時間：2023-07-17 17:22:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸的訴訟管轄，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
還款協議，是指借用人
借款協議，是指出借人將一定數額的金錢借給對方(借用人)，經過一定的時間后，借用人將同等數額的金錢歸還出借人，并附加一定的利息或不附利息，為此，由出借人與借用人所訂立的協議。
還款協議，是指借用人取得出借人借給的一定數額的金錢后，為明確還款期限，還款擔保等事宜，由借用人與出借人所訂立的協議。
民間借貸協議公證，是指公證機構根據作為公民的出借人與借用人的申請，依法證明其借、還款協議行為及協議書的真實性、合法性的活動。
《民法通則》第九十條規定，合法的借貸關系受法律保護。因此，民間的借貸協議必須符合我國法律政策的規定，禁止高利貸、禁止復利(即所謂“利滾利”)或預先扣除利息。
辦理民間借貸協議公證，由出借人或借用人的戶籍所在地的公證處管轄，也可以由出借人、借用人簽訂借貸協議的簽訂地公證處管轄。如果借用人由第三方提供擔保的，擔保人可參與簽訂協議的，公證管轄同上。如擔保人單方向出借人出具擔保書并申請公證的，由擔保人戶籍所在地或擔保行為發生地的公證處管轄。
申辦民間借貸協議公證，當事人應向公證處提交下列材料：
⑴出借人、借用人及擔保人填寫的借貸協議公證申請表。
⑵ 出借人、借用人及擔保人的身份證明(如戶口簿、身份證等)，若出借人、借用人及擔保人已婚的還應提交各自的結婚證或夫妻關系證明書。當事人已婚的，夫妻雙方均應親自到公證處，如果夫妻一方親自到場確有困難的，應向公證處提交本人自愿出借作為夫妻共同財產的一定的金錢或自愿提供作為夫妻共同財產的某項動產或不動產為借用人擔保的聲明。標的較大時，該聲明書還應經公證機構或所在工作單位證明，證明該聲明書確系其本人所寫。
⑶出借人的存款證明。
⑷擔保人擁有擔保財產(包括動產或不動產)的證明。
借條有效期的法律規定
借條甲借用已的錢(物)時，甲給已開具的借款(物)證明，借條上應該寫清楚借款(物)人的姓名、借款金額(所借之物)、還款(物)日期，這幾項最為重要的內容。
借條模板
今有向借到人民幣大寫_____萬_____千_____佰_____拾_____元整。小寫_____元。上述借款約定于200_____ 年_____月_____日前還清，逾期不還，借款人應承擔違約金_____。雙方約定本糾紛由_____人民法院管轄。
住址：__________ 電話：__________
借款人：
身份證號_______________
借款日期：_____年_____月_____日
借條有效期
一、借條的有效期
借條的有效期是指借條的訴訟時效，借條的訴訟時效不影響借條本身的效力。只要是合法簽訂的真實有效的借條無論多久，借條本身都是有效的。時間只是確保是否超過了訴訟時效，是否會得到法律的保護問題。
關于借條的訴訟時效，與民間借貸的訴訟時效一樣要看是否約定了還款時間，如果寫明了還款日期，那么訴訟時效就從還款日期的次日起計算兩年。如果沒有約定歸還時間，則最長訴訟時效為20年。
二、如果超出了借條的訴訟時效該怎么辦?
1、超過訴訟時效期間，盡量考慮通過友好協商，促進當事人雙方就原借條、欠條達成的還款協議。如果當事人雙方就原債務達成還款協議，該還款協議屬于新的債權、債務關系，該還款協議應受法律保護。
論文關鍵詞 民間借貸 強制執行 效力公證
賦予民間借貸合同強制執行效力公證，是指公證機構根據出借人和借款人的申請，對民間借貸合同的內容進行審核后而出具的依法予以證明真實性、合法性，并賦予強制執行效力的一種非訴活動。賦予民間借貸合同強制執行效力公證是一項常規的公證業務，但實踐中因該項公證適用法律較為繁雜、辦證風險較高，再加上當事人知之甚少，導致該項公證成為了公證業務中的“雞肋”，近幾年鮮有當事人來辦理。
但隨著溫州成為了金融改革試驗區，我市各區、縣紛紛成立民間借貸中心，政府開始積極引導民間融資規范發展，而賦予民間借貸合同強制執行效力公證做為保護民間借貸債權的一項重要措施，也漸漸地從“幕后”來到了“臺前”。那么民間借貸合同賦予強制執行效力公證在實踐中的作用有哪些？賦予強制執行效力的民間借貸合同又應具備哪些條件？我們在辦理該公證中應當注意哪些問題？現筆者就相關法律的規定并結合實踐情況作以下闡述。
一、賦予民間借貸合同強制執行效力公證的作用
溫州地區民間資本雄厚，民間借貸十分活躍，自然民間借貸糾紛案件也越來越多。打官司，不僅浪費時間和金錢，也牽扯當事人很大的精力。而賦予民間借貸合同強制執行效力公證作為非訴訟方式解決糾紛，好處多多。
（一）規范民間借貸行為
當事人申辦賦予民間借貸合同強制執行效力公證，公證機構將對民間借貸合同的內容是否完善、主體資格是否具備等進行審查，并指導當事人完善合同，使之內容更具真實和合法，從而規范了民間借貸行為，預防和減少糾紛的發生。
（二）強化證據效力
在民間借貸活動中，借款人給出借人出具借條、借據，或者與出借人訂立借款合同、借款協議等，雖然也具有證據作用，但這些債權文書往往隨手所寫，不規范也不完整，雙方容易為有無發生借貸、借貸本金數額多少、借貸利率高低、擔保責任是否成立等發生糾紛，其原因是復雜多樣的，其中證據不力、證明效力不強是主要問題。《民事訴訟法》（2012年）第六十九條規定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”《公證法》第三十六條也規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條中規定：人民法院審理民事案件，就數個證據對同一事實的證明力問題，強調經過公證的書證，證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。由此可見，經過公證的民間借貸債權文書具有很強的證明效力，這將大大地預防和減少民間借貸糾紛。
（三）增強借款人履行義務的自覺性
在民間借貸活動中，主張申辦公證的大多是出借人。出借人主張辦理公證，目的就是防止今后發生糾紛，防止借款人賴賬，防止擔保人推脫擔保責任。民間借貸合同經公證后，因公證文書具有很強的證據效力，借款人、擔保人無可抵賴，如果再賦予強制執行效力，故可促使借款人自覺按約履行義務，這將有效地保障出借人實現債權。
（四）具有強制執行效力
民間借貸合同經過公證但未賦予強制執行效力的，該公證文書只具有證據效力，而不能直接向法院申請強制執行，借款人到期未清償債務，出借人仍需提起訴訟。民間借貸糾紛案件訴至法院，從受理、審理到判決，時間通常比較長。有些借款人為了賴賬或者拖延還款時間，故意躲避“下落不明”，致使人民法院不得不用公告方式送達應訴通知書、判決書等法律文書，一起債權債務關系非常明確的民間借貸糾紛案件，經過這么折騰，半年時間都無法使判決書發生法律效力。還有的借款人利用這個時間轉移財產逃避債務，致使出借人的債權難以實現。《民事訴訟法》（2012年）第二百三十八條第一款規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。”如果民間借貸合同經公證并賦予強制執行效力，就可以避開訴訟程序，直接申請法院強制執行，這對出借人實現債權是十分有利的。人民法院強制執行的法律效力主要表現為，采取強制性措施迫使債務人履行債務，包括采取查封、扣押、凍結等保全性措施，也包括拍賣、變賣、變價等處理性措施，從而執行債務人的財產來實現債權人的債權。
二、民間借貸合同賦予強制執行效力的條件
既然賦予民間借貸合同強制執行效力公證好處甚多，那么一份民間借貸合同具備了什么條件，才能賦予其執行效力呢？根據《公證程序規則》第三十九條和《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》規定，一份民間借貸合同是否可以賦予強制執行效力，應當具備以下三個條件：
（一）債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容
民間借貸合同本身就是債權文書，而且標的只是給付貨幣，因此，這個條件對民間借貸合同來說是不成問題的，當屬賦予強制執行效力的債權文書范圍。
（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義
民間借貸合同已經公證機構公證，在一般情況下，債權債務關系應當是明確的，出借人和借款人對償還借款也無疑義。但是，民間借貸合同在公證后，也可能發生債權債務爭議，如借款人主張已經償還一部分借款，而出借人說全部沒有償還，那么就會產生糾紛。對此類糾紛，公證機構可以根據《公證程序規則》第五十六條規定，根據當事人的請求進行調解，調解不成的，告知當事人向人民法院提起民事訴訟，而不能出具執行證書。在出借人申請出具執行證書時，雙方當事人對清償借款及其支付利息無疑義的，公證機構應當出具執行證書。
（三）債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾
這是強制執行的前提條件，表明債務人在公證時就自愿接受強制執行。也就是說，公證機構出具執行證書，必須有債務人在債權文書中載明，不履行義務或者不完全履行義務時，愿意接受依法強制執行的承諾。如果公證債權文書沒有載明這種承諾，公證機構就不能出具強制執行效力的公證，更不能出具執行證書。所以，在民間借貸合同賦予強制執行效力，必須還要有借款人愿意接受強制執行的承諾，這樣公證機構方可辦理賦予民間借貸合同強制執行效力公證。
三、賦予民間借貸合同強制執行效力公證辦理過程中應注意的問題
《民事訴訟法》（2012年）第二百三十八條規定，公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行。根據民間借貸的特點來分析，民間借貸合同公證及賦予強制執行效力，最容易出問題的有以下幾個方面。
（一）實踐性與承諾性問題
《合同法》第二百一十條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”這條規定說明，民間借貸合同屬于承諾性合同，出借人與借款人經協商達成借貸協議并簽訂合同（包括借據、借條等），此時民間借貸合同成立，但不一定已經生效，只有出借人把出借資金交付借款人時，該借貸合同才生效。
在公證實踐中，公證員如果把民間借貸的承諾性合同作為實踐性合同進行公證，這就會違反《合同法》第二百一十條規定，出現《民事訴訟法》和《公證法》規定中的“確有錯誤”，結果會造成人民法院不予執行。
筆者主張，應當將民間借貸分為承諾性債權文書與實踐性債權文書兩類情況進行公證。出借人未提供借款資金的，作為承諾性合同公證；借款人已經提供借款的，作為實踐性合同公證。在做實踐性合同公證時，應當要求當事人提供已經交付借款資金的證據，如借款人出具給出借人的“收條”、銀行匯款憑證等，以證明借貸合同已經生效。
（二）利息問題
《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類借款利率的4倍（在借貸發生時的基準利率而不是浮動利率，包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。在辦理民間借貸合同公證時，應當按照這條規定處理相關利息問題。
1.高利貸問題。當事人約定的利息超過銀行同類借款利率4倍的，應當向當事人說明超過部分屬于高利貸，法律不予保護和支持。
2.預先扣除利息問題。預先扣除利息俗稱“抽頭”，是出借人在向借款人交付本金時就從中扣除利息的行為。《合同法》第二百條規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”出借人預先扣除利息，無論借款人是否愿意，都是違反國家法律禁止性規定的無效行為。
3.復利問題。復利是出借人將應得的利息加入本金再計算利息，俗稱“息加息”、“利滾利”。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本會計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。”復利僅是利息的計算方法，只要雙方當事人自愿采取這種方法計息，又不超出法定最高限度，符合合同自由原則，應當受法律保護，但超過銀行同類借款利率的4倍的，應當作為高利貸處理。
