時間：2023-07-21 17:27:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇非法集資和民間借貸的區(qū)別，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：民間融資；非法集資；監(jiān)管缺乏；制度缺陷
中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）01-0188-03
一、引言
當(dāng)前非法集資犯罪（文章所研究的非法集資犯罪是一種經(jīng)濟犯罪的類型，而非一個單一的刑法罪名，具體而言，涵括刑法所規(guī)制的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，以及擅自發(fā)行股票、公司、食業(yè)債券罪。除非有特殊說明，文章接下來的行文敘述.所使用的“非法集資犯罪”一詞均是指“非法集資類犯罪”）事件多發(fā)，受害群體廣泛，嚴重影響了金融秩序的穩(wěn)定，危害一方社會安定，集資犯罪的后續(xù)危害成為了嚴重群眾性事件突發(fā)的重要導(dǎo)火索。無論是在經(jīng)濟發(fā)達且民間資本活躍的沿海地區(qū)，還是在經(jīng)濟落后的中西部地區(qū)，均可發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪的蹤跡。隨著經(jīng)濟危機的發(fā)展和我國經(jīng)濟體制改革的進一步深入，中小食業(yè)融資網(wǎng)境的進二步加劇，非法集資類犯罪出現(xiàn)了演越烈的趨勢，實有必要對此類犯罪的深層社會體制因素予以探析，以便更好地治理此類金融犯罪，還金融市場一片寧靜，給投資者一份安心。雖然“犯罪是種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，它的產(chǎn)生是種復(fù)雜的過程，是各種社會現(xiàn)象縱橫交錯互相作用的結(jié)果”。但鑒于非法集資犯罪作為特殊性的經(jīng)濟犯罪，社會政治因素對于該類犯罪的直接性推動作用，以及探析該類犯罪的社會經(jīng)濟因素對于治理此類犯罪所具有的重大意義所在，本文對于非法集資犯罪的成因，主要從以下幾個方面的社會經(jīng)濟因素層面進行分析。
二、非法集資犯罪的內(nèi)在成因探析
非法集資犯罪作為目前金融領(lǐng)域十分活躍的經(jīng)濟犯罪類型，是我國的社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是我國當(dāng)前的金融領(lǐng)域發(fā)展不成熟的必然體現(xiàn)。從理論上而言，雖然經(jīng)濟犯罪是社會各種政治經(jīng)濟因素相互作用的產(chǎn)物，但無論何類犯罪均有主導(dǎo)該類犯罪發(fā)生的內(nèi)外在因素存在。就非法集資犯罪而言，社會主義金融市場的發(fā)育不成熟是此類犯罪頻發(fā)的內(nèi)在主導(dǎo)因素.在這一主導(dǎo)因素之下，形成促使非法集資犯罪現(xiàn)實化的一體兩面性內(nèi)在誘因。即一方面，現(xiàn)有的金融市場不能滿足民營經(jīng)濟發(fā)展帶來的巨大融資需求，導(dǎo)致資本市場因融資需要形成了頗具活力的民間借貸市場，為民間融資的妖魔化發(fā)展提供了資本驅(qū)動力。另一方面，現(xiàn)有金融體制下的資本增值渠道難以滿足大量的民間閑散資金的投資增值需求，給民間借貸市場注入了大量的民間游資。
（一）民營經(jīng)濟發(fā)展的融資需求推動了民間融資的妖魔化發(fā)展
就當(dāng)前的社會情勢而言，中小企業(yè)對民間資本融入的迫切期望和依靠是民間集資需求旺盛的集中體現(xiàn)，也正是這一集中需求推動了民間集資的妖魔化發(fā)展，為非法集資分子渾水摸魚提供了進行非法集資犯罪的廣闊天地。從理論上而言，對民間集資需求和發(fā)展并不必然導(dǎo)致非法集資犯罪的出現(xiàn)，然而在民間集資實踐過程中，出現(xiàn)了諸多新興的集資模式和投資模式，這些模式不同于傳統(tǒng)的高利貸模式，最終發(fā)展為非法集資犯罪現(xiàn)象，而中小企業(yè)發(fā)展進程之中的融資困難正是推動非法集資犯罪迅猛發(fā)展的主要驅(qū)動力。近年來，國家為了經(jīng)濟發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型所進行的宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，所帶來的中小企業(yè)融資閑難現(xiàn)實化了諸多潛在的非法集資犯罪。這種犯罪發(fā)展與社會政策調(diào)整密切相關(guān)的聯(lián)系體現(xiàn)在如下兩個方面。
一方面，當(dāng)前國家宏觀的金融調(diào)控政策和中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資困難，為民間資本的流動提供了強大后勁。國家為加強對經(jīng)濟發(fā)展的宏觀調(diào)控，加快中小企業(yè)的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型或發(fā)展結(jié)構(gòu)提升，從宏觀金融領(lǐng)域，嚴格限制了國有大中型銀行對中小企業(yè)的金融放貸量和可放貸條件，積極引導(dǎo)金融市場的資金朝國家預(yù)期的經(jīng)濟規(guī)劃領(lǐng)域流動。同時商業(yè)銀行出于對放貸風(fēng)險和經(jīng)營利潤的考慮，提高了對中小企業(yè)放貸條件和放貸金融限制。而多數(shù)中小企業(yè)存在內(nèi)部的風(fēng)險控制機制和財務(wù)管理制度不健全，企業(yè)規(guī)模小、經(jīng)營風(fēng)險大，可盈利收入有限、自身的發(fā)展前景和發(fā)展方向不樂觀等因素嚴重影響了企業(yè)的融資信用和擔(dān)保能力。可以說國家在金融領(lǐng)域的宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策變化、商業(yè)銀行的信貸政策調(diào)整，以及中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資的困難。
另一方面，中小企業(yè)融資的困難為經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)或欠發(fā)達區(qū)域的民間集資注入了強勁的動力，也給非法集資犯罪的發(fā)生提供了廣泛的作案領(lǐng)域。中小企業(yè)的發(fā)展帶來的融資需求直接推動了非法集資犯罪的產(chǎn)生，為解決企業(yè)發(fā)展過程之中的資金需求緊張問題，許多中小企業(yè)主不得不在從獲取銀行貸款的路徑之外，另尋它徑。然而中小企業(yè)融資困難帶來的巨大資金需求為正當(dāng)?shù)拿耖g融資和非法集資均提供了良機。中小企業(yè)融資困難帶來了巨大的民間資本需求市場，給民間資本的增值提供了機會的同時，也給集資犯罪行為人提供了難得的犯罪機會。由于目前國家對民間集資的監(jiān)管滯后，以及正當(dāng)?shù)拿耖g融資與非法集資之間界限不明，導(dǎo)致民間集資成為了一個法律調(diào)控的灰色地帶，這一領(lǐng)域成為了魚龍？昆雜的行業(yè)。這種局面的混雜為部分行為人以正當(dāng)民間集資之名，行非法集資之實，騙取集資對象財物，獲得有效掩護提供了難得的機會，法律調(diào)控的部分空白和民間集資領(lǐng)域的混亂大大降低了犯罪被發(fā)現(xiàn)的機會成本，同時也致使集資行為的規(guī)模效應(yīng)不斷擴展。另一方面，由于正常的集資渠道有限性或者對集資款項的投資失誤導(dǎo)致諸多正當(dāng)?shù)拿耖g集資最終發(fā)展演變?yōu)榉欠Y。為獲取集資對象的信任或擴大集資影響力，許多集資主體或集資企業(yè)不得不進行虛假的盈利宣傳和做出虛假的定期回報承諾。但是一旦集資款項的投資或運營收益難以實現(xiàn)集資初期的預(yù)期期望，便會形成資金的虧空。具體而言，集資款項正常收益低于預(yù)期收益或集資款項的后續(xù)投資失誤均會導(dǎo)致集資款項的流失，形成集資虧空。而為了彌補虧空和延續(xù)集資的神話，集資主體不得不繼續(xù)進行集資或欺騙性融資。在此情境下，集資的雪球也就越滾越大，集資規(guī)模也日趨龐大，集資主體也越難以自拔，早期的集資許諾，便難以實現(xiàn)，最終資金鏈斷裂，正當(dāng)?shù)拿耖g集資也演變?yōu)榉欠Y。
（二）民間資本增值渠道的匱乏催生了非法集資的異化發(fā)展
目前可供民間資本投資增值渠道的有限性導(dǎo)致大量民間游資進人民間借貸領(lǐng)域，推動了民間集資市場的興旺，然而民間集資的混亂迷離導(dǎo)致了民間集資過程中非法集資犯罪頻發(fā)。雖然目前的民間集資市場非法集資現(xiàn)象頻發(fā)，無數(shù)集資對象被騙嚴重，但依舊有著許多的后繼者繼續(xù)加入民間集資領(lǐng)域，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)源于目前適合民間閑散資金的投資市場缺乏，在資本增值這一內(nèi)在動力的推動下，資金擁有者急需對外投資增值，而忽視了對投資風(fēng)險的充分估計，給非法集資犯罪提供了便利，因投資渠道的匱乏對非法集資犯罪所產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動主要體現(xiàn)在以下兩個方面。一方面，大量民間閑散資金的存在所產(chǎn)生的強烈投資需求，以及適合民間資本融入的投資渠道和投資方式的有限性，共同促進了民間集資的興旺。民間集資所具有的投資周期短，回報率較高，投資風(fēng)險的不明顯性，為民間集資和民營經(jīng)濟的發(fā)展提供了不懈動力。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們的收入得到了迅速增長，不同階層的民眾擁有了數(shù)額不等的閑散資金，形成了一個巨大的民間資本市場，資本的逐利性促使這一市場的資本急需進行增值性投資。而通過目前市面上正常運營的理財產(chǎn)品和金融工具進行投資又難以實現(xiàn)民間資本擁有者的預(yù)期資本投資需求。這些投資方式和可選擇的理財產(chǎn)品和金融工具，要么雖然投資收益較高，但投資風(fēng)險大，不適合小額的民間資本投資；要么投資風(fēng)險小，但預(yù)期收益低，難以滿足投資者的資本增值期望。相比而言，通過民間借貸形式將自有資金流動出去，既可以實現(xiàn)短時間內(nèi)的資本增值，也可以靈活使用資金。特別是將自有資金通過民間借貸形式投資可以在短時間內(nèi)獲取較高的資本增值，是民間集資經(jīng)久不衰的真正動力所在，為大多數(shù)投資主體所看重。另一方面，民間集資渠道的不規(guī)范性和自我缺陷為不法犯罪群體所利用，積極進行違法犯罪活動。相比于正常途徑的融資渠道，利用民間融資渠道獲取資金，融資主體融資項目的真實性、所融取資金的使用方向和后續(xù)監(jiān)管均無有效主體進行管理和監(jiān)督，這一便利為犯罪分子所利用。許多非法集資犯罪的犯罪行為人正是利用民間資本的靈活流動性和集資對象的盲目投機或短期獲益的心理，忽視了資金歸還的可能性，進而利用虛假宣傳或虛假包裝，進行集資詐騙。
三、非法集資犯罪形成的外在因素
（一）金融監(jiān)管部門缺乏對民間集資過程的有效監(jiān)管
目前我國的金融監(jiān)管體制的不足是民間借貸出現(xiàn)妖魔化發(fā)展，最終走向大規(guī)模非法集資的重要外因。當(dāng)然這種金融監(jiān)管的不足源于金融監(jiān)管實踐領(lǐng)域缺乏有效區(qū)分民間集資和非法集資的實踐操作規(guī)范；非法集資模式不斷推陳出新；監(jiān)管實踐之中針對民間集資和非法集資的金融監(jiān)管手段滯后，這一系列因素共同導(dǎo)致了民間集資市場的秩序混亂和金融監(jiān)管力度的不足。
首先，目前我國的金融監(jiān)管法律法規(guī)難以準(zhǔn)界定非法集資與合法的民間集資之間的界限，為非法集資的形成和特大提供了合法的庇護外衣。就金融監(jiān)管領(lǐng)域而言，對非法集資最具有實用性的界定是中國人民銀行所做的一個界定，該定義指出：“非法集資是指單位或者個人未按照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”（中國人民銀行：《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號））該定義明確強調(diào)對于社會經(jīng)濟主體的對外集資行為必須按照法定程序經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，否則均為非法集資，但是對于正當(dāng)?shù)拿耖g借貸，目前并未有法律法規(guī)予以明確禁止。因為正當(dāng)?shù)拿耖g集資活動均是特定主體之間進行的資金短期拆借，當(dāng)然很多時候這種資金的短期拆借以支付出借人特定數(shù)額的利息為前提，嚴格而言，不是非法集資活動，不為法律所嚴格限制。而諸多現(xiàn)實的非法集資犯罪在集資雪球的形成早期，集資者為了獲取集資名聲，吸收更多的集資戶，多半以正當(dāng)?shù)拿耖g借貸的形式出現(xiàn)，集資主體按時按期歸還集資款項；只是發(fā)展到集資后期，集資的規(guī)模效應(yīng)和虧空越來越大，非法集資者為維持集資神話不得不繼續(xù)集資下去，最終越陷越深，而不能自拔。可以說由于法律對合法民間借貸的允許，以及合法民間借貸與非法集資之間的易混淆性，以及非法集資以合法民間借貸的外衣出現(xiàn)，導(dǎo)致現(xiàn)有的法律法規(guī)無法在實踐之中有效發(fā)揮對正當(dāng)民間借貸與非法集資犯罪的區(qū)分界定作用。
其次，金融監(jiān)管部門對民間集資和非法集資的監(jiān)管不力，放縱了非法集資的發(fā)展壯大。這種監(jiān)管不力，主要歸因于現(xiàn)有的金融監(jiān)管制度的建設(shè)不足和權(quán)力腐敗的介入。一方面，源于目前的金融監(jiān)管法律法規(guī)雖然對于非法集資活動有剛性的法律法規(guī)規(guī)制，但是缺乏具體的操作規(guī)范，在監(jiān)管實踐之中難以準(zhǔn)確將非法集資活動從民間借貸市場區(qū)別出來，早期的非法集資活動，集資規(guī)模較小，不存在多大的資金虧空，集資主體又多以特定的經(jīng)濟實體形式存在，有歸還資金的可能性，很難將其從正當(dāng)?shù)拿耖g借貸之中區(qū)分出來。另一方面，部分政府官員和銀行內(nèi)部職員參與非法集資，共享集資收益，大大削弱了相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管作用。無論是從已經(jīng)查獲的湖南湘西州非法集資大案，還是安徽集資大案，乃至近年來浙江金華、臺州所頻發(fā)的非法集資大案，均有黨政機關(guān)人員參與其中，分享集資收益，也不乏發(fā)現(xiàn)銀行業(yè)從業(yè)人員的身影。
再次，非法集資手段的多樣性和隱蔽性，也嚴重制約了國家對民問借貸和非法集資的有效監(jiān)管。一方面，隨著國家對非法集資犯罪的打擊加強，非法集資的手段日趨具有多樣性和模糊性，不利于及時對非法集資活動進行控制和打擊。近年來非法集資的模式經(jīng)歷了從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的非法集資模式主要以民間標(biāo)會進行互集資，或者以投資房地產(chǎn)，投資種植、養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)為集資理由；而近年來新的集資模式以理財服務(wù)，或者以互聯(lián)網(wǎng)或傳銷手段進行集資，而近年來，在非法集資活動比較頻繁的江浙一帶甚至出現(xiàn)了以“辦理養(yǎng)老保險”、“分時度假”、“一元租車”、“民間期貨”，以及“創(chuàng)業(yè)投資”等新形式出現(xiàn)。非法集資的具體模式從傳統(tǒng)走向了現(xiàn)代，從單一走向了復(fù)雜。層出不窮的非法集資模式推動了集資犯罪的發(fā)生。另一方面，非法集資的運作模式的隱蔽性和迷惑性也增加了金融監(jiān)管的困難，制約了國家對民間集資的有效監(jiān)管。許多非法集資，多采取在親戚或朋友之間進行分散集資，或以特定的模式，依靠家族關(guān)系或朋友關(guān)系進行層級式集資，有的非法集資雖具有公開性，但若未深入了解，很難將其從合法的民間借貸與非法集資之間區(qū)別開來。可以說非法集資模式的千變?nèi)f化進一步推動了非法集資犯罪的產(chǎn)生。
（二）民間集資領(lǐng)域存在致命的制度性缺陷
1.民間集資領(lǐng)域存在著嚴重的經(jīng)營信息失衡
集資者與集資對象之間的嚴重經(jīng)營信息失衡，被不法分子利用于非法集資犯罪。一方面，集資對象的投機心理和非專業(yè)性制約了其對非法集資的識別和防范，提高了非法集資者的犯罪成功概率。集資戶作為閑散的非專業(yè)投資人士對于非法集資者所宣傳的集資項目的真正可行性和盈利性缺乏專業(yè)的認識，在追求短期致富，短時間內(nèi)獲取資本增值的心理需求的驅(qū)使下，往往隨大流，積極尋找可以短期給予高額回報的集資者，被非法集資者的前期誘惑性試探和虛假宣傳所迷惑。在高額回報與美好前景的誘惑下，缺乏對集資者所宣傳的集資項目和款項歸還的可能性進行深入了解，盲目地積極參與，而消減了部分投資疑惑和戒備心理。另一方面，在現(xiàn)實的非法集資犯罪中，非法集資者往往利用了集資對象與集資者之間的信息不平衡。非法集資者往往以特定經(jīng)濟實體的所有人或代表人的身份出現(xiàn)，并通過積極的社會活動獲取特定的社會身份，以社會媒體為宣傳工具，對集資者進行身份包裝，或?qū)Y項目進行虛假的宣傳，甚至利用名人效應(yīng)為集資企業(yè)做廣告，比如，北京的億霖集資案，遼寧的蟻力神集資案，均采用此種手段對集資項目進行社會宣傳，導(dǎo)致司法解釋不得不將此種虛假宣傳的代言作為共同犯罪處理。可以說集資對象和非法集資者之間的經(jīng)濟信息失衡是非法集資犯罪頻發(fā)的重要因素。
輿論與判決落差如此之大，其中一個原因就在于此案以極其不完整的形象呈現(xiàn)在公眾面前，信息碎片組成的案情介紹，無法勾勒或還原整個過程。也正因缺乏相應(yīng)信息，以至網(wǎng)上傳言四起，浙江高院不得不正式出面辟謠。盡管浙江高院及時回應(yīng)，讓公眾對案件基本情況及判決依據(jù)有所認識，但案情細節(jié)混淆和判決依據(jù)的爭議與矛盾，依然困惑著關(guān)注此案的公眾。
吳英案之所以引起如此廣泛的關(guān)注，不僅在于非法集資案件在江浙一帶頻發(fā)，涉及面廣。也在于實踐中民間借貸與非法集資，非法吸收公眾存款與集資詐騙，往往交織在一起，很難區(qū)分。圍繞吳英是否應(yīng)處極刑的激烈爭議，事實上也是對民間借貸行為是否合法的長期爭議。
罪與罰 細節(jié)仍需梳理
集資詐騙罪顧名思義，一為向社會公眾集資，一為詐騙行為。關(guān)注吳英案的人或多或少都有一些疑惑，吳英是怎樣向社會公眾集資的?采取了哪些詐騙手法，究竟騙了誰?“騙”的錢又到哪里去了?
