時間：2023-06-27 17:59:36
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律行為的例子，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[論文關鍵詞]意思表示；意思表示瑕疵；重大誤解
一、意思表示瑕疵含義及產生原因
意思表示的含義是指民事主體將內心想要發生私法效果的意思，以一定的方式表達出來的行為。這里要注意意思表示有三個主要的構成要素，一是表示意思，二是行為意思，三是效果意思，三者缺一不可，無論哪個環節出現了問題，都將構成意思表示瑕疵。
（一）意思表示瑕疵含義
意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能發生或不能完全發生效力的欠缺狀態。通常在理想狀態之下，意思形成是無瑕疵地被完成的，法律行為意思也是無瑕疵地被表示出來的。但是在例外情況下，意思表示主體由于主客觀條件的限制，意思表示主體內心最準確、最想表達的意思表示沒有表示出來。民事法律行為以意思表示為核心要素，如果意思表示不明確、有瑕疵，民事法律行為無法正常完成，民事法律行為效力將受到嚴重影響，或無效，或可撤銷，或效力待定，從而民事法律行為無法滿足雙方當事人的目的，進而不利于日常交易有效的進行，反而增添了不必要的社會成本，并且會造成社會資源的浪費。
（二）意思表示瑕疵產生的原因
瑕疵意思產生的主觀原因也即內在原因是指在意思形成過程中產生了瑕疵，欠缺內心意思對于意思表示產生成立與否的影響，具體如下：三種內心意思均欠缺，即效果意思、行為意思、表示意思都欠缺，此種情況下，行為人內心無產生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而為的行為，因此意思表示不成立，因而也談不上法律約束力。例如，夢游者在夢游時所簽的字，對其沒有約束力。行為人有行為意思但欠缺表示意思和效果意思，對于此種情形，傳統的觀點認為，法律行為的基礎是當事人的自主決定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行為具有法律行為的意義，就不應受此行為的約束，因此欠缺表示意思時，意思表示不成立，此說被稱為“表示意思必要說”。但晚近多數學者的觀點認為，為保護相對人對表意人表示行為的信賴，維護交易安全，只要有表示行為，即使沒有表示意思，意思表示也可以成立，此說被稱為“表示意思不要說”，其符合單一式意思表示的要義。例如，以某天一位著名學者去某某大學作賣書活動宣傳講座，門外有一個本子專門記錄當天要買書人員名單，即誰要買書便在本子上記錄一下自己的名字，一位同學到來后，隨手在本子上簽下名字，他以為是例行簽到，按照“意思表示必要說”，行為人簽到不構成買書的意思表示，買賣關系不因此成立，行為人不必負支付書款的義務。但是按照“意思表示不要說”，只要行為人簽到意思表示即成立，從而買賣合同成立，這樣對行為人是極其不公平的，因為對于行為人而言，是將行為人自己不想發生的私法效果的意思強加于行為人身上，使行為人不僅承受巨大的經濟壓力，也承受巨大的心理壓力。采“表示意思不要說”的情況下，雖然體現了對相對人信賴利益的保護，但是法律認定表意人所表示的意思與其內心意思畢竟不一致，使其承受這種意想不到的法律后果亦有失公平。為平衡表意人和相對人的利益保護，表意人可以依據法律關于意思表示錯誤的規定，撤銷其意思表示。依法律行為撤銷之規定，表意人撤銷其意思表示時，法律行為溯及行為之時無效，表意人有過錯的，應賠償相對人的損失。這與“表示意思必要說”不同，依據“表示意思必要說”，無表示意思的意思表示不成立，行為人既不受其行為約束，自無損害賠償責任的承擔問題。兩種學說在最終結果上都平衡了當事雙方的利益。
二、我國民法中相關規定的缺陷及完善建議
（一）關于重大誤解