4.逾期利息問題。《合同法》第二百零七條規定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。”民間借貸合同約定支付逾期利息，是借款人需要承擔的違約責任。但是，正常利息與逾期利息合計不得超過“4倍利率”，法律對超過部分不予支持。
5.違約金問題。民間借貸合同約定利息同時約定違約金，或者只約定違約金的，合計或單獨計算均以不超過銀行同類借款利率的4倍為限，而超出部分則不予支持。
“最高不得超過銀行同類借款利率的4倍”是處理民間借貸利息的基本準標準。當事人約定利息、逾期利息、違約金等超過這個限度的，公證員應當勸導當事人降至“4倍”以內，當事人不同意降至“4倍”以內的，不得予以公證，更不能賦予強制執行效力，否則，人民法院將以“確有錯誤”為由裁定不予執行。
四、虛假借貸問題
我們在實踐中發現，在借款人是多債主的情況下，一些多債主借款人為了個別出借人多于其他債權人分得其財產，兩者相互串通，出具假借款合同，將小額借款假造為大額借款，也有些借款人給沒有發生借貸關系的所謂的“債權人”簽訂假借貸合同，由所謂的“債權人”分得其財產后返還給借款人。為了以假亂真，強化假借貸合同的證據效力，這些當事人往往申請公證。當事人出具假借貸合同很方便，雙方又一致承認，公證員一時也難以發現，于是發生“虛假公證”，甚至“虛假訴訟”。“虛假公證”不僅侵害了其他債權人的合法權益，而且破壞了公證秩序，公證員應當嚴加防范，確保公證的真實性和合法性。
五、關于強制執行的相關問題
公證機構出具執行證書是賦予民間借貸合同強制執行效力公證案件的最終環節，同時對于債權人而言，這也是實現債權的關鍵一環，這關鍵的一環中更有許多需要我們注意的地方。
（一）公證機構審查事項
公證機構在接到當事人要求申請出具執行證書時，應當審查以下事項：
1.借款人不履行義務或者不完全履行義務的事實確實發生。
2.出借人履行合同義務的事實和證據，借款人是否依照民間借貸合同已經部分履行的事實。
3.借款人對借款合同約定的償還借款義務有無疑義。
此外，因現行法律未對公證機構出具執行證書前核實債務人是否違約的程序作出規定，因此，公證機構核實的程序和認定的權限主要源于當事人事先的約定。基于此，公證機構在辦理民間借貸合同公證時，應建議當事人在合同中增加如下內容：“公證處或出借方對借款方不履行或不適當履行還款義務的核實方式為[（1）公證處信函核實方式；（2）公證處電話核實方式；（3）借款人履約備案方式；（4）查詢指定賬號轉賬情況的核實方式（可由公證處任選一種）]。借款方對履行情況有異議的應及時提供有效證據，否則視為沒有異議。”在合同中應注意預留合同各方的通訊地址、聯系電話、指定查詢賬號等詳細情況。有了上述約定，公證機構出具執行前的核實程序變得具有較強的操作性強，且簡單易行，易為當事人接受認可。
（二）出具執行證書的內容
《公證程序規則》第五十五條規定：“債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的，公證機構可以根據債權人的申請，依照有關規定出具執行證書。執行證書應當在法律規定的執行期限內出具。執行證書應當載明申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，應當在申請執行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發生的違約金、滯納金、利息等，可以應債權人的要求列入申請執行標的。”
（三）申請出具執行證書和申請法院執行的期限問題
《民事訴訟法》（2012年）第二百三十九條規定，申請執行的期間為二年。此期間從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超出這個期限，又無執行時效中止、中斷的情形，法院將不予執行，那么，具有強制執行效力的債權文書就會失去強制執行效力。由此可見，債權人申請出具執行證書以及申請法院強制執行，應當在申請執行二年期間屆滿前提出。
（四）執行證書是否出具的情況
1.借款人確實沒有履行還本付息義務，且無疑義的，應當依法簽發執行證書。
2.借款人履行部分還本付息義務，仍有部分沒有履行，且對沒有履行部分沒有疑義的，公證機構在扣除已經履行的部分外，對沒有履行部分，簽發執行證書。
3.當事人對債權債務有爭議的，可以進行調解，或者告知出借人通過訴訟程序或者其他途經解決爭議，但不能簽發執行證書。
六、民間借貸強制執行公證的失落與挽回
隨著我國經濟的不斷發展和民間資金的不斷積累，民間借貸正在由生活需求型向生產經營需求型轉變，至今大量出現，且面廣額大，呈現前所未有的頻繁和活躍，特別是在正規金融服務供給總量不足的情況下，民間借貸成為銀行貸款之外的第二大融資，為我國民營中小微企業以及個體企業的快速發展提供了大量的金融支持。據有關部門預測，我國民間借貸市場資金量非常龐大，2011年中期余額達3.8萬億元。然而，絕大部分民間借貸沒有采取公證方式保障債權，更少申請辦理強制執行公證，而是選擇訴訟程序解決糾紛。
民間標準借貸合同范文一
借款協議借款人： (以下簡稱甲方)住址：貸款人(出借人)： (以下簡稱乙方)住址：擔保人： (以下簡稱丙方)住址：
因甲方資金需求,經甲、乙、丙三方友好協商,在平等自愿的基礎上，達成如下借款并擔保協議,供各方共同遵守：
一、借款金額： 萬元(大寫: 元整)人民幣。
二、借款期限： 日，自 年 月 日至 年 月 日。
三、借款利率及計收方法：
1、如甲方按期歸還乙方借款，乙方按月息 %收取甲方利息，利息按月支付，支付利息時間為每月 號。
2、如超過借款期限甲方未按時、足額還款付息，乙方可立即宣布債權提前到期，甲方應無條件立即返還借款本息，同時，利息計算標準變更為：自借款之日起按照中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算。
3、如甲方未按期還款、付息，乙方有權要求甲方(含連帶責任保證人)立即還款、付息，如導致訴訟的，因訴訟所產生的訴訟費、保全費(包含但不限于法院收取的保全費、乙方為采取訴訟保全而由擔保公司或擔保人提供擔保物而產生的擔保費等)、執行費及律師費等乙方為實現債權而支付的全部費用(以下簡稱實現債權費用)由甲方承擔，連帶責任保證人對此承擔連帶擔保責任。
四、乙方在本合同簽訂之日起 日內一次性將借款 萬元支付給甲方。支付方式為：轉賬支付 萬元，甲方指定收款帳號 ，開戶行，開戶名(甲方指定收款人)： ;現金支付 萬元。乙方按照上述付款方式、金額，將款項支付到甲方上述指定賬號和將現金支付給指定收款人后，即視為乙方履行付款義務完畢。
五、資金保證為保證乙方的資金安全和甲方按時、足額還款，擔保方特為甲方向乙方提供連帶責任保證。擔保方的擔保范圍包含但不限于：借款本金、利息、違約金、實現債權費用等。擔保期限為借款期限屆滿之日起兩年。
六、爭議解決 在本合同履行期限內，雙方如發生爭議應友好協商解決，協商不成，雙方同意由合同簽訂地 法院管轄。
七、本合同一式三份，三方各執一份，具有同等法律效力。各方未盡事宜可另行簽訂合同解決。
甲方 ： 乙方：年月日 年 月 日
丙方 ： 年月日合同簽訂地：
民間標準借貸合同范文二
出借人(以下簡稱甲方)： (身份證號： ) 借款人(以下簡稱乙方)： (身份證號： ) 地址：
擔保人(以下簡稱丙方)： (身份證號： ) 甲、乙、丙三方經協商一致，在平等、自愿的基礎上簽訂本協議，以資共同信守。
1. 4保證擔保方式： 向甲方提供擔保。
1.6 甲方進賬方式：出借人甲方按借款人乙方要求于 年 月 日通過賬戶 (賬號 ： 、開戶銀行： )轉賬人民幣 萬元至乙方指定的以下賬戶中：戶名： ;賬號： ;開戶銀行： 支行。
2.還款方式
乙方應按本合同約定按期償還借款本金和按期足額支付利息。
3.擔保
3.1 本合同項下借款的擔保方式為丙方承擔連帶責任的保證擔保。
3.2 丙方完全了解乙方的借款用途，為其提供連帶責任的保證擔保完全出于自愿，其在本合同項下的全部意思表示真實。
3.3 保證擔保的范圍包括本合同項下的借款本金、利息、違約金、賠償金、實現債權的費用(含律師費)和所有其他應付費用。
3.4 保證期間為本合同確定的債務到期之次日起兩年。
3.5甲方與乙方協議變更本合同，須經丙方同意，丙方仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任。
3.6甲方將債權轉讓給第三人，丙方仍在原保證范圍內繼續承擔連帶保證責任。
3.7 甲方依合同約定，依法解除本合同時，甲方有權書面通知丙方提前承擔保證責任，丙方應在接到通知之日起10日內履行保證責任。
4.乙方權利、義務
4.1 未經甲方書面同意，不得提前還款。
4.2 自覺接受甲方對本合同項下借款使用情況的調查、了解及監督。
4.3 按本合同約定清償本合同項下的本金、利息。
4.4 變更住所、通訊地址、號碼應在變更后7日內書面通知甲方。
4.5 如發生對其履行本合同項下還款義務產生重大影響的任何事件(包括但不限于離、結婚，對外投資，承擔民事、行政、刑事責任等)，應當立即書面通知甲方。
5.違約責任
5.1 甲方應按約定日支付借款，否則乙方有權按合同利率按日計收遲延支付的違約金。
5.2 未經甲方書面同意，乙方提前歸還款項，甲方有權按本合同約定的借款期限和利率計收利息不變。
5.3 乙方有下列行為之一，甲方有權提前收回借款并要求乙方承擔違約責任：
5.3.1 向甲方提供虛假情況或者隱瞞重要事實;
5.3.2 不配合、拒絕接受甲方的監督;
5.3.3 未經甲方同意，轉讓、處分其資產;
5.3.4 其財產重要部分或全部被其他債權人占有、接管或其財產被查封、扣押、凍結，可能使甲方債權遭受嚴重損失的;
5.3.5 其他任何可能導致甲方實現債權受到威脅或遭受嚴重損失的。
5.4 乙方逾期不歸還借款本金和不足額支付利息的，或者丙方接通知后，拒絕履行擔保責任的，則甲方有權選擇按未歸還的借款本金加未付利息的總額以每日1計收逾期罰息，或者選擇按未歸還的借款本金加未付利息總額的30%計收違約金，直至乙方或者丙方承擔完全部償還責任為止。
6.合同生效、變更、解除、終止
6.1 本合同經各方簽字或蓋章后生效，至本合同項下借款本金、利息、違約金及所有其他應付費用償清之日終止。
6.2 本合同項下之擔保人發生不利于甲方債權的變化(包括但不限于擔保人離婚、失業、死亡、失蹤及擔保人名下財產涉及法律糾紛被查封、扣押、凍結等情形)，且乙方未能按甲方要求另行提供擔保，甲方有權解除合同，提前收回借款。
6.3 本合同經三方當事人協商一致后簽訂新的補充協議方可變更，未經協商一致，任何一方均無權單方變更本合同。
7.爭議解決
7.1 各方產生爭議，應協商解決，協商不成，由甲方戶口所在地的人民法院行使管轄權，任一方均可通過訴訟解決。
7.2 發生爭議是通過訴訟或者其他非協商方式解決爭議的,則乙、丙方除要承擔本金、利息、罰息、違約金等的賠償責任外，還須承擔甲方為實現債權而必然產生的文印費、差旅費、交通費、律師費等費用。文印費、差旅費、交通費等費用，三方約定按300元/天計算支付;律師費按律師事務所收費開具的票據為依據承擔支付。
7.3 若乙方在借款期間或者債務償清前突發疾病或遭遇交通事故、地震、海嘯等意外事故而受傷、失蹤或者死亡等導致喪失賠款能力的，則甲方可不受借款期限的限制，隨時收回借款本息并可直接向保證人丙方主張要求其全額承擔本合同項下的一切應當由乙方承擔的還本付息及違約金的償付責任，也可直接起訴丙方主張上述債權，丙方自愿承擔償付責任無異議;若丙方在借款期間或者債務償清前突發疾病或遭遇交通事故、地震、海嘯等意外事故而受傷、失蹤或者死亡等導致喪失擔保能力的，則甲方可立即要求乙方重新提供擔保人或者提供其他擔保方式，以確保甲方債權的安全。否則，甲方可不受借款期限的限制提前收回借款本息且不承擔違約責任，利息、罰息、違約金等計算至收回借款當日止。
7.4 本合同項下的借款有兩個以上擔保人的，相互之間對本合同債務負連帶擔保責任。
8.其他
本合同一式叁份，具同等法律效力，各方各持一份。
甲方(簽字捺印)： 乙方(簽字捺印)：
丙方(簽字捺印)：
年 月 日
民間標準借貸合同范文三
合同編號：
合同簽訂地：
貸款人(甲方)：
地址：
法定代表人：
借款人(乙方)：
地址：
負責人：
保證人(丙方)：
地址：
負責人：
乙方向甲方借款用于 ，在丙方為乙方提供擔保的情況下，甲方同意將本合同約定款項出借給乙方。為明確各方權利義務，三方經充分協商，現訂立以下合同條款，供各方遵照執行。
第一條 借款數額、利息或費用等