吳英集資詐騙究竟騙了誰?從浙江高院回應(yīng)來看，這部分內(nèi)容是含糊的。吳英集資對象究竟是11個經(jīng)營地下錢莊的“被害人”，還是這些地下錢莊的下線，那120多人和他們的下下線呢?厘清這里面的關(guān)系很重要，如果吳英案被害人包括11人的下線，那么理解為該11人是受吳英委托非法吸納公眾存款更為合理些，他們因此就成了吳英的共犯，判決書把這11人定為“受害人”就難以成立。如果受害人不包括那些下線，吳英向高利貸地下錢莊借錢就等同于向社會公眾集資，這樣認定就過于簡單而難以服眾了。
談到詐騙手法，浙江高院回應(yīng)認為，吳英短時間大量虛假注冊公司，裝扮東陽市本色一條街。買斷廣告位，集中推出宣傳廣告，給社會公眾造成其公司具有雄厚經(jīng)濟實力的假象，以騙取更多的社會資金。疑問在于吳英裝扮了這一條街，花了多少錢，如果是花了幾個億甚至更多的錢來投資企業(yè)建設(shè)顯示自己有實力，恐怕就算不上虛假宣傳。此外，認定為虛假注冊行為應(yīng)謹慎，也應(yīng)依法定程序，草率認定虛假注冊恐為不妥。這里需要考慮細節(jié)尚有很多，注冊公司的程序是否合法，注冊后是否投資硬件設(shè)施，其中多少公司尚在營業(yè)中，公司近千名員工在做什么等等。
最大的疑問在于吳英“騙來的錢”究竟哪里去了?從浙江高院回應(yīng)看到吳英揮霍了3000多萬，其中2000萬購買了40多輛汽車。不知這么多汽車究竟是都由吳英一人使用，還是用在本色集團旗下的汽車租賃公司和婚慶公司?拋開這3000多萬不論，剩下的7個多億哪里去了?這些“詐騙款”又有多少用在生產(chǎn)經(jīng)營中?至今還是個謎。根據(jù)最高法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”
其他疑問還有很多，吳英的集資詐騙行為究竟是單位犯罪還是個人犯罪，到底是非法吸納公眾存款還是集資詐騙，這些罪名的認定，都決定著吳英生與死。此次爭論的背后，也有對最高法院倡導(dǎo)的寬嚴相濟、少殺慎殺理念的期待。而近5年來，浙江共有219人因集資詐騙罪被判罰。3年來，僅浙江省至少有10人因此罪被判處死刑或死刑緩期執(zhí)行。在嚴刑峻法下，為什么此類案件頻發(fā)?
情與理 融資尚待監(jiān)管
民間借貸、地下錢莊由來已久，近年來，民間借貸填補市場金融的情況愈演愈烈，一方面民間借貸市場的繁榮成為了中小企業(yè)融資的重要渠道，為一些中小企業(yè)解決了燃眉之急。另一方面，缺乏監(jiān)管的民間借貸也使企業(yè)背負高額的融資成本，進而滋生諸多社會問題。
對于民間借貸繁榮的現(xiàn)象是疏是堵，理論界基本不存在爭議。正確引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸，有助于中小企業(yè)融資難問題的解決。今年1月6日，國務(wù)院總理在全國金融工作會議上明確表示，民間借貸是正規(guī)金融的補充，有一定的積極作用。但要完善法律、法規(guī)等制度框架，加強引導(dǎo)和教育，發(fā)揮民間借貸的積極作用。而如何規(guī)范首當(dāng)其沖要解決的，是厘清民間借貸和非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利貸等違法犯罪行為的區(qū)別。
從吳英案來看，她集資的款項沒有做成地下錢莊利滾利放高利貸，而是大部分投資在實業(yè)上，這更類似于民法上的借貸行為。正常借貸還是集資詐騙的界限在哪里，是以金額為界限，還是借錢的人數(shù)為界限?這是民法與刑法有矛盾的一面。
2009年4月16日，吳英站到了法庭的被告席上。當(dāng)日，浙江省金華市中級人民法院首次開庭審理吳英涉嫌集資詐騙一案。這也是她自2007年2月被批捕以來，首次在公開場合露面。
庭審現(xiàn)場，來了30多家媒體及近200名旁聽者，足見外界對這起案例的關(guān)注程度。盡管吳英的暴富神話已于兩年前終結(jié)，但只要案件一日不審理，法庭一日不宣判，公眾就會等著看。這就像一出話劇，雖然大幕已經(jīng)落下，但只要主角不出來謝幕，就不能真正算完。
當(dāng)天，吳英身穿白色長袖T恤衫，外套黃色馬甲，梳著馬尾辮。從她在庭上的表現(xiàn)看，她是做了充分準(zhǔn)備的，她甚至當(dāng)庭翻供，為自己作最后的努力。
庭審從早上9點30分一直持續(xù)到下午6點35分，雙方爭辯激烈。法庭沒有當(dāng)庭宣判，表示擇日再審。
財富神話的緣起與破滅
吳英“出名”是在2006年，迅速而突然，猶如一出鬧劇，沒有鋪墊，沒有前奏，直接進入。有關(guān)她的報道充斥報刊雜志以及網(wǎng)絡(luò)，諸如“東陽女演繹暴富神話”、“億萬財富是怎樣煉成的”等標(biāo)題相當(dāng)打眼。
一些媒體報道說，吳英的財富高達38億元。按這個數(shù)據(jù)，她可位列2006年胡潤百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。這一年，吳英只有26歲。
在此之前，吳英還只是一個開美容院的小老板。她的背景也不復(fù)雜：東陽市歌山鎮(zhèn)塘下村人，曾在東陽技校就讀一年半后輟學(xué)經(jīng)商，父親曾是一包工頭，母親務(wù)農(nóng)。
幾乎毫無征兆，美容院的小老板突然發(fā)跡。2006年10月，吳英一擲千金買下了東陽縣城漢寧街的700多間商鋪，隨后一口氣注冊了十多家公司，并成立了本色集團，自任董事長。在東陽的黃金街道，吳英名下的產(chǎn)業(yè)隨處可見，本色商貿(mào)城、本色正道汽車服務(wù)、本色網(wǎng)吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡館……
人們對此類充滿傳奇神秘色彩的暴富故事總是充滿了興趣，更何況主角又是一個只有26歲的年輕女子。
對于吳英巨額財富的來源，民間猜測五花八門：有的說她是炒期貨賺的，有的說是她向義烏、溫州、東陽一些老板融資而來，還有的說是走私、販毒、賣軍火、幫人洗錢賺的，甚至還有人說是繼承了東南亞某國軍閥的遺產(chǎn)。
吳英自己的解釋是，賣“羊胎素”賺到了第一桶金，隨后得到一位高人指點，炒期貨獲利不少。另外，還有部分資金來自家族成員的支持。
一時間眾說紛紜，人們進行著各種猜測、遐想和演繹。但很快，東陽市公安機關(guān)介入，了上述的所有說法和猜測。
2007年2月7日，吳英在首都機場被警方抓獲；2007年3月16日，吳英被東陽市檢察院批捕；警方以吳英涉嫌合同詐騙及涉嫌非法吸收公眾存款立案。
一度被爆炒的財富神話，就此終結(jié)。
吳英案VS孫大午案
2008年10月27日，金華市檢察院向金華市中級法院提起公訴。事實上，吳英被捕后，案件經(jīng)過兩次補充偵查，才最終被提起公訴。公訴機關(guān)也從開始的東陽市檢察院改為金華市檢察院。罪名從非法吸收公眾存款和合同詐騙，最后確定為集資詐騙。
檢察機關(guān)的書中寫道，2005年5月至2007年2月，吳英以非法占有為目的，用個人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等名義非法集資，所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產(chǎn)、汽車及個人揮霍等，集資詐騙人民幣達38985.5萬元。集資詐騙數(shù)額巨大并造成特別重大損失，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。
在法律上，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪將如何認定？《新財經(jīng)》記者采訪了法學(xué)博士許志永。他說：“按照我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、數(shù)額較大的行為。兩者最主要差別，就是動機不同。非法吸收公眾存款，可能是企業(yè)以經(jīng)營為目的，資金周轉(zhuǎn)不開，約定還本付息，主觀動機是為了經(jīng)營。而集資詐騙，核心在詐騙。主觀上不是有信心或者是有希望能還，客觀上也不具備還款能力，只是通過某種方式不停地卷錢。”
吳英案很容易讓人想到2003年曾引起社會廣泛關(guān)注的另一案件，孫大午案（河北大午農(nóng)牧集團有限公司董事長孫大午非法吸收公眾存款一案）。
許志永就是當(dāng)時孫大午的人。孫大午當(dāng)時是以“非法吸收公眾存款”被。對比這兩起案件，許志永說：“吳英案和孫大午案存在相似的地方，都是借錢，約定還本付息，區(qū)別在于募集資金的范圍和數(shù)量。孫大武案的集資對象大部分集中在熟人社區(qū)，募集資金量也要小一些，最后法院認定非法吸收公眾存款數(shù)額只有1300多萬元。”
2003年10月30日，河北省徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪，判處孫大午有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元。對于這一判決，公眾普遍認為法院量刑偏輕。許志永分析“偏輕”的原因在于：孫大午在當(dāng)?shù)匕傩罩械目诒^好，當(dāng)?shù)匕傩照J可這種方式。而且，孫大午完全有能力償還，公司的負債率不高，只有40%。許志永還告訴記者，孫大午“非法集資”的款項早已經(jīng)還上，“案發(fā)一兩年后就都還上了。”
就目前來看，吳英面臨的形勢要嚴峻得多。吳英的律師楊照東也坦言，上述兩個變化對吳英來說是非常不利的信號，“其一，一審從基層法院改為中級法院，區(qū)別是基層法院審理的案件最高只能判十五年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪，前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，則最高可以是死刑。”
吳英翻供與律師的無罪辯護
面對公訴人的指控，律師楊照東為吳英作了無罪辯護。雙方就罪與非罪進行了激烈辯論。爭議的焦點是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這將決定吳英最終面臨怎樣的刑罰。
檢察機關(guān)認為，吳英明知本色集團的經(jīng)營狀況不可能負擔(dān)如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產(chǎn)業(yè)不過是吳英非法集資的工具。
楊照東則認為：吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，借款用于本色集團的經(jīng)營活動，并承諾歸還。吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。
庭審現(xiàn)場，吳英本人也為自己作無罪辯護。她說自己沒有以非法占有為目的，也沒有個人揮霍。她甚至當(dāng)庭翻供，表示之前在公安機關(guān)所作供述，是受人誘導(dǎo)，“有人跟我說，這樣說才能早日取保候?qū)彙！眳怯⒎磸?fù)說，她借款是以經(jīng)營本色集團為目的，“想做到上市，如果不是被抓，錢也許是有機會還上的。”
對于吳英的翻供，許志永認為也在情理之中：“數(shù)額那么大，很可能是會判死刑的。她聰明一點的話，當(dāng)然應(yīng)該說有信心或者是有能力還上，這是生與死的區(qū)別。從法律角度看，不認罪、翻供，犯罪情節(jié)可能會加重。但是，對她本人而言，可以說是最后一搏。”
雙方爭議的另一個核心是：是不是“非法集資”。最高院的司法解釋認為，所謂非法集資，是未經(jīng)批準(zhǔn)向社會公眾募集資金的行為。那么，吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇？檢察機關(guān)認為，吳英與大部分集資對象之前并不認識，應(yīng)該歸入“社會公眾”的范疇。而楊照東則認為：目前書認定的吳英的集資對象只有林衛(wèi)平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，并不屬于“社會公眾”。
據(jù)許志永回憶，如何認定不特定人群也是當(dāng)年孫大午案的爭議焦點。“當(dāng)時，對方認定都是不特定民眾。他們有一個邏輯，就是只要有一個‘不特定’就都是‘不特定’，這個邏輯也不能說完全沒有道理。但也存在說不通的地方，照此邏輯，屬于特定的也都變成不特定了。比如，孫大午的父親將4000元錢存在兒子處，就是非法吸收公眾存款了？哪些屬‘不特定’范疇？家人、親戚、朋友、員工，是‘特定’還是‘不特定’？對于這一點，法律規(guī)定并不明確。因此，從辯護角度看，也就存在較大的辯論空間。”
從孫大午案到吳英案，
金融體制沒有明顯進步
吳英案庭審現(xiàn)場，坐在旁聽席上的，有相當(dāng)一部分是吳英的“債主”。原本希望有高額回報，沒承想，“借出”的錢有去無回，損失慘重。
有人認為，吳英案再一次拷問了中國的商業(yè)監(jiān)管機制。本色集團在成立之初就疑點重重，監(jiān)管部門沒有及時介入，任憑吳英把騙局搞大。據(jù)悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權(quán)力的行政不作為，另一方面也暴露出當(dāng)?shù)卣畔⒐_化與透明化的欠缺。
對此，許志永表示，“監(jiān)管部門當(dāng)然負有行政責(zé)任。”但他并不主張實施特別嚴格的監(jiān)管，“因為有很多小企業(yè)初期發(fā)展需要靠這個，這也在一定程度上促進了地方經(jīng)濟發(fā)展。這種民間借貸在江浙地區(qū)比較普遍，其實是一種半公開狀態(tài)。一邊缺錢要貸，一邊有錢要放，有需求就有市場。政府真的想取締，也不容易，最好的辦法就是陽光化。”
許志永認為，中國金融體制目前存在的一個嚴重的問題是，監(jiān)管層次不夠科學(xué)，不能滿足社會需求。“金融體系應(yīng)該分更多的級別，你什么樣的信譽等級，可以做什么樣的事，可以進入多少資金。信用等級低，資金規(guī)模就小，比如幾十萬元或者更少，放貸范圍也有限。信譽等級提高了，你可以做更大的事。這是一個金融體系監(jiān)管的細化問題。我們現(xiàn)在是粗放型管理，對監(jiān)管部門而言，容易管理，但忽略了社會的需求，真正現(xiàn)代科學(xué)的管理應(yīng)該是多層次的。”
許志永說，當(dāng)初孫大午案，一是因為對孫大午這個人比較認可，“案發(fā)之前，我和他見過一面，感覺他是一個比較有思想的人”；此外，他還寄予了一些個人理想，“這個案子涉及金融體制改革以及民營企業(yè)生存發(fā)展環(huán)境等問題，我們希望通過這個案子對這些方面有所推動。”
當(dāng)記者問及他對結(jié)果是否滿意時，許志永沉默了片刻，說：“孫大午案子結(jié)束后，河北省專門出臺了一個不追究企業(yè)家原罪的文件。因此，初衷還是實現(xiàn)了一部分。但金融體制改革，沒有明顯的進步。”
記者觀察
民企非法集資案緣何屢禁不止
近年來，民營企業(yè)涉嫌非法集資案屢禁不止。這其中當(dāng)然不乏惡意欺詐之徒，但確實有相當(dāng)一部分民營企業(yè)是迫于無奈，為了企業(yè)發(fā)展鋌而走險，通過向社會融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。
時至今日，我們已經(jīng)不能簡單地從人性、道德層面去分析評判這類事件。而是更應(yīng)該從制度層面找到問題的癥結(jié)和解決之道。
無論是孫大午，還是吳英，以及其他類似案件，盡管在情節(jié)上有輕重之別，但它們揭示了一個共同問題：民間金融的尷尬及其合法性問題。
【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)金融 非法集資
一、互聯(lián)網(wǎng)金融概述
互聯(lián)網(wǎng)金融是指以搜素引擎、云計算等互聯(lián)網(wǎng)工具為載體，實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介等業(yè)務(wù)的一種新興金融。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融由傳統(tǒng)金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)兩大板塊組成。傳統(tǒng)金融機構(gòu)主要為傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新以及電商化創(chuàng)新等，非金融機構(gòu)則主要是指利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進行金融運作的電商企業(yè)、創(chuàng)富貸（P2P）模式的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，眾籌模式的網(wǎng)絡(luò)投資平臺，挖財類的手機理財APP，以及第三方支付平臺等。本文的研究重點為后者及其所衍生的一系列法律問題，以下分述之。
二、P2P――科技潮下的民間借貸
P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是依托于網(wǎng)絡(luò)形成的新型民間借貸模式，平臺出借人通過互聯(lián)網(wǎng)媒介向個人提供小額貸款、向企業(yè)提供過橋貸款等實現(xiàn)資金融通，省去傳統(tǒng)銀行貸款的繁復(fù)審批，交易靈活，快捷高效。此外，打破信息壁壘后的成本壓縮為這項新興金融提供了更多的利潤空間，在股市低迷、樓市受控的當(dāng)前經(jīng)濟困境的引導(dǎo)著資金源源不斷的流入。
然而不容忽視的是高收益同樣包含著高風(fēng)險。撇開借款人的征信資格審批不談，我們對P2P存在的非法集資的法律風(fēng)險進行解析。
首先我們要明確的是，非法集資是一個集合概念，根據(jù)最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干法律問題的解釋》規(guī)定，涉及非法集資的罪名主要有以下幾個，欺詐發(fā)行股票、債券罪，非法吸收公共存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，集資詐騙罪和非法經(jīng)營罪。P2P運營過程中主要可能涉及非法吸收公共存款和集資詐騙罪。
（一）非法吸收公共存款罪。
事實上，P2P運營中對非法集資的認定取決于平臺的運營模式，平臺運營商如不參與借貸活動，即只充當(dāng)中介人收取一定服務(wù)費，則不存在法律風(fēng)險。反之，若P2P平臺運營商把投資人的錢借出去形成債權(quán)，再將債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，這就與銀行存款放款在本質(zhì)上沒什么區(qū)別，又或者運營商先歸集資金、在尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產(chǎn)生資金池等，就有被司法部門認定為非法吸收或變相吸收公共存款的風(fēng)險。
