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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇試論公共行政的作用，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要:目前，我國在區域公共竹理的研究上有幾個問題必須要解決:區域公共管理與區域行政有沒有區別?如果有，什么是區域公共管理?為什么區域行政會向區域公共管理發展?區域行政就是在一個區域內的政府(兩個或兩個以上)，為了促進區域的發展而相互協調關系，才求合作，對公共事務進行綜合治理，以便實現社會資源的合理配置與利用，提供更優質的公共服務。而區域公共竹理是區域內的多元體為了解決在政治、經濟或社會其它領域的一面或多面的公共問題，實現共同利益，運用協商和調解的手段和方式對區域以及區域內橫向部分和縱向層級之問交義重疊關系進行的管理。
區域公共管理是現代公共管理學與區域科學在新的時期和新的實踐中有機結合的一個新的理論和實踐課題，然而理論的發展始終落后于實踐的步伐，區域公共管理理論還處于起步的階段，基本概念的界定、理論的基本框架以及理論所具有的意義等基本問題都還沒有形成統一的認識。為了更好的反映實踐和服務實踐，對區域公共管理理論進行深入的研究具有重要的理論和現實意義。
正如任何理論的提出都來源于積累一樣，區域公共管理理論的產生也同樣經歷了一個發展的歷程。20世紀80年代，區域的空間有限性與經濟發展的一體化趨勢之間的矛盾催生了區域經濟概念的提出，此后許多來自不同領域的學者如地理學家、理論經濟學家、發展經濟學家等從不同的角度對區域經濟這一實踐領域進行分析和研究，最終主要發展成為兩大不同的學科群：一是區域經濟學；一是經濟地理學和政區地理學。理論研究的焦點都在于區域經濟的發展與地方政府間的關系。然而由于國家學科設置等歷史原因，政治學和行政科學一直沒有能在區域發展領域內開辟自己有特色的研究路徑。雖然在20世紀90年代國內經濟地理學和政區地理學涉及到“區域行政”，但該領域學者側重的是從行政區劃改革的角度來研究區域設置與區域經濟發展的適應問題，這里的“區域行政”并不是實際意義上從行政學科角度對區域發展進行研究的新的途徑，主要是從管理學的管理幅度與管理層次適度的原則出發考察中國行政區劃存在的種種問題。隨著理論研究的深入以及政治學和行政學的發展，政治學和行政學在區域發展中逐漸形成了自己的研究途徑：一是區域政治研究；一是從行政科學角度出發的區域行政。區域公共管理正是在區域公共行政基礎上發展起來的，對區域行政的一種深化。本文試從我國區域行政研究已有理論成果基礎上，通過對區域和區域內關系的研究提出區域公共管理的一般概念，并對區域公共管理研究中的一些基本問題作一分析。
一、我國區域公共管理的研究現狀
理論的發展總是反映現實和服務于現實，而我國區域公共管理的研究還處于理論滯后現實的階段。在學界，使用過區域公共管理概念的只有清華大學公共管理學院的劉鋒和中山大學行政管理研究中心的陳瑞蓮教授，兩位學者從不同的角度，本著不同的目的對區域公共管理有不同的見解。劉鋒教授運用新公共管理、區域創新系統、區域核心競爭力、支持系統等理論對區域管理進行創新，在某種程度上說，這一研究與本文所關注的區域公共管理研究有很大的差別，它并不是真正從公共行政學角度對區域公共管理的研究，而是從區域地理學的角度將創新理論引入到區域發展中去。中山大學的陳瑞蓮教授是我國研究區域行政的典型代表，也是實質意義上從行政學科角度對我國區域行政進行研究的開創者。她在對區域行政深厚知識積淀的基礎上對我國區域公共管理的一些問題作了述評，認為任何一門學科和一種理論的產生都是社會需要和時代呼喚的產物，區域公共管理研究也不例外，我國區域公共管理研究的提出主要是因為經濟全球化下的區域主義與區域競爭的崛起、經濟市場化下的區域政區間競爭加劇以及區域公共問題的大量興起；而國外的區域公共管理研究主要集中在政府間競爭理論、地區競爭力與區域創新研究、政府間關系與地方治理研究以及流域治理的實證研究。同時，她也對我國區域公共管理研究所具有重要意義做了闡釋，僅從理論創新角度看，一方面是推動區域科學研究的創新，另一方面，區域公共管理研究的全面展開，也能從研究方法和研究內容上對現代公共管理學學科創新。這些認識是深刻并富有創新意義的，然而，這些認識是在區域行政研究的基礎上對區域公共管理的一個簡約性的概括并沒有對區域公共管理的基本概念和內涵以及其實質進行分析。毫無疑問，有幾個問題必須要解決：區域公共管理與區域行政有沒有區別？如果有，什么是區域公共管理？為什么區域行政會向區域公共管理發展？要解決以上的問題，有必要對區域公共管理進行更深入的分析。
二、區域與區域行政
區域，是一個客觀存在的，又是抽象的觀念上的空間概念，但不純粹是一個空洞的概念，它往往沒有嚴格的范疇和邊界以及確切的方位，地球表面上的任何一部分，一個地區，一個國家或幾個國家都可以被看作是一個區域。對區域的含義不同的學科有不同的理解：地理學把區域定義為地球表面的地域單元，這種地域單元一般按其自然地理特征，即內部組成物質的連續性特征與均質性特征來劃分的；政治學把區域看成是國家管理的行政單元，與國界或一國內的省界、縣界重合；社會學把區域看作為相同語言、相同信仰和民族特征的人類社會聚落。區域經濟學對區域沒有完全統一的認識，有學者認為要對經濟區域下一個比較確切的、同時人們普遍接受的定義是比較困難的，可以概括出其所包含的基本的內涵：首先，區域是一個有限的空間概念；其次，經濟區域必須有相應的公共管理層級以提供公共服務；第三，區域在經濟上盡可能是一個完整的地區；第四，任一區域在全國或更高一級的區域系統中擔當某種專業化分工的職能。區域劃分，常采取兩種基本的方法，由此可以把區域分成不同的兩種類型，一是同質區域，二是極化區域（也叫集聚區域、結節區域、功能區域）。
區域發展的行政學科研究途徑是基于其它學科對區域發展已有成果之上的新興的研究方法和研究內容，對區域的界定應該借鑒其它學科的研究，但行政學科作為一門獨立的科學有自己研究的側重和偏向，因而我們在吸取已有研究成果的基礎上還必須界定一個適合行政學科研究的區域概念。美國區域經濟學家胡佛把區域定義為“是基于描述、分析、管理、計劃或制定政策等目的而作為一個應用性整體加以考慮的一片地區”對我們有很好的啟示。區域本身并不是目的，它更多的是一種載體，體現各種關系和利益。在區域發展的行政學科研究途徑中，中山大學的兩位學者“從地理學或經濟學的研究中受到啟發，認為區域是按照一定的標準劃分的連續的有限空間范圍，是具有自然、經濟或社會特征的某一個方面或幾個方面的同質性的地域單元”。本文支持這樣的界定，但筆者以為，既然區域是按照一定的標準劃分的，而這一定的標準可能是自然、經濟或社會特征的一個或多個方面，那對區域的理解我們必須突破從地理學或行政區劃研究出發的關注角度，從對其范圍的關注轉向對其內部實質內涵的關注。如果我們將區域內的主體按照較普遍的三分法劃分為國家、市民社會和私人領域的話，可以發現，區域內各主體在不同的利益領域內形成各種交錯重疊的復雜關系。區域作為區域發展中行政學科研究途徑的基礎性的概念，它更實質的東西在于它所蘊涵的多元主體和多領域利益之間復雜的關系，這是由行政學科的學科性質決定的。
基于對區域的認識，中山大學的兩位學者認為區域行政就是在一定的區域內的政府（兩個或兩個以上），為了促進區域的發展而相互間協調關系，尋求合作，對公共事務進行綜合治理，以便實現社會資源的合理配置與利用，提供更優質的公共服務。根據這一理解，區域行政的行為主體應該是政府，強調的是政府間（同級政府之間與上下級政府之間）的相互關系，并通過對政府的協調來達致區域內優質公共服務的提供。這是區域行政的基本內涵，那么區域行政與區域公共管理是否有差別？如果有，什么是區域公共管理？區域行政為什么向區域公共管理發展？[
三、區域公共管理
要界定什么是區域公共管理，首先必須弄清楚什么是公共管理，公共行政與公共管理具有什么樣的區別國外自從20世紀70年代以來，各種冠以公共管理的研究著述層出不窮，但什么是公共管理，眾說紛紜沒有一個統一的認識。我國有學者在綜合國內外各種觀點的基礎上認為現代公共管理即是“是以政府為核心的公共部門整合社會的各種力量，廣泛運用政治的、經濟的、管理的、法律的方法，強化政府的治理能力，提升政府績效和公共服務品質，從而實現公共的福祉與公共利益”。公共管理與行政管理不同，公共管理的主體不僅包括行政管理中的政府還包括其它的組織和第三部門組織等。在公共管理與傳統公共行政的比較分析上也存在許多不同的觀點。不同的觀點具有不同的研究角度和研究的依據，但一個普遍認同的觀點便是在公共管理和傳統公共行政比較中，公共管理的行為主體不僅包括政府還包括其他各種的社會力量，是以政府為核心的多元行政主體；在公共管理的性質方面，公共管理要體現公共性，即指公共管理主體應著眼于社會發展長期、根本的利益和公民普遍、共同的利益來開展其基本活動；在行為方式上，公共管理更多采取的是多元化和復合型的集體行動，以共同的目標基礎，通過協商的方式達成。#$%不可否認，現代公共管理是公共行政發展的一個新趨勢，是公共行政領域不斷擴展、研究范式走向成熟的重要體現。