1.1 甲方同意按本合同約定時間向乙方提供借款的數額為人民幣(大寫) 元(￥ .00)。
1.2 約定借款期限內的利息或費用，由三方約定。 第二條 借款期限 2.1 甲、乙雙方約定借款期限為 個月，自 年 月 日至 年 月 日。
2.2 各方同意：以甲方將出借款項實際支付給乙方(包括現金支付和通過銀行等金融機構將款項轉入乙方指定賬戶)之日起計算借款期限;因銀行結算原因導致乙方未能在上述約定日期收到甲方借款的，不視為甲方違約。
第三條 擔保的方式、期間、責任范圍 3.1 丙方向甲方提供的擔保方式為連帶責任保證。 3.2 丙方的保證期間為主債務履行期屆滿之日起壹年。
3.3 丙方擔保的范圍包括本合同項下的借款本金、逾期付款利息、違約金、損害賠償金，以及訴訟費、執行費、律師費、差旅費等，以及甲方因實現其債權所開支的一切費用。
第四條 收費及反擔保措施 4.1 根據約定的借款數額、期限和擔保責任，甲乙雙方同意將此借款的借款利率確定為月息 %。支付方式為： 。
4.2 乙方同意以連帶責任保證形式向丙方提供反擔保。 4.3 乙方應當對其提供的反擔保主體、形式以及標的物等的真實性、合法性、有效性負責，否則視乙方違約。
第五條 保證人承諾 5.1 如借款期限屆滿乙方沒有清償甲方借款，丙方將于該期限屆滿后10日內，無條件代乙方向甲方歸還借款本金余額及利息。
5.2 如丙方逾期代乙方償還借款，將按應代償借款本金余額每日千分之一的標準向甲方支付違約金。
第六條 違約責任 6.1 本合同生效后，各方均應當按約定履行相關義務，任何一方不得擅自變更或終止本合同的履行，否則構成違約。
6.2 如甲方不履行出借義務，應按約定借款數額的1%標準，向乙方支付違約金。
6.3 在甲方經催告仍不履行款項出借義務，導致乙方的合同目的無法實現的情況下，乙方有權解除合同，要求丙方及時返還擔保費。
6.4 如因乙方不按時歸還甲方借款而導致丙方承擔了保證責任的，乙方除應按丙方代償款額每日千分之一的標準支付丙方違約金外，并應在本合同第三條第
3.3款之規定范圍內承擔丙方經濟損失。
第七條 其他事項 7.1 甲方、乙方及其反擔保保證人的身份證、營業執行照、借款借據的復印件，法定代表人身份證明、反擔保保證函、抵押和質押財產的權利憑證原件等均為本合同附件，由丙方閱卷存檔或保管。
7.2 本合同未盡事宜，三方可另行簽訂補充協議。補充協議與本合同具有同等效力。
7.3 甲、乙、丙三方均確認：各方已認真閱讀了本合同全部內容，對各合同條款的含義及所對應的法律后果等，已經通曉并充分理解;如甲方、乙方及其反擔保保證人違約，且拒不主動承擔違約責任的，丙方則有權對公眾媒體、銀行信貸征信系統等披露其違約信息。
第八條 爭議的解決
8.1 各方在履行本合同過程中如發生爭議，首先應協商解決。
8.2 如通過協商方式解決合同爭議不成，則應在合同簽訂地的人民法院通過訴訟方式解決。
第九條 附則
9.1 本合同經甲、乙、丙三方簽字、蓋章后生效。
9.2 本合同一式三份，甲、乙、丙三方一份，具有同等法律效力。
甲方(簽章)
法定代表人或授權人：
乙方(簽章)
法定代表人或授權人：
丙方(簽章)
關鍵詞:小額訴訟 實施 構建
一、我國小額訴訟程序的總體構建
(一)我國小額訴訟程序的立法模式
縱觀世界各國和地區的立法,關于小額訴訟程序的立法模式主要有三種:
1、完全區別于普通程序和簡易程序的獨立訴訟程序
在這種分立的模式下,小額訴訟程序與簡易程序、普通訴訟程序并列設立,是一種完全區別于普通程序和簡易程序的獨立的一審訴訟程序。在這一模式下,小額訴訟程序采取獨立立法或規定在民事訴訟法的獨立篇章中,分別由法律明確界定各自的適用范圍和具體程序運作等。如美國即采用此種立法模式,簡易程序與小額訴訟分別適用于不同的案件,只是由于各州立法的不同和法院系統設置的差異使具體制度運作有所區別。此外,日本在1996年的新民事訴訟法中也創設出獨立的小額訴訟程序;我國臺灣地區1999年的小額訴訟程序也脫離簡易程序成為獨立的程序,修訂后的民事訴訟法的將小額訴訟程序在第二編第四章中單獨列出。
2、依附于簡易程序的小額訴訟程序
在這種模式下,小額訴訟程序與簡易程序合而為一,法院在處理簡易案件時兩者同樣適用,各自沒有獨立的適用范圍和具體程序規范,而是由法院統一適用同樣的程序規范。我國修改后的《民事訴訟法》中增設的小額訴訟程序實際上就是屬于這種模式。
3、以上兩種模式的混合體
這種模式是前兩種模式的結合,小額訴訟程序與簡易程序沒有各自獨立的適用范圍標準和運行程序,由一樣的法院或審判庭適用,但同時又規定對小額事件的審理要比一些簡易事件的審理更加簡易化。采用這一模式的代表性國家是德國。德國的民事訴訟法里并沒有專門規定小額訴訟程序,而只是對普通訴訟程序進行簡化,以處理訴訟金額的較小或案情簡單的案件。
4、本文的觀點
根據我國《民事訴訟法》第一百六十二條:“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。”規定來看,此次民事訴訟法修改,沒有確立完全有別于簡易程序的獨立的小額訴訟程序,對小額訴訟程序立法的模式是設立依附于簡易程序的小額訴訟程序,將小額訴訟程序放在簡易程序中。
筆者認為,小額訴訟程序具有獨特的價值,因此我國應該將小額訴訟程序以獨立的篇章規定在民事訴訟法典中,并對其具體操作程序進行細化,確立與簡易程序并列存在的獨立的民事訴訟程序類型。值得注意的是,2013年1月1日開始生效實施的《民事訴訟法》中關于小額訴訟程序僅僅規定了一個條文,并沒有對具體程序和制度作出詳細的規定,缺乏實踐操作性和指導意義。實踐證明,簡單機械地引進、移植其他國家的一個具體制度或單純地修改原有具體制度,都是沒有多大社會實際效果的。 因此,這次的民事訴訟法修改中增加小額訴訟程序,必須在充分尊重中國實際國情的基礎上詳細規定具有可操作性和實踐意義的具體制度。不然,即使在民事訴訟法中增加一個小額訴訟程序的條文,在實踐中也沒有統一的司法實踐指導規范。總而言之,筆者認為,對于小額訴訟程序,要么不設立,要設立就要完整有效地將其操作程序及規范具體詳細規定,而不能僅僅是增加一條簡單而粗陋的條文。如今,關于小額訴訟程序的設置已經塵埃落定,因此,相關的司法解釋應該盡快出臺。
(二)我國小額訴訟程序的機構設置
關于機構設置的問題,介于我國的現實國情以及司法制度和訴訟機制的傳統,筆者認為不宜借鑒國外做法專門設立小額訴訟法院。由于我國基層法院普遍建立了派出法庭,因此可以將基層人民法院的派出法庭改造成專門的小額法庭,并配備專職小額法官。同時,設立專門的窗口,由專門的法官或書記員接待來訪人員并提供小額訴訟相關信息的咨詢等。此外,由于小額訴訟程序實行一審終審,在對法官的培養和選拔上,應特別強調小額法庭法官的職業素質,從而才能保障當事人的合法權益。
(三)小額訴訟程序的適用范圍
1、案件范圍
根據新《民事訴訟法》規定,雖然明確小額訴訟案件屬于適用簡易程序的案件,明確規定小額訴訟案件應當“符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件”的條件,但是并不能說適用簡易程序的案件就一定適用小額訴訟程序。適用小額訴訟程序的案件必須同時滿足以下兩個條件:一是符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件;二是標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的案件。因此,在小額訴訟程序的在司法實踐的實施過程中,確定其適用案件范圍就顯得尤為重要。
首先,從小額訴訟程序適用的糾紛類型角度出發,筆者認為小額訴訟程序應限于金錢給付的財產糾紛,非金錢給付的其他替代物或有價證劵存在價值評估和換算的問題而應排除適用。適用案件包括:(1)權利義務關系明確的民間借貸、買賣、租賃、借用等合同糾紛案件。(2)權利義務關系明確的,因拖欠水、電、燃氣費用引起的供用電合同糾紛、供用水合同糾紛、供用氣合同糾紛案件。(3)權利義務關系明確的電信服務合同、物業服務合同、旅游合同、餐飲服務合同等服務合同糾紛案件。(4)身份關系清楚,僅在給付的數額、時間上存在爭議的撫養費、贍養費、扶養費糾紛案件。(5)責任明確、損失金額確定的財產損害賠償糾紛案件。(6)責任明確、損失金額確定的機動車交通事故責任糾紛、飼養動物致人損害賠償糾紛、產品責任糾紛等侵權糾紛案件。(7)勞動關系明確,僅要求追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金等勞動合同糾紛案件。
同時,以下案件不適用小額訴訟程序:(1)涉及集團訴訟或涉及眾多當事人權益的案件。(2)涉及人身關系爭議、財產確權爭議的案件。(3)涉及評估、鑒定難度較大的案件。(4)涉外、涉港澳臺案件。(5)涉及知識產權的案件(6)訴訟標的金額雖符合法定小額標準但非經公告形式無法送達被告而可能需要缺席判決的案件。(7)其他不宜適用小額訴訟程序的案件。
其次,對于小額訴訟程序的適用金額范圍,根據《民事訴訟法》第一百六十二條,標的額為“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下”。筆者認為,對于小額訴訟程序的適用金額范圍,新生效的《民事訴訟法》避免“一刀切”的規定是相對合理的。立法是非常嚴肅的事情,不能說改就改,然而社會經濟又是不斷變化和發展的。因此,根據社會經濟的發展變化來確定小額訴訟案件的適用金額是符合經濟發展規律,也是符合法的發展規律的。
最后,金額不是衡量案件簡單與否的唯一標準,即使是在法定金額以下的小額訴訟案件,也并不一定都適用小額訴訟程序,因此有必要給予法院一定范圍內的權限,法院可以根據特定案件的綜合情況做出不適用小額訴訟程序的決定,案件轉為普通程序。
2、主體范圍
對于是否要對原告的起訴資格進行限定,有學者擔心如果不限定原告資格,小額訴訟程序容易成為企業、團體、市政部門等的討債工具,背離了小額程序讓普通民眾接近司法的初衷。修改后生效的民事訴訟法中對小額訴訟程序的適用主體范圍沒有作出限定。筆者認為這是相對比較合理的。因為隨著市場經濟的發展,自然人與法人之間的發生糾紛是非常常見的,如果對法人的起訴資格進行限定,則大量的此類糾紛就會被排除在小額訴訟程序之外,不利于經濟秩序的穩定以及糾紛的快速解決。此外,根據保障當事人平等訴訟的原理,也不應該對原告的起訴資格進行限定。但可以借鑒日本的做法,對同一原告在同一法院利用小額訴訟程序審理的次數作出限制。
(四)小額訴訟程序的案件管轄
訴訟的核心價值之一是實現權利從而保障正義。我國現在的一般地域管轄制度的原則是 “以原告就被告為原則、原告住所地管轄為例外”。但是這一原則卻往往會損害一些作為弱勢群體的原告的權利,如:老弱病殘者、精神病人、以及相對弱勢的消費者等。尤其是現實中普遍存在的地方保護主義現象,使得處在不同管轄區域內的當事人訴訟權益得不到切實保障。西班牙的一位著名訴訟法學家曾說:“訴訟程序的實質目的,并不是事后去實現規范所首要保護的利益,而是首要實現那些相同的規范所欲調節的生活的利益。” 因此,為了保障當事人的合法權益以及實現社會正義,法律應該根據社會經濟的發展和現實需要及時有效地調整訴訟主體的利益分配,使社會大眾權益切合司法公正的內涵。在這一層面上而言,管轄制度對于當事人權利的救濟具有非常重要的現實意義。
為此,小額訴訟應建立特殊的管轄制度,在便利訴訟、保障權益以及司法公正等方面尋找利益的契合點。在級別管轄方面,基于小額訴訟的目的和特征,應限于基層法院及其派出法庭。在地域管轄方面,小額訴訟程序可按照“被告就原告”原則確定管轄,如由原告住所地法院管轄或糾紛發生地法院管轄。另外,在充分考慮保障司法公正、方便訴訟以及不違反法律的基礎上,還應允許當事人雙方通過協議選擇與爭議有關的法院管轄。這也符合當事人處分原則,是尊重當事人意思自治的表現。關于這方面,我國民事訴訟法也做了修改,《民事訴訟法》第三十四條規定:“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”
一、近年來我院審理各類涉農案件的基本情況
20*年至20*年，我院共受理各類涉農案件1629件，占全部案件（3984件）的40.9%，審結16*件，結案率98.6%。審結案件中，刑事案件113件，涉及搶劫、、盜竊、濫伐林木、故意傷害、詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事、交通肇事等14種犯罪；民事案件1478件，主要涉及離婚、撫養、贍養、繼承、相鄰關系、人身財產損害賠償、民間借貸、農村承包合同、買賣合同、土地使用權轉讓合同、勞動合同等29種糾紛；行政案件16件，涉及治安管理行政處罰、土地行政管理行政確認、土地行政管理行政登記、房產管理行政登記、林木砍伐許可管理、工商管理處罰等4個行政機關的6種行政行為。通過對這些案件的調查發現，近年來，涉農案件主要呈現以下特點和發展趨勢：
