，應因地制宜制定出指導利率，超過指導利率的上限即為高利貸；第三種觀點認為，高利貸就是民間借貸超過正常利率的行為，而這里的正常利率是根據《民法通則》和有關法律精神，本著有利發展生產和穩定經濟秩序以及公平正義原則確定。以上三種觀點都以利率為參考標準，雖然對利率的界線有不同意見，但都認可高利貸是超越一定界限的利率的行為。以上觀點有共同缺陷在于，它們只考慮利率這一個因素，而沒有考慮高利貸的其他因素，例如潛在的成本等下文要分析的那些因素。
我國法律也對高利貸的作出了明確的界定。我國法律認定高利貸的依據是眾所周知的“四倍紅線”：1991年最高人民法院印發《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知第六條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。其中的利率規定即是著名的“四倍紅線”。與我國學界對高利貸的理解一樣，以上紅線只考慮了利率因素，也沒有考慮利率之外的其他因素?！八谋都t線”是我國司法認定高利貸的基本標準，大量的案例都按照這一標準予以判決。在司法現實之中，也有現實超越四倍紅線而作判決的情況，這一判決似乎更加符合民間放貸的現狀。如2012年5月2日，河南省許昌市魏都區人民法院審理了一起民間借貸糾紛案，原告魯某訴請被告方某還款付息，由于約定的利息超出中國人民銀行規定的同期貸款月利率的5倍，法院判決方某夫婦共同承擔還款義務，但對超出部分并未予以支持。
以上高利貸的定義只考慮了利率問題，我們有沒有必要考慮利率之外的其他借款成本 呢？就高利貸貸款合同的實際情況而言，“四倍紅線”作為高利貸的認定標準，這一標準遠遠低于實際中“高利貸”的利率。人民銀行溫州市中心支行的調查報告顯示，去年上半年溫州民間借貸綜合年利率在24%以上，實際年利率則超過了40%，最高者甚至達到了180%。根據《財經》雜志記者的調查，民間借貸市場實際利率在有抵押物的情況下，年利率為12%—18%，短期抵押（一周至三個月之內）貸款年利率普遍已上漲至30%—36%，無抵押貸款年利率已經高達60%—72%。今年以來，民間市場利率漲幅驚人。溫州市政府資料顯示，當地民間借貸綜合利率已經從年初的23.01%上漲到9 月的25.44%。2為什么人們愿意以如此高的利率向民間借款，而不以較低的利率向國有銀行借款呢？是不是在國有銀行的借款合同之中隱性了一些利率之外的成本呢？
二、 高利貸中“利”的界定
從廣義說，高利貸中的“利”，是指借款合同之中借款人所付出的全部成本。從這個意義上說，所謂高利貸，就是高成本借貸。高利貸中的成本不僅包含利息，也包含各種成本。根據著名經濟學家科斯的交易成本理論，我們從《企業的性質》、《社會成本問題》等科斯名著中可以體會到，所謂交易費用就是在時常交換過程中所發生的費用，也叫市場運行的費用。科斯認為，交易費用包括：（1）“所有發現相對價格的工作”；（2）“每一筆交易的談判和簽約的費用也必須考慮在內”；（科斯，1988，P6）；（3）“督促契約條約的嚴格履行：（科斯，1988，P91）。后來的交易費用學派對科斯的概念有所羅戰和補充，交易費用大體上包括：（1）搜尋交易對象的費用；（2）與交易對象談判的費用；（3）交易雙方簽訂合約的費用；（4）執行合同的費用；（5）交易物運輸費用；（6）與交易相關的政府稅收等等。交易成本包括搜尋成本、議價成本、簽約成本、決策成本、運輸成本、稅收成本。將此理論用于借款合同之中，那么，借款合同之中的成本包括搜尋成本、議價成本、簽約成本、決策成本、運輸成本、稅收成本在交易過程中花費的各種成本，如手續費、審批費等，以及為了獲得貸款所需花費的人情交際成本?？扑沟慕灰壮杀纠碚撛诂F實中得到了印證，日前公布的《小微企業融資發展報告：中國現狀及亞洲實踐》調查結果顯示，有59.4%的小微企業表示，其借款成本在5%至10%之間，更有四成以上的小微企業表示借款成本超過10%。在融資成本方面，31.8%的小微企業主認為向銀行貸款的成本最高，也占比最高。報告中顯示的借貸成本主要幾方面組成：一是小微型企業及其企業主因多方面標準化的信息難以獲得，而需要借助第三方的檢驗費用；二是銀行為保證借貸的安全性，而要求借款人支付的保證費用、保管費用、登記費用等；此外，銀行由于在借貸中處于支配地位，往往會強迫企業在辦理信貸時打包購買理財產品。由此看出，銀行借貸的交易成本很高，銀行借貸也可以說是一種高“利”借貸。