區域行政走向區域公共管理是有其理論基礎的，除了現代公共管理理論的發展，還有市民社會理論和治理與善治的理論。我國學者在考察我國現代化進程時認為，“要擺脫中國現代化進程中的兩難境地，首先必須從認識上實現一種思維的轉向，不能像以往的學者那樣，把目光的聚焦點只放在政治權威的轉型上，因為中國現代化兩難的癥結真正的和根本的要害，在于國家與社會之間沒有形成適宜現代化發展的良性結構，確切地說，在于社會一直沒有形成獨立的，自治的結構性領域”，為此，他們引進了西方的市民社會理論，并依據中國現代化的現實進行改造，“中國的市民社會乃是指社會成員按照契約性規則，以自愿為前提和以自治為基礎進行經濟活動，社會活動的私域，以及進行參政議政的非官方公域”。#!&%就西方學者已有的共識的觀點來看，市民社會的結構性要素及其特征主要有以下的幾個方面：（1）私人領域；（2）志愿性社團；（3）公共領域。哈貝馬斯認為公共領域是介于私人領域和公共權威之間的一個領域，是一種非官方的公共領域，它是各種公眾聚會場所的總稱，公眾在這一領域對公共權威及其政策和共同關心的問題作出評判，自由的、理性的、批判性的討論構成這一領域的基本特征；（4）社會運動。市民社會概念于20世紀80年代后在全球范圍內的再度興起，與當代世界各國所發生的深刻的社會變革及對此的理論反思有密切的關系，面對現實，理論家們對國家在社會發展中所起的作用及其地位重新思考。市民社會理論的發展，引發治理和善治理論的產生。什么是治理？在關于治理的各種定義中，全球治理委員會的定義具有很大的代表性和權威性。該委員會在1995年發表了一份題為《我們的全球伙伴關系》的研究報告，認為：治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調和并且采取聯合行政的持續的過程。這既包括有權迫使人們服從的正式的制度和規則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個特征：治理不是一整套的規則，也不是一種活動，而是一個過程；治理過程的基礎不是控制，而是協調；治理既涉及公共部門，也包括私人部門；治理不是一種正式的制度，而是持續的互動。治理的實質在于建立在市場原則、公共利益和認同之上的合作，它所擁有的管理機制主要不依靠政府的權威，而是合作網絡的權威，其權力向度是多元的、相互的，而不是單一的和自上而下的。由于治理本身也只是一種實踐的科學，毫無疑問也會存在失效的問題，為了完善治理理論，理論家們提出了善治的概念。概括地說，善治就是使公共利益最大化的社會管理過程，善治的本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種最佳關系。善治具有五個基本要素：合法性、透明性、責任性、法治、回應和有效。分析以上的各種理論，我們可以發現它們有幾個基本的共同點：一是它們都強調管理主體的多元性，不僅包括了政府還包括私人領域和市民領域；二是在管理的目標上，更多的突出多元利益主體之間利益協調的達成并達致最佳；三是在管理的方式和手段上，注重合作，通過協商和調整，在認同的基礎上統一行動。
綜合對區域和以上理論的認識，本文認為區域公共管理是與區域行政有本質性區別的概念，可以將其界定為：區域內的多元主體為了解決在政治、經濟或社會其它領域的一面或多面的公共問題，實現共同利益，運用協商和調解的手段和方式對區域以及區域內橫向部分和縱向層級之間交叉重疊關系進行的管理。這一概念包含以下幾個內涵：（1）區域公共管理的主體是多元主體，包括政府組織、私域組織和第三部門；（2）目的是解決由經濟、政治或社會其它領域構成的復雜的交錯性問題，實現最優的共同利益；（3）區域公共管理采用的方式和手段與經濟市場領域和政府公共領域的管理不同，不是競爭和壓制而是基于平等地位之上的協商和調解；（4）對象是區域內個體和共體之間相互形成的交叉重疊的關系。
參考文獻：
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摘要：現代行政不再僅僅是行政主體單方意志性的表現，而是行政程序各方主體綜合意志的表現。就強制性行政行為而言，表達和聽取意見的權利義務規定性、表達和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序對行政行為效力的決定性意義等因素，決定了強制性行政也必然反映參與行政程序的各方主體的綜合意志。而非強制性行政行為的形成過程，更充分表明了相對人意志構成其成立的充分或必要條件。實際上，行政行為包含和反映當事人的意見，既是現代公共行政觀念的彰顯，也是現代行政程序法治的必然結果。
關鍵詞：行政行為；綜合意志性；強制性行政行為；非強制性行政行為
中圖分類號：D922.1文獻標志碼：A文章編號：1001-862X（2011）06-0114-007
關于行政行為單方意志性的論斷，似乎已然成為我國行政法學界通說。但這一理論認識具有自相矛盾性，在邏輯上不能自圓其說。同時，現代行政法治強調的行政相對人的主體性也對行政行為的單方意志性提出了挑戰。實際上，行政程序法治化賦予了行政過程交互性，瓦解了單方行政的格局，使得行政行為不可能僅僅表現行政主體的單方意志，而是表現為參與行政程序的各方主體的綜合意志。
一、行政行為單方意志性論斷的矛盾
窘境及其瓦解
在我國行政法學界，關于行政行為單方意志性的認識，似乎已然成為通說。這種認識，是從兩個角度分別表述的。一是直接把單方性概括為行政行為的特征。“行政主體實施行政行為，只要是在行政組織法或法律、法規的授權范圍內，即可自行決定和直接實施”。[1］110行政行為是對公共利益的集合、維護和分配，“只能是代表公共利益的行政主體的一種單方面意思表示。”[2］178二是從單方行為與雙方行為、多方行為相對應的分類意義上使用單方行政行為的概念。一般認為，依據行政行為參與意思人的多少，可將行政行為區分為單方行為、雙方行為和多方行為。“單方行政行為，它以行政行為效力由行政主體單方意志決定為特征；……雙方行政行為，它以行政行為的效力取決于行政法律關系雙方當事人意見一致為特征。”[3］226但是，另一方面，這些論著又頗為矛盾的承認現代行政法越來越多地保障和追求行政相對方的參與，行政過程應當越來越多地吸收和表現相對方的意志。比如，有學者針對行政行為的單方意志性特征提出了應特別注意，“現代行政法上，越來越強調行政相對方的參與性，也就是其意志應當一定程度地反映到行政行為中去。”[1］110-111“隨著行政民主化的發展，現代社會的行政相對人已能廣泛地參與行政程序或行政行為的實施，即參與意思表示，但這仍然取決于行政主體的接收和采納。”[2］178
仔細體味，我國行政法學界在行政行為單方性的認識上確是自相矛盾的。其一，既承認行政法應當確認和保障行政相對人的行政法律關系主體地位，卻又否認作為行政過程之結果的行政行為表現相對人意志的可能性，否認行政相對人對行政決定的影響性。其二，既承認“行政行為的作出過程必須充分合理地考量當事人的參與，要求聽取當事人一方的意見”，又堅稱單方意志性作為“行政行為的基本特征，它并未動搖”。[1］110-111其三，既明確“現代行政法理論引入了合作、服務、協商等具有平等色彩的法律精神”，又無奈地承認這種精神“并沒有完全改變行政機關與相對人之間不平等的法律基礎”，行政行為仍具有單方性特征。[4］132-133這種關于行政行為意志屬性的理論窘境，展現了“單方意志性”論者對于行政法治應然趨向和實然狀況的混同，也表現了現代行政法學理論對傳統觀念消極繼受的思維定勢。
但是，現代行政法治的發展開始逐漸瓦解“單方意志論”的固有觀念，也要求行政法學的理論體系盡快更新發展。一方面，行政相對人概念的提出和對其法律地位的全面認識，直接挑戰了“行政行為是行政主體單方意志”的偏執觀念。行政相對人概念，充分反映了個人、組織與行政主體的對應主體地位；行政相對人理論，根本性地賦予了行政法律關系以實質性的意義。如果沒有對應主體的存在及其主體性的實現，行政主體作為法律關系主體的地位就是虛置的，沒有意義的。行政相對人制度，使得行政過程具有了法律規制的必要性和可行性，也使得行政程序制度的運行具有了主體間性的支撐。另一方面，行政程序法制對行政過程交互性的確認和保障，也使得行政行為過程的主體間交互作用、博弈互動的屬性明白地展現出來，從制度層面上拋棄了“行政行為單方意志性”的論斷。私人主體的參與，使得行政過程具有了交互性。這種交互性或許可以用伽達默爾的所謂的“主體間性”和“視界融合”來解釋，接受者、闡釋者的規定性不是在其主體性中得到確認，而是在其主體間交互性中得到界定。探尋行政過程交互性的邏輯正當性，也可以從行政裁量權存在的必然性、行政參與權的合法性和法律關系主體的自由性等角度著手。行政過程交互性的實現最主要依賴于行政法上權利義務的分配制度、行政程序的參與原則和參與制度的確立。