（一）農村婚姻、家庭糾紛案件逐年增多，且占民事案件比重較大。20*年至20*年，我院共審理各類農村婚姻、家庭糾紛案件913件，占民事案件結案數的61.8%。分別是20*年281件，20*年3*件，20*年325件，20*年比20*年增加了15.6%。
（二）涉農合同糾紛數量和種類增多，其中，民間借貸合同仍為主要糾紛，農村土地承包合同糾紛、農村土地補償費分配糾紛呈上升趨勢。20*年至20*年，我院共審理各類涉農合同糾紛案件351件，占民事案件結案數的23.7%，其中，民間借貸糾紛2*件，占58.7%。農村土地承包合同、農村土地補償費分配糾紛這兩種類型案件20*年我院共審理19件，20*年審理21件，20*年審理26件，20*年比20*年上升了36.8%。
（三）采取公告送達的案件較多。近年來，由于農民外出打工人數逐年增多，而這些人又是涉農訴訟糾紛的多發人群，他們長期在外打工，與家中失去聯系，造成訴訟文書無法送達，延長了訴訟周期，也增加了訴訟成本。20*年至20*年，我院審結的各類涉農民事案件中，采取公告送達的有228件，占15.4%。
（四）“民轉刑”案件時有發生，農村故意傷害案件頻發。近年來，隨著農村生產經營方式和利益格局的變化，我縣農村地區因家庭矛盾、鄰里糾紛、生活瑣事等引發的惡性傷害案件時有發生，我院審理的各種“民轉刑”案件比例也一直居高不下。20*年至20*年，我院共審理農村故意傷害案件33件，其中“民轉刑”案件20件，占60.6%。
（五）因農村土地權屬爭議引發的行政案件增多，并呈迅速上升趨勢。20*年至20*年，我院共審理農村土地行政管理行政確認案和農村土地行政管理行政登記案6件，占行政案件收案總數的37.5%；分別是20*年1件，20*年2件，20*年4件，20*年比20*年增加了300%。
二、基層法院服務新農村建設過程中存在的問題
（一）審判資源的缺乏制約服務三農工作。隨著社會轉型，農村社會改革的步伐逐漸加快，這也使得涉農矛盾糾紛大量增加，而有限的審判資源無法服務到農村每個角落，一些矛盾糾紛無法得到及時化解，導致了一些“民轉刑’案件時有發生；同時，由于我院的辦案經費嚴重不足，難以為基層法庭配備優良的物質裝備，也無法經常性地深入農村開展各種法制宣傳，特別是人民法庭撤并后，財政未給付專項的巡回辦案經費，巡回辦案往往難以保證，導致農村地區訴訟難、尋求法律幫助難。
（二）農村法制不健全制約服務三農工作。隨著農村城鎮化進程加快及各級政府對農村扶持政策的落實，大量的涉及農民切身利益的糾紛涌現，如土地承包、林權、集體土地征用、房屋拆遷等糾紛。雖然最高人民法院出臺了《關于審理涉及農村土承包糾紛案件法律適用問題的解釋》，為審理土地承包、流轉、集體收益分配等案件提供了法律依據，但是仍然存在有些問題是否屬于人民法院管轄沒有明確規定，如農村房屋的拆遷、安置糾紛等。目前，這些案件只有參照適用針對國有土地拆遷、安置的《城市房屋拆遷管理條例》，而關于農村集體土地拆遷、安置的規范性文件尚無規定。
（三）農村村民法制意識不強制約服務三農工作。大多數地區的農村村民，由于法制意識不強等原因，當自己的利益受到侵害時，要么怨天尤人，自認倒霉；要么搞家族主義，人多勢眾；要么一味蠻干，不惜鋌而走險，或者是采取“私了”的辦法，一般不通過法律的途徑來解決。如農村經常遇到的農民工追討工資、種子問題、債務糾紛、征地拆遷等矛盾糾紛，不去尋找法律途徑，反而去上訪即屬此類情況。
三、基層法院提高服務新農村建設水平的建議
（一）進一步加強涉農案件的審理工作，為社會主義新農村建設提供有效司法保障。一是加強農村土地承包、轉包、征用、租賃農副產品購銷等案件的審理，穩定農業生產關系和生產條件，保護各種形式的規模化經營，保障農業補貼政策的實施，切實保護農民的合法權益。二是積極慎重地化解農村各類民間糾紛，尤其是房屋、宅基地使用，以及婚姻家庭、繼承、贍養糾紛等案件，維護農民之間和諧、和睦的社會關系和家庭關系。三是妥善處理涉及農民工權益糾紛，促進農業剩余勞動力轉移，依法快審、快結、快執拖欠農民工工資糾紛、勞務糾紛和工傷賠償糾紛等案件，切實維護農民工權益。
（二）進一步創新審判工作方式方法，更好地服務于新農村建設。一是突出重點，防止“民轉刑”案件的發生，加大力度審理和執行好農村借貸糾紛，農田通路、排水等相鄰糾紛案件，盡快排除農村生產耕種中的障礙。二是加強農村地區未成年人犯罪預防工作，堅持對失足青少年進行回訪和幫教，依法妥善處理涉及農村地區未成年人權益的撫養費、婚姻家庭糾紛等案件，進一步優化青少年的成長環境，依法維護青少年的合法權益，特別是充分保障未成年人享受教育的權利。三是樹立“法律優先、參考政策”意識，在法律法規沒有明確規定時，以黨的農業農村工作政策精神為指導，結合民法基本原則公正、高效地裁決、解決各類涉農矛盾糾紛。
【關鍵詞】清代；官批民調；制度；基層社會
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2014）02-120-02
我國古代，調解主要為官府調解和民間調解。清代又產生了一種特殊的方式，即“官批民調”，類似現代的法院委托調解制度。此種糾紛解決的主體介于民間私權力與國家公權力之間，并在官民間通過法律實踐活動起到溝通和橋梁的作用，是調解制度社會化的表現。
一、清代官批民調制度的主體
通過對清代四川巴縣、天津寶坻、臺灣淡新、浙江黃巖等地方訴訟文書的研究，官批民調是指官府在接到案件后，認為事關家庭倫理、親族關系、當地風俗等，不便公開傳訊，或認為情節輕微，不值得傳訊、審判，則會批令鄉保，或交給宗族、局紳等進行調解，自己只進行原則性指導并對其效力進行官方確認。這種調解方式實現了官府審判與民間調解處理糾紛的契合。
（一）官批主體
清代基層行政組織以“縣政”為依托，其是訴訟第一審級，州縣官則為這一審級的最高裁判者。由州縣官將其職能管轄范圍內的案件批令給民間力量調解，因此官批主體較為特定。
（二）民調主體
相對于官方力量來說，民調主體是官批主體的承受方。按調解人身份的不同分為：
1.鄉保、保甲長、坊廂長調解。清代地方基層組織呈二級結構，以自然村為一“甲”，甲設甲長；數村為一“鄉”，鄉設鄉保，鄉保有時被稱為鄉約，主要征收皇糧國稅、維持地方安治。甲在保之下，有時也被稱為甲約。這種頗具官方色彩的身份使其在許多民事糾紛中充當調解人的角色，他們或發還鄉紳、宗族，或會同親鄰等解決，不能解決的上告知縣。此外，按清代地方編制，城中曰坊、近城曰廂，分別設立坊、廂長管理轄區事務。坊、廂長職能與保甲長大體相當，官府也常將本轄區內的民事糾紛批令他們調解。
2.族長、親友、地鄰、局紳調解。清代統治者還推行族正制來彌補保甲制的不足，以完善基層制度。此外，當事人的親友、地鄰因對當事人的情況、糾紛產生的原因及地方風俗較為了解，有利于矛盾化解，因而此類主體也較常見。糾紛當事人請求局紳調解的案例在浙江黃巖訴訟檔案中亦有，也有的案例是知縣將民事案件發回民間交由局紳調解。
3.會首、中人調解。隨著清代商品經濟的發展，促進了手工業、商業從業者行會的劃分和建立，這些行幫設有“行首”或“客長”作為頭目來維持行幫秩序。官府往往批令這些主體調解行幫內部行戶合伙清算等與行幫有關的糾紛。“中人”在清代民間買賣、典當、借貸等民事關系中，具有為當事人介紹、提供交易信息、證明甚至是承擔交易正當合法的保證作用，“憑中理處”、”憑中集理”的記載在清地方司法檔案中也常見。
二、清代官批民調制度的流程與特征
（一）官批民調制度的流程
1.官府如何與民間力量發生交接。安徽徽州發現的一份空白格式批文便是清光緒年間歙縣知縣敦請族長調處法律糾紛的批文，反映了“官批”階段，官府不僅就調解成功與否的后續事項做了安排，還明確向族長提出“兩造息訟，最為上策”的調解指導思想。
2.民間力量如何調解，又如何再次與官府發生交接。清司法檔案中有關于“和息狀”、“復狀”的記載。即調解成功的調解人向官府呈遞“和息狀”，請求官府準予銷案并說明調解的經過及結果；調解不成則向官府提交“復狀”，懇請官府給予訊斷并說明調解的經過及調解不成的緣由。
由此可知，流程為“官批”、“民調”和“呈稟”三階段：先由官府依職權將訴至衙門的糾紛批令給各類民間力量主體；再由接受批令的主體調解；最后由主持調解的主體將調解結果呈稟官府審查；若經調解雙方達成協議，請求官府銷案；若調解不成，鄉保則須察告州縣官并通知原告于一個固定時間赴縣重告，官府依法提訊堂審。
（二）官批民調制度的特征
1.案件的民事導向性。官批民調案件多是民事案件和輕微刑事案件，常涉及宗族、倫理及本地風俗，不便公開傳訊。清統治者真正目的在于借助官批民調解紛將眾多民間細故排除在官府外以減輕訟累，從而維持地方穩定并提升政績。因而調解范圍也有限度，危及政權及社會秩序等案件不允許調解結案。
2.較明顯的官方意志性及不完全自愿性。只要在州縣官管轄范圍內的案件必須受理，否則要受相應處罰甚至是刑事責任。然而實踐中州縣官常因各種因素利用法律其他規定，將民間細故批令給民間調解，且并不考慮當事人意愿，有時即便調解失敗，若當事人再次訴至公堂也仍會批令繼續調解。這種調解往往教化式且非基于當事人自愿，而這種強行息訟的意圖正是封建調解的本質所在。
3.約束效力的半強制性。若調解成功，調解人應向官府呈遞“和息狀”請求官府準予銷案，當事人則需出具甘結，呈送官府備案，此時案件應為當事人申請撤訴而終止。但官府以“甘結”形式達到抑制兩告反悔之目的，當事人須申明是“依奉結得”，顯屬“遵命和息”，反悔會受相應處罰，由此可見其約束效力的半強制性。
三、清代官批民調制度的產生的原因
（一）政治因素
清代司法體制之目的是為維護政權穩定，因此統治者只關注危及政權、社會秩序的刑名要案。古代選拔官吏考察的也是儒家經典非法律知識，官員為彌補自己不懂刑名律例的缺陷、規避錯判可能引發的政治風險，往往將民事糾紛甚至一些輕微刑事案件推諉于民間力量調解。清代官員“訴訟少則高升，訴訟多則撤職”的考核標準也造就了地方官吏“聽訟不如無訟”的心理，通過調解達到息訟的目的由此成為其解決糾紛首要選擇。
（二）經濟因素
我國封建社會時期一直是自給自足的小農經濟社會，和諧人際關系的維護是基層民眾生存的重要前提，這種內生的人際關系基礎為糾紛發生以調解方式解決提供了必要性和可能性。即便訴至公堂，自古以來形成的“無訟”、“和諧”的儒家思想，“不撕破臉、講情面”的心理取向根深蒂固，而官批民調在很大程度上契合了這種鄉土社會的生存邏輯。
（三）社會因素
中國古代以血緣關系為紐帶，宗族家庭為基礎，形成了家國一體的社會結構。統治階級通過鄉保、宗族等制度來體現其統治原則和思想并對基層社會進行管理，所以古代基層權威實際上是一種皇權、集權統治控制下的內生權威，這也在一定程度上為非訟糾紛解決方式創造了條件。同時中國民眾自古以來重土安遷，社會流動性極小，紛爭發生時將親鄰、族長等納入到糾紛解決中更有利于化解紛爭，較好的實現雙方利益，抑制民事案件進一步惡化，從而維持地方安定。這是官批民調制度構建與運作的社會基礎。
四、清代官批民調制度在基層社會治理中的效果評價
官批民調制度在君主專制主義中央集權體制下，不可避免的存在著局限性：宗法社會下，“人有差等”的客觀社會現實極易導致調解中的偏袒與不公。且官府濫用官批民調壓制訴訟，既淡化了司法權力在定紛止爭過程中應有的作用，又妨礙了當事人訴權的正確行使。這些在客觀上妨害了相關實體法的發展與完善及司法程序化觀念的形成，不利于糾紛真正有效的解決。
但官批民調制度也在一定程度上反映出清代基層社會治理的主體及方式的多樣性。因調解人能做到“耳目所聞所見”，亦可用官方力量發動民間力量參與到糾紛的化解與平息中去，緊密協作辦案，既可讓問題在民間自行消亡，又可在必要時動用國家暴力機關進行刑事處罰，最終對社會進行有效治理與控制，維持了基層社會的安定。讓我們感受到民間規則（家族法規、道德禮教、人情世故）在基層社會中的巨大力量，甚至比國法更貼近現實，有利于問題的根本解決。
官批民調不但節約了司法成本，還豐富了清代“官民合作”的方式和內容，并最終對清代基層社會控制與治理方式的認識與實踐產生了重要影響。這一適應于清代的基層社會治理方式，對今天我國基層社會矛盾的解決仍有重要的借鑒價值。
參考文獻：
[1]胡謙.清代民事糾紛的民間調處研究[D].北京：中國政法大學， 2007：55.