除了科斯的理論之外，著名法學家富勒關于違約損害賠償的理論也可以為高利貸成本的范圍提供依據。以富勒1936 年的論文《合同損害賠償中的信賴利益》為開端， 現在已普遍接受了其提出的合同上的三種利益，即返還利益、信賴利益和期待利益。對民營企業而言，從國有銀行借貸的利益損失比民間借貸要高。首先，繁冗的項目審批手續，讓民營企業融資頻頻受阻。國有銀行的借貸資金到位的慢，使企業的利益損失大。其次，為了得到國有銀行的借貸隱性融資成本就足以讓中小型企業止步。再次，更何況國有銀行對于借貸相較于民營企業更青睞國有企業、大企業，民營企業若是借不到貸款則損失更大，期待利益徹底消失。正如科斯的交易成本理論所指出的，交易成本不能光看交易本身，還應考慮交易行為發生時所隨同產生的信息搜尋、條件談判與交易實施等的各項成本。所以，私人之間的民間借貸雖然會高于四倍紅線，從表面上看民間借貸的成本很高，但綜合從國有銀行借貸的事前成本和事后成本國有銀行的借貸成本未必比民間借貸低，低利率卻隱含更多成本在內。同時民間借貸的效率比國有銀行借貸要高得多，風險和實際成本則比國有銀行低。
綜上，高利貸之中的利不僅應當包括利率，也應當包括交易成本。其別要注意的是隱形成本如簽約成本、人情交易成本。相比于利率，交易成本比較隱蔽，因此容易被人們所忽視。但是在生活之中，利率之外的成本可能是一個數額巨大的成本。
三、國外對高利貸的界定
外國對高利貸的界定與中國的情況有所不同。根據西方學界的解釋，現代意義的“高利貸”，就是“超過法定最高利率的非法借貸”。歐美國家都有對高利貸的法律規定。在美國，反高利貸法屬于州法律，各州自己規定法定最高利率。美國有的州對高利貸的認定，消費者和企業有不同的標準。例如，新澤西州的法律規定，個人貸款利率超過30%就被認定為高利貸，企業貸款利率超過50%才被認定為高利貸。加拿大刑法第347條規定，年利率超過60%即構成高利貸罪，高利貸罪屬于嚴重的刑事犯罪。德國的最高合法利率為20%。法國等多數歐洲國家都有反高利貸法。
但與中國強烈反對一切高利貸存在不同，在國外也有經法律許可的“合法高利貸”的存在?！昂戏ǜ呃J”，很多國家稱之為“高成本信貸”，像美國、英國等國存在“發薪日借貸”就在此列。發薪日借貸在很多情況下不需要任何證明和擔保，要求到下一個發薪日立即還薪，在美國發薪日借貸主要針對某些弱勢群體的扶助，如軍人。由于美國軍人工資普遍較低，2006年10月，美國國會特別通過法律對軍人群體的年借貸利率規定在36%以下。綜上而言，國外的高利貸界定仍然是以利率為重要的參考標準，各國之間的高利貸的界定的差異是在利率的量上做考慮，而忽略了高利貸除了利率這個因素還包含交易成本。
為什么國外的高利貸不考慮其他交易成本？一是因為其他成本少，國外有相對公平的交易機制。二是因為其他國家的交易成本也很高但由于傳統原因而忽略，但交易成本太高必定會引發危機。2010年，美國通過的《華爾街改革與消費者保護法》就是將交易成本考慮在借貸中，從而避免交易成本中的隱藏費用?！度A爾街改革與消費者保護法》所確立的美國金融監管改革有兩大支柱。首先要防止所謂“大而不倒”（To Big To Fail） 的超級金融機構經營失敗而引發新的系統性危機，新的監管框架必須有效防范系統性金融風險。同時，保證充分的信息披露保護消費者免受金融欺詐，將會有效防止因過度舉債造成的信用風險危機的重演。圍繞監管系統性風險和消費者金融保護這兩大核心，美國金融監管改革的主要亮點體現在以下七個方面：一是消費者保護委員會的權力與獨立性；二是建立預警系統，解決系統性風險問題；三是結束救助“大而不倒”的金融機構；四是特種金融工具的透明度和問責制；五是高管薪酬與公司治理；六是投資者保護；七是建立新的監管協調機制。
在消費者金融保護方面，創立消費者金融保護署（CFPA），以保證美國消費者在選擇使用住房按揭、信用卡和其他金融產品時，得到清晰、準確的信息，同時杜絕隱藏費用、掠奪性條款和欺騙性的做法?！度A爾街改革與消費者保護法》已經禁止借貸合同之中利率之外的成本。據此說明美國是通過立法的方式來禁止交易成本的存在，但是如果不能禁止，還是要考慮交易成本。
四、我國高利貸的確定標準
我國高利貸的界定標準。從上文“利”的界定標準，可看出高利貸由利息和交易成本組成。高利貸的界定要從“利”在借貸總額中的所占的比例才能認定為高利貸。但至于“利”在借貸總額中所占的具體比例，需要經濟學家研究我國近年來的借貸具體情況制定數額，不僅考慮利息因素還需考慮交易成本中搜尋成本、信息成本、議價成本、決策成本、違約成本?！度A爾街改革與消費者保護法》禁止交易成本的做法給我國啟示，我國也應注意借貸中的交易成本問題，不應對其視而不見而應正視其存在，并在立法中考慮交易成本的問題，不將超過銀行同類貸款利率四倍的民間借貸認定為高利貸；同時，禁止交易成本，防止交易成本給消費者的不公正交易。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕劉遠.金融欺作犯罪立法原理與完善〔M〕.北京：法律出版社，2010：205 .
〔2〕曾文，伊陳曦.淺議我國民間借貸高利貸化的現狀、原因及對策〔J〕.今日財富，2012，（11）.
〔3〕朱延福.科斯的交易費用理論與馬克思的流通費用理論比較研究〔J〕.中南財經政法學報，1996，（03）.
〔4〕調研顯示四成小微企業融資成本超過10%〔EB/OL〕.