（二）集資詐騙罪。
集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙的方式進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)的行為。P2P運營模式中的詐騙手段一般是運營商虛假的高利“借款標(biāo)”募集資金，通過龐氏騙局將資金用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營甚至卷款潛逃，這是前期市場主體監(jiān)管缺失帶來的隱藏風(fēng)險，同時也是P2P非法集資類案件的高發(fā)地。
三、股權(quán)眾籌
股權(quán)眾籌，也叫網(wǎng)上小額集資，是項目發(fā)起人利用網(wǎng)絡(luò)平臺向眾多小額投資者募集股權(quán)資金的新型融資方式。在我國，股權(quán)眾籌運作主體可分為籌資人和出資人。籌資人以出讓一定比例的股份為代價，徑由互聯(lián)網(wǎng)平臺，與不特定的普通投資者達成投資協(xié)議，以實現(xiàn)公開募集資金的目的。這種新型的融資模式具有一大顯著特點，那就是參與眾籌項目的門檻較低。由于現(xiàn)行法律并沒有針對籌資人與出資人的資質(zhì)設(shè)立準(zhǔn)入門檻，因此公司只要是有具體的投資項目，經(jīng)過眾籌平臺審核后即可成為籌資人。
（一）股權(quán)眾籌與集資詐騙罪。
眾籌模式的運作離不開互聯(lián)網(wǎng)平臺，在這樣一個虛擬的環(huán)境中出資人將始終處于弱勢地位。其一，僅依靠眾籌平臺的監(jiān)督很難保證籌資人對眾籌項目盡到審慎義務(wù)，從而無妨保障出資人投資財產(chǎn)的安全性;其二，即使眾籌項目達到預(yù)期盈利效果，如何保證籌資人兌現(xiàn)對出資人的回報承諾也成為眾籌模式下的一大風(fēng)險;最后，一旦籌資人攜款潛逃或無法按約定履行回報義務(wù)，既無針對籌資人的懲罰機制也無針對出資人的補償機制的法律現(xiàn)狀，將無人為出資人權(quán)益買單！
結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，股權(quán)眾籌模式很有可能因滿足未經(jīng)審批、向不特定公眾籌集資金、承諾高額回報而觸碰集資詐騙罪的底線。當(dāng)然，倘若出資人并不以獲得利息或高額回報為目的而僅僅是為產(chǎn)品預(yù)付款，那么此種情況下即使發(fā)生回報糾紛也不宜將其簡單定性為“集資詐騙”。
（二）股權(quán)眾籌與擅自發(fā)行股票罪。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 6條的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票累計超過200 人的，應(yīng)當(dāng)認定為擅自發(fā)行股票罪。然而，眾籌平臺向不特定多數(shù)人集資的模式就使得籌資公司股東人數(shù)難以控制，從而極易構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。目前，為了規(guī)避這一法律風(fēng)險，已有不少眾籌平臺限制項目投資人數(shù)，但如何在促進眾籌健康發(fā)展與維護出資人權(quán)益之間尋求平衡，將成為有關(guān)法律機制的改革方向。
四、風(fēng)險防控建議及對策
（一）通過立法明確行業(yè)準(zhǔn)入門檻。
類似經(jīng)濟法中對銀行、證券、保險公司的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)控制，互聯(lián)網(wǎng)金融中的各類平臺同樣可以以立法的方式來統(tǒng)一管理。通過對出資數(shù)額、出資方式、股東人數(shù)等的量化評估，最大程度上保證公司信譽和投資者的資金安全。
（二）利用大數(shù)據(jù)技術(shù)加強監(jiān)管部門間的溝通。
我國的金融業(yè)目前為分業(yè)經(jīng)營，在避免風(fēng)險連鎖反應(yīng)的同時也增強了信息壁壘，不利于監(jiān)管部門的管理。“一行三會”之間的信息不透明，中央與地方監(jiān)管部門的信息不溝通往往給犯罪分子提供了可乘之機。監(jiān)管部門可以開發(fā)專門的風(fēng)控系統(tǒng)對網(wǎng)絡(luò)交易、轉(zhuǎn)賬進行評估、檢測，劃定警示紅線，各監(jiān)管部門間及時共享信息，維護市場秩序穩(wěn)定。
（三）加強行業(yè)自律、增進自我管理水平。
(一)規(guī)模總量不斷增長
據(jù)對湖南省益陽市50家企業(yè)、120戶城鎮(zhèn)居民和120戶農(nóng)村居民問卷抽樣調(diào)查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業(yè)民間借入資金余額戶均規(guī)模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮(zhèn)居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農(nóng)村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù),我們得出以下結(jié)論:全市中小企業(yè)民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉(xiāng)居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農(nóng)村居民;三是經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)參與民間借貸的比例遠高于經(jīng)濟相對落后的地區(qū)。
(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調(diào)查顯示:中小企業(yè)民間借貸約77%是用于解決生產(chǎn)經(jīng)營流動資金不足,約23%用于固定資產(chǎn)投產(chǎn);農(nóng)戶得到民間借貸在生產(chǎn)及生活中的分配比例是58∶42;城鎮(zhèn)居民民間借貸資金約74%用于投資經(jīng)商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現(xiàn)在三大領(lǐng)域。一是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查的100家龍頭企業(yè)資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業(yè)得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查,在自籌資金中房地產(chǎn)開發(fā)商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農(nóng)民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉(zhuǎn)為居住借貸。三是新型工業(yè)領(lǐng)域的需求。
(三)交易活動由暗轉(zhuǎn)向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業(yè)主、個體工商戶和民營企業(yè)緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變?yōu)榘牍_或公開化。
(四)借貸形式呈現(xiàn)多樣化趨勢
隨著民間資本規(guī)模擴大,專業(yè)放債人和中介人應(yīng)運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔(dān)保公司為民間借貸者提供擔(dān)保,從中收取擔(dān)保費;有的企業(yè)或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構(gòu)或?qū)I(yè)放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現(xiàn)了白條轉(zhuǎn)借貸的形式。與此同時,在社會上涌現(xiàn)了一批食利群體。其中:包括在職行政機關(guān)、企事業(yè)單位的干部職工。
二、當(dāng)前民間融資動向及發(fā)展趨勢
近幾年,隨著民營經(jīng)濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現(xiàn)了新的動向。
(一)民間融資替代化
據(jù)樣本點監(jiān)測顯示:民間融資與正規(guī)金融互為替代的特征較明顯。據(jù)監(jiān)測的10戶企業(yè)(主要是當(dāng)?shù)刂攸c企業(yè))數(shù)據(jù)顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業(yè)民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質(zhì)股權(quán)化
據(jù)樣本監(jiān)測點顯示,近幾年,股權(quán)性融資在企業(yè)籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業(yè)有限責(zé)任公司,現(xiàn)有入股會員2358人,企業(yè)融資規(guī)模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業(yè)飼養(yǎng)技術(shù)和產(chǎn)、供、銷一條龍服務(wù)帶來的實惠。
(三)農(nóng)村融資趨于產(chǎn)業(yè)化
龍頭企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟專業(yè)合作組織(協(xié)會)作為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的載體,近年來得到了較快的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計,益陽市現(xiàn)有各類農(nóng)民專業(yè)合作組織756個,擁有資產(chǎn)39億元,民間融資規(guī)模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農(nóng)戶39萬戶,占到了全市農(nóng)戶總數(shù)的39%。問卷調(diào)查顯示,農(nóng)信社基本上滿足了農(nóng)戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業(yè)和專業(yè)大戶的大額資金需求,有80%的企業(yè)和專業(yè)大戶都有民間借貸,一些龍頭企業(yè)或協(xié)會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展緊密地連在一起,緩解了企業(yè)大額的相對穩(wěn)定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區(qū)民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據(jù)信用、風(fēng)險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規(guī)范。據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示,以書面協(xié)議方式發(fā)生的融資額占86%,以擔(dān)保或抵押方式發(fā)生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結(jié)息方式來執(zhí)行。
三、區(qū)域比較民間借貸風(fēng)險分析
(一)部分資金流向不符合國家產(chǎn)業(yè)政策
益陽市是一個農(nóng)業(yè)大市。長期以來,工業(yè)基礎(chǔ)較薄弱,原計劃經(jīng)濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業(yè),通過改制轉(zhuǎn)為民營企業(yè)后,因長期得不到正規(guī)金融的支持,積累了大量的風(fēng)險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產(chǎn)企業(yè),年產(chǎn)量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經(jīng)營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調(diào)控的狹縫中求生存,企業(yè)發(fā)展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業(yè)仍達不到正規(guī)金融所需的信貸條件
據(jù)了解,為了適應(yīng)民營企業(yè)貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業(yè)貸款難問題,近幾年工總行、農(nóng)總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執(zhí)行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業(yè)企業(yè)19865家,其中:規(guī)模以上企業(yè)764家,規(guī)模以下小企業(yè)2566家,個體經(jīng)營戶16811家。調(diào)查顯示:目前中小企業(yè)獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業(yè)高達77.3%,占到了企業(yè)融資規(guī)模的50%左右。
(三)規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等法律法規(guī)中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規(guī)定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融取締辦法》中有關(guān)規(guī)定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規(guī)定,非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定,公民與非金融企業(yè)之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應(yīng)的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導(dǎo)致經(jīng)濟結(jié)構(gòu)性風(fēng)險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業(yè)。微觀經(jīng)濟實體投資的非理性極易導(dǎo)致熱點行業(yè)內(nèi)部企業(yè)林立,難以形成適度競爭和合理聯(lián)合,導(dǎo)致行業(yè)生產(chǎn)規(guī)模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當(dāng)社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風(fēng)險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風(fēng)險的有效途徑
(一)制定相關(guān)法律,在法律上明確區(qū)別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發(fā)為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸健康發(fā)展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構(gòu)和中介業(yè)務(wù)管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設(shè)計上為民間借貸雙方構(gòu)建法律保障。
(二)加強政策輿論導(dǎo)向,規(guī)范民間融資行為
各級政府應(yīng)盡快明確相應(yīng)的管理部門,通過行政手段來規(guī)范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風(fēng)險教育,提高廣大群眾風(fēng)險防范意識;二是根據(jù)民間借貸的性質(zhì),區(qū)別對待,加強管理。對于數(shù)額小、參與人員少、不跨地區(qū)、用于互助解困等合法用途的,應(yīng)允許其存在,并加以引導(dǎo)和規(guī)范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經(jīng)濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設(shè)立非法金融機構(gòu)和違法從事銀行存貸款業(yè)務(wù)的要堅決取締。
(三)建立科學(xué)監(jiān)測體系,跟蹤民間借貸變化
一是建立民間借貸業(yè)務(wù)登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監(jiān)管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規(guī)模較大企業(yè)要實行強制性登記備案,未經(jīng)登記的可視同為非法行為。二是建立科學(xué)的民間借貸監(jiān)測指標(biāo)體系。監(jiān)測內(nèi)容應(yīng)包括民間借貸規(guī)模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規(guī)模較大的企業(yè)或個體經(jīng)營戶,主管部門應(yīng)時實定期跟蹤調(diào)查,及時掌握其動態(tài)變化,并實施有效地風(fēng)險控制和管理。三是依托各級民間借貸監(jiān)測登記部門建立全國性民間借貸監(jiān)測體系。區(qū)(縣、市)一級負責(zé)收集轄內(nèi)民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關(guān)部門,全國、省(市)監(jiān)測部門通過整理分析,為相關(guān)部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。