二、本文語境下行政行為的涵義
要理解行政行為的意志屬性，必須先明確行政行為的內涵。在我國行政法學界，關于行政行為內涵、外延和分類的爭論一直都沒有停止過，而在討論《行政訴訟法》修改的過程中，基于可訴行為范圍的爭論也一度促使有關行政行為內涵的爭論甚囂塵上。在這種爭論過程中，基于對行政行為外延范圍的不同認識，行政行為的涵義就有了“狹義型”和“廣義型”，[5］40-44“最廣義”、“廣義”“中義”和“狹義”，[6］278-281“最廣義說”、“廣義說”、“狹義說”、“最狹義說”、“折中說”[7］301-302等多種不同的理論歸納。
“狹義型”行政行為概念，借鑒德、日等國的行政法學說及立法成果，以“行政行為”取代“具體行政行為”或“行政處理行為”，使行政行為與行政立法、行政合同、事實行為等處于同一位階。“行政行為，是指行政主體為實現國家行政管理目標而依法行使國家行政權，針對具體事項或者事實，對外部采取的能產生直接行政法律效果，使具體事實規則化的行為”。[6］281
“廣義型”行政行為概念對行政行為做一種寬泛意義上的解釋，把行政行為理解為“行政權作用”，而不拘泥于法律效果要素。這種認識與我國早期行政法學者關于行政行為的認識是契合的，王名揚教授在我國第一部行政法學教材中就采用了此種方法認識行政行為，“行政行為，是國家行政機關實施行政管理活動的總稱，”可以區分為“事實的行為和法律的行為”，“抽象的行為和具體的行為”等。[9］36-46當前，開始有諸多學者主張“恢復王名揚先生的行政行為體系”，[9］36-46“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復到我國上世紀80年代初期的提法，即行政行為作為一個學理概念，指稱所有行政主體所為以達到行政目的的行為。”[10］514
當然，關于行政行為內涵和外延的理論爭論，都是基于認識和使用行政行為的不同目的和標準而形成的。雖然，如何界定行政行為的內涵和外延不是本文的主旨，但毫無疑問，如果能夠明確廣義型的行政行為的綜合意志性，對于狹義行政行為意志屬性的認識也就迎刃而解。因而，本書借鑒“廣義型”行政行為概念，把行政行為理解為“所有行政主體所為以達到行政目的的行為”，“是國家行政機關或法律法規授權的組織或個人具有行政職權因素的行為。”[10］514-515
在“廣義型”行政行為概念之下，“柔性行政方式和剛性行政方式受到同等重視――都是行政行為，都受到行政法的規范，只不過受行政法規范的方式和程度不同罷了”。[5］40-44同時，廣義型行政行為概念恰好契合了公共行政的發展趨勢。目前，服務型行政已經取代管理型行政逐漸取得優勢地位，具有“協商――合作”精神的行政指導和行政合同等柔性行政方式更加有利于服務行政精神的實現。據此，行政行為就可以區分為強制性行政行為和非強制性行政行為。[10］531這種分類，突出了非強制性行政行為的獨立地位，對于豐富和發展行政行為理論以及指導行政行政法治實踐都具有重要意義。
這種分類方法與本文的寫作目的也是契合的，本文是在對傳統行政法學關于行政行為“單方意志性”論斷反思的基礎上，論證現代行政法治下行政行為的意志屬性。因而，借鑒這種基于對傳統行政法學關于“行政行為就是強制性行政行為”觀點揚棄之下所形成的新的分類方法，形成本文分析行政行為“綜合意志性”的行文框架，更有利于論證的推進和完成。
三、強制性行政行為的綜合意志性
強制性行政行為主要是指行政處罰、行政征收、行政許可等傳統意義上的行政法律行為。這些行為因其法律后果的直接性、明確性和強制性，已經成為行政法規制的核心范疇。現代行政程序法已經針對強制性行政行為設立了聽證、陳述申辯、說明理由等程序制度，以保障當事人在行政過程中的參與主體地位，同時也能夠監督和制約行政主體強制當事人服從壓制行政。這類保障當事人表達意見、要求行政主體聽取當事人意見的程序，已經逐漸地改變了強制性行政行為的“單方意志性”，使得最終形成的行政決定綜合反映了行政主體、相對人、相關人等參與行政程序的多方主體的意志。
首先，在所有可能影響當事人權益的強制性行政行為中，聽取當事人的意見都構成行政機關的法定義務，當事人表達自己的意見和建議都是一項法定權利，除非這種聽取意見的機會“與公益之強制性要求相抵觸”。這一權利義務的法理基礎可以追溯至英國自然法中的公平聽證規則，即任何人都有為自己辯解的機會，任何人的抗辯都應該被公正的聽取，每個人都有陳述和被傾聽的權利。延伸到現代行政程序法，則轉變為“正當行政程序”原則，其基本要素有四個方面：受告知權、聽證權、公正作為義務、說明理由義務。[11］1082-1097
就制度淵源而言，這種陳述和被傾聽的權利在多國行政程序法典中都有明確的規定。例如，《美國聯邦行政程序法》第554條規定，“機關應當向所有利害關系人提供下列機會”，“提出并研究各種事實、論據、解決方案或調解建議的機會，如果該程序的時間、性質及公眾利益允許。”[12］77再如，《德國行政程序法》第28條之規定，“干涉當事人之行政處分做成之前，應給予當事人對與決定有關之重要事實，表示意見之機會。”[12］130《日本行政程序法》第8條規定，“行政機關對申請為處分時……如有必要，應盡量以舉辦公聽會或其他適當方法給予申請人以外第三人聽取其意見之機會”；第13條規定，“行政機關將為不利益之處分時，”除符合豁免的情形外，應對于不利益處分相對人，采行“陳述意見之程序”、“賦予辯明之機會”。[12］443-444我國《行政處罰法》第32條、42條、《行政許可法》第36條、47條等，也明確作出了行政程序中當事人表達意見和行政機關聽取意見的權利義務性的規定。
其次，無論是抽象行為還是具體行為，表達和聽取意見都是其必要程序。當然，由于程序的繁瑣和復雜程度不同，表達和聽取意見這一必要程序有時表現為正式的聽證程序，有時則表現為陳述、申辯、討論會、論證會等非正式程序。
在美國、葡萄牙等國，聽證泛指聽取當事人意見，是廣義上的聽證；在日本、韓國和我國，聽證專指聽證會形式聽取意見，是比較正式的制度，而聽證會之外聽取當事人意見的程序，不同國家有不同的稱謂，日本稱“辨明程序”，韓國稱“公聽會”“意見聽取”，我國則稱“陳述申辯”程序。例如，我國《行政處罰法》和《行政許可法》等都規定了一定情形下的聽證程序和所有行為均適用的陳述、申辯程序；我國《規章制定程序》和《行政法規制定程序》則規定了行政立法起草、審查過程中“采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式”聽取意見的程序。
當然，基于提高行政效能和維護公共利益的考量，許多國家和地區的行政程序法也規定了表達和聽取意見程序的例外。但學說認為，這種但書條款應從嚴解釋。“須其他法律有較本法嚴格之程序規定，始得排除本法程序規定之適用”；“其他法律之程序規定是否較本法嚴格，應從嚴個別認定”；“本法‘正當程序’規定對于應適用本法之主體，所為應適用本法之行政行為，具有補充效力。”[11］944、1032
最后，聽取意見這一必要程序不僅具有程序意義，而且還會產生相應的實體后果，決定著行政行為的生效與否。聽證權“程序違反”主要有三種情形：一為預告程序之瑕疵；二為未舉行聽證；三為進行程序之瑕疵。對于預告程序之瑕疵，除已經及時補正著外，應認定為“不能補正之程序瑕疵”，構成終局決定得撤銷的原因。對于未舉行聽證的，應由機關舉證“縱使曾為聽證，仍將維持原處分結果”；如果屬于應當“依聽證記錄作成處分的”而為舉行聽證的，應認為屬于“重大明顯瑕疵”而無效。至于聽證進行程序之瑕疵，當事人得“即時聲明異議”，否則當事人即“失權”；如果當事人即時聲明異議后，對聽證主持人的處理仍有異議，則再如聽證記錄，于對實體決定聲明不服時再一并提出。[11］1111-1114
我國《行政處罰法》第41條規定，“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”
綜上三點，表達和聽取意見的權利義務規定性、表達和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序對行政行為效力的決定性意義，可以看出，行政主體所作出的最終行政行為決定，形式上似乎表現為行政主體的單方意志，但實質上則是行政主體和當事人共同意志的表現。因為，無論行政決定的內容如何，行政主體必須聽取并且考量當事人所表達的意見。也就是說，無論行政主體是否全部或部分認可當事人的意見，當事人的意見都必然對行政決定的形成產生影響。這種影響的發生，并不取決于行政主體的意志，而是淵源于法律規定的聽證和辨明程序。從這個意義上而言，該類行政行為的決定，當然就是行政主體和當事人共同意志的表現，而不是行政主體單方面意志的表現。
四、非強制性行政行為的綜合意志性