http：///130408/123，1764，14795687，00.shtml
出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不受法律保護。
二、非金融企業以合法借貸掩蓋的非法金融活動。
依照最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定：具有下列情形之一的，應當認定無效：
(一)非金融企業以借貸名義向職工非法集資;
(二)非金融企業以借貸名義非法向社會集資;
(三)非金融企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;
(四)其他違反法律、行政法規的行為。
三、非法金融業務活動。
非法吸收公眾存款，變相吸收公眾存款，非法集資;非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等;按照國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，因參與非法金融業務活動所受到的損失，由參與者自行承擔。
四、企業之間的借貸合同。
《貸款通則》規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”企業之間的借貸合同違反國家金融法規，屬于無效合同。
五、違背真實意圖的借貸關系。
一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意圖的情況下所形成的借貸合同。
六、高利貸利息。
民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。
個人借款合同(民間借貸)
個人借貸款合同范本
簡單民間借貸合同范本
固定資產外匯借貸合同樣本
金錢消費借貸合同范本
民間個人借貸合同范本
簡易民間借貸合同
關于民間借貸合同范本
融資合同：專項資金借貸合同
流動資金借貸合同范本
私人借貸合同范本
借貸合同受法律保護的條件有什么？
外幣資金借貸合同范本
(一)民間借貸合同的成立要件
民間借貸行為是一種法律行為,法律行為的要件包括成立要件及生效要件,成立要件通說包括三個要素:意思表示、標的及當事人。
1.民間借貸的主體,狹義的民間借貸合同是指自然人之間一方將一定數量的金錢轉移給另一方,另一方到期返還借款(或并支付一定利息)的民事法律行為。廣義的民間借貸合同是指自然人之間、自然人與法人、自然人與其它組織之間,一方將一定數額的金錢轉移給另一方,到期返還借款(或并支付一定利息)的法律行為,可見民間借貸的主體包括自然人、法人及其它組織。
2.民間借貸的標的物是貨幣,至于貨幣的種類,《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十二條規定:公民之間因借貸外幣、臺幣發生糾紛,出借人要求以同類貨幣償還的,可以準許。借款人確無同類貨幣的,可參照償還時當地外匯調劑價折合人民幣償還。可見我國民間借貸的標的物不限于人民幣。
3.民間借貸行為是借貸雙方當事人意思表示一致的結果,意思表示是指表意人將欲成立法律行為的意思,表示于外部的行為,故,一方面當事人雙方都必須具備進行意思表示的能力,當事人意思表示不健全,例如一方當事人為無行為能力之人或者限制行為能力人未得法定人的同意的出借及借款行為、出借行為是處于相對方的脅迫或者欺詐,都將影響到借款合同的成立及生效,也是法院在審理過程中須主動進行審查的事項;另一方面雙方當事人意思表示的內容決定了借貸合同的內容,法院在審理民間借貸案件中須尊重當事人的合意,在法無禁止且不違背公序良俗的情形下,應該按照雙方當事人在合同中的約定進行裁判。
(二)民間借貸合同的生效要件
一般情形下,法律行為的成立要件與生效要件是一致的,法律行為成立并同時生效,例外情形下法律行為成立但未生效。從法律理論上分類即所謂要物行為與諾成行為,從合同角度講,即實踐性合同與諾成性合同。《合同法》第二百一十條規定:自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。顯然《合同法》明確規定自然人之間的借貸屬于要物行為,借款合同屬于實踐性合同,合同以貸款人實際提供借款時方生效。在現實生活中,民間借貸的主體并不僅限于自然人之間,自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸情形時有發生,法律及司法解釋并未對上述借貸合同的生效要件做出相應規定。從法律條款的文義解釋角度,自然人之間的借貸是實踐性合同,其它主體之間的借貸則屬于諾成性合同,但是法院遇到此類型的借款合同無相應的明確的法律依據可循,造成法律適用的不統一。對此筆者認為在司法實踐過程中有必要分類處理:自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸合同自合同訂立之時生效。理由如下:(1)自然人之間的借貸往往基于特殊身份關系而發生,例如親戚、朋友、同學等,因此一般情形下,雙方之間并不會訂立借款合同,甚至不會出具借條,大多數當事人之間依據的是欠條、借條、借據的形式,不存在訂立合同的前提條件;自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸合同涉及此類身份關系較少,并且都會訂立較為正式的借款合同或者出具較為正式的收款憑證,存在對借款合同進行認定的基礎。(2)自然人之間的借款多用于生活性支出,因此借款數額相對較少,借款形式更加靈活多樣,隨意性較大,以貸款的實際交付為生效要件較為合理,即使合同成立,出借人實際未交付對當事人的生活影響不大;自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸一般用于企業的經營發展,數額較大,若訂立合同后借款合同并未生效,出借屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞導事男?對企業的經營發展必然造成重大的影響,因此有必要規定在合同訂立時借款合同即生效,對出借人的行為予以約束,對違約方予以相應的法律制裁;從出借人角度講,出借人多是出于投資性借貸的目的,其借貸行為必然經過謹慎的考慮,并且規定合同成立同時生效,從一定程度上促使出借人更加慎重考慮出借風險。綜上,在以后的立法中或者司法解釋中有必要對不同借貸主體訂立的借貸合同的效力予以明確,以便在司法實踐中有法可依。
二、民間借貸糾紛中舉證責任之分配
舉證責任的分配是民事訴訟的核心內容。舉證責任的分配是基于法律的規定,并非基于法官的自由裁量,例如我國《民訴法》第六十四條規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據?！边@一規定設定了舉證責任分配的一般原則。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱為《證據規定》)第二條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”其它條文中分別規定了特殊條件下的舉證責任的分配問題?？梢姺ü賰H是舉證責任分配法律規范的執行主體,但是法官對舉證責任的理解對于案件事實的認定與裁判的結果都起著重要的影響。結合我國現行的法律規范及司法解釋,民間借貸糾紛中的舉證責任可概括為以下情形:(1)主張權利存在的當事人,對權利發生或者取得的要件事實負舉證責任。若原告主張借貸關系存在,應對借貸關系存在的成立要件及生效要件負舉證責任;若被告抗辯借貸關系已經變更、終止的,則應對借貸關系變更、終止的事實承擔舉證責任。(2)主張權利妨礙的當事人,對阻礙權利發生或者取得的事實負舉證責任。如借貸人主張合同應為無效或者可撤銷合同,則借貸人須對其主張承擔舉證責任。(3)凡主張權利消滅的當事人,對權利消滅的事實承擔舉證責任。如原告主張債權,被告則抗辯他已經清償時,被告應當對已經清償的事實承擔舉證責任。對此筆者認為有兩點值得注意:一是舉證責任是法律的明確規定,并非裁判者的自由心證,前已述及,某一事實舉證責任由誰承擔,在起訴時也已確定,并不隨著訴訟程序的進行而轉換;二是舉證責任的轉換問題,舉證責任的轉換是指法律基于各種考慮之后,將待證事實的舉證責任,不按照一般舉證責任原則分配,而是做出法律上的特別規定。故,法律認為舉證責任存在轉換的可能性,但是該種轉換也是基于法律的規定,同樣并非裁判者的自由裁量。