1. 若在審理過程中知道，E公司可以以利害關系人的身份向法院提出異議，異議內容是擔保物權不成立。在執行過程中知道，向執行法院書面提出異議，主張對執行標的擁有足以排斥的權利，并舉證加以證明。
2. 前訴和后訴當事人相同，訴訟標的相同，后訴請求實質上否定前訴裁判結果，構成重復起訴。
3. 在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審原告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。
4. 在債務人被申請破產后，債務人和債權人簽訂有仲裁協議的，可以通過仲裁方式解決債權債務糾紛。法院應當將相關債權人的分配額提存。
5. 本案一審當事人不完全正確;溫茂昌作為原告以及郝志強，包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。《民法典》第1252條規定，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，有建筑單位與施工單位承擔連責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。因所有人、使用人或者管理人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌的、塌陷造成他人損害的，由所有人、管理人或者第三人承擔侵權責任。
6. 溫：對郝志強系該樓房的所有人，包童新系該樓房的使用人，被該樓房窗戶玻璃砸傷的事實，花費醫療費8500元的事實及進入該樓房范圍并無故意的事實承擔證明責任。包：對掉落的窗戶玻璃的質量問題承擔證明責任。郝：對包使用窗戶、溫擅自進入私宅范圍承擔證明責任。
7. 遺漏被告，未向郝送達傳票，缺席判決。一審法院通過包向郝送達開庭傳票沒有法律依據，屬于違法行為；法院為依法向郝送達開庭傳票，進而導致郝缺席審判，不符合作出缺席判決的條件，嚴重限制了郝的辯護權的行使。二審法院應當裁定撤銷原判，發回重審。
8. 商作為案外第三人，有兩種救濟途徑。一、先向法院提出書面異議，若被法院駁回，可以向原審法院申請再審；二、可以向原審法院提出第三人撤銷之訴。
9. 第三人撤銷之訴：一、訴訟主體：有權提起第三人撤銷之訴的必須是當事人以外的第三人，該第三人應當具備訴的利益，即其民事權利受到原案判決的損害。二、訴訟客體：損害了第三人民事權益的發生法律效力的判決書；三、提起訴訟的期限、條件和受理法院：期限為知道或應當知道其民事權利受到損害之日起6個月內；條件為因不能歸責于本人的原因未參加訴訟、發生法律效力的判決全部或部分內容錯誤、判決書內容錯誤而損害其民事權益；受理法院為作出生效判決的法院。案外人申請再審：1、適用一審程序再審的，得追加案外人為第三人；適用二審程序再審的，應先調解，調解不成的，應撤銷原審判決，發回重審，并在重審中追加案外人為當事人。
10. 執行和解協議產生的法律后果：（1）和解協議達成后，執行程序中止，若債權人撤回執行申請，執行程序終結：（2）如果在執行和解履行期內債務人履行了和解協議，執行程序終結，視為執行完畢；（3）如果在執行期屆滿后，債務人沒有履行和解協議，債權人可以申請恢復執行，執行和解協議失效。如果債務人履行了執行和解協議的一部分，執行時應當對該部分予以扣除。（4）債權人可以選擇就和解協議提起訴訟，要求債務人履行或承擔違約責任；（5）若債務人瑕疵履行或者遲延履行，債權人可以就和解協議提起違約之訴；（6）若和解協議無效或可撤銷，債權人可以起訴，將和解協議確認無效或者撤銷后，申請執行原執行依據。
11. 參與分配的條件：（1）被執行人的財產無法清償所有債權人的債權；（2）被執行人為自然人或者其他組織，而非法人；（3）有多個申請人對同一被申請人享有債權；（4）申請人必須取得生效的執行依據；（5）參與分配的僅限于金錢之債；（6）參與分配必須發生在執行程序開始之后u，被執行人的財產清償完畢之前。
12. 一般授權：不能進行和解，變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加訴訟請求以及上訴外，其他訴訟權利均可行使。
13. 解決糾紛的途徑：自力救濟---協商，和解；社會救濟---讓第三方救濟，如調解，仲裁；公力救濟---向法院起訴。
商法
1. 《全國法院破產審判工作會議紀要》第32點：當關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時，可例外適用關聯企業實質合并破產方式進行審理。 第36點：人民法院裁定采用實質合并方式審理破產案件的，各關聯企業成員之間的債權債務歸于消滅，各成員的財產作為合并后統一的破產財產，由各成員的債權人在同一程序中按照法定順序公平受償。
2. 代持股糾紛 《公司法》第32條第3款：公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。第24條第3款：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。第25條：名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權李為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照《民法典》第311條（善意取得）的規定處理。名義股東處分股權對實際出資人造成損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
3. 實際出資人訴爭股權所有權人的身份提出執行異議（兩種觀點）
根據《公司法》第32條第3款的規定和商法的外觀主義原則，股權代持協議只能約束簽訂協議雙方，對于合同以外的第三人沒有約束力。第三人有權信賴工商登記對股東的形式記載，并可據此請求法院強制執行登記的股東名下的股權。故對實際出資人提出的執行異議不應支持。
4. 出資瑕疵股權的轉讓規則------《公司法解釋（三）》第18條：有限責任公司知道未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
5. 公司收購股權-------《公司法》第74條第1款，可概括為“五五合分轉，該死不死改章程---可請求公司回購股權”。
6. 股東請求司法解散公司（公司僵局）-------《公司法》第182條：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
7. 依據《公司法》所規定的程序，公司解散后應實行如下行為：依第183條及時成立清算組；清算組按照法律規定的期限，按第184條至187條進行各項清算工作；清算結束后，根據第188條，清算組應當制作清算報告，報股東會確認，并報送有關機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。
8. 公司人格否認--------《公司法》第3條：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第20條第3款：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。
9. 分取紅利，優先認購----------《公司法》第34條：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。
10. 股東出資是否加速到期--------在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；（2）在公司債務產生后，公司股東會決議或以其他方式延長股東出資期限的。
11. 《企業破產法》第36條規定，債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人負有追回義務。
12. 抽逃出資--------《公司法解釋（三）》第12條，第14條
13. 以不享有所有權的財產出資的處理--------《公司法解釋（三）》第7條第1款：出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照《民法典》第311條的規定予以認定。
14. 股東出資履行--------《公司法》第28條：股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。
股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承當違約責任。
行政法和行政訴訟法
1. 行政行為的認定：主體要件----行為的作出主體是行政機關或者是有行政權的組織；職權要件----行為背后是運用或行使行政職權；結果要件----行為對公民、組織權利義務 的具體處理、強制處理或者實際影響
2. 行政確認和行政許可的區別：對象不同-----行政許可一般是使相對人獲得某種行為的權利或從事某種活動的資格；行政確認僅僅是確認相對人的法律地位、權利義務和法律事實等。法律效果不同-----行政許可是允許被許可人今后可以進行某行為或活動，其法律效果具有后及性，沒有前溯性；行政確認是對相對人既有的身份、能力、權利、事實的確認和認可，其法律效果具有前溯性。行政許可的設定事項-----《行政許可法》第12條。
3. 行政訴訟的撤訴：《行政訴訟法》第62條和第87條，《行政訴訟撤訴規定》第2條（四個要件：原告真實意思表示，被告改變被訴行政行為且合法，書面告知法院，第三人無異議）
4. 行政訴訟的判決：《行政訴訟法》第70條（撤銷或部分撤銷判決）和第72條（履行判決）
5. 行政機關強制執行程序：《行政強制法》第35-38條，第44條（違法建筑物強制拆除的基本程序：行政機關公告---當事人不復議、不訴訟、不履行---行政機關書面催告---當事人陳述、申辯---行政機關聽取意見---行政機關作出書面強制執行決定并送達---行政機關強制拆除）注：執行中，不得在夜間或法定節假日實施強制執行，不得對居民生活采取停電、停水、停熱等方式迫使當事人履行行政決定。
6. 行政機關負責人出庭應訴：對于食品藥品安全、生態環境和資源保護、公共衛生安全等重大公共利益、社會高度關注或者可能引發群體性事件等案件，人民法院可以通知行政機關負責人出庭應訴。有下列情形之一的，需要行政機關負責人出庭的，人民法院可以通知行政機關負責人出庭應訴-------涉及重大人身。財產權益的；行政公益訴訟；被訴行政機關的上級機關規范性文件要求行政機關負責人出庭應訴的；人民法院認為需要的其他情形。行政機關負責人不能出庭應訴的應當具有正當理由并經過法院審查。
7. 行政賠償的舉證責任：一般是“誰主張，誰舉證”，但因被告原因導致原告無法舉證的，由被告對行政行為造成的損害舉證。
8. 行政許可的延續------《行政訴訟法》第50條，行政訴訟中規范性文件的附帶審查-----《行政訴訟法》第53條、《行政訴訟解釋》第146條
9. 行政訴訟的登記立案------《行政訴訟法》第51條，一審宣判------第80條。
10. 行政處罰的聽證：《行政處罰法》第42條第1款規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。
11. 具體行政行為：行政主體依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務作出的單方行政職權的行為（處分性、特定性、單方性和外部性）。
12. 行政訴訟的地域管轄-------《行政訴訟法》第18-20條，級別管轄-------14至17條
民法
1. 合同解除權：《民法典》第562條---567條，第533條（情勢變更）
2. 表面買賣合同，實則后讓與擔保，其處理方式是：（1）當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求；當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。（2）根據民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務；就拍賣所得的價款與應償還本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。（3）若標的物為不動產，未辦理登記的，出借人對于不動產變價之價金的受償權，不具有優先地位。
3. 孳息的收取;在買賣關系中，買賣標的物孳息的收取權，隨標的物占有的轉移而轉移。
4. 留置權的成立：合法占有，同一性（企業之間不要求）。限制：法律規定或約定不得占有的，不得留置；留置物未可分物的，留置財產的價值應當相當于債務的金額；債務人對債權人享有抗辯權的，債權人對所占有的債務人動產不得留置。
5. 預告登記的效力：限制出賣人未經預告登記的買受人同意，將房屋出賣、抵押給第三人的，第三人不能取得物權，當時出賣人與第三人之間的買賣合同。抵押合同的債權效力，不守影響。
6. 租賃合同期限和形式：《民法典》第705條，707條，734條
刑法
1. 行為人為索取債務，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第234條等規定處罰。（捆綁的時間較短一般不宜認定為非法拘禁罪）
2. 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當追究刑事責任：（1）以數額巨大的財物為盜竊目標的：（2）以珍貴文物為盜竊目標的；（3）其他情形嚴重的。