首先，我國《民法通則》和《合同法》并沒有直接規定錯誤，而是規定了重大誤解，重大誤解既包括表意人因自身因素而致的認識和表達錯誤，也包括相對人非故意的意思表示不真實而致的錯誤，但是重大誤解不能涵蓋錯誤，錯誤是指內心想表達的意思，所欲發生的法律后果或其所理解的法律意思與現實客觀不一致，由此可見，錯誤包括誤解，因而從立法技術上看，此種規定很不全面。我們的“重大誤解”沒有規定是哪一方的誤解，在實踐中，只要對合同的內容，或雙方合意的其他事項產生了誤解，似乎都可以使用這一條款。我國的“重大誤解”不同于傳統意義上的“誤解”，應作擴張解釋，包括相對人的誤解和表意人的錯誤兩種情況。在實踐中，可能成為“布袋條款”，只要是誤解不管是哪一方的，對什么的誤解都歸入到其門下，容易造成混淆。其次，我國的“重大誤解”還以造成重大損失為條件，而脫離了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保護意思自由”，即充分保護意思表示人和想對人內心最想表達的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基礎上，最大范圍內保護、平衡兩者的利益。最后，我國《民法通則》中規定的誤傳能不能歸于重大誤解，法律沒有明文規定。
為了解決以上問題，首先，要對撤銷權的行使主體進行嚴格的界定和限制。如屬于一方的誤解，只有一方有撤銷權；如屬于雙方的誤解，則雙方當事人均有撤銷權，因為重大誤解是雙方當事人都沒有惡意的。其次，應對“誤傳”進行明確的規定。誤傳是由于第三人的原因發生的錯誤，但是其實際效果與表意人自己的錯誤一樣。在現實中由于傳達人的原因引起糾紛的種類和數量日益增多，由此我們應該在民法總則部分對“誤傳”有明確的規定，出現糾紛可以做到有法可依。“誤傳”在《民法通則》中沒有明文的規定，但司法解釋中有相應的體現。《民通意見》第77條司法解釋說：意思表示由第三人轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達使他人造成損失的，一般可由意思表示人負責，但法律另有規定或雙方有約定的除外。這一規定暗含承認了“誤傳”。即因傳達人的傳達錯誤而使表意人的表示與意思不符的情形，表意人負信賴賠償，從而隱含表意人可以主張撤銷，否則就不規定為一般由表意人負賠償責任，而應規定為應由表意人按被誤傳的意思表示履行。
（二）關于顯失公平
世界各國民法一般是將乘人之危與顯失公平一起規定，但是我國顯失公平和乘人之危是分別構成不同的意思表示瑕疵類型。本文認為這是比較合理的，因為乘人之危不一定導致合同交易結果顯失公平，試舉一例子進行說明。如甲由于生意上的不利急缺資金，找到乙，想讓乙借給自己一筆錢，而乙早就看上甲家里一幅明代畫，要求甲將這幅畫賣給乙，否則不借錢給甲，乙知道甲沒有乙的幫助根本借不到錢，甲由于急缺資金只好忍痛割愛。我們很明顯可以看出，乙利用了甲明顯缺乏資金，急缺資金之勢，而使甲在違背自己的意愿下與乙締結了合同，并最終以略低于市價的價格賣給了乙，我們可以看出，甲訂立合同的客觀結果并不一定使合同結果顯失公平，但是雖然如此甲本意不愿意訂立合同的，違背了自己的真實意思，因此乘人之危沒必要和顯失公平綁在一起規定，乘人之危只是顯失公平有時候發生的原因，因此我國沒將兩者沒有規定到一起是合理的。對顯失公平的認定，不僅要由主張顯失公平的人舉證證明其合同訂立顯失公平，還需要由法官對顯失公平的案件作最后認定，具體應該怎樣把握、認定，如果法律沒有明確規定，各個地方法官由于執業水平的差異和認識能力的局限，有可能作出截然不同的判決，對此，我國可以借鑒國外立法標準，例如法國《民法典》第1674條規定：如出賣方因低價所受損失超過不動產價金的7/12時，有權請求取消買賣；英美法系中無成文法確定的標準。但根據美國大部分州的判例，法院在判斷一個合同是否顯失公平時，首先要考慮的因素是合同價格與公平的市場零售價格的差距，當合同價格為商品的一般市場零售價格的2.5倍以上時，法院一般會宣告合同顯失公平。因此，筆者認為，在今后立法當中應借鑒外國立法的一些做法，盡可能多地確定一些具體的標準來衡量是否構成顯失公平，這樣既可以減少顯失公平制度的濫用，也可以保護交易安全和市場經濟秩序。
（三）以合法形式掩蓋非法目的