結合審判實踐中的具體案例,按照民間借貸行為要件的內容,在認定案件事實時須借助于舉證責任特別予以注意的有如下幾種情形:
1.借條、欠條、借據真偽的舉證責任,原告依據借條、欠條、借據等書面證據訴請歸還借款,被告認為借條、欠條、借據部分或者全部為原告虛假制作,不予認可。筆者認為借款人承擔舉證責任,如申請筆跡鑒定的情形限于出借人提供了署有借款人簽名且無明顯瑕疵的借條,并能證明錢款已經交付給借款人,而借款人認為借條上簽名虛假的,而其它情形原告沒有完成對借貸關系存在的的成立要件及生效要件的舉證責任,應由原告繼續舉證,如申請筆跡鑒定。
2001年8月1日，某乙出具“今收到某甲人民幣35000元正，收款人：某乙”的收條給某甲。某甲認為該收條的款項是某乙向其借的款，而某乙則認為該款項屬雙方買賣關系期間某甲返回的貨款，不屬于雙方之間的借款，其從來沒有借過某甲的款項。某甲遂向法院起訴要求某乙返還該款項35000元及銀行利息。
另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項，某甲要求對該款項另案處理。在該案的終審判決中，確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，但該款項是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項的性質作出認定和處理。
本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。
第一種意見認為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應駁回某甲訴訟請求。但本案的相關事實是，雙方均承認有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項另案處理。該案的終審判決中，已確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規范，但根據本案事實情況，某甲有事實證據證明某乙收到款項35000元，并有事實證據充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實理由，因此，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以下簡稱《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準的規定，可在借款事實與雙方橡膠買賣關系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關系。某甲與某乙之間發生的35000元借款關系成立，某乙應向某甲償還借款35000元。
第二種意見認為，本案為民間借貸糾紛，雙方當事人爭議的焦點是某乙有否借某甲35000元。根據舉證責任分配的一般規則即“誰主張誰舉證”的規定，應由某甲承擔舉證責任，證明雙方存在借貸關系。從某甲提供的兩份證據1、收條，2、雙方發生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關系，依照《若干規定》第二條的規定，故應駁回某甲訴訟請求。
筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據某甲起訴的內容，從“不告不理”和法律尊重當事人意思自治原則的訴訟理念出發，本案案由應確定為民間借貸糾紛。法官應圍繞民間借貸糾紛案件的性質和特征來審理本案。
（2）關于當事人舉證責任分擔問題。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據民事訴訟法第一百零八條的規定，應要求原告提供書面借據；無書面借據的，應提供必要的事實根據……”從這個規定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔舉證責任，由原告提供書面借據或欠條，證明其主張。具體到本案，應由某甲承擔舉證責任，只有在某甲能夠提供證據證明其與某乙存在借貸關系的前提下，而某乙對借貸關系予以否認，舉證責任才轉移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據具有不同的法律特征，收條內容反映的是給付關系，借據反映的是借貸關系。從某甲提供的收條內容來看，不具有民間借貸的性質和特征，只能認定雙方給付與收款的事實，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認該借款事實存在。顯然，某甲所舉證據不足，不能說明雙方之間的借貸關系成立。（2）雙方發生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認定雙方存在橡膠買賣關系，并確認35000元沒有計算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質的款項，該案終審判決書沒有作出認定與處理，正因為如此，某甲才另案起訴。但以該份證據證明某甲與某乙存在借貸關系，顯然不能成立，所以，某甲認為35000元是借款要求某乙返還，證據不足，應予駁回。筆者認為，在某甲沒有直接證據（借據或欠條）證明雙方存在借貸關系的情況下，從雙方承認相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關系，并因此發生買賣合同糾紛這一事實來看，根據《若干規定》第64條的規定，運用邏輯推理和日常生活經驗，該35000元認定為發生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。
（3）關于當事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當事人意思自治的原則?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！币陨弦幎ǘ际欠勺鹬禺斒氯艘馑甲灾卧瓌t的具體化、條文化。當事人有權行使民事權利和訴訟權利，也可以放棄民事權利和訴訟權利。一方當事人的違約行為造成違約責任與侵權責任競合時，另一方當事人有權選擇對其有利的法律關系提起訴訟要求違約方承擔責任，也就是對訴因的選擇。人民法院應尊重當事人對訴因的選擇，并圍繞當事人的訴因和與之相對應的法律關系，合理確定當事人的舉證責任，依據相應的法律規范，判定當事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關事實來看，某甲與乙存在橡膠買賣關系是不爭的事實，且35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內，可見，35000元是另外一張獨立單據，同時某乙也承認收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責任應由某乙承擔。如果某乙沒有證據證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應視為某乙多收到某甲貨款，應予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質不同的民事法律關系，法律關系不同，選擇訴因不同，承擔舉證責任不同，裁判結果也就不同。第二種意見根據“不告不理”和尊重當事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質和特征，確定某甲承擔舉證責任，并根據某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。