(四)加強產(chǎn)業(yè)引導(dǎo),優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)
各級政府要根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策,結(jié)合本地實際,加強民間借貸的引導(dǎo)和服務(wù),選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)。嚴禁民間資本投向受國家宏觀調(diào)控政策影響較大的高能耗、高污染行業(yè);鼓勵中小企業(yè)以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化資金投入,形成利益共享,風(fēng)險共擔(dān),互惠互利的合作機制;有關(guān)部門要創(chuàng)造政策條件,幫助有發(fā)展?jié)摿Φ凝堫^企業(yè)直接進入資本市場,逐步減少民間借貸比重。
(五)培育征信市場,加快信用體系建設(shè)
中小民營企業(yè)發(fā)展一般具有先民間資本、再銀行貸款的順序。進入成熟期后的企業(yè)要得到銀行信貸支持,首先,要破解銀企信息不對稱的“瓶頸”。因此,各級政府要積極培育征信市場,規(guī)范中小企業(yè)經(jīng)營行為,引導(dǎo)中小企業(yè)轉(zhuǎn)變信用觀念,建立內(nèi)部信用管理制度,提升中小企業(yè)財務(wù)信息的可信度,為銀行信用評級創(chuàng)造條件。
一、從“非法集資”的界定談起
根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。其特征包括：
一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。二是承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息除以貨幣形式為主外，也有實物等其他形式。三是向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。四是以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。
二、特殊“內(nèi)部集資”的主要形式與特點
特殊“內(nèi)部集資”就利用了上述非法集資定義中第三條對“特定少數(shù)人”的非禁止性，以第二條“承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息”為條件，規(guī)避有權(quán)機關(guān)的審查與監(jiān)管，形成第三條所謂的“向不特定的對象”籌集資金的現(xiàn)象，從而達到了內(nèi)部集資的目的。其主要形式有：
一是以內(nèi)部人名義轉(zhuǎn)借。如，某縣屬醫(yī)院因購買大型醫(yī)療設(shè)備需要資金，受銀行信貸規(guī)模影響未能獲得足夠資金，便通過其內(nèi)部職工募集缺口資金，但由于該企業(yè)長期通過內(nèi)部集資方式擴大設(shè)備投入，致使企業(yè)內(nèi)部職工無力或者不愿意再投入，而最終以內(nèi)部職工名義在社會集資，而給出資人的債權(quán)憑證卻是以其內(nèi)部職工為債權(quán)人的收據(jù)憑證。
二是通過掮客募集后借入。這部分掮客主要是私營企業(yè)主或高層管理人員的親屬或者朋友，通過這些人在各自工作圈及生活圈內(nèi)進行宣傳，并以其個人的擔(dān)保或者直接以其個人的名義借款后，轉(zhuǎn)借給企業(yè)使用。如某民營建材企業(yè)，即通過公司經(jīng)理的親屬、同學(xué)等在各自工作的單位以高于銀行兩倍的利息，募集資金上百萬元，常年周轉(zhuǎn)使用。
三是以準(zhǔn)備上市為名義集資。如某在新加坡上市的制藥公司，為達到在內(nèi)地A股市場上市的要求，向本公司職工每人集資10萬元，并承諾在預(yù)期的三年內(nèi)上市后轉(zhuǎn)為股份，結(jié)果在一個月內(nèi)募集了2000萬元資金。但據(jù)調(diào)查，該企業(yè)內(nèi)部職工中除高管人員參股外，絕大多數(shù)是社會公眾以其職工名義參與的。
上述幾例特殊“內(nèi)部集資”主要有以下特點：一是高息或者其他高預(yù)期利益誘惑。個別企業(yè)集資是銀行同期貸款利率的2-3倍，有的達到4倍。二是通過“中間人”轉(zhuǎn)借，從而達到以“內(nèi)部集資”規(guī)避“非法集資”之嫌。三是多為中小型民營企業(yè)。四是急用。那些符合貸款條件卻急于使用流動資金的企業(yè)，在銀行貸款審批下來之前，便通過這種方式募集資金，作短期周轉(zhuǎn)之用。
三、對特殊“內(nèi)部集資”的深層思考
第一，考察特殊“內(nèi)部集資”的動因，我們能夠感覺到中小企業(yè)尤其是民營小企業(yè)貸款難的一面。同時，小企業(yè)對銀行貸款以及集資審批機關(guān)的復(fù)雜手續(xù)、程序以及“斡旋成本”表示厭惡。
關(guān)鍵詞：民間借貸；影子銀行；監(jiān)管困境；監(jiān)管措施
中圖分類號：F832.4 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）14-0174-02
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。只要雙方當(dāng)事人意見表示真實，即可認定為有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。近幾年，民間借貸發(fā)展迅速，在一定程度上推動了中國經(jīng)濟和金融的發(fā)展，填補了正規(guī)金融的空白。同時，民間借貸在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了諸如出借人組織化程度較高，資金供給能力強等新特點，成為難以監(jiān)管的“影子銀行”。“影子銀行”，一般是指那些有著部分銀行功能，卻不受監(jiān)管或少受監(jiān)管的非銀行金融機構(gòu)。民間借貸作為影子銀行體系的一個組成部分，長期游離于監(jiān)管之外。據(jù)中國金融網(wǎng)的2012中國影子銀行報告，2012年狹義民間借貸余額約為4萬億左右，可見我國民間借貸中的影子銀行規(guī)模還是很大的，如果對民間借貸缺乏足夠的引導(dǎo)和規(guī)范，民間借貸市場可能發(fā)生“異化”，成為非法集資和高利貸滋生的土壤，因此，應(yīng)該加強對其的監(jiān)管。
一、民間借貸迅速發(fā)展的原因及作用
（一）民間借貸迅速發(fā)展的原因
首先，一方面，由于央行為了應(yīng)對日益高漲的通貨膨脹，推行了緊縮信貸的貨幣政策，再加上我國嚴格的利率管制，使得商業(yè)銀行不愿貸款給風(fēng)險相對較大的中小企業(yè)和民營企業(yè)，而是把款項貸給優(yōu)質(zhì)大型企業(yè)；另一方面，商業(yè)銀行的貸款手續(xù)繁雜，審批的程序較多，借款企業(yè)等待的時間也比較長，不能及時滿足中小企業(yè)的借款需求。相比之下，民間借貸手續(xù)簡便，形式靈活，辦理的時間非常對，正好適應(yīng)了市場需求。因此，在從銀行渠道獲取貸款無門的情況下，中小企業(yè)正被迫求助于民間借貸。
其次，由于我國發(fā)生通貨膨脹，實際存款利率為負數(shù)，因此為了使資產(chǎn)保值增值，存戶不愿繼續(xù)把錢存入銀行，轉(zhuǎn)而尋找其他高收益的投資渠道。而民間借貸所提供的利率較高，有時甚至達20%—60%，受到高利益的誘惑，大量的民間資金甚至是國企、上市公司和商業(yè)銀行的資金也涌入到了民間借貸市場。
（二）民間借貸的作用
1.積極作用。民間借貸解決了中小企業(yè)融資難的問題，有力地支持了中小企業(yè)的投資需求，推動了中小企業(yè)和民營經(jīng)濟的發(fā)展。雖然政府一再強調(diào)，要求金融機構(gòu)支持中小企業(yè)的發(fā)展，但是，商業(yè)銀行出于風(fēng)險問題考慮而對中小企業(yè)和民營企業(yè)“惜貸”，而民間借貸則成為中小企業(yè)主要的融資渠道，也彌補了正規(guī)金融體系服務(wù)的空白。通過民間資金的調(diào)劑，進一步發(fā)揮閑散資金的效益，優(yōu)化資源配置，加速資金周轉(zhuǎn)，促進了經(jīng)濟的進一步發(fā)展。
2.消極作用。首先，民間借貸在一定程度上解決部分社會融資需求的同時，也伴生了一些違法犯罪行為，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、洗錢等，已嚴重影響了社會的穩(wěn)定和和諧。其次，民間借貸利率水平高，提高了中小企業(yè)的成本，加大了中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的難度。同時，由于高額的利率，吸引了大量投機性的資金投入，甚至有部分企業(yè)通過“以貸轉(zhuǎn)存”，把錢從銀行搬到民間借貸市場，有相當(dāng)比例的資金并沒有進入實體經(jīng)濟，而是流入“錢生錢”的投機性利益鏈條中，這將對實體經(jīng)濟造成沖擊，甚至可能會產(chǎn)生危機，使民間借貸的風(fēng)險隨時有向正規(guī)金融轉(zhuǎn)移傳導(dǎo)的可能，這也是影響地區(qū)金融穩(wěn)定的潛在風(fēng)險隱患。
二、民間借貸影子銀行的監(jiān)管困境
（一）監(jiān)管對象難以確定
傳統(tǒng)的民間借貸雙方之間多為親戚、朋友、同事關(guān)系，借款數(shù)額較小。而新型民間借貸主體較為復(fù)雜，參與者分布全國各地的各行各業(yè)，借款人為個體工商戶和公司的占較大比重，且債權(quán)人與債務(wù)人互不相識，只是通過中間人、保證人、證明人的參與和介紹形成借貸關(guān)系，甚至出現(xiàn)了P2P。民間借貸關(guān)系更趨組織化、多元化和復(fù)雜化，使得監(jiān)管對象難以確定。此外，由于法律法規(guī)不健全，使得合法的民間借貸與非法的民間借貸之間的界定不清晰，也使監(jiān)管對象難以確定。
（二）民間借貸規(guī)模難以統(tǒng)計
由于民間資本的多環(huán)節(jié)性和隱秘性特性，加上借貸雙方的不配合，借貸數(shù)據(jù)很難統(tǒng)計，還有可能所統(tǒng)計到的數(shù)據(jù)都是假的。而且，很多擔(dān)保、信托、小額貸款公司表面掛各種牌子，私下都在經(jīng)營民間借貸，甚至是非法集資，發(fā)放高利貸。此外，民間借貸資金的來源也更加隱蔽，更加復(fù)雜。例如，有的企業(yè)主先以100%的保證金到本地銀行向關(guān)聯(lián)公司開立國際信用證，再拿國際信用證到新加坡、香港的銀行去融資，由于信用證做的是買方代付業(yè)務(wù)，中國與新加坡、香港有時間差，企業(yè)主便可在時間差內(nèi)進行跨境的資金套利，通過在境外融到的資金存入本地銀行作為開立國際信用證的保證金，進一步循環(huán)開立信用證賺取利差，這些都使得民間借貸規(guī)模難以統(tǒng)計。
（三）多頭監(jiān)管主體的存在，也使監(jiān)管變得困難
我國目前對正規(guī)金融行業(yè)實行“一行三會”“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的專業(yè)監(jiān)管體制，“一行三會”各司其職。但是，民間借貸活動參與到社會經(jīng)濟活動的多個環(huán)節(jié)，涉及不同行政管理部門，再加上民間借貸法律法規(guī)的不完善，使得民間借貸游離于監(jiān)管之外。如上市公司參與民間借貸的影子銀行由誰管？P2P、PE現(xiàn)在誰來監(jiān)管？小額貸款公司、典當(dāng)行都在變相貸款，銀監(jiān)會怎么去監(jiān)管？而且民間借貸所表現(xiàn)出的區(qū)域性、地方化色彩非常強，民間借貸的這種區(qū)域性差別決定了中央層面的統(tǒng)一監(jiān)管難度較大。
（四）我國民間借貸的法律法規(guī)不健全
目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文散見于《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《司法部關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》、《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》等法律文件中，現(xiàn)有法律中關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于分散和寬泛，可操作性不強，且判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，已不能滿足規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸活動的現(xiàn)實需要。由于法律法規(guī)的不健全，致使監(jiān)管當(dāng)局在監(jiān)管過程中沒有有效的標(biāo)準(zhǔn)參照，監(jiān)管工作很難展開。
三、民間借貸影子銀行的監(jiān)管措施
（一）確定民間借貸的監(jiān)管主體，實施聯(lián)合監(jiān)管機制
1.通過法律法規(guī)確定民間借貸的監(jiān)管主體及其職權(quán)、監(jiān)管程序。可以考慮在中國人民銀行內(nèi)部專門設(shè)立一個關(guān)于“影子銀行”的監(jiān)管部門，并通過相關(guān)的法律法規(guī)賦予其監(jiān)管的職權(quán)及監(jiān)管的程序。然后，在這一部門下設(shè)“民間借貸監(jiān)管處”的職能部門，專門負責(zé)民間借貸的監(jiān)管和協(xié)調(diào)工作。其他部門如公安機關(guān)、工商行政管理部門、人民法院、檢察院及其他金融監(jiān)管部門既要要各司其職，又要相互協(xié)調(diào)和配合監(jiān)管。只有先確立了監(jiān)管主體，才能解決民間借貸監(jiān)管到底由誰主要負責(zé)的問題及由多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的民間借貸監(jiān)管“真空”的問題。
2.針對我國地域遼闊、各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡現(xiàn)象比較突出、民間借貸地域色彩濃的情況，可以把地方各級政府金融部門納入到民間借貸的監(jiān)管主體中來，并賦予其一定的監(jiān)管權(quán)力，充分調(diào)動其監(jiān)管的積極性。地方政府監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)收集整理信息、處理問題及危機預(yù)防，可以根據(jù)本地的情況有針對性地制定監(jiān)管措施，并與中央監(jiān)管部門相互協(xié)調(diào)配合，參與地方民間金融的立法，為合規(guī)民間借貸機構(gòu)頒發(fā)合法牌照。
3.充分發(fā)揮民間借貸行業(yè)自律和社會公眾的監(jiān)管作用。首先，培養(yǎng)和發(fā)展一些民間借貸行業(yè)的自律組織，發(fā)揮其對民間借貸的自律功能。民間借貸自律組織必須依法接受政府監(jiān)管部門的指導(dǎo)，并負責(zé)檢查規(guī)則的執(zhí)行情況、公布民間借貸相關(guān)的信息、協(xié)調(diào)民間借貸中出現(xiàn)的糾紛等，逐步形成政府監(jiān)管與行業(yè)自律的良性互動。其次，充分發(fā)揮社會公眾的監(jiān)督作用。可以通過報刊、電臺、網(wǎng)絡(luò)等渠道公布已備案的借貸機構(gòu)名稱，并設(shè)立舉報電話和網(wǎng)絡(luò)舉報系統(tǒng)，接受全國人民的監(jiān)督。
（二）完善相關(guān)的法律法規(guī)
盡快頒布《民間融資法》、《私募基金管理辦法》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》等專項規(guī)范的法律法規(guī)，適時修改《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規(guī)范。盡快出臺《放貸人條例》，加強對民間借貸市場主體的監(jiān)管。制定一部專門的《民間借貸法》或“民間借貸管理辦法”，確立合法民間借貸與非法金融的區(qū)別，規(guī)范民間借貸用途和利率，以規(guī)范、保護正常的民間投融資行為，引導(dǎo)民間投融資走上正常的運行軌道。同時，堅決打擊和取締非法集資、高利轉(zhuǎn)貸、金融傳銷、洗錢的高利貸者，防范和降低民間借貸的潛在風(fēng)險，以維護社會的穩(wěn)定。
（三）建立健全信息披露制度
1.建立信息采集、共享平臺，加強信息披露。可以由上述“民間借貸監(jiān)管處”的部門建立信息采集及共享平臺并負責(zé)采集民間借貸活動的有關(guān)數(shù)據(jù)，例如資金規(guī)模、資金來源、資金運用及運用效益、利率水平、交易對象等情況，并通過這一平臺進行處理和及時將相關(guān)的信息向社會投資者公開，讓投資者人及時了解相關(guān)信息，提高投資者風(fēng)險識別、判斷能力，以便于民間借貸主體進行自主的投資決策，從而避免債務(wù)糾紛的發(fā)生。
2.建立科學(xué)的民間融資信息監(jiān)測體系。首先，建立健全民間借貸登記備案制度。明確規(guī)定民間借貸的備案登記部門，建立健全各級地方政府民間借貸的登記備案制度。建立民間融資登記備案管理信息系統(tǒng)，加強對民間融資資金使用的檢查和跟蹤。其次，可以充分發(fā)揮地方政府的監(jiān)督職能，各地州、市、縣設(shè)立民間借貸的信息監(jiān)測點，專門負責(zé)收集轄區(qū)內(nèi)的民間借貸信息，并定期向匯總上報到省人行，各省人行匯集轄區(qū)內(nèi)的信息分析整理后上報至總行“民間借貸監(jiān)管處”，“民間借貸監(jiān)管處”匯總?cè)珖耖g借貸的信息通過分析整理，為相關(guān)部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。還可以通過上述信息共享平臺這些信息，讓投資者人及時了解相關(guān)信息，從而進行自主的投資決策。
參考文獻：
[1] 劉長雁.民間融資信息監(jiān)測體系亟待完善[J].中國金融，2012，（6）.