以合法形式掩蓋非法目的是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內容上和目的上是違法的。在實施這種行為中，當事人故意表示出來的并不是其真正要達到的目的，也不是其真實意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。《民法通則》和《合同法》都規定此種行為無效。與“ 以合法形式掩蓋非法目的”相關的兩個概念有大陸法系規定的“真意保留”和“虛偽表示”，以合法形式掩蓋非法目的，不一定如大陸法系的真意保留，一定要內心掩蓋一個發生其他效果意思的想法，表意人可能僅僅為了一個非法的目的而為的意思表示，所以有別于真意保留。與“虛偽表示”相類似，都是為了掩飾內心的真實意思，而作出的意思表示，但兩者是有區別的，大陸法系的“虛偽表示”要求表意人與相對人通謀為不真實的意思表示，因而所作的意思表示也是無效的，這里對相對人根本沒有保護的必要，但我國規定的“以合法形式掩蓋非法目的”在相對人不知情情況下，缺乏對相對人的直接保護制度的相關規定，如甲為了逃避債務目的，以合法買賣形式賣給乙，事后對合同宣告無效，使乙的權利不能得到有效的保護，不利于保護乙的權益，應增加對乙乃至第三人的保護制度。綜上所述，我國規定的“以合法形式掩蓋非法目的”與大陸法系的“真意保留”、“虛偽表示”有重合的一面，也有不同的一面，但是我國對 “以合法形式掩蓋非法目的”只做了原則性規定，缺乏對相對人和第三人的保護制度，實踐中對“非法目的”認定也不太容易，建議未來合同法解釋將其明確化。
[關鍵詞]法學方法論；語用學；語境；民法；意思表示解釋
[中圖分類號]DF0；H030
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672-2728（2013）03-0204-05
一、語用學方法
（一）語用學主要特征
對語用學下一個明確性的概念存在難度，因為該學科包容了相對復雜的內容，具有綜合性的視野。通常認為，語用學主要研究指示語、含義、語境、預設、言語行為等。Horn&Ward認為語用學的研究范圍（the domain of pragmatics）包括含義、預設、言語行為、參照（reference）、指示、確定性與不確定性。索振羽認為語用學的研究范圍包括語境、指示詞語、會話含義、預設、言語行為、會話結構六個方面。語用學通過語境實現互動過程的意義理解與建構，除了通常情境下的直接的、簡單的意義傳遞路徑之外，強調特殊的意義，或者言外之意理解方式，即試圖超越話語與文本本身，走向強調識別與認知的理解向度，即意義的本有層面。這種特別之處關系到語境、語言使用者和交際，即語境與主體間性。因而，無論是對含義的理解，對指示語的表達，對預設的推理及對言語行為的分析都是圍繞著語境和主體間性而展開的。
（二）語用學通過語境探究盲語互動理解過程
語境是語用學的基本概念與核心范疇，旨在通過語言的上下文或者語言外的時空背景盡可能最大化地達致對話語本身意義的理解，進而對互動過程豐富的意義流轉實現清醒的認識。不同話語在特定情形下往往表達了與其抽象解釋相比更加具體、形象和獨特的內涵。語境因素中包括了背景知識如時間、空間、上下文、對象和話語前提等，情境知識如交際時間和地點，交際主題及其正式程度以及交際主體之間的關系模式等，相互知識如主體之間的相互了解。它們作為生活世界的互動素材和語料庫，諸如文化、社會以及個性結構等，構成了相互聯系的復雜的意義語境，盡管它們的表現形態各不相同。盡管理解需要通過語言進行詮釋，并且正如福柯所言：“任何話語機制都要依附于非話語機制才能得以運轉，才能發生效果。”但需要注意的是，各種社會關系尤其是民事法律關系當中，基于互動參與者對語境要素的了解、遵循與掌控等可以確定民事法律關系的內涵、本質以及類別。
二、民法對語用學方法的倚重
（一）方法論與法學方法論