（4）關于運用高度蓋然性的證明標準能否推定本案借貸關系成立的問題?！度舾梢幎ā返谄呤龡l第一款規定“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”也就是規定了高度蓋然性的證明標準。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質。高度蓋然性即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法。將高度蓋然性的證明標準運用于民事審判，是指在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以確認。適用任何法律規定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標準運用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，且與待證事實有一定的關聯，但沒有足夠的依據否定對方的證據。（2）這兩個相反證據的證明力有大小之分。其實際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據和對證據的去粗取精、去偽存真的判斷認論過程是否正確、科學，是否符合證據的“三性”即真實性、合法性、關聯性的要求為前提。法官通過對證據的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據作為認定案件事實的依據。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關系成立的前提下，就不存在證據證明力大小之分，也就不能對證據的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在借貸關系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認為，根據本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在買賣關系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標準支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規定》第三十五條第一款的規定，行使釋明權告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應根據《若干規定》第七十三條第二款、第二條的規定，以某甲舉證不能應承擔不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。
前提。法官通過對證據的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據作為認定案件事實的依據。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關系成立的前提下，就不存在證據證明力大小之分，也就不能對證據的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在借貸關系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認為，根據本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在買賣關系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標準支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規定》第三十五條第一款的規定，行使釋明權告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應根據《若干規定》第七十三條第二款、第二條的規定，以某甲舉證不能應承擔不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。
麥瓊
民間借貸是一種在正規金融融資以外的信用行為，一般在民間的企業以及個人之間發生，用來解決資金借貸的問題。民間借貸是金融機構的補充，具有靈活性和快捷性、方便性的特點。因為在法律方面缺少法律規章制度的監管，民間借貸經常出現高利貸以及高息集資的種種現象，若是得不到及時的監管就會危害金融市場，出現較大的風險。
一、 民間借貸的發展現狀分析
(一) 借貸的規模呈現擴大的趨勢，參與人員增多
民營企業經過多年的努力，在市場上迎來了自己的春天，由此民間資本迅速積累，資金的總量不斷擴大。中小企業的大力發展需要大量的融資，但是正規金融機構的數量以及其他方面并不能滿足中小企業的需求，由此導致民間資本市場誕生。例如，根據資料顯示，南方某城市早在2012年民間借貸市場規模就超過1200億，這表明該城市的民間借貸利率處于一個非常高的位置，年綜合的利率水平在25%左右。市場上多數企業參與過民間借貸，這足以顯示民間借貸主體向著廣泛化和多元化方向發展。以前，多數民間借貸只是發生在一些熟悉的人或者有血緣關系人身上，但是現在借貸主體涉及到的行業比較寬泛，例如，企業法人、小額貸款公司以及擔保公司和典當行等等。借款人也從單純的因為生活困難擴展到個體工商戶和中小企業，由此也導致了全國各大法院受理的民間借貸案件不斷增加 。
(二) 借貸向著職業化和專業化方向發展
金融機構出現信貸收緊情況以后，企業的融資需求沒有發生變化反而出現繼續增長的情況，這樣民間借貸就從最初的小規模擴展到職業化和規?；较颉２⑶乙驗樾袠I環境的需要，民間借貸的規模也在不斷的擴展、升級，例如，典當公司和投資擔保公司的出現，這些企業在金融方面得到審批，但是卻沒有相關的金融資質。以上這些民間借貸機構會在一定的范圍內吸納公眾的資金，然后再通過拆分和組合的方式將這些資金提供給貸款人員，由此獲取利益。伴隨互聯網的興起，民間借貸也開始實行網絡貸款，由此網上借貸平臺風起云涌，民間借貸市場開始向著更加職業化和專業化的方向發展，但是依然存在著很多的問題，法律風險就是常見問題之一 。
二、 民間借貸的法學法律缺陷
(一)民間借貸的立法缺陷
我國的民間借貸的發生到盛行，缺少關于法律方面的規制，很多學者和經濟學家認為，民間借貸其實屬于一種不合法的行為，被歸結為灰色金融和黑色金融。但是，實事上并非如此，我國的法律條文中有涉及到民間借貸的一些規范，在法律中也承認民間借貸這種民事行為的合法性，在法律上民間借貸依然存在諸多的缺陷，具體表現內在以下兩個方面：
首先，我國法律中沒有對民間借貸的法律地位予以明確。民間借貸由此成為一種非正式的信用形式，一直處于法律中較為尷尬的地位上，監管方面往往是行政管制和刑事懲罰兩個方面，協調能力下降。
其次，法律規范之間不夠協調，有時會出現沖突。也就是借貸雙方的借貸行為并不能充分的將借貸雙方的真實意思體現出來。
(二) 民間借貸法律監管的缺失
民間借貸法律監管缺失主要體現在兩個方面，一個方面是監管的主體并不明確，另一方面是監管體系的嚴重缺失。從這兩方面的缺陷中可以看到，民間借貸作為一種非正式的金融組織，沒有讓人們意識到對正規金融的補充作用，簡單的說，民間借貸并沒有自己的金融地位。正是這種認識上的缺失性，導致了在當前情況下，民間借貸的監管和定位出現問題。P2P借貸平臺已經普遍流行起來，但是因為P2P借貸平臺可以讓民間借貸實現規?；慕洜I，由此更加容易有系統的風險性 。