[2] 王瑞，唐博超.我國民間借貸中的影子銀行現(xiàn)狀及其發(fā)展出路[J].蘭州學(xué)刊，2012，（12）.
[3] 楊秉龍，岳金祿，劉庭兵.建立民間融資備案制度的構(gòu)想[J].中國金融，2012，（24）.
關(guān)鍵詞:農(nóng)村金融;民間融資;金融生態(tài)
一､民間融資對農(nóng)村金融生態(tài)的負面影響
(一)民間融資､社會集資管理缺位
目前,我國法律規(guī)定,社會集資未經(jīng)有關(guān)管理部門批準(zhǔn),就是“非法集資”｡盡管國務(wù)院已明確由銀監(jiān)會負責(zé)對非法集資的認定､查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作,但對社會集資如何審批､審批內(nèi)容､審批標(biāo)準(zhǔn)以及對非法集資認定的依據(jù)等問題,尚沒有從法律層面上加以解決｡
(二)影響貨幣政策的順暢傳導(dǎo)和實施
民間融資的自發(fā)性､信息滯后性和趨利性,難以順應(yīng)國家貨幣政策和產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)控要求｡民間資金在支持中小企業(yè)發(fā)展壯大的同時,也極易流入受政策限制的行業(yè),為低水平重復(fù)建設(shè)和不合理的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)提供資金支持,削弱了國家宏觀調(diào)控的政策效果｡而且,民間融資的存在客觀上形成了民間融資與正規(guī)金融兩個不同的價格體系,易產(chǎn)生錯誤的價格信號,增加央行宏觀調(diào)控的難度｡
(三)加大了融資風(fēng)險
一般來說,在出現(xiàn)多重負債的情況下,借入者往往優(yōu)先償還民間融資款,民間融資風(fēng)險最終有可能轉(zhuǎn)嫁給銀行承擔(dān)｡由于民間融資缺乏有效的管理與規(guī)范,無法掌握借款人的實際情況,一旦借款人出現(xiàn)經(jīng)營嚴重虧損或支付困難,往往無法收回｡而且,民間融資利率相對較高,誘惑力較強,在缺乏必要的法律約束和有效跟蹤監(jiān)測的條件下,容易被投機者利用,居民也可能被誤導(dǎo)從事高風(fēng)險投資或投機,加大金融風(fēng)險｡
(四)影響社會的和諧和區(qū)域穩(wěn)定
民間融資具有追求高盈利而冒險的特征｡一是由于利益所致很容易導(dǎo)致家庭､親朋矛盾,甚至釀成禍患｡二是在追欠資金易引發(fā)不規(guī)范行為,如通過暴力收貸,在一些地方甚至出現(xiàn)了帶有黑社會性質(zhì)的討債公司等,借貸雙方人身安全受到威脅｡三是有的民間融資用于賭博､吸毒等嚴重違法行為,對社會的危害性頗大｡四是過高的利率使部分高收入者逐步形成食利階層,而迫于生計的借款人因承受高額的融資利息而可能繼續(xù)貧困或返貧,造成社會貧富差距進一步拉大｡
二､規(guī)范和完善民間金融法律制度的幾點建議
(一)修訂和完善民間融資法律法規(guī)
一是進一步完善《中國人民銀行法》,明確中國人民銀行對民間金融的管理職責(zé)｡人民銀行要加強對民間融資的監(jiān)測分析,從總體上把握銀行融資､民間融資及其它形式融資的比例與規(guī)模,及時掌握民間融資的發(fā)展動向､規(guī)模､特點,加大宣傳力度,利用“窗口指導(dǎo)”､風(fēng)險提示等手段使社會公眾了解有關(guān)政策規(guī)定,引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展｡二是修訂《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》,明確銀行業(yè)監(jiān)督管理部門在非法集資的認定､查處､取締等方面的職責(zé),對未經(jīng)批準(zhǔn)的社會集資應(yīng)密切關(guān)注､合理認定并加強與公安､工商等部門的協(xié)作,予以堅決打擊和取締等,積極引導(dǎo)中小企業(yè)依法合規(guī)地向社會公眾籌集資金｡
(二)適度放松農(nóng)村金融市場準(zhǔn)入條件
要從滿足縣域經(jīng)濟發(fā)展的需求出發(fā)重新設(shè)計農(nóng)村金融的制度安排,由市場選擇農(nóng)村信用社改革模式及國有商業(yè)銀行的金融服務(wù)方式｡要對農(nóng)村金融市場采取較為寬松的監(jiān)管政策,適度放松農(nóng)村金融的市場準(zhǔn)入條件,允許民間金融組織合法化,以民間融資為基礎(chǔ)支持發(fā)展農(nóng)民自主參與的各種形式的合作金融,實現(xiàn)農(nóng)村多種金融主體并存,和有序競爭,促進縣域經(jīng)濟金融的可持續(xù)發(fā)展｡
(三)積極推動地區(qū)信用環(huán)境建設(shè)
政府應(yīng)積極采取措施,在農(nóng)村地區(qū)落實“誠信鄉(xiāng)鎮(zhèn)”的建設(shè)工作｡要花大力氣解決擔(dān)保難､費用高､手續(xù)繁的問題,構(gòu)建金融支持農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的中介服務(wù)組織｡人民銀行應(yīng)切實擔(dān)負起管理信貸征信業(yè)的職責(zé),規(guī)范征信行業(yè)秩序,通過提高信息的對稱性､公開性與透明度來約束經(jīng)濟主體的行為｡商業(yè)銀行要借鑒民間融資的操作經(jīng)驗,改革信貸管理制度,適當(dāng)下放貸款審批權(quán)限,確保企業(yè)和銀行的經(jīng)營目標(biāo)的同時實現(xiàn)｡企業(yè)要加快改革發(fā)展步伐,爭取銀行信貸的主動支持｡通過各方努力,共同促進農(nóng)村金融生態(tài)環(huán)境的改善｡
(四)合理確定民間融資和社會集資的界限
在規(guī)范發(fā)展民間金融工作上,應(yīng)實行區(qū)別對待的原則,社會集資由于規(guī)模大､涉及面廣､資金出借人的不特定性,往往是社會不穩(wěn)定的重要因素,應(yīng)作為行政管理的重點并與民間融資區(qū)分開來｡建議國家出臺《社會集資管理條例》,從法律上界定社會集資與民間融資｡要嚴格限定社會集資的集資條件､集資范圍和操作流程,明確集資者､監(jiān)管者的行為規(guī)范,確保社會集資申報和審批渠道的暢通,促進其規(guī)范健康發(fā)展｡對于民間融資,應(yīng)規(guī)范其內(nèi)在運作機制,積極保護開發(fā)其中的合理成分,糾正其扭曲部分｡
(五)建立健全農(nóng)村金融市場
關(guān)鍵詞:民間借貸;現(xiàn)狀;制度缺陷;法律規(guī)制
中圖分類號:D92文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中國民間借貸概述
1.民間借貸的內(nèi)涵。關(guān)于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經(jīng)濟學(xué)界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規(guī)金融,是相對于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用。”[1] 法學(xué)家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當(dāng)事人約定一方轉(zhuǎn)移金錢或其他代替物之所有權(quán)于他方,而他方于消費后,以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還之契約也。各國習(xí)慣上多有此事,且為實際上所必不可少者。”[2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構(gòu)的法人、其他組織與公民之間產(chǎn)生的資金(資本)信貸關(guān)系,以地緣、血緣為基礎(chǔ),是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關(guān)系來控制信貸風(fēng)險。
2.民間借貸現(xiàn)狀分析。近年來,民間借貸根據(jù)市場需要發(fā)展得較為迅猛,呈現(xiàn)出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經(jīng)濟水平差異而規(guī)模不一,但是在各個地區(qū)普遍存在,并且已經(jīng)滲透到城鄉(xiāng)經(jīng)濟生活的各個角落,規(guī)模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產(chǎn)經(jīng)營為主,生活消費為輔。當(dāng)前民間借貸已從生活消費轉(zhuǎn)向以生產(chǎn)經(jīng)營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經(jīng)很少了,現(xiàn)在民間融資的范圍和用途發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變,主要用來解決企業(yè)、各種農(nóng)村專業(yè)戶、個體工商戶等的生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足[3]。(3)由于地區(qū)經(jīng)濟的差異、行業(yè)對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區(qū)甚至相差較大,高利貸現(xiàn)象突出。(4)手續(xù)日趨完備,借貸本金回收率較高,風(fēng)險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續(xù)趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協(xié)議,有的還有訂立擔(dān)保協(xié)議,還有的會設(shè)置抵押等。
二、民間借貸制度的缺陷
1.現(xiàn)行的民間借貸法律制度不成體系。當(dāng)前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規(guī)范民間借貸行為的法律法規(guī),各地對管理和規(guī)范民間借貸行為所依據(jù)和遵守法律規(guī)則和原則也各有不同,難以統(tǒng)一。當(dāng)前對民間借貸的規(guī)制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關(guān)于審理借貸案件若干意見的規(guī)定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關(guān)于一些具體問題的批復(fù)。如此琳瑯滿目的法律法規(guī)給監(jiān)管部門、司法部門在執(zhí)法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監(jiān)管的難度。
2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發(fā)展。中國現(xiàn)行的民間借貸制度中關(guān)于民間借貸與“非法經(jīng)營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯(lián)系和區(qū)別沒有清楚的界限。實務(wù)中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經(jīng)塵埃落定數(shù)年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應(yīng)的司法解釋。一些法院根據(jù)國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則,也容易導(dǎo)致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規(guī)定的行為定為犯罪[5]。
3.民間借貸的法律責(zé)任不明。現(xiàn)行法律中關(guān)于非法民間借貸的認定標(biāo)準(zhǔn)以及利率的確定規(guī)定不明,存在沖突。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任應(yīng)否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等,立法均未予以明確。
三、中國民間借貸法律制度的完善
當(dāng)前的民間借貸法律制度已經(jīng)提供了立法基礎(chǔ),法律規(guī)則的創(chuàng)新和完善是在立法上作出回應(yīng)的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關(guān)系,筆者建議從主體、客體、內(nèi)容、責(zé)任等方面進行立法完善。
(一)民間借貸的主體規(guī)制
民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權(quán)請求借用人依據(jù)借用合同和法律的規(guī)定履行償還義務(wù);而借用人負有實施該行為的義務(wù),民間借貸的主體應(yīng)為一般主體。在私法領(lǐng)域,依據(jù)《民法通則》具有民事行為能力和民事權(quán)利能力,有獨立的財產(chǎn)和責(zé)任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規(guī)定,“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會,不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”可以說,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當(dāng)前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規(guī)的金融機構(gòu)法人而言,其從事專門的金融業(yè)務(wù),有專門的法律進行調(diào)整,理應(yīng)排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創(chuàng)造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應(yīng)該屬于行使所有權(quán)的行為,應(yīng)該支持,給予其自由。
(二)民間借貸的客體規(guī)制
民間借貸的客體又稱為標(biāo)的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關(guān)于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應(yīng)為債務(wù)人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權(quán),筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應(yīng)滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應(yīng)該在債務(wù)履行前是確定的,應(yīng)該以能夠?qū)崿F(xiàn)的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)適于作為民間借貸的客體。
民間借貸的標(biāo)的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現(xiàn)在與生產(chǎn)生活密切相關(guān)的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標(biāo)的。但是民間借貸標(biāo)的物的來源應(yīng)是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標(biāo)的的流向也應(yīng)該是合法的,標(biāo)的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。
(三)民間借貸的內(nèi)容規(guī)制
1.民間借貸法律關(guān)系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應(yīng)本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據(jù)、協(xié)議、合同等等。內(nèi)容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數(shù)額、利率、期限和償還方式等條款。標(biāo)的物的交付,民間借貸成立后,出借人應(yīng)按照約定及時將標(biāo)的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應(yīng)遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關(guān)系成立的要件,理應(yīng)認定其有效成立。
2.利息的確定。《意見》第6條規(guī)定,用于生產(chǎn)的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù)),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規(guī)定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內(nèi)的民間借貸關(guān)系為合法、有效。《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的規(guī)定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經(jīng)營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規(guī)定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定。”從這一規(guī)定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發(fā)展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規(guī)定的上限和下限之間自主確定,以適應(yīng)市場要求。這里涉及到一個問題,對于發(fā)現(xiàn)有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規(guī)定精神的。這種“超利率”的借貸關(guān)系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關(guān)系處理為妥。
3.擔(dān)保的設(shè)定。民間借貸可以設(shè)定擔(dān)保,包括擔(dān)保物擔(dān)保和保證人擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保的規(guī)制應(yīng)依《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的規(guī)定,其方式有保證、抵押、質(zhì)押和定金。留置權(quán)不適用民間借貸。民間借貸設(shè)定擔(dān)保的實踐早已存在,法律應(yīng)在尊重習(xí)慣的基礎(chǔ)上進行規(guī)制。在實踐中,民間借貸抵押的設(shè)定一般都沒有經(jīng)過登記,這與抵押權(quán)經(jīng)登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規(guī)金融的優(yōu)勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產(chǎn)生不利影響。所以,立法應(yīng)對原有的抵押制度進行適當(dāng)?shù)男拚?以適應(yīng)民間借貸的發(fā)展。
(四)民間借貸的法律責(zé)任
民間借貸的法律責(zé)任以民事責(zé)任為主,嚴重者還要追究刑事責(zé)任。主要包括:(1)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。實踐中存在因標(biāo)的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應(yīng)該對民間借貸的瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出規(guī)定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償?shù)拿耖g借貸,出借人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,對于無償?shù)?除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。(2)違約責(zé)任。當(dāng)事人違法借貸合同約定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式有四種:繼續(xù)履行、承擔(dān)違約金、定金責(zé)任和賠償損失。對于民間借貸的法律責(zé)任規(guī)定應(yīng)根據(jù)民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結(jié)合,充分發(fā)揮傳統(tǒng)道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。
參考文獻:
[1]高小瓊.制度背景、經(jīng)濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王澤鑒,劉宗榮,葛克昌.最新綜合六法全書[M].臺灣:臺灣三民書局,2001:319.