“方法”一詞關于蘊含著實現特定目標的步驟與途徑的問題，即理解問題后到解釋如何解決問題的模式。嚴格來說，方法體現了一種對正確實現目標的路徑選擇，發現how to do的路徑。“方法是任何特殊領域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協調的方式。方法論就是討論方法的理論。”因而方法不是簡單的工具性運用關系，更多地體現為主體之間就某種程序上的目的實現所表征的范式轉化與思維方法。方法論即是這種方法的理性體系與演說，對所有學科都有重要價值。無論是哲學或邏輯學層面上的純粹的一般的思維探究，還是具體地運用到不同人文或社會科學的、存在技術性色彩的方法體系，都屬于方法論的范疇。“對那些總是指導著科學探索的推理和實驗原理及過程的一種系統分析和組織……也稱之為科學的方法。因而，方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱。”在學理當中，方法論的運作模式主要就是通過特定概念或范式的理解走向一種結合判斷、推理和論證的過程，從而走向某種特定的有效性目的。關于法學方法論的理解也存在諸多說法，但筆者認為，不同的理解總是遵循著某些特征。法學方法論應當建立在特定的哲學基礎之上；必須具備邏輯性和分析性，尊重某種知識譜系的推進對方法論的影響；法學方法論需要在法律實踐（法律效果的實現與法學研究，只強調前者的可以成為法律方法論）當中具有功能性，甚至體現不同學術思維的不同特色和價值判斷選擇。可以說，廣義的法學方法論既關注法學研究的方法論體系，也包括實踐向度的旨在達到司法判決有效性的法律方法體系。后者主要關注法律人的解釋、推理、論證以及價值判斷等思維模式。
（二）法學方法論的掌握無法離開民法體系
民法思維依存于法學方法論體系。民法理論的研究、理解和運用以及民法規范的適用與實現都必須和法學方法論緊密地結合起來。之所以如此強調，主要可以從以下三個方面進行解釋：第一，法學方法論主要運用在民事爭議解決當中。諸多方法論的邏輯原則、范式體系和運作模型，尤其是法律解釋的方法都是從民法體系當中提取、分析、發掘、總結、歸納并整理出來的。這也可以解釋為什么很多知名方法論研究者都出自民法領域的原因。第二，法學方法論當中許多方法在刑法和行政法體系當中是難以有效適用的。這不但涉及到刑法等領域當中的特定的嚴格原則，例如刑法中的禁止類推，也考慮到權力性運作與法律規范的理解之間的張力與矛盾，例如行政執法原則等等。這進一步解釋了第一點當中指出的方法論能夠在民法體系中充分展開的緣由。第三，民法體系框架和安排使其制度上規范相對完整、部門分類清晰明確。許多國家不但有總則性質的民法典，也有包括合同法、物權法、侵權行為法、婚姻家庭法和知識產權法等等比較完善的規范系統，這也為法學方法論以明確制度規范為前提的要求得到了相對充分的滿足。
（三）法學方法論的語用學轉向
人類通過理性來實現自身認知能力的提升和智識儲備的增長，而要實現理性的表達方式和意義的傳達，語言須臾不可缺少。20世紀初，哲學的研究發生了一個根本的轉向，那就是從本體的實在論和認識論走向了語言學領域內“語詞”、“話語”、“語句”的探究，語言成為了主要的研究對象。這是哲學研究在歷史上經歷的“思維轉向”之后的第二次轉向。意義問題成為哲學追求的根本。德國邏輯學家弗雷格的研究被認為是當代西方語言哲學的理論起點。維特根斯坦是這場哲學發展事件中的代表人物，他的后期思想著重于日常語言意義表達的作用，提出來一種稱為“語言游戲”的分析范式，旨在考查語詞和文句在語言游戲當中的確切含義，以實現有效的意義溝通和話語互動。因此，語言被要求放在日常生活當中語義分析，注重語境的限制作用，盡量回避對語言運用進行歸類和模式化的傾向以實現語言真實含義不被模塊化的歸納思維所抹殺的目的。維特根斯坦的思想使法學研究走向了一個面對日常語言分析而不是宏大的規約與定義的新維度。哲學上的語言轉向必然引發對于法學以及法學方法論語言轉向的思考。