三、 我國民間借貸的法律風險分析
(一) 民間借貸法律風險概述
民間借貸作為一種金融形勢，在運行過程中具有一定的法律風險，那么對于民間借貸的法律風險可以簡單的總結為在法律法規中對民間借貸的這種具體行為有一定的否定性評價，也就是借貸的當事人，對于法律否定的這部分，不能實現其價值，也不在法律的保護范圍之內。一種具有合法性的行為，所需要遭受的風險大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的聯系。那么，民間借貸因為自身的缺點，所需要面臨的法律風險可能與其他金融行為相對比，要稍大一些，更加需要予以規制，這樣才能最大程度的去維護借貸雙方的根本利益，才能讓民間借貸的風險降到最低。
(二) 民間借貸的法律風險分類
1.民間借貸的法律缺失性。 民間借貸既是一種經濟行為，又是一種法律行為，其中可能產生的風險有商業風險和法律風險兩種，所謂商業風險就是在民間借貸這一行為產生的時候，一種隨之而來的自然屬性;法律風險則是指借貸的具體活動中，因為操作所產生的人為風險，因此可以最大程度的去規避。在實際的運營過程中，對于民間借貸和非法借貸這兩種金融行為的區分非常困難，這樣最后就導致民間借貸在制度層面上存在較大的風險。因為法律制度和經濟發展不能夠同步，出現滯后的現象，那么專門性的民間借貸立法不完善，出現缺失的狀況，因此不能正確的引導民間借貸向著一個正確的方向前進。法律法規中對于民間借貸的利率規定也呈現出不合理的狀況，并且沒有從市場規律出發，使用自己的強制性去限定利率的高額度?！?.借貸參與者的借貸行為認知性缺失。參與民間借貸的一般為普通的百姓，在這種經濟和法律行為當中，對于借貸主體的民事行為能力以及民事權利并沒有過多的限制，民間借貸主要是貨幣，我國對金融的控制比一般的民事法律更加嚴格，由此產生的后果是在法律法規當中因為主體的認知性有限，并且對違法行為也認知不足，給民間借貸法律風險的發生埋下了隱患。
例如，從民間借貸的利率出發去看，從現有的法律以及司法實踐上講，若是借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。而民間借貸的實踐過程中，一般借貸的利率都會高出法定標準。在《合同法》中規定，利息可以在本金交付的過程中提前扣除，但借貸的本金以實際交付為準，然而實踐中，利息在交付本金時即提前扣除的方式也是民間借貸的一種常見方式。在借貸人員一對多的情況，若是已經不在既定范圍內，那么就是非法集資，但是在法律中，包含刑法，都沒有對這個范圍進行界定，缺少明確的法律標準，因此作為普通百姓更不清楚其中的法律風險所在 。
3.民間借貸的資金來源。民間借貸一般是借貸雙方自行發生，被稱為自治，借貸雙方對于資金的來源和借款所用也沒有過多的監管，在我國的法律中對于借款有規定，那就是套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的;以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的;出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;違背社會公序良俗的等等，那么這種借貸合同屬于無效合同，但是這種活動的監管在實際運營過程中很難得到監管，也無從落實。民間借貸過程中，因為借貸雙方存在一定的強弱地位，借款人不能證實貸款人的資金來源是合法的，這樣就出現了一些“洗錢”行為。
4.民間借貸與刑事犯罪。在民間的借貸活動當中，一般出現的法律非罪有非法集資和集資詐騙，在我國的法律中，非法吸收公眾存款會受到金融管理的處罰，這也被看成是一種擾亂管理秩序的行為。
四、 民間借貸法律風險的預防措施
(一) 民間借貸立法體系的完善
法律的產生要適應需要，并且法律的變化也需要從借貸本身的發展狀況來看。要充分的去完善我國的民間借貸立法，需要從以下幾個方面進行分析和研究：
首先，清理好現有的法律法規，由此維護好現有法律的協調性，以此保障民間借貸的順利進行。創新和改革一些與現代金融市場發展不相關的經濟金融理念，廢除一些金融法律法規，對民間借貸活動和非借貸活動進行清晰的界定，讓民間借貸能夠在一個清晰的法律范圍內運行，讓民事主體實現意思自治。立法可以讓民間借貸有自己的位置，發揮正規金融的作用。例如，對新的借貸法律的學習，一些民間的借貸糾紛發生以后，經過人民法院的立案，發現了其性質是民間借貸但是沒有構成非法集資，那么人民法院就應該按照民間借貸的糾紛案件來處理。一般概況下民間借貸的基本案件需要以形式案件的審理為基本的依據，若是有涉嫌非法集資的內容，要交予檢查機關處理。
其次，采用民商分立的思路，作出借貸的相關規定。在金融管理之中加入民間借貸的一些關鍵性問題分析，例如，民間借貸的資金用途，風險的防范和稅收等等，都要在一個活動平臺中進行 。人民法院立案后，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。
(二) 民間借貸監管體系的完善
建立起完善的金融監管體制，明確監管的主體。民間借貸是一種非正規的金融表現形式，和正規的金融一同構成完善的金融體系，因此需要二者有統一的監管主體，在當前的民間借貸領域中，并沒有完善的監管，因此小額貸款公司一般由政府管理，典當機構有商務局管理，這樣就非常容易造成高風險性。因此監理民間借貸的監管體制需要做到以下幾點：
首先，有區別的對待。對民間借貸的主體和正規金融機構進行區分，在民間借貸中更多的要展現借貸參與者的意思自治，在監管過程中，讓雙方都有自己的空間，給民間借貸監管的同時予以一定的自由和活力 。民間借貸中，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法等法律規定，認定民間借貸合同的效力。
其次，在民間借貸中，參與者包含了借貸雙方和借貸中介。每一個角色所需要承擔的責任不同，因此監管需要有側重點。
(三) 建立民間借貸的信用體系
建立起民間借貸的信用體系，需要有一定的信用判斷準則，把這些判斷準則放入到社會生活以及民間借貸工作中去，個人和企業的民間借貸情況可以在信用體系中更好的表現出來，無論是企業信息還是個人信息都羅列在誠信社會當中。誠信體系還要有服務機制，讓大眾和社會承認民間借貸，讓民間借貸成為一種規范性的社會資源，借款雙方及時的了解誠信信息，以防出現不必要的借貸法律風險 。
綜上所述，本文對民間借貸行業種存在的法律風險以及預防措施進行了分析，希望能夠對民間借貸這種經濟活動有一定的約束力，使其在規范的道路中前進。
摘 要：吳英案到底是屬于集資詐騙還是非法吸收公眾存款，需要依法認定。集資詐騙罪按刑法規定，最高刑期為死刑，非法吸收公眾
>> 從吳英案看民間借貸 從吳英案到如何規范中國民間借貸 從吳英案透視民間金融的尷尬境遇 從吳英案淺談民間融資的法律規制 后吳英時代的民間借貸 從人口紅利的消失看企業轉型升級的緊迫性 從大學生辯論賽看大學通識教育的緊迫性 從境外消費“井噴式”增長看供給側改革的緊迫性 透過“CPI效應”看CPI改革的緊迫性 「吳英案有助大陸厘清民間借貸合法化 從“相關工作經驗”現象看加強大學本科實踐教學的緊迫性 民企環境:從“吳英案”看民企改革 吳英倒掉,民間借貸不能死 吳英 “民間借貸”等待陽光 從吳英案看網絡傳播時代的精英話語行為 從南寧市鳳嶺園藝場案看我國農地金融制度建設的緊迫性 調控管理的緊迫性 論綠色設計的緊迫性 從大眾化的現實性看理論教學的緊迫性 與全國比較看統籌解決遼寧人口問題的緊迫性 常見問題解答 當前所在位置：l. 2012年2月14日.
[3]市場條件下如何看待吳英案，偃師民聲網民聲論壇，http：///bbs/read.php？tid=93441. 2013年11月8日.
[4]蕭山為啥成為非法吸收公眾存款重災區，新華網浙江頻道，http：///newscenter/focus/2013-11/13/c_118115370.htm. 2013年11月13日.