3. 只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關系的場合，才有構成利用影響力受賄罪的余地。
4. 只有在行為人創設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，其他法律、法規規定的義務才能構成刑法上的不作為的義務來源。
5. 斡旋受賄的四個條件：（1）斡旋受賄的行為人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位；（2）利用本人職權或者地位形成的便利條件；（3）通過他人的職務行為；（4）無論是索賄還是收受財物，都必須謀取不正當利益。如果謀取的是正當利益，自然不屬于斡旋受賄。
6. 司法工作人員收受賄賂，犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定失職罪，執行判決、裁定濫用職權罪的，同事又構成受賄罪的，依照處罰較重的規定處罰。
刑事訴訟法
1. 監察機關對于不屬于本機關管轄的，應當移送主管機關處理；被調查人員既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。（《監察法》第34-35條）
2. 人民檢察院在辦理公安機關移送起訴的案件中，發現遺漏罪行或者有依法應當移送起訴的同案犯罪嫌疑人未移送起訴的，應當要求公安機關補充偵查或者補充移送起訴。對于犯罪實施清楚，證據確實充分的，也可以直接提起公訴。（《高檢規則》第356條）
3. 刑事訴訟的定罪標準是事實清楚。證據確實、充分。（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。（刑事訴訟法第55條）
關鍵詞： 合同簽訂； 合同主體； 合同內容； 法律風險； 防范
中圖分類號： D922.291.91文獻標識碼： A 文章編號： 1009-8631（2011）08-0058-02
合同的管理及其風險防范對于企業而言非常重要，因為企業的風險一半來自于合同。實踐中，因為企業或員工對合同重視程度不夠，導致企業遭受重大經濟損失的案例比比皆是，而因不可抗拒或不可預測的原因產生的糾紛只占很少一部分，大多數是基于合同當事人自身失誤或考慮不周所致。因此，從源頭上控制或減少合同法律風險是任何一個企業都需要面臨或解決的課題。
一、合同主體法律風險和防范
合同主體既是合同的簽訂者、履行者，也是最終責任的承擔者。同時，合同法以及其它相關法律對合同主體的限制性規定，是決定合同有效與否的前提條件，因此，在簽訂合同時，首先應對簽訂合同的相對人進行審查，審查的重點主要應集中在兩點，即主體是否符合法律規定及主體是否有履約能力，而后者的審查難度相對較大。
（一）合同主體是否適格
合同法第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，可見合同主體包括三個方面，即自然人、法人及其他組織。但并不是說凡是自然人、法人及其他組織就具有簽訂合同的主體資格，這需要和合同的內容以及其他法律規定相結合。
1.自然人：分為無民事行為能力人、限制行為能力人和完全行為能力人，無民事行為能力人簽訂的合同屬無效合同，民法通則第58條規定：“無民事行為能力人實施的民事行為為無效民事行為”，簽署合同是典型的民事行為，故無民事行為能力人簽訂的合同應屬無效合同。限制民事行為能力人，《合同法》第47條：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。
2.法人：是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的條件：依法成立；有必要的財產和經費；有自己的名稱、組織機構和場所，能夠獨立地承擔民事責任。重點關注的是企業法人和民間社會團體，核實營業執照或法人組織機構代碼證。企業法人應核實其是否在存續期間，吊銷或注銷，以及是否超出經營范圍，特殊行業的經營范圍是受到嚴格控制的。
3.其他組織：最高人民法院《關于適用若干問題的意見》，其他組織是指依法成立，有一定的組織機構和財產，但不具備法人資格的組織，一共列舉了8種形式，但基本上是以有無取得營業執照或經過核準登記為判斷依據，與企業內設機構有本質的區別。
（二）合同主體是否得到有效授權
1.沒有權、超越權、權終止的法律后果：《合同法》第48條：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任”。
2.表見，指行為人沒有權、超越權或者權終止后簽訂了合同，如果善意相對人有理由相信行為人具有權，那么善意相對人就可以向被人主張該合同的效力，被人須對此承擔責任的。（合同法第49條：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”）。例如房屋買賣合同，項目經理簽證上簽字。
3.合同主體對合同標的物是否有處分權。對標的物沒有處分權的合同，在沒有征得權利人的追認后，合同無效。合同法第51條：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”
4.合同主體是否取得簽約資質。對于某些業務領域內的經營活動，國家法律、法規對其從業資質是有明確規定的，違反了相關規定則有可能導致合同無效。比如施工類企業，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，建設工程施工合同無效。
5.合同主體是否具有履行能力。這一點是審查的難點，沒有一個標準，只是在客觀事實基礎上的一個主觀判斷。在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調查，掌握和了解對方的履約能力，如調查該企業的行業地位，商業信譽、產品的銷售渠道和市場份額，企業的履約記錄、企業財務報表上體現的盈利能力、是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企業的商譽或履約能力等。對于金額大的合同，最好要求對方提供擔保。如果對方履約能力不高，又不能提供任何擔保，在非簽合同的情況下，應注意采取分期發貨的方式，實行按月結算，盡量降低呆壞帳風險。
二、合同形式的法律風險和防范
法律規定的合同形式包括口頭形式、書面形式和其他形式。注意四點：一是口頭形式的合同也是合同的一種法定形式；二是書面形式的合同不僅指合同本身，往來的傳真、會議紀要、電子郵件等都可視為合同的組成部分；三是法律規定必須采用書面形式的合同（《房地產管理法》第四十條規定：房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同；第二百七十條：建設工程合同應當采用書面形式）；四是其他形式的合同，如電子合同，國際貿易中常用的電子數據交換系統（EDI），電子商務中的B2B、B2C平臺。電子商務的相關法律規定還不完善，電子合同存在被篡改的可能，篡改后如何找到被篡改的證據，舉證比較困難，所以一般不主張企業對大型交易采取此種形式。
三、合同內容的法律風險和防范
在保證合同主體與形式的有效性后，合同內容就是保證合同簽訂主體之間實現交易目的以及在對方違約情況下實現救濟的主要依據，因此，如何簽訂一份內容詳盡，將各種風險考慮充分的合同就顯得尤為重要。一份完整的合同從體例上應包括三部分：合同名稱、合同簽訂主體、合同正文，那么我們按照這樣一個體例來看一下合同內容中應注意的法律事宜。
（一）合同名稱
簽訂合同應保證合同內容和名稱的一致性，合同法一共有15種有名合同，如果屬于這15種合同中的一種，應準確寫明。例如超市租賃或保管、名為合作經營實為租賃等均會產生不同法律后果，對于無名合同的界定，可以參考最高人民法院《關于民事案件案由規定》，如果確實無法界定，可以就此寫成協議書，以避免因名稱問題引發的法律爭議。
（二）合同簽訂主體
準確、詳細的寫明合同主體的基本情況，包括合同主體的名稱或姓名（審核身份證，避免同名同姓）、地址、電話或傳真等基本情況，這是很多企業容易忽視的，特別是地址，這不僅是在合同履行過程中送達往來通知或其它文件的需要用到，特別是在產生訴訟后需要向法院證明履行通知義務的情況下，顯得尤為重要。此外，地址還是確定管轄法院的重要依據。
（三）合同的商務條款部分
1.標的，需注意兩點：一是標的的唯一性（標的概念和類別）；二是標的在法律上沒有瑕疵，即是能夠履行的標的物、標的物不存在侵權、標的物所有權的轉移。
2.數量，應注意計量單位。
3.質量，首先質量標準應明確（國家標準、行業標準），合同法第62條規定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行”，產品是按照什么標準生產的，在合同中應依照該標準確定質量是否合格；標準依據不明確或沒有可依據的標準，同時合同中對質量的約定又不明確具體，容易產生糾紛；其次質量保證應有期限和條件的限制。
4.價款或報酬，要根據不同的情況確定價款或報酬支付的方式和時間，以及是否需要對方提供擔保。
5.履行地點、時間和方式，在確定履行地點時應考慮兩方面因素，一是履行地點涉及案件管轄問題，二是履行地點涉及標的物的轉移風險 。合同法第62條第3項規定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。”
（四）合同的法律條款
合同的法律條款主要包括權利義務、違約責任、爭議解決。
1.權利義務
應僅僅圍繞保證交易的順利完成來安排條款，主要應考慮如何通過合同條款詳盡地體現相對方應盡義務，當其不履行相應義務時，自己通過合同的條款享有哪些抗辯權利，同時在權利義務條款中所設定的義務，在違約責任中都能實現一一對應。
2.違約責任
違約責任條款應注意：一是審查有無不平等的違約責任條款和加重己方責任的違約責任條款。二是關于違約金的約定，一般只能在違約金和經濟損失中選擇其中一種，如果既主張違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此，如果對違約的損失能夠預先估計，可以約定一定金額或一定比例的違約金，可以免除爭議發生后舉證證明損失額多少的問題。但是，如果損失無法估計，則應當約定違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失；三是違約責任條款要做到有針對性。
3.爭議解決
仲裁或訴訟，仲裁機構的選擇，名稱要準確；訴訟，主要是地域管轄、級別管轄和專屬管轄條款的約定。因合同糾紛提起的訴訟由被告所在地或者合同履行地人民法院管轄；合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。管轄約定不明“如果發生爭議，可由雙方所在地法院管轄”。
四、合同無效的法律風險和防范
根據合同法規定，導致合同無效的情形，包括無權、無處分權、無民事行為能力或限制行為能力人、法律以及行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。從內容上講，合同法規定的法定無效情形一共五種：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。
（三）以合法形式掩蓋非法目的；實踐中的名為聯營實為借貸即屬于該情形，最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規定，認定“名為聯營，實為借貸”必須要符合兩個要件：一是投資一方不參加共同經營；二是投資一方不承擔聯營的風險責任，其表現為兩種形式：（1）是不論盈虧均按期收回本息；（2）按期收取固定利潤；聯營合同中的保底條款通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。例如合同條款中約定：乙方負責甲方的資金安全，負責甲方的資金收益（利潤不得低于投資總額30%作為回報應付于甲方），如虧損乙方負責歸還甲方的本金。
（四）損害社會公共利益。
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
綜上，合同簽訂應有效防范風險，法律風險是一種商業風險，商業管理人員有責任像管理企業商業經營風險一樣管理企業的法律風險。
參考文獻：
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[2] 欒兆安.合同陷阱及其防范[M].法律出版社.
自2009年9月份以來,河南省高院連續下發《關于開展社會法庭試點工作的指導意見》、《社會法庭建設標準指導意見(試行)》以及《關于開展社會法庭達標驗收工作的通知》等文件,要求各地法院在轄區鄉鎮建立“社會法庭”,強化社會調解職能,減少民間糾紛的訴訟率。河南省高院提出的“社會法庭”建設目標是,各縣(市、區)要在2010年8月底前達到每個鄉(鎮)建設一個標準化“社會法庭”。
目前,“社會法庭”的試點大有全面普及之勢,相比之下,人民法庭在新農村法治建設中正遭遇著前所未有的困惑與尷尬。眾所周知,農民是建設新農村的主體,提高廣大農村干部和群眾的法律素質,堅定其法律信仰,是當前培育新農村法治建設主體、營造新農村法治文化、建構新農村法治秩序、優化新農村法治環境的關鍵所在。
許多人在問:“社會法官”是不是人民法官?“社會法庭”會不會代替人民法庭?河南省法院系統自上而下層層推動“社會法庭”建設,并刻意選拔一批“社會法官”,真的是司法創新和能動司法的生動寫照嗎?