非強制性行政行為概念淵源于德國的“行政私法”、日本的“非權力行政”等觀念。德國行政法學認為，在給付行政和引導行政領域，只要沒有法律規定或事實理由反對。行政機關就可以選擇公法方式或者私法方式活動。“在以私法方式執行直接行政任務時，行政機關仍然受特定公法原則和規則的約束，這就產生了公法和私法的一定混合，即行政私法。”[13］422“行政機關借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本現代行政法學也認為，如果不能關照到現實行政中廣泛存在的“裁量基準、行政指導、行政計劃、行政調查等各種行為和制度”，“就不能論及現代的行政現象，從行政現象的法考察的觀點來看也不能不說有許多不足。”[15］37“權力行政是國家或公共團體對相對人使用權力手段，也就是在法律上站在優越地位實行行政活動。非權力行政是國家或公共團體對相對人使用非權力手段，也就是在法律上站在對等地位施行行政活動。”[16］51
在德、日等國行政法學對于此類行政活動研究的基礎上，我國學者發現此類行為“不被允許由掌握相應行政職權的行政機關以外的主體實施，”“權力與非權力并非行政指導等行為區別于行政強制、行政處罰等種類行為的根本所在”，因而稱之為非強制性行政行為更為合適。[17］29-33非強制性行政行為在行政實踐中廣泛應用，對于促進相對人的積極參與、推動行政民主和降低行政成本具有重要價值。其在行政法學研究中不應再是“附屬品”，而應成為行政法學研究的“盤中餐”。[18］138非強制性行政行為主要包括現代行政法上新興的行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解、行政信息服務、行政資助等行政行為。“非強制行政行為的理論核心是在一定的行政管理領域內，行政機關以行政權力為背景，以法律、政策或法律原則為指導，弱化傳統的行政行為理論所強調的強制性，通過指導、協商、鼓勵等溫和的手段來實現行政管理目標。”[19］67-73
從非強制性行政行為的形成過程來看，非強制性行政行為體現了行政主體和相對人的共同意志。相對人意志的表達和吸收，是強制性行政行為成立的充分或必要條件。可以說，不表達和吸收相對人的意志，行政合同行為和行政指導行為就不可能成立。
行政相對人意志的表達和吸收，是行政合同行為成立的充分條件。行政合同是行政主體為實現行政目標、履行行政職權而與相對人經過協商、達成合意的行政行為。行政合同的形成過程，如同民事合同一樣，也有明顯的要約與承諾環節，只不過，一般情況下要約是由行政主體發出的。行政合同所產生的法律效果，是由行政主體和行政相對人雙方合意而形成的，是行政主體和相對人雙方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被認為是典型的雙方行政行為，行政相對人的意志是行政合同法律效果得以發生的必要條件。
行政相對人意志的表達和吸收，是行政指導行為成立的必要條件。行政指導中當事人地位的重要性比較行政合同行為更甚，因為，當事人意志對于行政指導目的的實現更具有決定性作用。沒有當事人意志的表達和參與，行政目標就不可能實現。行政指導是指“行政機關為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現一定的行政目的而實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。”[20］46-54行政指導的實施一般體現為如下過程：行政主體提出建議――行政相對人接受建議并作出相應的行為――行政目標達成和相對人利益獲得。一方面，在建議和接受環節存在著大量的兩造互動、雙向溝通作用。行政主體為了使建議方案能夠為行政相對人所接受，為了使所承諾的誘導性利益對相對人形成接受指導的足夠動力，必然要對相對人的自身情況和具體需求進行調研和訪問。同樣，相對人也必然會通過相應的信息反饋、提出建議和意見等方式表達訴求，從而使得自己的需求更能夠充分反映在行政主體的指導方案中。另一方面，對于行政指導目的的達成，相對人是否接受是決定性的因素。如果行政主體的建議不符合相對人的實際情況，或者方案中的誘導性利益對相對人不具有足夠的誘惑性，相對人就可能不接受指導，行政主體的建議也就流產了，也就談不上行政目標的實現了。也就是說，行政指導“法律實效的有無和高低，卻基本上取決于相對人是否接受、或在多大程度上接受行政指導意見。”[10］1186
五、行政行為的綜合意志性是現代行政的必然取向
現代公共行政的興起和發展，已經破除了傳統的單方行政觀念，要求行政行為必須考量并體現參與主體的意志。20世紀80年代以來，許多國家相繼掀起了聲勢浩大的公共行政改革。雖然，各國改革的理念有所不同，如“重塑政府”（Reinventing Government）、“再造公共部門”（Reengineering the Public Sector）、“新公共管理”（New Public Management），我國也進行了“黨政分開”、“轉變政府職能”等一系列改革活動。但是，注重公民參與、建設公民社會、實現服務行政和合作行政，是各國行政改革的共同內容。“世界上許多國家都在積極重建政府與公民的關系，擴大政府與公民的信息溝通渠道；根據公民的普遍需求決定政府提供什么服務以及如何提供服務；建立顧客導向的公共服務運營機制；從私營企業借鑒先進管理方法，促進公共服務質量和效率提高。顧客導向（customer orientation）已經成為公共行政改革最流行的語言。”[18］76行政過程中的公民參與逐漸成為行政實踐的普遍要求和客觀趨勢，公民意志的表達、被聽取并進而影響行政決定也當然成為行政行為的重要內涵。
各國行政程序法對行政相對人、相關人主體地位的確立和保障，是實現行政行為綜合意志性的前提。恰如《論語》中所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，許多國家或地區的行政程序法典均明確規定了私人參與行政過程的主體地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主體”，分為第一章“行政主體”、第二章“利害關系人”，從立法體例的形式安排上就明確了私人參與行政程序的主體地位，在第二章的內容上更進一步明確了利害關系人的范圍、權利、義務、參與方式等。還有奧地利行政程序法第二章“利害關系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的參與”、韓國行政程序法第一章的第三節“當事人等”、澳門行政程序法第二章“利害關系人”、臺灣行政程序法第一章的第三節“當事人”等都以專門的章節明確規定了私人主體的范圍、法律地位、參與方式等。即便沒有以專章、專節規定私人主體地位的，如美國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭、挪威、瑞典、希臘、日本、法國等國的行政程序法，也通過分散的條款明確了私人在行政程序中的權利和義務。
各國行政程序法制的健全和完善，是實現行政行為綜合意志性的保障。信息公開制度，是保障利害關系人知情權、規范行政主體公開義務的一項程序制度。各國除了在行政程序法典中明確信息公開的基本原則和基本制度外，還紛紛建立了信息公開的專門立法，如美國的《聯邦會議法》、《信息自由法》、《隱私權法》、《陽光下的政府法》、《電子信息自由法》，芬蘭的《公文公開法》、日本的《資訊公開法》、英國的《政府信息公開法》、保加利亞的《公共信息獲取法》等。說明理由制度要求行政主體對行政相對人說明行為的事實根據、法律依據以及行政裁量時所考慮的政策、公益、形勢、習慣等因素，在對相對人作出不利影響的決定時說明理由程序尤為必要。說明理由制度的正當性在于，“公民不找出決定背后的推理，他便說不出是不是可以復審，這樣他便被剝奪了法律保護”。[21］1931958年英國的《裁判所與調查庭法》首次確立了說明理由制度，法國1979年制定了關于說明理由制度的專門法律即《說明行政主體理由及改善行政主體與公眾關系法》，美國、德國、日本等國的《行政程序法》也都有明確規定。行政聽證制度要求“任何參與裁判爭端或裁判某人行為的個人或機構，都不應該只聽取人一方的說明，而且要聽取另一方的陳述；在未聽取另一方陳述的情況下，不得對其施行懲罰”。[22］69聽證程序的制度化發展過程，可以追溯至英國1215年《自由大》的規定，之后美國《聯邦憲法》第5、14條修正案和《聯邦行政程序法》更是將聽證制度發揚光大，大陸法系國家雖然沒有英美法系自然正義的法律傳統，但隨著行政程序制度的健全和法典化，關于聽證制度的規定卻也相當普遍，比如德國行政程序法第26條、西班牙行政程序法第91條、日本行政程序法第13條、我國臺灣地區行政程序法第57至66條等都確立了行政聽證制度。
可見，行政行為應當包含和反映當事人的意見，既是現代公共行政觀念的彰顯，也是現代行政程序法治的必然結果。當然，由于行政過程中行政權力和行政目標的主導性，以及行政方式的多樣化，決定了行政行為不可能都表現為合同性的主體意思表示一致，而只能體現為各方參與主體的綜合意志。