[3]高小瓊.制度背景、經(jīng)濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融監(jiān)管法律問題研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.
關(guān)鍵詞：民間融資；中小企業(yè)；民營銀行；監(jiān)管
1民間融資概述
1.1民間融資定義
民間融資是相對于國家依法成立的金融機構(gòu)融資而言的，泛指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟組織之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付行為。它處于國家正規(guī)金融機構(gòu)之外，以資金籌措為主，以獲得高額利息與取得資金使用權(quán)并支付利息為目的。
1.2主要形式
1.2.1 民間借貸
民間借貸主要指公民之間、公民與法人之間以及公民與其他組織之間的資金借貸關(guān)系。民間借貸有狹義與廣義之分，狹義的民間借貸是指公民之間按照合同約定進行的貨幣或者其他有價證券借貸的這種民事法律行為，而廣義的民間借貸則是指除狹義的民間借貸外的公民與法人之間以及公民與其他組織之間的貨幣或者有價證券的借貸行為。它是民間融資的傳統(tǒng)方式，主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是互助型的民間借貸，另一種是高利借貸。
1.2.2 有價證券融資
最近幾年民間融資出現(xiàn)了新的形式，如商業(yè)票據(jù)、債券、股票等，這些有價證券主要被借款人用于抵押、質(zhì)押以取得借款，有些民間融資借貸雙方還會約定收取一定的差額利息和手續(xù)費。這些有價證券融資方式在民間融資中較為流行。
1.2.3 票據(jù)貼現(xiàn)融資
由于銀行匯票風(fēng)險較低，加上銀行辦理匯票貼現(xiàn)需要增值稅票、購銷合同等，所以商業(yè)銀行辦理票據(jù)貼現(xiàn)要求嚴格、手續(xù)繁瑣、時效性差，一些小型銀行不予辦理小面額票據(jù)的貼現(xiàn)。為了獲得生產(chǎn)經(jīng)營中急需的資金，小面額票據(jù)持有人常常會到規(guī)模較大的民營商貿(mào)行融資，既不需要增值稅票，也不需要購銷合同，手續(xù)簡單，融資速度快。其利率一般通過面議，期限越長，利率越低，反之越高，利率受金融機構(gòu)利率的直接影響。
1.2.4 企業(yè)內(nèi)部融資
由于中小企業(yè)經(jīng)營效益差、可抵押資產(chǎn)少、信用等級低等因素，使得中小企業(yè)難以從商業(yè)銀行和農(nóng)村信用合作社籌集資金。為了保證正常的經(jīng)營活動得以進行下去，企業(yè)不得不向其職工進行籌資，有的以“保證金”為名義向職工籌資，這種資金籌集方式的利率一般略高于同期銀行貸款利率。
1.3民間融資的特點
1.3.1 手續(xù)靈活、簡單。
借貸雙方一般為親朋好友或者本地方的人，當(dāng)資金需求者需要資金的時候，自己或者通過中介者向資金富余者說明借款意圖、借款金額、借款期限、借款利息等相關(guān)事項，以口頭或者書面形式達成協(xié)議。借貸過程中一般不需要復(fù)雜的手續(xù)，即使有手續(xù)也只是簡單地記載一些事項。民間融資中大部分是私下達成的交易，對借款者來說，手續(xù)靈活簡單。
1.3.2 利率彈性大。
總體來說，民間融資中，中小企業(yè)借款利率高而個人借款的利率則較低，前者的年利率一般在15-30%之間，后者一般在10-20%之間，前者融資金額較大，后者融資金額較小。因此在民間融資中不同借款者利率彈性大。
1.3.3 融資規(guī)模大、主體多元化。
金融危機之后雖然國家采取了積極的財政貨幣政策刺激經(jīng)濟運行，但對于個人以及規(guī)模較小的中小企業(yè)而言，要想從中獲得融資上的便利還是很困難的。隨著企業(yè)規(guī)模的發(fā)展，民間融資在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的優(yōu)越性逐漸顯現(xiàn)出來，中小企業(yè)對其的需求也逐漸增加。在需求規(guī)模增加的同時，需求主體也逐漸多樣化，不僅有個人與中小企業(yè)，還有個體工商戶、合伙企業(yè)等組織。
1.3.4 區(qū)域性明顯。
民間融資的活躍程度與各地經(jīng)濟總量、中小企業(yè)發(fā)達程度以及區(qū)域金融發(fā)展水平等因素緊密相關(guān)。北京、上海、天津等一些金融生態(tài)發(fā)展較好的大城市，民間融資相對較少。中西部欠發(fā)達地區(qū)民間融資量也較小，利率低于全國平均水平。而在中小企業(yè)較多的地區(qū)如浙江、廣東等地區(qū)民間融資活躍。
1.3.5 呈現(xiàn)出專業(yè)化趨勢。
民間融資的便利性已在生產(chǎn)生活中充分體現(xiàn)出來，并得到社會的廣泛認同。民間融資逐漸從“地下”轉(zhuǎn)向“地上”，特別是商業(yè)銀行一些業(yè)務(wù)的推出以及宏觀調(diào)控措施的實行使中小企業(yè)融資更加緊張。種種因素促使中小企業(yè)民間融資活動更加活躍，民間融資逐漸呈現(xiàn)出專業(yè)化趨勢。
1.4民間融資產(chǎn)生的合理性
1.4.1 促進中小企業(yè)發(fā)展。
不論是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)還是落后地區(qū)，中小企業(yè)融資難問題都是普遍現(xiàn)象。中小企業(yè)由于自身的種種原因難以從正規(guī)金融機構(gòu)獲得生產(chǎn)經(jīng)營所需資金，而此時民間融資卻能解決它們的燃眉之急。無論初始投資還是后續(xù)追加資本，由于民間融資的低門檻性，中小企業(yè)均能從獲得所需資金。民間融資拓寬了中小企業(yè)融資渠道，提高了資金的使用效率，促進了金融市場和金融體制的進一步優(yōu)化。
1.4.2 優(yōu)化資源配置。
由于借貸雙方比較親密，借款人可較方便的對貸款人及貸款項目進行評價，作出合理的投資決策，并對貸款項目進行實時監(jiān)督，了解貸款人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，將貸款風(fēng)險降到最低。民間融資中的信息優(yōu)勢可以使借款者對投資項目的風(fēng)險、發(fā)展前景及貸款人的信用狀況進行深入分析，做出最佳決策，提高了資金的安全度。所以在缺乏相關(guān)監(jiān)管的情況下，民間融資為實現(xiàn)資源在小范圍內(nèi)的配置提供了條件，即民間融資優(yōu)化了資源配置。
1.4.3 促進金融制度的創(chuàng)新。
民間融資的主要目的是滿足個人日常生活的緊急開支和中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所需資金的需要。我國資本充足，但存在的狀況卻是，一方面市場上存在著大量的閑置資本，另一方面中小企業(yè)卻難以籌集到生產(chǎn)經(jīng)營所需的資金。這種現(xiàn)象存在的主要原因是現(xiàn)有的融資制度沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。民間融資的發(fā)展正好在一定程度上解決了這種匹配不平衡問題，它使資金最小障礙地進入所需領(lǐng)域，因此民間融資的發(fā)展促進了金融制度的創(chuàng)新。
1.4.4 提高金融市場效率。
民間融資的誕生打破了原有金融市場融資主體的壟斷格局，帶來了競爭性的融資環(huán)境。隨著民間融資的不斷發(fā)展，正規(guī)金融機構(gòu)所面臨的競爭越來越激烈。正規(guī)金融機構(gòu)為了提高經(jīng)營效率必然會進行改革，從而促進正規(guī)金融機構(gòu)的發(fā)展。同時民間融資形式的介入可以使整個金融市場體系通過多元化產(chǎn)權(quán)形式之間的交易最終實現(xiàn)其整體效率，降低金融市場風(fēng)險。
1.5民間融資與高利貸的區(qū)別
1.5.1 合法性不同
民間融資屬于民事行為，受到《民法》和《合同法》的約束和保護，《合同法》規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。民間融資的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但不得高于銀行同期貸款利率的四倍，因此，民間融資的本金以及不超過銀行同期貸款利率四倍部分的利息受到法律保護，超過部分則不受法律保護。但高利貸卻是被法律所禁止的。
1.5.2 存在基礎(chǔ)、借貸目的不同
民間融資存在的基礎(chǔ)是社會化的大生產(chǎn)方式，而高利貸存在的基礎(chǔ)卻是小生產(chǎn)占優(yōu)勢的舊生產(chǎn)方式。民間融資主要用于生產(chǎn)，可以促進經(jīng)濟的發(fā)展，高利貸則主要用于生活性消費，與生產(chǎn)沒有密切關(guān)系。
1.5.3 對經(jīng)濟的作用不同
民間融資可以優(yōu)化資源配置，調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，節(jié)約交易成本，保證社會大生產(chǎn)的順利進行。高利貸的借貸對象主要是僅用于維持簡單生產(chǎn)的小生產(chǎn)者，它具有資本剝削的性質(zhì)，對生產(chǎn)的促進作用小。
2中小企業(yè)民間融資的原因分析
2.1中小企業(yè)自身原因分析
2.1.1 治理結(jié)構(gòu)不健全。
我國的大多數(shù)中小企業(yè)沒有建立起科學(xué)的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，多為家族式經(jīng)營，公司行為不規(guī)范，經(jīng)營機制落后，企業(yè)集權(quán)化嚴重，內(nèi)部溝通不暢，組織僵化，效益低下。投資者權(quán)益得不到保障，創(chuàng)業(yè)初期很難引入風(fēng)險投資。
2.1.2 忽視財務(wù)管理。
由于多為家族式經(jīng)營，中小企業(yè)的負責(zé)人常將企業(yè)的財務(wù)工作交給自己的親信去打理，缺少內(nèi)控機制，增加了財務(wù)風(fēng)險。同時這些財務(wù)人員往往缺乏專業(yè)性，導(dǎo)致成本失控、報表失實的情況常常發(fā)生，這就使得資本的安全度大打折扣。即使有了好的項目，也沒有一支精干的隊伍去經(jīng)營，導(dǎo)致技術(shù)創(chuàng)新的效率低下，融資能力缺乏，融資成本和風(fēng)險較高。
2.1.3 規(guī)模小、實力弱。
中小企業(yè)在市場競爭中處于劣勢，一方面中小企業(yè)的產(chǎn)品開發(fā)和技術(shù)創(chuàng)新會受到資金和能力的限制，使得企業(yè)不能滿足消費者的需求，缺乏核心競爭力，另一方面企業(yè)在技術(shù)和規(guī)模上的劣勢使得企業(yè)在規(guī)模和成本上缺乏優(yōu)勢。在激烈的競爭中難以實施差異化戰(zhàn)略和成本領(lǐng)先戰(zhàn)略，企業(yè)抗風(fēng)險能力差。
2.1.4 退出機制不健全。
我國現(xiàn)階段對企業(yè)在資本市場上公開發(fā)行股票和債券有著嚴格的條件限制，中小企業(yè)由于受到各種因素的制約，與《公司法》規(guī)定的硬性條件相差甚遠，由于有限的市場容量以及過高的市場準(zhǔn)入條件致使中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)板上市的愿望落空。能不能安全地將資本從中小企業(yè)撤出，也是風(fēng)險投資家考慮的重要因素，中小企業(yè)由于其較高的退出壁壘限制了較多資本的介入。
2.2商業(yè)銀行原因分析
由于利益導(dǎo)向機制，商業(yè)銀行的經(jīng)營策略主要是向?qū)嵙π酆瘛⑿抛u良好的大型企業(yè)提供貸款以保證貸款的安全，提高信貸資金收益率。大型國有企業(yè)信息披露機制較健全，給商業(yè)銀行的貸前審查、貸中跟蹤檢查提供了較大的便利，商業(yè)銀行能夠時刻根據(jù)掌握的資料了解貸款的使用情況。這一方面節(jié)約了銀行的成本，另一方面提高了貸款的安全。安全性、流動性、盈利性是商業(yè)銀行經(jīng)營的基本原則，由于信息的不對稱性，商業(yè)銀行在對中小企業(yè)的貸前審查中容易產(chǎn)生逆向選擇問題，甚至部分企業(yè)將資金投向貸款條款以外的業(yè)務(wù)，致使商業(yè)銀行遭受道德風(fēng)險。
2.3金融環(huán)境分析
我國中小企業(yè)的融資環(huán)境還很不健全，直接融資渠道主要是發(fā)行股票和債券，可現(xiàn)行的《公司法》對企業(yè)發(fā)行股票、債券的要求很高，大多數(shù)的中小企業(yè)不滿足發(fā)行的條件，即使部分企業(yè)能夠發(fā)行也因其前景不被投資者看好，很難吸引投資者。中小企業(yè)的股票很難達到上市的要求，一方面上市的成本太高，企業(yè)必須聘請專業(yè)律師和會計審計機構(gòu)對其進行上市評估，加大了企業(yè)的資金壓力，另一方即使其股票能夠上市，也因其不被投資者看好而帶給企業(yè)負面影響。從發(fā)行債券的角度來說，我國債券發(fā)行采取嚴格的行政審批制度，資信度不高的企業(yè)是不能進入債券市場的，因此從整個金融大環(huán)境來看，中小企業(yè)融資存在很大的困難。
3我國中小企業(yè)民間融資存在的問題
3.1非法集資的行為屢禁不止
中小企業(yè)進行非法集資的方式主要有兩種：一種是有著正常融資需要的集資活動，集資者由于無法從正規(guī)渠道取得資金或者由于認為正規(guī)渠道獲得資金成本太高而選擇非法集資的方式；另一種是無融資需求的集資活動，集資者利用虛假宣傳等手段，以高額回報為誘餌向社會非法募集資金，企圖以非法集資方式騙取他人資金。
3.2高利貸充斥民間市場
銀根的緊縮使得銀行不得不把對中小企業(yè)的貸款份額擠掉，而投向優(yōu)質(zhì)客戶。大量中小企業(yè)涌向民間融資市場，需求量的激增使民間融資的利率“水漲船高”。不斷攀升的民間融資利率加重了中小企業(yè)的經(jīng)營負擔(dān)，民間融資成了壓榨中小企業(yè)利潤的最強力量。中小企業(yè)支付高額利息獲得了經(jīng)營所需資金，雖然解決了燃眉之急，卻肩負著重大的財務(wù)壓力，當(dāng)難以支付到期債務(wù)時，中小企業(yè)不得不采取借新債還舊債的方式維持生產(chǎn)，但很多情況下，由于高利貸對經(jīng)濟的巨大傷害性最終使得中小企業(yè)歸于破產(chǎn)。
3.3引起社會問題
民間融資的法律界限比較模糊，借款手續(xù)不規(guī)范，對資金鏈的各個環(huán)節(jié)都很敏感，一旦某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，極易引發(fā)“多米諾骨牌效應(yīng)”。民間融資還易導(dǎo)致詐騙行為，產(chǎn)生惡劣的社會影響。民間融資是雙方當(dāng)事人自發(fā)的行為，雙方的權(quán)力與義務(wù)都沒有法律保障，一旦出現(xiàn)糾紛，當(dāng)事人可能采取非法律的手段去解決問題，容易影響社會治安。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的中小企業(yè)采取民間融資方式獲得資金，但問題也隨之而來，雖然民間融資門檻低、效率高、手續(xù)簡單，但這些也是它的缺點。借貸雙方迅速達成交易，不確定因素很多，易產(chǎn)生“逆向選擇”與“道德風(fēng)險”。
3.4法制化的具體實施辦法不明確