語用分析法體現為法學方法論的原則性引導和重要組成部分。“從方法論的角度看，法學強調‘個別化的方法’，強調‘情境思維’（situational thinking，situative Denkweise）和‘類推思維’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思維，是依據具體言談情境（Redesituation）的思維，它要求所有對話都應當在一定的語用學情境下展開。”在此基礎上法學方法論引導的法律思維不但強調規范性、說理性和邏輯性，更強調評價性、溝通性、語用性和情境化（或者類推思維）。“法律本身在根本上也是基于溝通：立法者與公民之間的溝通，法庭與訴訟當事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現在被認為是處于法律合法化框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證。”顯然，法學方法論的基本原則也應當順應這個哲學轉向，走向一種動態的、多主體的、情境化的和互動性的方法論體系。
三、民事法律關系及其對語境的依賴
（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律關系理論
民事法律關系可以說體現為一種基于統一化目的而結合在一起的民事權利、義務或者其他拘束的綜合體。這些權利義務體系構成了民法任務的現實化運作機制，也表明了對民法調整對象的理解。從廣義層面上來說，民事法律關系當中既包含積極層面上的主體權能，效果歸屬于他人的權限和取得期待等，也包括消極層面上的拘束、負擔以及職責等。不同要素構成的民事法律關系的內容，左右著該范疇的理解、識別，運用于發展的機動性與特征。因而需要從語用分析的角度來予以探討。
民事法律關系在不同的案件中是數量、結構、模式各異的互動關系，主要為主體之間的意義傳遞與話語互動關系。在特定的簡單或復雜的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律關系，這是通過類型化的關系體系進行的演繹推理，也是進一步適用法律，確立規范效果的語用邏輯要件。法律關系的性質決定了案件的性質，民法理論體系、規范制度和思維進路也主要通過法律關系入手，因此，可以說法律關系是民法看待社會與世界的鏡子，是銜接具體語境與范疇框架的橋梁，同時也是民法的核心綱領與分析進路。民事法律關系具有體系性、復雜性和時間性，強調意思表示的自由度。這都決定了主體之間的話語互動與語輪關聯對于民事法律關系的形成、變更與消滅等都發揮了核心引導作用，并表征為其進展的存在狀態。
（二）民事法律關系的特征可以通過語用學得以理解
民事法律關系具有有機性、規范性以及時間性。這些不同特性在現實生活中都需要從語用原理的分析引入，并將這種方法作為分解與解析紛繁復雜的關系模式的重要途徑。
首先，民事法律關系具有有機性。民法的作用不能僅僅滿足于概念體系架構的完美協調，其核心要義在于現實生活對民法的遵循以及民法精神與原則的實現。然而，特定案件當中往往不能從單一的關系類型入手，而是多重復雜的關系類型與主體關系的綜合體。拉倫茨就說過，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他法律上的聯系組成。因此，面臨這種復雜的需要細細探究的有機組合體，法律人不僅要認同現實案例鮮活性對關系分析帶來的難度，也要探尋有效地破解這種有機性的有效分析方法。語用學的關聯方法可以有效地離析法律關系要素，并有效重構權利關系的序列。
民事法律關系的有機體之所以具有權能、負擔、取得期待以及拘束等各方面的表現，主要在于主體之間互動的話語情境的多樣性和復雜性。依據關聯原則，說話人力圖在聽話人的語境假設中產生相應的語境效果，話語內容、語境和各種暗示，使聽話人對話語產生不同理解，但不一定在任何場合下對話語表達的全部意義得以理解。他只用一個單一、普通的標準理解話語。這個標準足以使聽話人認定一種惟一可行的理解。不管怎樣，一個語言共同體的成員在實踐中必須從這樣一點出發，即說話者和聽話者對一個語法表達式是能夠以同一方式來理解的。他必須假定，同一個表達在使用它的多樣情境和多樣言語活動中保持同樣的意義。即使在意義的符號基礎中，多樣的相應符號類型也必須是能夠作為相同的符號來辨認的。關聯性是與交際者認知能力緊密相關的，而互相明了又是理解會話含意的基礎。否則，話語就無法建立適當的關聯，最終造成誤解、沖突。交際的直接目的就是用最小的心力，實現最佳的語境效果。“關聯理論是解釋語言的‘符號模型’和解釋言語的‘推理模型’的有機組合，其核心是‘交際本身傳遞的就是關聯的信息’，并用言語信息處理者在處理信息時所支出的認知耗費和得到的語境效果的經濟比例效度，來說明話語交際的關聯性。”優化關聯就是語境效果和心力的恰當調配。每個人在認知語境中的背景知識都具有可及性，他按照深入程度的不同而被說話者斟酌采用，推定其話語達到了最佳的關聯度（這一過程受到關聯原則本身的制約）。