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公共管理同工商管理之間本身存在著較多的異同點，其中兩者的差異主要表現在四個集中方面：管理領域、資源以及價值體現和運行機制。本文針對公共管理和工商管理差異的分析，從根本上對于公共管理和工商管理之間的區別進行有效的分析，通過有效異同點的比較分析能夠進一步實現對兩者的科學化比較分析。
關鍵詞：
公共管理；工商管理；區別
一、引言
公共管理同工商管理本身都屬于管理學，因此具備著管理的發展特性，在組織、管理以及調控等方面有著較多的相似點。這些共同特征直接導致了公共管理和工商管理成為管理的重要組成部分。西方的公共管理中將企業管理直接運用在公共管理中，更多的傾向于引用科學化的市場機制，但是公共管理和工商管理本身就是不同時特質的管理，根據不同的發展規律，有效的借鑒公共管理的發展前提，保證公共管理發展能夠實現進一步的創新管理和發展。公共管理本身就是通過以政府為核心的公共權力使用實現，對于社會公共管理發展，其本身就是公共權力的管理和實際運行，工商管理的發展核心內容是工作效率，其最終的發展目標是進行最小的成本投入，通過實施有效的運行機制和措施，最終實現經濟利益的最大化發展目標。兩者的發展目標都是為了實現主體的進一步發展，因此，從其出發點來說，都是為了實現更好的發展目標所采取的一定的措施和方式。
二、公共管理概念分析
公共管理是20世紀70年代提出的概念，同時也是公共行政管理發展的最終必然發展趨勢，對于傳統意義中的公共行政問題提出了巨大的發展挑戰，公共管理就是公共行政的延伸發展，從本質上來說，公共管理和公共行政兩者都是一致的，但是，對于兩者來說，公共管理更加傾向于重視社會發展公平和平等問題，公共管理的產生和發展本身就是公共組織進行創新和深入發展的基本職能，同時公共管理最終的發展目標就是進一步實現公共利益的獲取，維護社會的健康、穩定發展。從廣義的層面上來說，公共管理主要包含：行政管理以及城市管理等內容，屬于現代化管理學的重要內容之一。公共管理的核心權力層是各級政府，政府部門通過出臺實施相關的政策、法律來進一步增強政府管理水平，同時對于公共管理的發展主體來說，公共管理的多元化發展主體能夠有效的實現提升社會公共利益的發展目標。一般來說，公共管理中公共權力部門同政府機構等都屬于國家的權力機關，其同國家政治以及治理等方面有著直接的聯系，因此，從一定意義上來說，有著較為濃厚的政治色彩，同時在權力方面則是更加側重于政治權力的賦予和使用。
三、工商管理概念分析工商管理的研究
重點本身就更加側重于經濟方面管理，工商管理的內容主要包括：制定企業發展戰略以及對企業內部行為管理問題，工商管理有著較為獨立的應用性，屬于企業內部重要的行政管理部門，工商管理對于相應的專業性提出了更高的發展要求。同時通過對管理學以及經濟學的有效運用，能夠實現對企業管理的發展目標，保障整個企業能夠實現更好的發展和進步。工商管理所包含的內容十分廣泛，其中相應的專業性要求也較高，因此，對于企業的發展而言首先要保證的是對工商管理工作進行完善化的發展。工商管理更加側重于企業建設管理等方面，在市場經濟的發展范疇中有著重要的發展意義。
四、公共管理與工商管理的區別
1、公共管理與工商管理涉及領域不同公共管理主要是針對公共領域的分析和研究管理問題，也就是所謂的公共問題，工商管理則是更加側重于私人領域管理問題的分析和研究。社會本身可以直接分為三種基本的發展領域和部門，主要包括公共領域或部門、私人領域和第三部門，其中公共領域或部門主要指的是政府組織，私人領域或部門則是針對競爭性的工商企業等，第三部門主要指的是介于政府組織和私人部門之間的部門，也就是我們所謂的準公共部門。第一部門和第三部門兩者都是公共部門的發展范疇，因此，對于第一部門和第三部門來說，其中最大的發展問題就是公共問題的解決。公共管理主要是針對公共領域所產生的管理問題，其解決的主要問題就是公共管理問題，也就是所需要提供的各種公共物品管理。公共問題主要指的是社會成員在公共生活中所受到的各種影響，兩者之間關系十分密切，同公共利益相關的公共性問題本身就是社會問題。對于公共管理和工商管理的發展來說，首先兩者的發展領域有著本質上的不同，對于公共管理來說，主要針對的是公共領域管理，同時需要解決的主要問題為公共社會問題，對于工商管理來說，則是更加傾向于私人領域問題的解決，主要是以企業的發展為管理對象，是帶有較強競爭性的企業。2、公共管理與工商管理資源配置不同公共管理的重要主體是政府部門，政府部門通過運用本身權力實現對公共事務的管理，最終實現其發展的職能管理目標，但是，對于政府部門而言，其本身需要主動的掌握一定的公共資源，其中公共資源主要包括：公共權力、財務資源以及自然資源，其中公共權力主要指的是公共管理主體在進行實際管理活動過程中所具備的強制力和約束力，政府的財務資源則主要指的是政府的合法納稅收入，政府財政從本質上來說屬于公共財政，政府只有保障移動的財政發展基礎，才能夠實現對財政資源的有效控制和管理進行相應的管理活動。對于政府所管理的自然資源，如：水利、國土等資源來說，則是能夠實現一定意義上的壟斷性發展，對于公共管理來說，通過公共權力的使用能夠進一步促進整個社會管理的健康、穩定發展。對于工商管理來說，主要掌握的是非公共資源，和非公共權力，工商管理的非公共權力主要是企業內部的組織權力，通過對企業生產經營實施的管理活動，最終實現企業發展目標。工商管理的權力主要是組織內部的約束力之外的企業產權，工商管理的管理權力合法性主要是來自于企業的產權，是企業產權所產生的權力。對于工商管理來說，其所支配的資源主要是市場經濟發展范疇中所涉及的各類生產資源，這部分的發展資源通過企業科學化的使用，最終能夠保證社會經濟的平穩發展。
3、公共管理與工商管理價值目標不同公共管理的核心主體本身是政府部門，政府通過公共權力實現社會公共利益的有效維護發展目標，對于公共管理的發展而言，其最終的目的是為了實現公共利益的維護和獲取，針對公共管理作用的有效評價除了要基于其管理的實際效率之外，同時還需要從公共利益方面進行直接的體現，通過有效維護和獲取公共利益的方式為更多的群眾創造更多的福利。公共選擇理論提出：真正意義上為公共利益所服務的群體和組織并不存在，政府部門以及內部人員屬于理性的經濟人，能夠通過自身權力的有效利用實現公共利益的最大化發展目標，滿足更多社會群眾的實際發展需求，促進社會福利的平等化發展。公共管理本身屬于法制化的管理方式，其本質上的發展目標是為了實現公眾的福利發展需求，現今，隨著政府階級統計職能的進一步弱化發展，相應的社會職能開始逐漸地提升發展，公共管理本身的能力提升發展能夠為公共創造更多的集體利益。公共管理的內在價值體系是為了進一步實現公共權力的公平化和科學化實施。同公共管理不同的是，工商管理本身就是盈利組織的管理問題，屬于私域管理的范疇，公共管理的根本價值目標就是實現企業利潤以及利益的最大化發展，工商管理的主體是經濟人，經濟人在進行管理的實際過程中，首先要做到的就是嚴格遵循市場經濟的發展規律，同時受到市場經濟管理的直接影響。工商管理的發展核心內容是工作效率，最終的發展目標是進行最小的成本投入，實現經濟利益的最大化發展目標。對于工商管理而言，其所采取的發展手段和方式本身就是一致的，工商企業能夠為社會提供更多的產品，但是這種提品的發展形式最終的目標都是為了實現更多的經濟利益。企業的社會責任就是實現經濟利益獲取的最大化，在市場競爭的發展環境下，通過資源的有效利用實現利潤的獲取。
4、公共管理與工商管理運行機制和方式不同公共管理本身就是通過以政府為核心的公共權力使用實現，對于社會公共管理發展，其本身就是公共權力的管理和實際運行，公共權力在進行實際運行的過程中，需要嚴格根據國家法律，實施法制化的管理，公共管理在進行實際決策的過程中，首先要做到的就是遵守法律的發展要求，行政行為需要符合現行國家法律的相關規定，同時在進行公共管理的過程中還需要時刻保持被監督的狀態，保證整個管理過程中的公共監督性。公共管理本身同政黨政治之間有著較大的聯系，同時在公共權力的使用方面也存在中密切的關系，對于公共管理的發展而言，首先要保證的就是運行主體的客觀性特征，同時在實際的運用機制和實際的操作方式方面，則是更加的偏向于政治化發展。工商管理主要是基于市場發展規律進行的，對于市場經濟的發展而言，其本身也屬于法制經濟，市場經濟的發展也需要受到法律的約束和限制，但是由于法律對于市場經濟的發展和規范來說本身就是外在的管理監督方式，能夠對市場經濟發展進行直接管理和決定的是市場經濟的發展規律，企業為了能夠在市場競爭中獲得競爭發展優勢，就必須要順應市場發展規律，保證對市場經濟規律進行深入的了解，最終實現在市場中進行科學化的發展，對于工商管理而言，需要積極的應對市場發展的快速變化要求，把握市場發展熱點，才能夠最終在變化的市場環境下獲得進一步的發展。