為促進中小企業(yè)發(fā)展，2009年9月19日國務(wù)院了《關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》，涉及到民間融資的有兩處：一個規(guī)定主要是為了使閑散的民間資本得到充分的利用，允許民間資本進入金融市場，這為民間融資的法制化奠定了基礎(chǔ)；另一個規(guī)定是支持與規(guī)范小額貸款公司，鼓勵有條件的小額貸款公司轉(zhuǎn)變?yōu)榇彐?zhèn)銀行，這也為民間融資找到了另一條渠道。這些規(guī)定雖然為民間融資指明了方向，卻不能從根本上解決民間融資問題，允許民間資本轉(zhuǎn)變?yōu)殂y行資本只是來源上的轉(zhuǎn)變，卻沒有為中小企業(yè)融資提供便利。
4規(guī)范我國中小企業(yè)民間融資的措施
4.1確立民間融資的合法地位
要建立健全法律法規(guī)體系，盡快制定出《民間融資法》賦予民間融資合法的法律地位，明確民間融資的法律性質(zhì)和法律地位，明確民間融資適用的原則，確立民間融資合同的主要條款，保證民間融資有合理的生存和發(fā)展空間。從法律上明確界定非法集資、非法吸收公眾存款和正常民間融資的界限，允許中小企業(yè)以吸收股本金、內(nèi)部職工集資等方式融通資金，通過法律手段使民間融資逐步走向規(guī)范化、契約化。
4.2引導(dǎo)成熟組織演化為規(guī)范的中小商業(yè)銀行
當(dāng)前的中小企業(yè)融資難問題，一定程度上由于銀行業(yè)壟斷造成的，過分地追逐利益，真正為中小企業(yè)服務(wù)的銀行甚少。因此應(yīng)積極引導(dǎo)成熟的民間金融組織轉(zhuǎn)化為規(guī)范運作、定位于中小企業(yè)融資服務(wù)的民營金融機構(gòu)。通過改造現(xiàn)存的成熟的金融組織，或通過合并整合成為地方性的民營商業(yè)銀行，或通過吸收民營資本改造我國現(xiàn)有的城市商業(yè)銀行和農(nóng)村信用合作社，使之為中小企業(yè)服務(wù)。
4.3完善監(jiān)管方式
金融監(jiān)管機構(gòu)要充分尊重中小企業(yè)融資的靈活性和規(guī)律性，要采取有效的方式將其納入金融監(jiān)管的范疇中。一種方式是建立金融監(jiān)測反饋系統(tǒng)，頒布監(jiān)管指引，充分發(fā)揮銀監(jiān)會的金融監(jiān)管作用，規(guī)范中小企業(yè)民間融資行為。銀監(jiān)會還應(yīng)積極與人民銀行、保監(jiān)會、證監(jiān)會等其他部門的合作，及時掌握中小企業(yè)民間融資使用狀況，并將所掌握的信息及時公布，讓市場公開透明化，增強市場效率。另一種方式是建立民間融資安全的運行環(huán)境，充分發(fā)揮銀監(jiān)會、工商行政管理部門以及公安部門的聯(lián)合力量，加強對自發(fā)形成的民間融資組織的檢查，防止不法分子利用民間組織進行洗錢、詐騙等違法行為，要形成安全穩(wěn)定的金融環(huán)境，保障中小企業(yè)的利益。
4.4完善民營銀行的進出機制
民營銀行的建立將會使我國中小企業(yè)民間融資的行為更加正式，通過民營銀行的進入和退出使中小企業(yè)的民間融資行為更為規(guī)范化，促進中小企業(yè)的發(fā)展。監(jiān)管部門要根據(jù)民營銀行的特點制定系統(tǒng)的經(jīng)營法規(guī)完善民營銀行的進出機制，包括但不限于以下幾個方面：一是對出資人及高級管理人員制定嚴格的信譽標(biāo)準(zhǔn)，對其建立詳細的檔案并定期審查；二是禁止股東高分紅行為，嚴禁惡意抽逃資本的行為；三是將資本金進行分類，并為每類資本金設(shè)置風(fēng)險系數(shù)，時刻關(guān)注資本金的安全情況，限制民營銀行資本金進入高風(fēng)險領(lǐng)域進行投資；四是進一步完善民營銀行之間的關(guān)聯(lián)交易管理制度，提高對關(guān)聯(lián)交易的識別能力，規(guī)范對關(guān)聯(lián)交易的會計核算，避免出現(xiàn)虛增利潤或者故意增加虧損的不法行為。
4.5發(fā)展民間融資中介組織
4.5.1 信用互助社
這種組織主要是由民間資本發(fā)起的互助式信用組織，其資金來源以及借貸對象都只限于該組織內(nèi)部的成員，基本上不與外界進行資金融通。中小企業(yè)可以考慮基于中小企業(yè)協(xié)會的信用互助社，相互之間籌集資金然后借給急需資金的組織成員。
4.5.2 行業(yè)協(xié)會
為了給民間融資的雙方提供咨詢與指導(dǎo)，可以嘗試設(shè)立民間融資行業(yè)協(xié)會，加強民間融資行業(yè)的自律管理和制度管理，在全行業(yè)形成相互監(jiān)督、互幫互助的融資氛圍。該協(xié)會應(yīng)該給予中小企業(yè)更多的融資指導(dǎo)，規(guī)范其民間融資行為。
4.6完善信用擔(dān)保體系
民間融資對信用擔(dān)保要求不高，即使是這樣建立完善的信用擔(dān)保體系仍然有助于中小企業(yè)獲得民間融資。為完善中小企業(yè)的民間融資的擔(dān)保體系，首先必須完善我國企業(yè)的征信體系，將中小企業(yè)的財務(wù)和業(yè)務(wù)運營信息一體化管理，做到信息透明化，減少雙方的信息不對稱；其次應(yīng)使擔(dān)保機構(gòu)的所有形式多樣化，不僅要有政府的參與還應(yīng)有民間聯(lián)合經(jīng)營；最后還應(yīng)發(fā)展再擔(dān)保結(jié)構(gòu)，由政府部門主導(dǎo)該機構(gòu)，充分分攤風(fēng)險，降低中小企業(yè)民間融資風(fēng)險。
參考文獻：
[1] baike.省略/view/1249649.htm.
[2] 徐慧玲.我國民間融資的現(xiàn)狀分析及對策研究[J].中州學(xué)刊,2008（1）.
[3] 李有星，張傳業(yè).民間融資的類型及其法律特征[J].法制與經(jīng)濟,2001（8）.
[4] 人民銀行南昌中心支行金融研究處課題組.當(dāng)前民間融資發(fā)展?fàn)顩r的調(diào)研報告[J].金融與經(jīng)濟,2008（11）.
[5] 白曉革,胡俊峰.提升中小企業(yè)民間融資能力的策略研究――基于優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部機制的角度[J].企業(yè)發(fā)展,2010（1）.
[6] 甘琪.中小企業(yè)民間融資存在的問題及其法律法規(guī)――以“珠三角”為例[J].
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；P2P網(wǎng)貸平臺；法律風(fēng)險；非法集資
目前我國P2P網(wǎng)貸平臺的發(fā)展呈現(xiàn)爆炸式增長，但是也有大量網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)問題，在短時間內(nèi)迅速倒閉。P2P網(wǎng)貸平臺的立法和監(jiān)管缺失、投資者認識不足等原因，造成行業(yè)法律法規(guī)方面存在一定的缺陷，因此亟需建立健全對P2P網(wǎng)貸平臺的金融立法和監(jiān)管，完善信用體系建設(shè)，保障互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸行業(yè)能夠可持續(xù)地發(fā)展。
1 互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺現(xiàn)狀
我國P2P網(wǎng)貸平臺自2006年以來迅速發(fā)展，作為一個新興事物，在滿足人們資金融通需求的同時也面臨很多爭議。在運營模式得到突破和發(fā)展的同時，還存在很多問題，尤其是面臨較大法律風(fēng)險。據(jù)統(tǒng)計，我國2015年底互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺交易額超過了150億元，加上沒有被統(tǒng)計到的線下交易平臺數(shù)量，可以估計我國P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)展非常迅速，并且表現(xiàn)出從線上向線下擴展，從沿海向內(nèi)陸發(fā)展，從發(fā)達地區(qū)向不發(fā)達地區(qū)延伸的特點。除此之外，統(tǒng)計顯示，我國P2P網(wǎng)貸平臺平均每筆交易的金額為5萬元左右，平均收益率在15%，放款人數(shù)多于貸款人數(shù)。我國第一家P2P交易平臺為2007年成立的拍拍貸，作為第三方平臺，為民間資本提供了中間信息交換的服務(wù)，盡管平臺不直接參與交易，避免了一部分法律風(fēng)險，但是還是存在很多其他問題，主要表現(xiàn)在資金來源、平臺本身以及資金用途等方面。
2 互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺存在的法律風(fēng)險
2.1 資金來源法律風(fēng)險
P2P網(wǎng)貸資金的來源都比較分散，因此可能存在資金來源具有非法性的情況。另外目前我國法律缺乏對P2P網(wǎng)貸平臺資金來源審查的法規(guī)和依據(jù)，因此在缺乏監(jiān)督的情況下，可能存在犯罪分子通過平臺洗錢的風(fēng)險。另外有些投資者利用信用卡在P2P網(wǎng)貸平臺上進行交易，惡意透支信用卡用于網(wǎng)貸平臺投資，由此造成了信用卡投資的風(fēng)險。根據(jù)我國《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，通過惡意透支信用卡進行詐騙活動并且金額較大的構(gòu)成信用卡詐騙罪。因此P2P平臺投資人利用信用卡透支到平臺交易，一旦沒有還款能力就會對平臺上其他投資者的資金帶來風(fēng)險。
2.2 平臺法律風(fēng)險
平臺可能存在非法集資的風(fēng)險。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定向社會公眾吸收資金的行為都將被認定為非法集資或者是非法吸收公眾存款，主要由以下幾種途徑構(gòu)成：未經(jīng)相關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金的；通過社會公眾媒體宣傳途徑的；承諾在一定期限內(nèi)償付本息的，以及向社會公眾吸收資金的，將視為非法集資行為。P2P網(wǎng)貸平臺如果出現(xiàn)上述不合規(guī)行為，將被視為非法集資追究刑事責(zé)任。常見的P2P網(wǎng)貸平臺可能涉嫌非法集資的情況有：一是P2P平臺將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品進行出售，產(chǎn)生資金池；二是平臺沒有盡到核查義務(wù)造成不合格借款人在平臺上虛假標(biāo)的；三是龐氏騙局，借新還舊，進行資金詐騙等。另外P2P網(wǎng)貸平臺可能存在泄露客戶信息的風(fēng)險，因為每個標(biāo)的的產(chǎn)生都需要有客戶個人的詳細信息，當(dāng)借款人逾期，平臺需要進行信息披露時，就可能將客戶信息泄露。
2.3 貸款資金用途法律風(fēng)險
P2P網(wǎng)貸平臺借款資金可能被用于從事股權(quán)性投資，根據(jù)我國《貸款通則》的規(guī)定，這種行為是違法的。2008年我國銀監(jiān)會頒布多項貸款新規(guī)，對貸款用途做出了嚴格的管理規(guī)定，分別制定了固定資產(chǎn)貸款、流動資金貸款、個人貸款管理辦法，并且規(guī)定流動資金貸款不得用于固定資產(chǎn)、股權(quán)投資，以及國家禁止的領(lǐng)域和用途。P2P網(wǎng)貸平臺的資金出貸后，如何保障借款人的資金安全是當(dāng)前網(wǎng)貸平臺面臨的一個重要法律風(fēng)險問題，因為平臺本身只是作為聯(lián)系人，不承擔(dān)保證責(zé)任，因此需要加強對資金用途的核查和動態(tài)監(jiān)督，避免借款人資金遭受損失。
3 P2P網(wǎng)貸平臺存在的法律風(fēng)險防范措施
3.1 明確放貸主體法律地位和權(quán)利義務(wù)
P2P網(wǎng)貸發(fā)展異常活躍，因此應(yīng)進一步明確平臺法律主體地位，對平臺資格進行嚴格審核，并且制定出區(qū)別于其他金融機構(gòu)的條款，例如2015年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定，借貸雙方約定的利率不得超過年利率24%，對申請民間借貸放貸人資格進行嚴格審查，監(jiān)管P2P網(wǎng)貸平臺的資金流動情況，監(jiān)督其是否有建立自己的資金池，等等。完善平臺的風(fēng)險分散機制，完善官方監(jiān)督機構(gòu)對平臺的監(jiān)督，做到結(jié)算分離，并且建立風(fēng)險提示機制。平臺有保障借款人資金安全的義務(wù)，也需要履行在借貸過程中提醒用戶投資風(fēng)險的義務(wù)。
3.2 健全網(wǎng)貸平臺風(fēng)險評價機制
首先應(yīng)當(dāng)完善我國個人信用體系的建立，讓每個公民都有與相關(guān)部門鏈接的社會信用賬號，從而方便網(wǎng)貸機構(gòu)和銀行機構(gòu)查詢獲得個人的信用信息。另外對個人的信息進行保密條款的設(shè)定，在參與貸款業(yè)務(wù)時，把個人信息分為可公開和不可公開兩個部分，對于不可公開信息應(yīng)當(dāng)制定嚴格的保密規(guī)定，對故意泄露信息者進行相應(yīng)的處罰，而對于可公開的個人信息明確其公開的方式和程度。建立健全網(wǎng)貸平臺的信用評級制度，與專業(yè)評級機構(gòu)建立合作關(guān)系，共同設(shè)計合理科學(xué)的評分等級，并且根據(jù)借款人偏好作為對其信用等級進行評分的依據(jù)。根據(jù)最終評定的等級結(jié)構(gòu)來對借款人的信用額度和風(fēng)險承受能力進行界定，從中收取相應(yīng)的服務(wù)費用，對于不符合信用等級借款條件的個人不給予貸款資格。同時，在實時監(jiān)測中如果有惡意欠款行為，運用黑名單管理制度，將該個人信息上報征信部門，登記在案，對這種行為進行相應(yīng)的處罰，通過信用積分制度鼓勵借款人按時還款，或減少服務(wù)費用等。
3.3 加強對貸款資金的審核監(jiān)督
首先加強貸款前的審核，建立信息評價等級之后加強信用審核，依據(jù)信用評價等級制度將貸款前的風(fēng)險盡可能降低到最低，強化貸款人貸款意圖調(diào)查。對貸款額度進行上限設(shè)定，依據(jù)信用評價等級將貸款人的收入情況與貸款額數(shù)量相掛鉤，避免出現(xiàn)貸款人沒有償還能力而造成資金鏈斷裂的風(fēng)險。另外平臺應(yīng)當(dāng)將貸款資金分成若干份，分散資金風(fēng)險。設(shè)立風(fēng)險儲備金制度，為保障客戶提取存款資金的靈活性以及網(wǎng)絡(luò)平臺操作的靈活性，可以通過與擔(dān)保機構(gòu)建立合作關(guān)系提取一部分風(fēng)險準(zhǔn)備金作為保障資金池，用于在平臺出現(xiàn)不能按時履行交付義務(wù)時可以將資金用來交付本金。
4 結(jié)束語
互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺彌補了傳統(tǒng)金融機構(gòu)的不足，對于解決個人和中小企業(yè)融資困難發(fā)揮了重要作用。但是其在發(fā)展中存在的諸多體制、法律法規(guī)不健全的問題造成的風(fēng)險不利于行業(yè)的發(fā)展，只有加強對該行業(yè)的風(fēng)險監(jiān)督，建立健全各項法律法規(guī)，才能有效防范風(fēng)險，保障眾多投資者以及平臺的利益，也才有利于整個互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展，提高其在金融體系中的競爭優(yōu)勢地位。
參考文獻
[1]胡熔. 我國P2P網(wǎng)貸平臺風(fēng)險防范法律機制研究[D]. 西南政法大學(xué)， 2015.