“社會法庭”的定位與特色
建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制,是最高法院貫徹能動司法理念的重要舉措。細言之,就是要充分發揮審判權的規范、引導和監督作用,完善訴訟與仲裁、行政調處、人民調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制,促使非訴訟糾紛解決方式更加便捷、靈活、高效,為矛盾糾紛解決機制的發展提供司法保障。
“社會法庭”應時推出,被視為是建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的司法創新。按照設計,“社會法庭”突出民間特色,注重以人際關系、鄉規民約和風俗人情等為準則調處和化解矛盾。從實踐看,“社會法庭”調處的糾紛廣泛涉及婚姻家庭、贍養、撫養、扶養、繼承、宅基地、民間借貸、人身損害賠償、相鄰權等類型。按照河南省高院要求,各人民法庭要加強對“社會法庭”和“社會法官”的指導和培訓工作,對雙方當事人自愿到“社會法庭”要求處理的婚姻家庭等糾紛,“社會法庭”依照法律規定或鄉規民約、風俗人情進行調解。經調解達成協議的,人民法院予以確認,調解書具有強制執行效力。
有人將“社會法庭”的工作運行機制和特點用“一二三四五”進行了概括。其中,一就是指一個理念,這個理念就是便民利民;二是指兩個目標,即“案結事了、人民滿意”;三是指三個優勢,即“不結怨、不繁瑣、不上訪”;四是指四個特點,即“零收費、零距離、零障礙、零成本”;五是指五個方式,即“上門調處、不拘形式、以調為主、就地解決、方便快捷”。
對“社會法庭”的質疑
“社會法庭”雖有“法庭”之名,卻非真正的法庭。“社會法庭”不同于人民法庭,其不但沒有審判權,而且其“社會法官”的選任對象和條件也與人民法官不同。“社會法官”的選任對象為普通群眾,選任條件是身體、精神健康的成年人,而且要熱心參加“社會法庭”工作,公道正派、群眾威信高,并有一定調解糾紛能力。
我國現行《人民法院組織法》第十九條規定:“基層人民法院根據地區、人口和案件情況可以設立若干人民法庭。人民法庭是基層人民法院的組成部分,它的判決和裁定就是基層人民法院的判決和裁定。”最高人民法院在其《關于人民法庭若干問題的規定》中進一步明確指出:“人民法庭根據地區大小、人口多少、案件數量和經濟發展狀況等情況設置,不受行政區劃的限制。人民法庭的法官必須具備《中華人民共和國法官法》規定的條件,并依照法律規定的程序任免。”
“社會法庭”的創設受到諸多質疑,其在組織性質上接近于群眾性民間自治組織,與人民調解委員會功能相似。在質疑聲中,有的人認為,“社會法庭”和“社會法官”的提法太過隨意,其存在缺乏法律和政策依據;有的人提出,“社會法庭”的必要性值得商榷,“社會法庭”是對社會資源的浪費,給人民調解制度造成了沖擊,使現有矛盾糾紛化解機制陷入混亂;還有人擔心,“社會法庭”會使廣大人民群眾的理性訴求陷入誤區,給人民法庭的司法權威造成負面影響。2009年8月10日《光明日報》曾刊載《“社會法庭”制度尚須實踐檢驗》一文,該文指出:“‘社會法庭’應當在現有司法體系下運行,以遵守相關法律法規為前提。但在實際操作中,有些做法可能有違法之嫌。”
在河南省高院的前述指導意見中,最高法院2009年《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》被引為成立“社會法庭”的重要依據。雖然該意見規定,“有關組織調解案件時,在不違反法律、行政法規強制性規定的前提下,可以參考行業慣例、村規民約、社區公約和當地善良風俗等行為規范,引導當事人達成調解協議。”但通觀全文,該意見中并無“社會法庭”這一概念。
人民法庭建設成效卓著
近年來河南各地的人民法庭建設,無論是法庭硬件還是軟件建設均取得顯著成效。以河南省靈寶市基層法院為例,2008年和2009年是該院的“法庭建設年”。尹莊、陽店、陽平、五畝、故縣等5個法庭的審判辦公樓,均依照最高法院和河南省高院的要求,根據一類標準化法庭的規模進行規劃和設計,法庭建設始終貫徹“設置規模化、建設標準化、隊伍職業化、審判規范化、管理制度化、辦公現代化”的標準,堅持“面向農村、面向基層、面向群眾”,融實用性、現代性、規范性于一體,充分貫徹司法為民的宗旨和便民、利民、親民的現代司法理念。
通過法庭撤并,目前河南省三門峽市法院系統已經規劃建成了20個標準化人民法庭,其中義馬1個,澠池5個,湖濱2個,陜縣5個,靈寶5個,盧氏2個,平均每個法庭管轄近4個鄉鎮(街道),使人民法庭的交通、通訊、辦公、辦案條件得到明顯改善。各院把那些政治強、業務精、作風正、有事業心、有責任感、樂于到艱苦地方工作的干部,選拔到了法庭庭長的位置上來,為法庭配足配強審判力量。通過巡回審判和假日法庭活動,法庭的辦案效率和效果明顯提高。
理性回歸人民法庭建設,將能動司法理念落到實處
“社會法庭”建設同樣需要人、財、物的保障。問題是,盡管在推動“社會法庭”建設中,河南省高院反復強調要做到定位準確,職責明確,在職能、職責、人員組成、辦公場所上要與矛盾調處中心、人民調解委員會等組織機構有明顯區分。但事實上,站在法院辦案角度看,有關“社會法庭”工作運行機制和特點的描述,與人民法庭建設的基本要求卻是完全吻合的。早在2005年最高法院《關于全面加強人民法庭工作的決定》中即指出,人民法庭處在維護社會穩定的第一線,處于化解和調處矛盾糾紛的前沿,促進經濟和社會發展、維護社會穩定的責任重大。加強人民法庭工作的基本任務是,遵循審判規律,規范審判管理,完善審判制度,穩定法官隊伍,提高整體素質,優化法庭布局,加強基礎建設,落實經費保障,為構建社會主義和諧社會,促進城鄉經濟社會發展、民主政治和精神文明建設提供有力的司法保障。
筆者認為,“社會法庭”的調解,在調解人員的構成以及調解方法、調解準則、調解效力等問題上,與現行人民調解制度并無二致,何況人民法庭本身即具有司法調解職能,法官們也富有調解經驗。因此,與其讓基層法院花大力氣建設新的“社會法庭”,不如名正言順地重點建設已經建成的人民法庭,切實采取有效措施,穩固加強人民法庭物質裝備保障,深入落實法庭司法為民要求,把人民法庭有限的資源投入到為“三農”發展服務中去。
本文擬從巡回審判實踐工作中存在的具體問題提出自己的見解,以期引起共鳴。
一、基本情況
西吉縣地處六盤山西麓,黃土高原中心帶,境內群山連綿,峰巒疊嶂,溝壑縱橫,群眾居住分散,交通不便。縣境東西長67公里,南北長74公里,總面積3144平方公里,全縣轄3鎮16鄉4個居委會306個行政村1912個自然村。全縣總人口近50萬,其中,農業人口46萬,占92%。
西吉縣人民法院內設10個職能部門,下設4個基層人民法庭,法庭管轄2鎮9鄉24萬人,法庭現有審判員5人,書記員3人。
巡回審判在西吉縣人民法院有著悠久的歷史,自1949年12月建院以來我們的法官就秉承著并自覺不自覺地適用著延安時期“馬希武式”的鄉土化的審判方式。90年代,在與國際司法接軌的思潮影響下,巡回審判曾一度被廢棄。近年來,隨著“能調則調,當判則判、調判結合,案結事了”和“調解優先,調判結合”工作方針的提出,巡回審判這種傳統的審判方式再度回到人民法院的審判實踐之中。法官們帶著精心設計的便攜式審判桌椅和流動法制宣傳欄,翻山越嶺,深入山鄉村鎮、田間地頭,開展巡回審判。2009年,西吉縣人民法院巡回審判案件350件,涉及婚姻家庭、鄰里糾紛、宅基地糾紛、土地承包經營權糾紛、贍養、繼承、民間借貸等10多類民事案件,其中,90%的案件都以調解方式結案,且凡是有執行內容的案件,當事人全部自動履行完畢,收到了良好的法律效果和社會效果。受到轄區老百姓的一致歡迎和稱贊。
二、存在的問題
巡回審判作為矛盾糾紛最有效的化解手段和人民法院參與社會治安綜合治理,開展法制宣傳,進行社會主義法治教育最直接、最有效的司法方式,雖然已被現代司法人所重新認識,使之回歸到審判實踐之中并被廣泛適用,但由于體制、機制及認識等方面的影響,卻仍未能從根本上進行發揚光大,并極盡其應有之功用。
(一)、巡回審判的面很窄,存在一定的局限性。從審判實踐看,目前,我院巡回審判僅局限于民事方面,而且,主要集中在基層人民法庭,適用于巡回審判的案件也僅僅限于婚姻家庭、相鄰關系、宅基地糾紛、土地承包經營權糾紛及贍養撫養、侵權等當事人在同村、組居住且法律關系單一、矛盾爭議不大的簡單民事案件,審判程序也主要采用簡易程序。新類型、疑難、復雜,適用普通程序的民事案件基本都集中到審判庭審理。民事審判一、二庭即使對婚姻家庭、相鄰關系、宅基地糾紛、土地承包經營權糾紛及贍養撫養、侵權等當事人在同村、組居住且法律關系單一、矛盾爭議不大的普通簡單民事案件也很少主動采用巡回審判方式到案發地、田間地頭進行巡回審理案件。而刑事、行政案件審判更是無從談及。
(二)、對巡回審判作用認識不足,缺乏積極性。到案發地巡回審判案件不是為了走形式、做樣子,其作用更不僅僅在于利用特定氛圍化解糾紛,其真正效果在于采用現場辦案的形式,吸引群眾,開展法制宣傳和法治教育。通過以案釋法,收到辦理一案、教育一片的社會效果,進而達到長治久安的縱治目的。審判實踐中,一部分審判人員缺乏大局觀念,目光短淺,不思長遠,崇尚“一步到庭,當庭宣判”的國外審判模式,忽視我國的國情和傳統風俗習慣,忽視法院定紛止爭的終極目的,就案辦案,借口案多人少不利于提高辦案效率、巡回審判耗時費力運行成本高、裝備簡單人身安全無保障,不積極主動開展這項工作。甚至有人認為適用六、七十年前這種審判方式,是法治的退步,是法律權威的喪失,是司法資源的浪費。以至于“案結事不了”,造成當事人纏訴、鬧訪,甚至一定程度上還導致了其他影響穩定的社會問題。
(三)、孤軍作戰,未能充分調動地方組織優勢。到案發地巡回審判解決糾紛,尤其涉及婚姻家庭、鄰里關系及贍養等糾紛,由于矛盾本身具有多樣性和復雜性,加之法官事前對案件的背景及當地風土人情不甚了解,這樣,就很難對癥下藥,打開局面,平息事端。而這些糾紛往往是經過地方鄉老、阿訇、人民調解員或村委會、司法所、鄉政府等民調組織多次調解不能才起訴人民法院的,如果我們在巡回審判之前能主動聯系他們,通過他們掌握更多情況,并能爭取到他們的積極參與和支持,共同開展工作,其效果一定會更好。但從巡回審判實踐看,這種聯動工作做的并不好,絕大多數案件都是我們法官在唱獨角戲,未能發揮整體優勢。
(四)、群眾工作乏力,巡回審判效果不佳。巡回審判是一項勞神費心、耐心細致的工作,需要一批年富力強,群眾工作經驗豐富,吃苦耐勞的法官,尤其需要象趙啟哲這樣長期扎根基層,善于做群眾工作的模范法官。然而,進些年,由于受進人機制的影響和法官任職條件的提高,法官斷層現象比較嚴重,一些群眾工作經驗豐富的老法官體力精力跟不上,年輕法官精力充沛,法律知識淵博,但人員匱乏,又缺乏群眾工作經驗,從而,導致人民法院在巡回審判、化解矛盾中的作用發揮的并不理想,定紛止爭的效果凸顯不出。
三、原因
對于巡回審判中存在的上述問題,究其原因,主要有以下幾個方面:
(一)、便民、利民、服務民生的意識不強,部分法官習慣于坐堂問案,對送法下鄉、深入田間地頭、到案發地解決糾紛的這種老百姓喜歡、社會效果顯著的審判方式并不感興趣,只從表面上看問題,認為巡回審判耗時費力,司法成本高,人身安全無保障。卻沒有真正認識到巡回審判這種便民、利民、服務民生所具有的重大社會意義和人民法院通過巡回審判進行社會治安綜合治理的巨大作用。
(二)、經費、裝備、人員保障不力。巡回審判是一項利國利民的審判方式,與坐堂判案相比,降低了老百姓的費用支出但卻明顯增加了人民法院司法成本。在目前人民法院辦案經費并不寬裕、物資裝備相對落后、案多人少矛盾突出、業務庭室經費定補的情況下大范圍開展巡回審判,客觀方面的確存在一定困難。
(三)、制度不健全,運作不規范。巡回審判作為人民法院貼近群眾、宣傳法制、服務民生最直接、最有效的紛爭解決方式,雖然在審判實踐中已被廣泛使用,但是,到目前為止,除了《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規定》第18條“人民法庭根據需要可以進行巡回審理,就地辦案”簡單的授權性司法解釋外,巡回審判如何運作、程序如何應用、采用何種審判組織、適用于何種案件等等,尚無任何法律、司法解釋對其進行規范,法院自身也沒有巡回審判方面成文性制度和相應的考核管理辦法。因無章可循,無強制性規定,審判庭室在巡回審判方面便會隨心所欲,根據自己的好惡進行選擇,在巡回審判的實際操作中,各庭室的做法也不盡相同,不僅對哪些案件進行巡回審判看法不一,而且在具體案件上采用合議庭還是獨任庭、適用普通還是簡易程序也是各自為政。至于臨時法庭地點的選擇、法庭的布置,更是因陋就簡,沒有統一標準,有著很大的隨意性。
(四)、適宜巡回審判的案件少。巡回審判的目的是采用現場說法、化解糾紛的形式進行法制宣傳和教育,最適宜而且效果最好的案件是婚姻家庭、相鄰糾紛、宅基地糾紛、土地承包經營權糾紛、贍養、繼承及當事人居住地在同村、組的民間借貸、損害賠償等民事案件及輕傷害等刑事自訴案件,當事人居住異地的案件、群體性糾紛及新類型、疑難復雜案件不適用巡回審判。西吉縣是一個勞務輸出大縣,每年10萬人在外務工,這其中有相當一部分是案件當事人,以致無法進行巡回審判。
三、對策
(一)、建立健全巡回審判保障機制。巡回審判作為人民法院服務民生的一種重要手段已納入《人民法院第三個五年改革綱要》,在最高人民法院規范性文件未出臺之前,基層人民法院可根據巡回審判實踐建立并制定出一套行之有效的運行保障機制和實施細則,建立起貫穿訴訟全過程、與巡回審判有機銜接的訴訟調解制度,從案件范圍、適用程序、庭審地點、法庭布置等方面進行規范,并從經費、裝備、人員上給予有力保障,尤其要向基層法庭傾斜,確保巡回審判依法規范均衡有序進行。
三國時期佃田券書
公元220年~581年的近400年間,是我國歷史上戰亂高發時期。出于戰爭和發展的需要,出現了曹魏屯田制、西晉占田制、北魏均田制等多種土地所有制形式。不管土地所有制形式如何變化,國家對地籍的管理一直很重視。如魏、蜀、吳三國普遍推行屯田制,軍屯、民屯的土地,都屬于國家所有。中央設監農御史,專管民屯戶籍、地籍,以“授田于民”的方式,把土地分成份,按份分給屯田民;地方設屯田都尉、典農校尉等職負責具體管理事務。1996年長沙走馬樓發現東漢至三國年代的竹木簡10萬多件,其中有2400件木簡為三國吳國嘉禾年間(公元232年~238年)的土地佃田券書、黃簿民籍。詳細記載著佃農的住址、姓名、佃田面積,應繳錢、米、布數量,登錄日期等內容。
西晉契約文書
公元前265年,司馬炎代魏稱帝,改國為晉,史稱西晉。公元317年,司馬睿稱王改元,史稱東晉。晉初,廢除了民屯制度,《晉令》,設立“黃籍”。為了確保國有土地不被侵奪和防止脫離國家版籍,官方不斷檢校戶口,整理典籍。東晉哀帝興寧二年(公元364年),為了核實地籍,“實編戶,王公以下,皆正土斷白籍”,進行了著名的“庚戌土斷”,對全國進行了一次大規模的戶口、田土核對檢查。隨著經濟的發展,土地商品化程度加大,土地買賣盛行,土地價格日高一日。東晉、南朝統治地區,出現了一些新的契約制度和契約形式。法律也作出一些新的規定,以保證契約的履行。例如,增強契約法律效力的“契稅”制度在東晉時期產生。文契是稅訖后蓋有官印的契約,稅訖證明合于契約一體始于東晉。將契券分為質券(活賣)和賣契(絕賣)也最早出現于東晉和南朝。
五胡十六國買田券
西晉政權滅亡以后,我國北方少數民族先后建立的政權不下20多個,其中五涼、四燕、三秦、兩趙及成漢與大夏16國存在時間較長,史稱“五胡十六國”。基本都實行部落的土地公有制、封建的土地國有制及私有制共存的土地所有制形式。各國都有負責籍田的官員,并設立作田“登格”的登記制度。公元386年北魏建立,開始變游牧為農耕經濟,各地專門設立農官“相水陸之宜,料頃畝之數”。公元485年,北魏均田法令,法令全文共15條,其中有不少關于土地類別與性質(國有、私有)的規定。是我國歷史上第一個最為詳細的關于土地的成文法。為貫徹這一法令,北魏還加強了組織保證,建立“五家立一鄰長,五鄰立一里長,五里立一黨長”的三長制,負責戶口和土地登記。據考證,北魏登國六年(公元391年),第一次計口授田,讓“所種者于地首標題姓名,以辨種殖之功”,是一種臨時標地為界的做法。各戶所受的每一塊土地的方位、面積,特別是每一塊土地的四至,都必須在授田簿上登記清楚。計口授田簿,對政府來說,是一份土地分配的清單,對農民來說,則是一個確認自己經濟權利和義務的文件。這種戶口和土地登記制度,到太平真君年間開始推廣到整個京畿地區。
隋唐
隋朝輸籍定樣
隋朝建立于公元581年。隋文帝即位后,大力加強中央集權并實行一系列安定社會秩序、恢復發展經濟的措施。在經濟方面,繼續實行均田制,創造了全國統一格式的冊簿,并頒布于全國各州,要求每年正月五日,由縣令巡視核查管轄區內每戶的土地等財產和人口狀況,將各地鄰近的五黨(百家組織)和三黨組合,編成定簿,以便完稅。隋代完備的簿帳制度,為后來的初唐所承襲。
唐朝申牒造籍
公元618年,唐朝建立。唐朝政府采取了一系列促進經濟政治發展的政策和措施,創造了中國封建社會經濟發展的新高峰。同時,唐朝的地政管理與唐以前歷代相比是最完善、最嚴謹的,并對后世產生了較大的影響。在唐朝的法律體系中有許多關于土地占有的規定。如著名的《唐律疏議》中,關于土地的占有、買賣、繼承、抵押等都有詳細的規定。唐代有籍帳之設,令百姓自通手實狀,上面記載著民戶家口的姓名、年齡、性別和土地的畝數、地段、四至,規定“凡買賣(土地)皆須經所部官司申牒(登記)”,“若無文牒輒買賣,財沒不追,地還本主”。政府每三年依據手實登記人口土地,編造籍冊。
完備的丈地定級
唐朝政府對土地的丈量鑒定十分重視,提出“凡天下之田,五尺為步,二百有四十步為畝,百畝為頃。度其肥瘠寬狹,以居其人”。據史籍記載,貞觀十四年(公元640年),唐太宗平高昌后,即在邊遠的西州地區進行了土地的勘查,把西州田制納入“均田”軌道。柳宗元在談到當時的地籍時說,“夫如是不一定經界,核名實,而姑重改作,其可理乎?”吐魯番發現的大批唐代西州的土地籍賬文書中,有許多當時的《家口田畝簿》、《手實》、《籍帳》、《授田簿》、《勘地牒》、《丈量田畝簿》和買賣契約等,說明唐代的土地勘丈、登記等制度已經十分完備。
土地市券及過契
唐朝時期,契約制度進一步完善。法律對立契和管理都作出了具體規定。凡買賣田地、房產、奴婢、馬牛等必須立契。唐時稱契約為“市券”,市券不僅蓋有官印,還要有官府批示,官府統一規定了市券的格式和文字。并且明確規定不準訂立私契,立契必須經官府“過契”。掌管登記驗證契券的官吏負有法律責任。立契的具體手續是:買賣雙方到官府陳述,官府首先檢驗由買方提供的原契,即上手契,然后勘責保人,并將檢查勘責結果寫入市券,最后畫押蓋章,雙方按比例納稅。市券契約的種類有買賣、租佃、借貸、抵押、質押、合伙等契約。這些契約中又可以分為“雙責”契約和“單責”契約。契約簽押的方式有畫指、畫杠、拇指印、署名押和“花押”等形式,“花押”即用草書連筆寫成一個花體字,后簡化為在名字后面畫上“十”字或“七”字。
五代十國
戰亂中的土地典賣
公元907年,歷時289年的唐王朝為宣武節度使朱全忠所篡,朱自稱皇帝,國號梁,史稱后梁。從此進入“五代十國”時期。軍閥爭斗,兵戰不息,社會生產遭受極大破壞。“五代十國”的分裂狀態,到后周時,才漸趨統一。后周政權進行了包括土田制等方面的一系列改革,對生產的恢復和發展起了很大作用。五代的民事法律在唐代的基礎上,也得到一定程度的發展。尤其是在契約、典賣等方面,契約的訂立在當時占有很重要的地位,有關田土的契約內容、格式也日趨具體和規范。既包括了契約雙方當事人的姓名、訂立原因及年限、價錢及責任等基本條款,也包括了悔約責任及賠償、當事人與見證人畫押等新內容。
兩宋
北宋統一印契
公元960年北宋建立。北宋的土地制度,是唐代土地制度的繼續和發展。租佃契約關系和買賣開始盛行,并成為土地立法的重要內容。北宋初,已經出現了作為官府正式承認土地所有權的憑證――文契,土地典賣的契約已由以前的民間自由結構的私契,發展到官府統一印制的“標準契約”,土地典賣契約關系進一步法律化和制度化。《續資治通鑒長編》卷六載,宋太祖開寶二年(公元969年)規定,民間典賣土地必須經過官方辦理“輸錢印契”的手續,即買主要向官府交納典賣田宅的稅錢后,官府在契約上蓋上官印(這種田契謂之紅契),辦理“割稅”入案手續,將賣主所賣土地從國家版籍上過錄給買主,土地所有權的轉移就算完成了。同時還規定:“凡人論訴田業,只憑契照為之定奪”,契約成為民事訴訟的“證據之王”。不經過官府,田契上沒有官府的印信,謂之白契,就不算合法,法律不給予保護,發生訴訟時,官府不予承認。宋神宗熙寧二年(公元1069年),王安石開始了歷史上著名的變法改革,大力推行方田法。方田法是我國歷史上著名的地籍整理辦法。據史書記載,方田法以東西南北各千步為一方,相當于41頃66畝160步。四周立標確界,每年9月,由縣令、縣佐合地計量,根據土質劃為五等,公告半年后制成土地憑證。以后各家分產、買賣等,均以所方之田為證,并要使用統一的官契,到縣府登記。
南宋措置經界
公元1127年,宋朝政權南遷,建都臨安(今杭州),史稱南宋。南宋實施的地籍整理的辦法,稱經界法。該法采取土地所有者自報、保正長擔保,縣派官員照圖清丈核實,編造砧基簿等一套完整的工作程序。具體做法是,土地所有者將自己所有的田塊形狀畫成草圖,注明田主姓名、土地來源、田塊的畝步及四至,這種自報文件稱砧基草簿。保長召集田主、佃戶逐塊定界設砧基(界標),計算面積并確定等級,保正保長及四鄰均在田主報的砧基草簿畫押后送經界局;經界局派人帶圖逐塊核對,核對無誤則可編造正式的砧基簿。“措置經界”是南宋的一件大事,中心人物是李椿年。他曾列舉了經界混亂的十大弊害,并指出“經界正,則害可轉為利”。南宋理學家朱熹,極為稱贊經界之利,他說“經界一事,最為民間莫大之利”,可以“貧富得實,訴訟不繁,公私之間,兩得其利”。公元1190年,朱熹在漳州、汀州及泉州推行經界法,并增加了“圖帳”法,即在原田塊圖基礎上增編保圖,保圖中各戶的田塊及山川道路必須東西相連、南北相照。然后將保圖合成都圖帳,將都圖帳合成縣圖帳。
元朝