[5]浙江高院終審改判吳英死緩并沒收財產，和訊網，http：///2012/wuyingjzzp/. 2012年5月21日
作者簡介：歐陽靖宇（1975.11-），男，漢族，浙江省金華市人，上海大學2011級法律碩士（法學），研究方向：憲法和行政法學。
民間借貸是指公民之間、公民與法人或其他組織之間的借貸關系。近年來，隨著我國經濟的快速發展，單一的法定金融機構借貸已經難以滿足人們融資的強烈需求。手續簡單、方便、靈活的民間借貸也因此日益活躍起來。民間借貸與法定金融機構信貸相互補充，促進了經濟發展。隨著借貸雙方風險意識增強，現在民間借貸的雙方多簽訂借款協議，并注明借貸金額、期限、利率等，同時進行公證或采用擔保，尤其是抵押擔保方式，以增強借貸資金安全性，避免糾紛的發生。
由于現行法律法規沒有對民間借貸有關問題做出明確的規定，協議的履行主要依靠個人之間的誠實信用，很容易引起借貸糾紛，對社會穩定產生負面影響。國土資源管理部門對于這種借貸抵押登記，應正確運用現有的法律法規，妥善處理民間借貸在抵押登記中的難點問題。筆者認為在登記過程中要注意以下問題。
確保抵押物合法有效
民間借貸抵押擔保很可能出現將不能設定抵押的財產抵押的情形，因此，在抵押登記受理審查中，應審查是否屬于《擔保法》第37條規定的不能抵押的情形（例如，已依法公告列入拆遷范圍的房地產就屬于依法不得抵押的其他財產）。另外，民間借貸雙方雖然選擇了抵押擔保方式，但如果對抵押物價值認定過高，則擔保效果難以達到。為確保抵押權人的債權對抵押的房地產進行處置時能足額受償，借貸雙方應當按照《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》的規定，委托專業評估機構對抵押物進行估價。
抵押期限及利率約定要合法
《合同法》第62條第1款第4項規定：“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。”因此，如果借貸合同上并沒有約定還款日期，借款方可以隨時還款，貸款方可以隨時要求還款。對于此類借貸合同，其抵押登記中的抵押期限由借貸雙方設定，但設定的期限應當在土地使用權期限內。
在民間借貸關系中，借貸雙方最容易在利息上發生矛盾?！逗贤ā返?11條規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規定?！蓖瑫r，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）?！庇纱丝梢?，超過限額的高利貸利息不受法律保護，因此，公民之間借款約定的利率應在法律規定范圍內。
依法糾正其他不合法條款
由于很多當事人對抵押的有關法律規定不甚了解，因此，在訂立抵押條款的過程中容易出現不規范的地方。如借貸雙方在訂立的房地產抵押協議上會經常出現這樣的約定：“當借款期限屆滿時，借款人無力償還所借款額，則抵押房地產的所有權歸債權人所有?！痹摋l款明顯違反了《擔保法》第40條的規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有?！睂τ陬愃七@樣的違法約定，作為土地抵押登記的管理部門，應對抵押登記的當事人提供必要的業務指導，以正確引導民間借貸的抵押登記行為。
另外，屬于《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定無效情形的借貸合同，在當事人申請設定抵押登記時，國土資源部門應不予受理。
關鍵詞 夫妻共同債務 認定標準 建議
中圖分類號：DF550 文獻標識碼：A
一、夫妻共同債務認定的裁判現狀
筆者以南平市延平區人民法院西城人民法庭近三年受理的民間借貸糾紛案件為樣本進行統計。該庭從2011年5月至2013年5月期間審結的民間借貸糾紛案件總數為2813件。其中，在立案之初出借人就將借款人及其配偶列為共同被告的有832件（含出借人將已離婚的夫妻雙方列為共同被告的142件）；立案后，通過調取借款人婚姻登記信息后，追加借款人配偶為共同被告的有76件。從法院判決結果上看，只要出借人提供了借款人與其配偶夫妻關系的證據材料，且借款發生在借款人及其配偶夫妻關系存續期間，法院都支持了出借人要求借款人夫妻共同承擔償還借款責任的訴請，該類案件共有896件。而前述896件案件中，在借款之時，借款人夫妻雙方共同在借條上簽字的僅有38件。
法院在審理案件過程中，借款人的配偶對法院將其列為被告，并判決其承擔還款責任的作法，表現出較多的不滿，并對法院的裁判的公正性產生質疑。該質疑主要有以下幾個方面：（1）借款人配偶并未在借條上簽名，對借款不知情；（2）借款并未用于共同生活，單純的家庭生活不需要對外負債；（3）借款人配偶并未收到法院的相關文書，無法進行抗辯，訴訟權利得不到保障。
二、認定夫妻共同債務的法律依據
針對借款人的配偶提出的種種質疑，法院大都不予采納。理由就在于現行法律、司法解釋關于夫妻共同債務認定標準試作如下規定：
1、《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
2、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于《婚姻法》第十九條第三款規定情形的除外。
通過對前述兩個法律、司法解釋條款的分析，可以得出結論：借款只要發生在夫妻關系存續期間，首先直接推定該借款為夫妻共同債務，其次要由主張為個人債務的借款人配偶舉證證明出借人與借款人對借款明確約定為借款人個人債務，或出借人知道借款人夫妻婚姻關系存續期間所得財產約定歸各自所有，否則均應當按夫妻共同債務處理。最高人民法院正在起草并向社會征求意見的《關于人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的司法解釋》也同樣遵循了前述規定中關于夫妻共同債務的認定標準。