民事法律關系的有機體只有通過這種關聯性來提升自身得以認知和理解的程度，也只有通過前提的周密度、互動的程序性以及語境的抽象化才能找到該關系體系的共同目的和指導原則，從而有效地將其運用于具體規范中。所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。這些權能可以作為銜接最大關聯度在特定語境中的導航，引導民事法律關系的走向符合法律范疇的預期和規劃，從而在語用推理的基礎上將語境的最大關聯與規范的彌合聯系了起來，最大化地激活了民法的現實力和關系主體的背景智識與意圖的理性推導能力。
其次，民事法律關系強調規范性。民事法律規范通過民事法律事實對社會關系進行調整，使這種調整對象披上了權利義務的外衣，在認知層面上形成民事法律關系的同時，也使關系主體之間的互動和民事法律規范形成了語用關聯。法律規范需要成為認知語境當中的有效協調性要素，從而保證法律關系的有效運轉。這種保證就是建立在通過法律規范將主體之間的民事關系，如租賃、買賣、居間、甚至婚姻這樣的人身關系的要素的分離使生活關系和法律關系得以區分，但這種區分也只是在理解層面和司法審判過程中具有方法論上的意義。此外，法律規范本身的意志和當事人之間的意志也能夠通過這種區分得以協調起來。如果在認知語境層面上，將民事法律關系這一“心理結構體”通過規范要件得以辨別，就有助于在司法審判過程當中將不同法律關系層層抽離，層層分析。例如在一個案件中，原告作為母親，數十年如一日地背著自己的聾啞孩子上學，對他辛勤教育，最終孩子考上了大學。當地的一個小報記者對此進行報道，后被改編為報告文學甚至排成電視劇。原告發現該報紙涉及到她家庭的諸多私密細節，隨即至法院。一審認為構成名譽權的侵害。民法規范當中關于侵害名譽權的要義在于降低了主體的社會評價，對其名譽產生負面效應。該案顯然不屬于這種情形，事實上原告的社會評價反而因此提升了。因此依據法律規范無法認定名譽權受到侵害這一事實。該情境要素在現實生活當中起到了引導規范探尋的對應性的價值。根據侵害隱私權的規范要件，即“未經本人同意、披露個人生活秘密，造成損害后果”的規定，可以認為該案中原告的隱私權受到了侵害。原告對此表示接受。顯然本案中的“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預設，通過包含了對規范價值的遵循的語境預設構建諸條件以達到溝通的成功。
最后，民事法律關系具有時間性。任何法律關系都在特定時間開始或結束。作為一種時間現象，法律關系的開始與消滅的時間通常有規范上的標準，基于此標準，特定語境要件通常可以作為這些時間點的開始、延續、變動、結束的參照，同時語境推理對于前提到結論的先后跨度也能夠據此進行不斷縱深、不斷拓展以及不斷推進的走向類型。在民法中，債權作為動態財產權的時間性表現是最明顯的，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域和時間發生的商品交換得以實現。債權的消滅意味著特定物權或類似權利的實現，這最終也意味著債權價值的實現。有的權利，例如形成權，其行使過程一旦結束就意味著這種權利的消亡。其時間性主要體現在形成特定的權力，因此是可消耗性權利。
四、民事法律行為理論的語用反思
（一）民事法律行為是一種言語行為