五、公共管理與工商管理間聯系
公共管理和工商管理兩者從本質上來說都是管理學的重要內容，但是兩者在實踐領域以及管理范圍等方面存在著較大的不同和區別，從整體上來說，公共管理和工商管理兩者屬于辯證統一的發展關系。公共管理和工商管理都是通過特定的管理方式實現對其相應主體的管理和規劃發展，同時其實施都對主體的發展有著較為重要的影響，通過科學化的公共管理和工商管理能夠實現促進社會穩定發展的目標。
六、總結
公共管理和工商管理本身就是不同時特質的管理區別，兩者的管理主體、重點以及具體內容都存在著較大的差異。根據不同的發展規律，有效的借鑒公共管理的發展前提，保證公共管理發展能夠實現進一步的創新管理和發展。本文針對公共管理和工商管理差異的分析，從根本上對于公共管理和工商管理之間的區別進行有效的分析，通過有效異同點的比較分析能夠進一步實現對兩者的科學化比較分析。
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（西南政法大學行政法學院，重慶401 120）
摘 要：“大數據時代”公民個人信息隱私作為隱私權范疇之一，“溢出”傳統“私域”而向“公域”延伸。這種延伸使傳統的私法保護模式陷入困境，同時也意味著公法介入保護公民個人信息隱私成為發展之必然。公民個人信息隱私橫跨“公私”兩大領域的這種“復合性”事實，使公私法“整合”保護模式成為“大數據時代”公民個人信息隱私法律保護發展的應然選擇。
關鍵詞 ：大數據時代；個人信息隱私；公法；私法；整合保護
中圖分類號：DF49
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933（2015）05-0063-09
收稿日期：2015 -01-09 該文已由“中國知網”（www．cnki．net） 2015年4月8日數字出版，全球發行
作者簡介：王學輝（1965 -），男，四川南充人，西南政法大學行政法學院教授，博士生導師，研究方向：行政法與行政訴訟法學；趙 昕（1981-），女，四川遂寧人，西南政法大學憲法與行政法專業201 1級博士研究生，西華師范大學管理學院副教授，研究方向：行政法與行政訴除法學，公共行政學。
20世紀中期以來，隨著計算機、網絡等相關技術的成熟與發展，信息存儲和處理能力不斷增強，在人們生活中充斥著海量的數據，標志現代社會進入依賴網絡信息系統的“大數據（Big Data）時代”。所謂“大數據”是基于海量、多樣化的數據集合，通過云計算的數據處理與應用模式，快速獲取、處理、分析等手段形成的智力資源和知識服務能力。一般來說，大數據具有數據規模大（Volume）、數據種類多（Variet）、處理速度快（Velocity）、價值密度低（ Value）等基本特征。在“大數據時代”，公民個人信息隱私已從傳統法律界分“隱私權”的“私域”中“溢出”，并向“公域”延伸，從而成為橫跨“公私兩域”的“復合性”權利。而因襲傳統的私法保護模式已不能適應時展。面對“大數據時代”公民個人信息隱私權保護的訴求，厘清隱私權范疇，重新審視私法對隱私權的保護，推動公法介入公民個人信息隱私權保護，建構適合“大數據時代”的公民個人信息隱私權保護的法律模式具有重要意義。
一、隱私權“私域溢出”：私法保護之困境
隱私權概念自確立之日起，即被視為一種絕對的“自治權”，即“不受別人干涉的權利”，“個人自治”也成為隱私權的價值與目的。在我國，有學者認為，“隱私權是自然人對于私人信息的自我控制，不被非法利用，私人事務自主支配，不受侵擾和私人活動自主決定，不受侵犯秘密的自由權，即隱私權是私人生活自由權”。由于隱私常常與“私人”、“私生活”之類的概念連在一起，所以，在很長時間被作為與公權力、公益無正面關聯的私法性權利。正如王利明教授將隱私權定義為“自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。”。
自19世紀中期以來，西方各國對隱私權確立了私法保護模式，其深刻原因主要是對發達的市民社會作出回應。因為，近代資產階級政治制度的確立，為市民社會的自治發展提供了條件，而近代憲法將“私域”自由歸還了市民社會。在國家治理的理念上，資產階級倡導“最小政府即最好政府”，公權力被嚴格控制在狹小的“公域”。這樣，市民社會“私域”就沒有受到公權力廣泛介入和侵擾。同時，在市民社會內部，各成員的個性張揚與權利行使，由此引發的平等主體間的權利爭議與糾紛，以私法予以解決也具有合理性。因此，私法保護的價值在市民社會“私域”中得以充分展示，這也體現了私法自治與權利保護的契合性特征。
“隱私”在一定程度上確屬“私域”，“自主決定”、“自我控制”為“私域”權利主體意志表達的特點。公民個人信息隱私作為傳統“隱私權”的延伸，自然屬于私法性權利。同時，它作為權利人直接支配的標的，也具有排他性。這意味著公民個人信息隱私有正向性與負向性。正向性在于權利者可以直接支配與自己相關的信息，而無需他人行為介入；負向性在于私權利者有權禁止他人妨礙其對自己相關信息的支配，即有排他性。此其一。其二，公民個人信息隱私體現為權利人自治，強調權利者對權利的占有、使用、處分、收益。這即凸顯了私權性。其三，在保護方式上，英美法系國家以侵權保護為主；而大陸法系國家，以德國為代表則將隱私權界定為人格權，以民法典對之進行保護；而在我國，憲法對隱私權的保護沒有直接性規定，一般認為其間接體現于憲法對公民的人格尊嚴、住宅以及通信自由和通信秘密的保護中，足見也是以私法保護為主。
上述理由，顯而易見是基于傳統“隱私權”的定義，而此邏輯演繹中忽視了一個最基本的問題，即傳統“隱私權”的定義是否準確涵蓋公民個人信息隱私權的范疇？在“大數據時代”公民個人信息隱私權保護完全沿襲傳統私法保護模式合適嗎？筆者對此持否定態度。其主要理由在于，“大數據時代”公民個人信息隱私的私人性減弱，而其社會性與公共性增強，這意味著個人信息隱私權從“私域”中“溢出”，由此引發私法規范與現實狀態的不和諧。
傳統觀點將隱私權看作一種支配權，強調這種權利享有者對自己相關信息的支配性，不需要他人的介入，具有排他性。但是，現實中隱私權并非僅有支配性特征，還具有社會性和公共性特征。人的社會性決定其在社會中生存，必然與外界有著各種交往，在這些交往過程中，某些事態、關系、信息因其具備特殊性質，成為現代人珍視的隱私。所以，隱私除了具備個人性外，也具備很強的社會性。在以網絡通訊為標志的“大數據時代”，人的交往更為頻繁，信息的傳遞更快捷，隱私的社會性也就愈發突顯。因此，一種絕對獨立的隱私在現實世界是不可能存在的。
傳統私法理念基于人的理性、強大一面，而強調人的自治，而現代私法理念卻認為盡管人存在理性的一面，而其力量是弱小的，生存在現代社會需要依靠他人，尤其在發展中需要政府提供“生存照顧”。顯然，個體人的支配能力大為降低。隨著“行政國家”的興起，公權力膨脹與擴張并大肆介入“私域”。在“大數據時代”大量的個人信息為國家與政府所掌控，個人信息隱私權的保護自然涉及國家與政府或其他人對這些信息是否有權獲取、怎樣獲取問題。也即是說，公民與國家的關系決定了公民個人不可能完全支配自己的信息。傳統“隱私權”的支配性觀點，與“大數據時代”公民個人信息隱私權的現實尷尬，對傳統“隱私權”定義提出了異議。因此，片面地強調支配私權的標的，公民個人信息隱私將受到很大的限制，其隱私權在法律體系中的地位也將受到很大的傷害。
從保護方式看，傳統的私法觀點一般將隱私作為個體人自治的范疇，國家與政府對隱私權的保護只負有消極義務。但是，在“大數據時代”，公民個人信息隱私不再是絕對的自治，國家與政府乃至非政府公共組織不僅負有消極的義務，而且還負有積極地運用適當的手段保護公民個人信息隱私，防止他人對其侵害的義務。尤其在大數據時代，網絡的工具性改變了傳統的管理方式，人們生活對其依存愈來愈強的情況下，利用信息和數據將會創造巨大價值，一旦這類技術工具被濫用，就會給公民個人信息隱私安全造成嚴重威脅。因此，若停滯在國家與政府的消極義務觀上，完全沿襲傳統的私法保護模式，這均不利于大數據時代公民個人信息隱私權的保護。
綜上所述，“大數據時代”公民個人信息隱私權從“私域”已經“溢出”，不再是一種絕對的“自治權”，也不完全就是一個人“不受別人干預的權利”。“大數據時代”公民個人信息隱私權的實際狀態突破傳統隱私權范疇，改變了隱私權的“私性”與“私法保護”的“絕對性”。因此，在傳統“私法保護”的基礎上，建構另外的法律保護模式，是“大數據時代”公民個人信息隱私權法律保護的呼喚。
二、個人信息隱私權之“公域延伸”：公法介入保護之必然
面對科技發展，網絡技術成熟，公民個人對自己信息的自我支配能力逐漸減弱。政府為了適應現代管理與公共服務的需要，要搜集、使用公民個人大量的相關信息，而基于國家安全需要，政府加強了對網絡信息系統的監控。因此，在“大數據時代”，公民個人信息在許多情況下，都為公權力所掌控，公民個人幾乎不能支配這些含隱私的信息。由此，公民個人信息隱私由“私人問題”成為丫“公共問題”。面對個人信息隱私權之“公域”延伸，公法介入公民個人信息隱私即為必然。