在論文專著方面，認定夫妻共同債務的標準也高度的一致。如人民法院出版的《民事審判指導與參考（最高人民法院副院長奚曉明主編，最高人民法院民事審判第一庭編）》（總第50輯）中關于夫妻共同債務認定的答復，同樣是明確了夫妻一方個人對外借款“按夫妻共同債務處理”的原則，除非存在以下情形：（1）債權人與債務人明確約定為個人債務，包括債權人明知債務人借款要用作個人消費而仍然出借款項的行為；（2）夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，且第三人知道該約定。對前述兩種除外情形，借款人的配偶須承擔舉證責任予以證明。
從訴訟程序角度看，我國民事訴訟法規定，同住成年家屬可以代為收取法律文書。借款人的配偶是借款人的當然的同住成年家屬，因此借款人與其配偶之間自然是可以互相代收法律文書的。有時借款人為避免家庭矛盾或者另有目的，將法院送達的應訴通知書、開庭傳票等法律文書藏匿，拒不告知其配偶。此種情形下，借款人的配偶客觀上無從知曉法院正在進行的訴訟，自然也無法進行舉證、抗辯。而法院在確認借款人與其配偶的夫妻關系，并確定借款人簽收法律文書后，無須另行通知借款人的配偶出庭訴訟。因此，部分借款人的配偶指責法院在未通知到其本人的情況下就草率下判，侵害其訴訟權利，在法律上也是站不住腳的。
三、現行夫妻共同債務認定標準的弊端
現行夫妻共同債務的認定標準主要在于保護債權人的利益，避免借款人將資產轉移至其配偶名下甚至通過假離婚方式逃避債務，借款人的配偶以不知情為由進行抗辯，使債權無法實現?，F行認定標準保護了債權人權益，但卻一定程度上傷害了善意的借款人配偶的合法權益。筆者于2009年至2011年期間處理了一系列以延平區城區某小學教務處主任楊某為被告的民間借貸糾紛案件。楊某個人在外借款數十筆，金額達三百多萬元。其妻子為鄉村小學教師王某，女兒正在讀初中。訴訟中王某作為楊某的妻子根本無法舉證證明其丈夫所借的款項為個人債務，最后法院全部判決楊某與王某共同承擔還款責任。而今，該系列案件已進入執行階段，楊某卻離職去向不明，工資被停發。作為借款人配偶的王某除保留了每月800元的基本生活費外，工資全部被法院扣劃以清償債務。王某和女兒的生活陷入了困境。
法院的任務是適用法律，而非評價法律和修改法律。審判人員雖然知道審判實踐中夫妻共同債務認定標準不利于借款人配偶，但并無權修改或拒絕適用該規則，只能依據現行規則進行裁判。筆者歸納現行認定夫妻共同債務標準的弊端主要有如下兩點：
第一、對借款人的配偶的舉證責任過重。根據《婚姻法司法》解釋二第24條的規定，借款人的配偶要舉證證明“債權人與債務人明確約定為債務人的個人債務”。能夠證明這一點的最直接的證據，就是在借條上注明“本借款為借款人個人債務”等類似文字。而作為強勢主體的出借人為最大限度保護自己的權益，是不可能允許借款人在借條上注明類似文字的。因此，該規定實際上已是形同虛設，幾乎不可能做到。同時由于中國的文化傳統，中國的夫妻實行夫妻分別財產制的少之又少。即便有，司法解釋還要求借款人配偶要舉證證明該分別財產制（書面材料）的存在，且出借人系明知該分別財產制的存在。在借條中無明確書寫前述情形的情況下，出借人也會對此予以極力的否認，從而使借款人配偶的該項抗辯不能成立。再者，我國也無實行夫妻分別財產制的公示制度。因此，借款人配偶的兩項抗辯幾乎不可能完成規定的舉證義務。在審判過程中，法院審判人員會詢問借款用途，而出借人只要回答借款用于家庭生活需要或者投資需要即可。即使借款真的用于了賭博等非法用途，法院也是很難查實的。同時，借款人將所借款項是否用于夫妻共同生活，出借人在出借款項之后沒有辦法也沒有義務監管，借款人及其配偶也不能以此對抗善意出借人，繼而達到不承擔共同還款責任的目的。據統計，筆者處理的這類案件中，至今尚沒有一個借款人的配偶成功完成舉證責任后免除共同還款責任的。
第二、現行夫妻共同債務認定標準導致了部分人利用該規則進行惡意舉債，損害配偶一方的利益。部分借款人為了個人的奢侈消費，毫無節制地舉債，也有部分借款人為了在離婚時多分財產或想通過第三人借款的方式變相非法獲得配偶的財產而惡意舉債。筆者就曾遇到過一個比較極端的案件：夫妻雙方結婚不到一個月，婚后女方在外舉債上百萬，均用于投資，其后雙方離婚，其夫因此背上了上百萬的共同債務。這種情況在司法實踐中是比較常見的，法官雖然內心確信借款人配偶的抗辯理由，但苦于沒有證據，根據現有的裁判規則，只能判決借款人的配偶共同承擔還款責任。
值得一提的是，審判實踐中，現行的送達程序規則在處理夫妻共同債務糾紛中，一定程度上也會更加凸顯該認定標準的弊端。如前所述，作為同住成年家屬的借款人簽收法律文書后，未告知借款人配偶的情況時有發生。借款人的配偶在客觀上無法進行舉證、抗辯，法院在法律文書生效后對借款人配偶采取執行了措施，如凍結、扣劃其工資、存款時，借款人的配偶才知道有一個生效判決存在。才提出沒有收到訴訟文書的抗辯。
四、建議
當前法院在認定夫妻共同債務標準的原則推定，雖然給予了借款人配偶舉證的權利，但事實上借款人配偶無法完成規定的舉證義務，致使該抗辯權利形同虛設，借款人配偶的合法權益無法得到保障，人民法院的司法公信力亦受到挑戰。為此，筆者建議：
夫妻共同債務的認定應當以各省城鎮居民年可支配收入標準（以各省級統計部門公布的數據為準，以福建省為例，2013年城鎮居民可支配收入28055元/年）作為基數，借貸數額在上一年度城鎮居民年可支配收入范圍內無需借款人的配偶簽字，出借人主張借款人及其配偶共同償還的應當按夫妻共同債務處理；超過上一年度城鎮居民年可支配收入數額的借款應有夫妻雙方共同簽字才可認定為夫妻共同債務，否則則認定為借款人的個人債務，與借款人配偶無關。
筆者建議的優點，在于拋棄了復雜的、幾乎不可能完成的舉證，以簡單的借款數額為劃分標準。在上一年度城鎮居民年可支配收入范圍內，因數額較少，符合家庭生活需要，可適用夫妻間家事權的規定，無需夫妻雙方簽字，就直接推定借貸屬夫妻雙方合意，為夫妻共同債務；而超過該標準的，因借款數額較大，夫妻雙方均有平等決定權，以共同簽字確認為原則，無共同簽字則屬借款人一方的個人債務。