作為異軍突起的新生事物，近年來互聯(lián)網(wǎng)金融一直處于不斷創(chuàng)新和變革中，新潮迭起。一方面，聯(lián)網(wǎng)金融正逐步深入社會生活，不斷推動我國經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型升級和社會自由、開放，已經(jīng)成為社會共識。另一方面，由于監(jiān)管滯后和自律不足，許多并非真正的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺，以“金融創(chuàng)新”的外衣為掩護，進行金融詐騙或者非法集資等非法活動。公安部數(shù)據(jù)顯示，2016年一季度，涉及非法集資的立案數(shù)達2300余起，涉案金額超億元案件明顯增多；尤其是“e租寶”、“泛亞”、“上海申彤大大”、“中晉系”等惡性案件于近期內(nèi)集中爆發(fā)，導(dǎo)致社會對互聯(lián)網(wǎng)金融的質(zhì)疑之聲不斷，加上 “三偽”（偽平臺、偽專家、偽協(xié)會）盛行，經(jīng)常一些不負責(zé)任的言論，致使社會廣泛存在著一些不成熟和不理性的態(tài)度，很多人由三年前的趨之若鶩變成現(xiàn)在的避之不及，互聯(lián)網(wǎng)金融正被快速地妖魔化和污名化。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融污名化的主要類型和表現(xiàn)形式如下：
1.創(chuàng)新失敗論
為期一年的互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作已經(jīng)在包括北京等地全面展開，眾多小平臺被淘汰也成為了事實。盈燦咨詢、網(wǎng)貸之家聯(lián)合的《P2P網(wǎng)貸行業(yè)2016年上半年報告》顯示，今年上半年時間全國共減少了246家正常運營平臺，預(yù)計正常運營平臺數(shù)量仍然將進一步下降。野蠻生長的網(wǎng)貸行業(yè)將迎來“存量淘汰”階段。對于諸如此類的情況，有人斷言互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新已經(jīng)失敗。
其實，任何事物都有其生命周期，但是在其剛出現(xiàn)的時候，就說它要退出，明顯是時機把握和判斷不太妥當(dāng)。在專項整治后，近期的監(jiān)管政策會給其帶來較大壓力，預(yù)計互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域優(yōu)勝劣汰將加劇，但此階段是真正去偽存真階段，而規(guī)范發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或迎來壯大契機。
真正的互聯(lián)網(wǎng)金融在中國才開始，尤其是作為一個全球性的浪潮，仍將蓬勃發(fā)展。當(dāng)前中國的互聯(lián)網(wǎng)金融只是向規(guī)范發(fā)展邁出了第一步，不是發(fā)展過了，而是發(fā)展不足，遠遠沒有到結(jié)束或者消亡的階段。
2.新詞替代論
國外高盛、富達等全球頂級的傳統(tǒng)金融巨頭向科技公司轉(zhuǎn)型， Fintech概念全球大熱，已經(jīng)成為國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)跟風(fēng)的目標(biāo)，像理財范、積木盒子、京東金融、宜信等平臺也定位為金融科技公司。有人認為，隨著金融體系融入更多元的科技因素，如智能機器人、VR、生物驗證技術(shù)等，互聯(lián)網(wǎng)金融一詞就顯得捉襟見肘了，從金融業(yè)態(tài)發(fā)展與更替的宏觀視角上看，金融科技的概括性更強，有望取而代之。同時，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管收緊， P2P平臺轉(zhuǎn)型尋出路。為此，甚至有一些企業(yè)和專家急于撇清不規(guī)范甚至違法的行為導(dǎo)致的行業(yè)被“污名化”，認為中國的互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)病入膏肓，必須讓位于Fintech，改頭換面才能重獲新生。
事實上，任何事物都有本質(zhì)性。互聯(lián)網(wǎng)金融會從2013年伊始，即從中國發(fā)力到全球互動，F(xiàn)intech是西方世界回應(yīng)中國互聯(lián)網(wǎng)金融熱潮，是新技術(shù)引領(lǐng)下的一個潮流，與中國互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)及主要的形式一致。目前我們面臨的金融變革，是新技術(shù)革命驅(qū)動下的金融創(chuàng)新，具有全球性、技術(shù)性、數(shù)字化等共同特征，是以新的一代信息通訊技術(shù)為代表，涵括了大數(shù)據(jù)、云計算、創(chuàng)新平臺、移動互聯(lián)、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、人工智能等宏闊的技術(shù)領(lǐng)域。這些不斷迭代和升級的新技術(shù)浩浩蕩蕩，遍布我國國內(nèi)外各個角落，不僅影響著傳統(tǒng)的實體產(chǎn)業(yè)，也影響著金融等過去稱之為虛擬經(jīng)濟的部分。今天這種革命也才在進行之中，互聯(lián)網(wǎng)金融作為其中的一個領(lǐng)域，只是我們看到的非常少的層面，有足夠的未來和發(fā)展空間。名稱只是個符號，不是可以隔離污名化的金鐘罩，為撇清歷史問題而將簡單將名稱由互聯(lián)網(wǎng)金融替代為Fintech的做法，不利于總結(jié)行業(yè)發(fā)展過程的經(jīng)驗教訓(xùn)，也不符合我國的行業(yè)發(fā)展現(xiàn)實需要。
3. 歷史虛無論
很多人認為2013年是互聯(lián)網(wǎng)金融的元年，主要是基于有人對當(dāng)年業(yè)界巨頭聯(lián)手合作試水互聯(lián)網(wǎng)金融而提出一問，并將其定位為互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)聚合聚變之年：“2013年，網(wǎng)絡(luò)逆襲，成王敗寇，歷經(jīng)十余年醞釀的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)爆發(fā)在即，其能夠顛覆傳統(tǒng)的主流金融模式，開啟屬于自己的產(chǎn)業(yè)元年嗎？”對此類現(xiàn)象，主流媒體積極跟進熱炒。實際上，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展歷程中，2013年是媒體熱點報道的元年，并非互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的元年。這個元年是媒體給它的宣傳定位，并不是產(chǎn)業(yè)或者技術(shù)的元年。
我們不可歪曲和否定的是，早在1998年央行科技司陳靜關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)金融將會影響中國的金融，主要應(yīng)用計算機信息技術(shù)等進行打造升級，通過央行構(gòu)建了一些新的技術(shù)支持平臺，從而把運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)打造的傳統(tǒng)金融叫做互聯(lián)網(wǎng)金融。而后專業(yè)報告《歷史的腳步》，主要從互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)的發(fā)展對我國金融業(yè)產(chǎn)生的深刻影響、電子商務(wù)網(wǎng)上支付、網(wǎng)上銀行、人民銀行在互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)方面開展的相關(guān)工作四個方面介紹了1998年至2001年互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)及其在我國的發(fā)展，從而澄清了很多謬論。
互聯(lián)網(wǎng)金融的概念和相關(guān)的研究，比通常所說的還要早很多，社會上普遍說互聯(lián)網(wǎng)金融是2013年才出現(xiàn)，或者說是2003年伴隨支付寶而出現(xiàn)等說法不準(zhǔn)確，不符合歷史事實。尊重互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的歷史，我們需要堅持一切從客觀歷史事實出發(fā)，將單個的歷史事件放入我國這些年經(jīng)濟高速發(fā)展和社會進步的歷史長河中去研讀和理解。
4. 以偏概全論
很多人認為互聯(lián)網(wǎng)金融是以P2P、眾籌為代表，以至于流行誤導(dǎo)老百姓的“線下P2P”的說法，很多的研討會、媒體報道也不自覺地就把偽P2P當(dāng)做P2P的標(biāo)簽，而把P2P當(dāng)做互聯(lián)網(wǎng)金融。事實上，我們要劃清的界限和澄清的事實是，互聯(lián)網(wǎng)金融不只以P2P、眾籌為代表，而是以電子銀行為起點，包括互聯(lián)網(wǎng)銀行、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)證券、互聯(lián)網(wǎng)基金、互聯(lián)網(wǎng)消費金融、互聯(lián)網(wǎng)支付、互聯(lián)網(wǎng)借貸、互聯(lián)網(wǎng)征信、互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)控等將近十多種類型和模式的廣泛領(lǐng)域。
從2003年開始，因電子商務(wù)發(fā)展的需要出現(xiàn)了支付寶、易寶支付等電子支付，互聯(lián)網(wǎng)金融是從電商領(lǐng)域中孵化出繼而進入民間領(lǐng)域，發(fā)展起來的基石是支付，2007年在中國因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和民間金融結(jié)合而出現(xiàn)的P2P借貸和股權(quán)眾籌，從來就只是互聯(lián)網(wǎng)金融的一個支流。2015年7月十部委聯(lián)合的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中，P2P、眾籌也只是其中列示的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)的一小部分。互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)來講是金融的一種新業(yè)態(tài)，與讓人談虎色變的偽P2P等存在本質(zhì)區(qū)別。 互聯(lián)網(wǎng)金融去污名化的對策
“污名的施加是社會建構(gòu)的過程”，認識不清、不規(guī)范甚至違法的行為導(dǎo)致“污名化”現(xiàn)象嚴重，使得互聯(lián)網(wǎng)金融的社會形象遭到嚴重的破壞，同時也使得眾多從業(yè)者承擔(dān)著巨大的心理壓力，并通過互聯(lián)網(wǎng)迅速地傳染、深刻影響整個生態(tài)。這是互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)亟待解決的問題和瓶頸。2016年乃至“十三五”期間，我國互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)范發(fā)展的要求愈加明確。研究互聯(lián)網(wǎng)金融的污名化理論的意義在于探尋去污名化的策略。要正確看待互聯(lián)網(wǎng)金融就不能與一些行業(yè)污點混為一談，更不能依據(jù)偏見而影響相關(guān)政策制定和執(zhí)行。因此，我們對于互聯(lián)網(wǎng)金融去污名化提出如下對策建議：
第一，厘清概念界限
對于互聯(lián)網(wǎng)金融的基礎(chǔ)理論研究亟待加強。互聯(lián)網(wǎng)金融的概念現(xiàn)在還相對模糊和寬泛。但是基本邊界應(yīng)該清晰劃定。我們認為，互聯(lián)網(wǎng)+非法集資不等于互聯(lián)網(wǎng)金融。非法集資早已有之，不是因為有了互聯(lián)網(wǎng)才出現(xiàn)，也不是因為互聯(lián)網(wǎng)才變得更加惡劣，是因為有了互聯(lián)網(wǎng)才會更加容易檢測到和參與其中。現(xiàn)在有了互聯(lián)網(wǎng)，可以隨時查資料來了解哪里有非法集資和非法集資的情況怎樣，所以互聯(lián)網(wǎng)+非法集資不是互聯(lián)網(wǎng)金融，而是非法集資在互聯(lián)網(wǎng)上的一種延伸。要打擊非法集資，但是不打擊互聯(lián)網(wǎng)金融，在互聯(lián)網(wǎng)上的非法集資還是非法集資。
互聯(lián)網(wǎng)+金融詐騙也不等于互聯(lián)網(wǎng)金融。金融詐騙也早已有之，在沒有互聯(lián)網(wǎng)金融之前金融詐騙更為惡劣。通過互聯(lián)網(wǎng)的驗證，信息不對稱的現(xiàn)象有了較大的改變。有了互聯(lián)網(wǎng)，騙子可以更快和更多一些對互聯(lián)網(wǎng)沒有經(jīng)驗的人進行詐騙，而對有經(jīng)驗的人來說有了互聯(lián)網(wǎng)，則可減少被詐騙的概率。
互聯(lián)網(wǎng)+金融創(chuàng)新才等于互聯(lián)網(wǎng)金融。過去認為互聯(lián)網(wǎng)+金融不是互聯(lián)網(wǎng)金融。例如之前在網(wǎng)上售賣基金銷售，直到余額寶將其變成一塊錢可以理財?shù)漠a(chǎn)品時，才變成了草根可以參與的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，并迅速紅火起來。現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)金融平臺出問題的關(guān)鍵是因為沒有運用技術(shù)和真正的創(chuàng)新，而在做互聯(lián)網(wǎng)理財或者互聯(lián)網(wǎng)理財計劃、有集合資金形成資金池，都存在非法集資嫌疑。
第二，堅守三線準(zhǔn)則
互聯(lián)網(wǎng)金融要有底線。現(xiàn)在法律明確規(guī)定的、非法集資底線和不能形成區(qū)域性的金融風(fēng)險以及系統(tǒng)性的金融風(fēng)險底線，是法律底線和風(fēng)險底線，也是政府監(jiān)管部門的明確規(guī)定。
互聯(lián)網(wǎng)金融要明確政策紅線。政府一直鼓勵創(chuàng)新，但是對于創(chuàng)新的政府紅線，央行以及其他的監(jiān)管部門通過白皮書、各種會議的和一些文件等等是在不同的階段發(fā)揮作用。
互聯(lián)網(wǎng)金融劃定業(yè)務(wù)的界線。互聯(lián)網(wǎng)確實是一個跨界集成很多邊界的一種新的形式，但是掌握這種界限，還是一個基本功，特別是要掌握一個業(yè)務(wù)過程中的產(chǎn)品所連接的經(jīng)營者與消費者全力與義務(wù)的界線。
第三，創(chuàng)新治理手段