公法如何規制與約束公權力行使，防止其濫用，以規避其侵犯公民個人信息隱私權，這是一個迫切而又重要的一個法制建設內容。首先，國家對公民個人信息隱私權負有積極的義務。美國著名學者羅納德，德沃金在《生命的主權》中談到：“人人有權享有尊嚴”=。隱私權的產生是因為人有被尊重之需要，尊重隱私權即尊重人性之需要。人的需要是分層次的（馬斯洛的理論），最基本分類即為生存的需要和精神的需要，而被尊重即為精神需要的一種=。
德國在1983年人口普查案中，認為個人信息是對個人生活事實的記載，是對自然人的“人格圖像”的勾畫，是人的尊嚴的一部分。個人隱私的不受侵犯是人格尊嚴的重要體現，與私生活相關的隱私，都與人格尊嚴密切相關，如果隱私不受保護，將嚴重損害個人人格尊嚴=。個人信息隱私權所表達的是信息所有者對自己信息的自主支配，自己的信息不被他人擅自收集、使用，從而在精神上得到被尊重的滿足，維護個人的人性尊嚴。同時，隱私權作為人的一種權利，而權利之本即為利益，當這種利益具有基本性與重要性時即上升為憲法上的基本權利。因此，作為一種與人格尊嚴相聯系的基本權利，一切國家機關都必須予以尊重，這是憲法的一項基本原則。
國際人權法對此也做出了相應之規定。《世界人權宣言》的序言指出：“鑒于對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權利的承認乃是世界自由、正義與和平的基礎”，其第12條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。”《公民權利和政治權利國際公約》第17條也做出相同之規定。《兒童權利公約》第16條也規定了“兒童隱私權”之保護。1950年《歐洲人權公約》第8條“維護隱私和家庭生活的權利”第1款規定：“人人都有維護其隱私、家庭生活、居所和通信的權利”①。
雖然國際社會發展不平衡，對公民個人信息隱私權之公法保護在各國之國內法保護上存有差異，但作為一項基本人權，國家要對其進行尊重與保護，這一點是相同的。因此，對公民個人信息隱私權的公法保護，既是《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》等國際公約締約國的義務，也是這些國家制定國內法保護之依據。公民個人信息隱私權的公法保護就是要求國家公權力要尊重人性情感利益的需求，維護人的尊嚴，尊重個人信息的自我支配，不隨意侵擾和剝奪個人的隱私權。從公法視野促進國家履行對公民個人信息隱私保護的積極義務，這也是“大數據時代”的要求。
第二，“行政國家”的出現，政府公權力膨脹與擴張，公權力侵害公民個人信息隱私權機率的增長，加大了公法保護的迫切性。傳統隱私權的私法保護是近代自由資本主義時期的產物。在“管得最少的政府就是最好的政府”的警察國家，政府扮演“守夜人”角色，公權力較少介入私人領域，市民社會得以充分自治。而隨著政府角色變化，公權力的膨脹與擴張，不斷擠壓私權利空間。在這種情況下，僅對隱私權進行“私法保護”，顯然就不適時務了。隨著福利國家的到來，秩序行政向給付行政的轉變，政府公權力拓展到醫療、教育、住房、社會保障等領域。信息化、網絡化使公民個人信息隱私進一步從私域延伸到公域。政府建構公民個人信息數據庫，大量的個人信息如戶籍資料、通訊信息、疾病信息、信用信息等都被錄入到政府數據庫中，政府成為影響個人信息最大的主體。以往，政府對公民信息的獲取大多源于公民自己提供，但在大數據時代，政府掌握個人信息的途徑增多，通過監控和信息的累積，公民的各種信息可能在不知不覺間就被政府所掌控。而且這些信息不僅是數量不斷地增加，通過整合、加工，其運用價值也大幅度提高。因此，電子政務的興起，網絡數字化的管理，政府能高效便捷地對完成公共事務的管理任務。但是，政府在公共服務過程中搜集、使用的相關信息，因自身原因可能導致侵犯公民個人信息隱私。簡言之，由于公民個人信息的公用化，公民個人信息隱私權面臨著來自公權力的侵犯，在大數據時代侵犯隱私的潛在危險也隨之提高。公權力越強大，公民個人權利與之抗衡的能力就愈顯單薄，因此，規制公權力同時保護私權利，催生公法的介入。
其三，公民個人信息隱私權的公法保護是對公權力運作的規范，對國家權力運行的監督，也是建構有限政府的需要。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗，直到遇有界限的地方才會停止”。權力因權利的讓渡而自誕生之日起就有著擴張的本能，存在被濫用的風險，因此，權力對權利的侵犯永無休止。在“私域”與“公域”界分發生變化的情況下，公權力介入社會公共生活的各個方面，打破了“風能進，雨能進，國王不能進”的法諺。這個事實有合理性的一面，但是，個人權利的弱勢無法改變公權力的侵犯。憲法、行政法等公法的任務就是要約束公權力行使，合理界定國家與公民社會的邊界，確保私人領域的自由。從對抗國家權力的角度出發，個人信息隱私權的公法保護就是要給予個人自治的空間，這種自治即為保護個人信息的自決權。基于公共利益的需要，政府可以通過合法途徑獲取和利用個人信息，但前提必須是個人能夠控制自己的隱私。同時，為了保護個人信息隱私，公法要為政府設定相應的約束機制。因為公法的本質不是為了保障公權力，而是要控制公權力，因此，對個人信息的公法保護所強調的也是如何限制公權力。憲法設定了公民的基本權利，將隱私權納入其中也就是給隱私權劃出一個獨立的自主空間，在這個空間里要保持個體的獨立，公權力的運行就必須規范，對個人私事要保持克制的態度。在實踐中，憲法內容許多抽象性給適用帶來不便，因此，對個人信息隱私權的保護就需要更具技術性、實踐性的“動態憲法”——行政法，將公民憲法上的基本權利轉化為行政法上的具體權利予以落實。另外，對公民個人信息的公法保護還要建立當個人信息隱私受到侵犯時的救濟途徑。“無救濟即無權利”，沒有救濟，權利就是一紙空文。因此，公法應當為公民提供因公權力之不當使用而侵犯公民個人信息隱私權的救濟途徑，否則，公民個人隱私權的法律保護只停留于形式，不具有適用性。
第四，平衡公益與個人隱私利益，需要公法介入。法哲學家博登海默認為：“法律的主要作用之一就是調整及調和各種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調整這種利益沖突標準的一般性規則方能實現。”公權力行使之目的在于完成具有公益性質之行政目標，而運用公法對個人信息隱私權之保護是為了對抗公權力對個人隱私權之侵犯，因此，這勢必就造成政府所要通過公權力實現公益與個人之隱私利益二者間所出現的沖突。過多強調個人信息隱私權的公法保護可能會導致政府不能履行某些正常的公共管理職能，公益也無法實現；而過多重視公益之實現，可能導致公權力打著公益的旗號肆意侵害公民個人信息隱私權。因此，公法調整公共利益與個人利益之間關系的價值取向在于對二者進行平等保護，妥善解決二者的沖突，使之處于平衡狀態。
綜上所述，由于“大數據時代”公民個人信息隱私的社會性和公共性，“隱私”保護已成為一個普遍關注的公共性問題。在公共決策視野中，若繼續扼守傳統私法調整的法律原則，無視私法保護所表現出的局限性，則不利于這一公共性問題的解決。在純私法保護模式不能滿足“大數據時代”需求的情況下，“公法捕獲”即有其必然性。
三、隱私“復合性”：公私法整合保護模式之發展
個人信息隱私具有橫跨“公私兩域”復合性①之特征，這說明在“大數據時代”，發達的信息技術使私人事務與公共事務的聯系與交叉更加緊密，推進了公私合一混合管理模式的形成。隨著國際化和市場化的進一步發展，政府管理難度和復雜性增加，政府與社會、公與私的觀念逐漸更新，公私合作已經成為必然需求和總體趨勢。公私合作在一個現代的國家中，雖然不是全部內容，但是它卻是不可逆轉的一個現象。這就使公法原理和私法原理支配的權力行政和非權力行政兩個領域論述的制度基礎喪失殆盡。而公法與私法的區分，也只是相對的，并不存在絕對的分界線。現代信息技術的公私合作關系直接導致公法與私法在功能、調整對象乃至規制方法等方面的匯合和借鑒。為實現政府行政任務之目的，公法也采用了私法手段，其突出表現即為行政私法行為，這體現了公私法的融合，同時也不可避免地會受到公法與私法兩種不同性質的法律調整。