《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法律設立、變更和終止民事權利義務關系的合法行為。”作為重要的法律事實，民事法律行為或法律行為表征了對于發生特定法律效果的需求，以意思表示為核心要件并且預設了合法性的判斷。民法學界對于民事法律行為的本質合法性特點存在爭議，這是因為沒有注意到法律行為對于主體間互動商談以及效力認同的程序性效用和聽者說者之間對話的真誠性、正確性與可批判性的反思與理解。任何民事法律行為都表征為一種意義表達，其合法性要在結構性會話的過程中得到體現和認同。因而意思表示的解釋對象無論是重在主體內心的真實想法還是主體實際的行為展現，都需通過語用學來協調這種通過意思表達與對方的理解之間的銜接與融貫。不同效力的認定意味著特定語境要素是否具備、是否缺失以及是否合乎結構性要求的分析，因而民事法律行為特定類型的效力（如效力待定的、可撤銷的和無效的）本身反映了情境轉換的制度性標準和時空延展。抽象性標準最終要落實到語境細節的辨析上。另一方面，情境的意外變化有時也可以作為特定民事法律行為必要性與責任判斷的依據。情勢變更原則就是一個典型的例子。該原則認為當合同在有效成立之后。得由于無法歸責于任何一方的情形變化從而使合同效力實現結果顯失公平的情況下，從而使其內容發生變更或解除的原則。這種變化對于權利和義務的影響應當基于該情境走向中的互動商談，同時更加注重變更后的情境要素在雙方對該背景知識的解釋及其真實意思和對于各方當事人尤其是權利受損一方的利益評價。
（二）言語行為理論對意思表示解釋的啟發
言語行為理論是由奧斯丁總結出來的，他認為言說本身也是能夠產生特定效果的行為，并相信“說話就是做事”（Austin，1962），說話人只要說出了有意義、可為聽話人理解的話語，只要所說的話傳達了一定的交際意圖就可以說他實施了一個言語行為。通過話語表達實現特定意圖成為言語行為的本質，作為解釋民事法律行為以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意圖實現某種法律效果的話語表達。通過語詞，人們的真實意圖可以通過言說表達，使主體之間的互動走向有助于促進特定民事法律行為的成立與生效。因而意思表示是一種行為，從事這種行為是為了將內心活動的某個過程告知于大家。語用評估在言語行為當中可以有效實現對話語意義的理解。例如，在合同行為當中，出賣人叫賣出價的行為表征了期待與他人訂立買賣合同的意圖或者“請求”，聽者對此的回應也可以體現為言語行為，例如討價還價或者提出購買需求。對于出賣人的“要約邀請”，聽者無論給出肯定還是否定的回答都表征了體現為特定語用效果的言語行為。
意思表示包含著主體的內心目的、效果意思和外部行為三個部分。連接這三要素的意義表達過程體現了主體對其目的的思考、整合，理解、詮釋以及表達方法。這些都在很大程度上決定著民事法律行為本身的成立與生效界限。意思表示的表現形態有時未必是通過語言文字的方式，各種姿態、肢體等符號性表示，例如拍賣中的舉牌競價等，也體現為一種表達內心針對特定民事法律關系的處分的態度和意志。信息的獲取不一定要求一定是口語的直接表達，主體以其向外傳達的意向而表征自身的獨立性，即主體的存在意味著他在持續地不間斷地表達和傳遞特定信息。“我們總是在說。哪怕我們根本不吐一字，而只是傾聽和閱讀，這時，我們也總在說。甚至，我們既沒有專心傾聽也沒有閱讀，而只是做某項活計，或者悠然閑息，這當兒，我們也總是在說。”說話是作為社會主體的人的天性。主體間的信息傳達將不僅僅限于文字或者口頭的意思表示，而擴展到了可能對行為模式選擇趨向產生影響的任何信息表示。因此，應當分析當下信息爆炸時代對意思表示表現模式發掘與探究。可以說言語行為理論在意思表示解釋方法當中將語用學與解釋學連接了起來。語用學和意思表示解釋的目的都是為了實現特定交際情境中主體意欲表述的看法，都是為了探尋某種意義的真實與正當性展現，因而言語行為理論是意思表示解釋的核心要義和根本方法。
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[關鍵詞]物權行為 物權變動 法律行為 意思表示 無因性
一、引言：