從另一個層面看，公民個人信息隱私雖然是當事人的私益，但是在某種情形下關涉到公益，諸如國家安全等。這也就需要法律平衡公益與私益之間的關系。然而，公益與私益盡管都是利益范疇中的一種特殊利益，且均有一般利益特征，但是區別也是十分明顯的。公益范圍界在公域，為滿足整個社會生存、享有、發展所需要的資源和條件，不僅具有主觀的需求性，而且本身還有合法性與正當性。而私益則界在私域內，為滿足私人即社會個體或組織的生成、享有、發展所需要的資源和條件。雖然私益也有主觀需求性，需求本身也有合法性、正當性之特點，但是畢竟為兩種對立領域的利益，因而在性質上相悖。由于公益是公域內的利益，不是滿足具體個體與組織的需求，而是滿足社會的公共需求，所以，公益所涵蓋的資源與條件往往同公共事務和公共產品相聯系，成為政治國家的公共目標價值訴求。但是，公域與私域的分界隨著社會發展而逐漸清晰，并且重合交叉，因此，公益與私益又具有交融性。也即是說，公益是普遍性私益的集合，訴求公益同時也在維護或保障私益。有時訴求私益也與公益具有一致性，但也不能因此而要求私益訴求必須符合公益，二者畢竟是兩個相對立的利益范疇。私益與公益的對立與沖突的存在，需要一種特殊法律規范，使公益訴求不侵犯私益，私益訴求也不侵犯公益，從而使公益與私益的實現保持一種平衡。因此，公私法整合也是“大數據時代”公民個人信息隱私權保護的模式選擇。
法國學者沃林認為“公法實際上是調整公共機構和被統治者，即以國家為一方并且以個人為另一方的法律，但并非公共機構和個人之間的一切法律關系都包括在內，事實上，并非所有這些關系都由公法來調整，它僅調整公共結構在行使其命令權時的那些關系。”這即是說，公法與私法分別在各自調整領域都存在局限性，因而實現公法與私法的互補是“大數據時代”保障公民個人信息隱私權的需要。私法雖然是市場經濟秩序的基礎性法律，但是私法本身也有渚多法律盲點，主要表現在：注重抽象的人格平等，而無法解決“大數據時代”對公民個人信息隱私的侵權行為。信息社會中網絡傳播、數據存儲技術飛速發展，公民個人的隱私資料隨時可能被搜集利用傳播，其本人難以防范，同時也可能一不小心會侵害他人的隱私。因為，人的生活每天都在通過網絡、報刊、電視、廣播等不同的途徑了解他人的事件，甚至通過網絡平臺傳播他人事件，而媒體為了滿足人的這種窺視他人信息興趣，就會大量搜集、傳播此類信息，政府公共管理與公共服務過程也不乏涉及到公民個人信息隱私。因此私法不可能單獨實現對公民個人信息隱私權的保護。同時，公民個人作為民事權利主體與政府作為公權力代表的行政主體不平等性，使公民個人權利行使自由、意思自治在占優勢地位的公權力運行中而成為附屬，強勢的公權方擠壓弱勢的私權方，并還有著堂而皇之借口，而過錯責任是以受害公民個人利益犧牲為代價。也即是說，將以公民個人利益的犧牲，方能換取對公權方的責任追究。
私法只能在微觀私域對公民個人信息隱私作有限的法律保護，這就需要從私法的外部尋求補充。公法介入公民個人信息隱私保護，從實質上說就是彌補私法保護之不足。但“大數據時代”政府在信息管理方面的失靈，而這種失靈的危害遠比市場失靈嚴重，衍生出公法對公民個人信息隱私權保護的缺陷性。因此，面對兼具公法與私法性質特點的隱私侵權行為，公法與私法各自都須規避調整劣勢，充分發揮兩者互補之優點，從而對公民個人信息隱私侵權行為建構一個“公法與私法合作保護模式”，以便從實體、程序以及救濟方面更好地約束此類侵權行為發生，這樣才能滿足“大數據時代”公民個人信息隱私權保護的需求。
“大數據時代”，公私法整合保護公民個人信息隱私權，有以下幾點法律思考：
其一，公法介入公民個人信息隱私權保護，并非要否定傳統的“私法保護”模式。應當說，在公民個人信息隱私權的保護中，傳統私法保護在權利對抗權利中產生了重要的實際效果，但是在國家從“警察行政”（秩序行政）扮演“守夜人”的消極角色轉向“給付行政”提供“生存照顧”的積極角色的過程中，公權力不斷膨脹與擴張，私權利不斷地被公權力擠壓，“私域”空間愈來愈狹小之時，權利對抗權力卻是十分貧弱的。這說明，私法在保護公民個人信息隱私權時不能有效抵御公權力的侵害，若扼守單一的私法保護則顯然不識時務。盡管隱私權的“私性”與“私法保護”的“絕對性”逐漸消逝，而公民個人信息隱私權所含的“私性”并非改變，以私法保護為基礎也不可動搖。但是，這并非就滿足“大數據時代”的需求，因此，探索私法公法化是順應時代的回應。
其二，隱私權的人憲保護，是公法保護的核心。“憲法權利是個人持有的抵制政府侵犯、限制與約束政府各機構的一種權利。”從憲法對抗公權力保護權利的屬性看隱私權的憲法保護具有必要性。從對抗公權力的角度出發，隱私權的公法保護要求給個人留出充分的個人自治的空間。個人自治是一種個人自由權意義上的價值，它以人格尊嚴為終極價值目標，然而卻不會自動在人格尊嚴價值中實現，因此，需要在公民對抗公權力的基本權利保護別設定[。
在“大數據時代”，侵犯公民個人信息隱私既存在于私域，也存在于公域，“隱私權直到從侵權法移居到憲法領域之后，才顯示出了它全面擴張的力量”。因此，面對來自公權力的侵害，隱私權的入憲保護則極為重要。然而，隱私權的人憲保護在西方國家只是間接的，以美國為例，聯邦憲法就此事實上沒有直接作出規定，而只是憲法修正案第四條這樣規定：“保障身體、住所、書類及所有物之案例及不受不合理之逮捕、搜查或扣押之權利，不得予以侵害”。個人享有不受無理搜查、扣押的權利和反對自證其罪的權利，這種間接規定以憲法該條款作為保護個人信息隱私權免受侵害的法律依據尚有欠缺。因此，大法官創立的“權利伴影”理論通過判例而將隱私權解釋為憲法保護的權利內容，彌補了憲法對隱私權未作明確規定的局限。德國1949年基本法第10條規定了“郵政與通訊隱私”，而這種規定顯然范圍狹窄。但是，德國基本法第2條第1項，即“在不侵害他人權利且不違背憲法秩序與善良風俗的范圍內，任何人均享有自由發展其人格的權利”，這即導入對“私域”的保護。應當說，德國憲法不是通過明確的條款或具體判例實現對隱私權的保護，而是在二戰后通過憲法條款中的“人性尊嚴”而衍生出隱私保護。
“人性尊嚴”本質回應的是“人之所以為人”的命題，而“人性尊嚴”之基本要義則以人為目的，而不作為客體，人享有對自身信息處理和支配權利，國家公權力必須予以尊重并且受到限制。“人性尊嚴”入憲，使公民享有個人信息隱私權而有了憲法根據。但無論怎么說，美國的公法保護路徑，抑或是德國個人信息自決權的公法保護路徑，首先尋求的是憲法規范，尤其是憲法對國家公權力的規范，這已成為兩國的基本做法。“大數據”的到來，政府對個人信息的治理能力日漸突出，個人信息隱私的公法保護必要性隨之加大，因此隱私權入憲的正當性根據在于尊重個人自主性及維護人性尊嚴的需要。
其三，行政法綱綱公法對公民個人信息隱私權的保護。憲法作為國家根本法，從靜態對公民權利做出規定，而對公權力也主要作出原則性規范。而作為“動態憲法”的行政法，則是對憲法原則的具體落實，因此，公權力介入私人領域，主要是通過行政法具體設定公權力運行范圍，同時為社會個體與組織的自治的權利實施具體保護。因此，行政法在“大數據時代”擔綱著公法對公民個人信息隱私權的保護。但是，傳統行政法主要通過規范與控制公權力而實現對作為相對人的公民的權利保護，其內容與范圍基本上囿于公域，這不能適應“大數據時代”公私合作的需要，因此，探索公法私法化即行政私法行為也是順應時代而作出的有效回應。
其四，公私法整合保護遵循的原則。在“大數據時代”，非法獲取網絡私人信息、非法使用網絡私人數據（在網絡上非法披露私人數據或進行非法交易），嚴重侵犯隱私權。“網絡私人領域是公民在網絡上隱私的‘住宅’”，對網絡隱私權的侵犯會“嚴重地擾亂人們網絡私人空間的安寧和獨處。”公民個人信息隱私權已經成為國際社會廣泛認可和保護的一項基本權利，但是，在網絡環境下公私法整合保護也面臨著“公域”與“私域”交叉中許多具體問題，如公民個人信息隱私權與網絡言論自由權二者交叉、相互沖突，在法律保護上涉及如何選擇，這可以說是一個困擾法律界兩難的問題。筆者認為，公民個人信息隱私權與網絡自由二者權利屬性雖有不同，但都是公民的基本權利，二者之價值不能簡單地以“權重”衡量，因此，在涉及到兩個法治維度時，法律保障公民的網絡自由，同時也要考量其隱私權保護。也即是說，為了保護公民個人信息隱私權不受侵犯，對網絡言論自由也要作出一些限制。從各國的法律實踐來看，在保護與限制之間須遵循兩個原則：一是公益原則，即在必要時，為了公益的需要而限制私益，例如基于公益的考量，而禁止在網絡上歧視少數族群、分裂國家等言論。反映在司法實踐中，限制隱私權保護范圍一個重要理由，即隱私權讓位于公益。也即是說權利人在行使權利時不得背離權利應有的社會目的，也不得超越權利應有的界限和范圍。在“大數據時代”，網絡通迅技術推動信息社會的發展，網絡通迅對社會進步的意義明顯，各種網絡業務須符合公益的需要。但是，按照公益高于私益、個人利益讓位于公益的原則，網絡自由的訴求就得不到法律的保護。我國《民法通則》第7條，禁止權利濫用，即為現行法律對公民個人權利行使的一般性限制。二是比例原則，即在處理權利沖突時，須根據個案具體情況，而對兩者利益大小作出評價，然后再做取舍，或者對某項權利作出合理的限制。具體說，在隱私權與網絡言論自由權之間，如果任由網絡言論無限制地發展，民主共和制度則將難以繼續運行，規范網絡言論，則旨在維護民主程序和憲法秩序[16]。那么，保護隱私而限制網絡言論自由，則可能更加促進言論自由。因此，在涉及到兩個法治維度時，選擇比例原則無疑具有正當性，這也是平衡權利沖突的一種重要選擇。
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