從我國民法典的立法活動開始以來，關于物權法的制定中是否應當采納德國法的物權行為理論一直就是學界爭論的焦點，關于支持和反對該理論的文章可謂不計其數，筆者認為，關于此項問題的爭議的意義絕不僅僅在于該項理論優劣的本身，而是在于物權法選擇了一種物權變動模式就必須在選擇的基礎上以該種法律邏輯來建構和設計整個物權法體系，換言之物權法中的各項制度的構成要件和適用范圍都必須在我們所選擇的物權變動模式的基礎上來構建和設計。因此確立何種物權變動模式對于我們整個物權法乃至民法典的立法活動意義尤其重大。
通過大量的閱讀關于物權行為理論方面的文章，歸納起來，我國學者關于物權行為的爭議主要集中于以下三個方面，一是我國物權立法應否承認物權行為理論，二是物權行為究竟是法律行為、事實行為還是兩者兼而有之，再就是應否采納物權行為的無因性理論。[1]
筆者認為這三個問題是相互關聯不可分割的，從法律邏輯上講，各種理論都能夠找到其支撐點，因此上述三個問題并非一個事實判斷問題而是一種基于立法政策考量的價值判斷問題。
二、物權行為的概念和起源
“物權行為理論”一般認為起源于《學說匯纂》，并由德國歷史法學派的創始人——著名的羅馬法學家薩維尼在他1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中明確提出，并最終為德國民法典所采納和繼承。他認為締結契約或其它以移轉所有權為目的之契約而踐行之交付，本身就符合法律行為的一些基本特征，因此本身就是一個契約。他在19世紀初的大學講義中針對物權契約下了如下定義“為履行買賣契約或其他移轉所有權為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實行為，而是含有一項移轉所有權為目的之‘物權契約’。”[2]物權行為理論從創制至今其概念的內涵也在逐漸發生著變化，因此對其概念一直存在著不同的理解，“我國學者對物權行為的概念界定，從物權行為構成的角度出發，大致分為兩種方式：一是單從物權行為的構成角度來界定物權行為。在這種界定方式之下，有兩種對立的結論，一種認為物權合意本身即是物權行為；另一種認為物權行為是物權合意與交付或登記行為的結合。二是將物權行為的目的與其構成結合在一起來考慮物權行為的概念界定，認為‘物權行為是指以物權變動為目的并具備意思表示及交付或登記兩項要件的行為’[3].”[4]筆者認為，不同的概念理解源于對交付或登記的性質的不同理解，從薩維尼創制物權行為理論的初衷看來，物權行為應該就是交付和登記本身，而他又把交付和登記理解為一種包含物權變動意思表示的法律行為。因此筆者并不完全同意以上的任何一種觀點。從筆者對薩維尼物權行為的概念界定的理解，物權行為應該就是包含物權變動意思表示的交付或登記行為。
三、立論
物權行為理論由潛入深一般被分為以下三個層面，即物權行為的概念，獨立性和無因性，筆者認為物權行為的存在與否，即其客觀性，并非是一個邏輯上能否成立的問題，而是一個純粹的立法政策的選擇問題。也就是說從法律邏輯的角度出發去分析，你把它解釋為獨立的法律行為，解釋為當事人為履行契約而為的一種純粹的事實行為都是可以的，因此在法律邏輯和立法的選擇上你可以讓它獨立于債權行為而單獨存在，也可以只作為債權行為的一部分存在。這都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點。但立法政策的選擇什么樣的物權變動模式并不是一個在邏輯上解釋得通就能夠萬事大吉的問題，關鍵在于我們在物權法的立法中所選擇的立法模式怎樣以對現行立法體系最小的沖擊來實現對物權流轉制度的規范和管理，怎樣以最小的立法成本來實現促進物的利用，保護交易安全，降低交易成本，提高交易效率的立法目的。
為什么我會有這種立論，原因在于物權行為理論的支持者們從來就認為物權行為理論的第一個層面即其獨立性根本就是一種不爭的事實，因為他們認為交付或登記本身就是一種意思表示為核心的法律行為。也就是說交付或登記行為是一種當事人以設立變更物權為意思表示的法律行為。上面薩維尼給物權行為下的定義已經清楚地表明了這一點。筆者認為，這種解釋在邏輯上是能夠成立的，但是將此種登記和交付行為解釋為當事人為履行債權合同義務而為的事實行為同樣也是可以的，這同樣也符合法律邏輯。
四、交付和登記的性質分析（從法律邏輯角度出發）
作為法律邏輯，他從來就不是一個固定的只能一條路走到底的思維方式。王軼博士在他的《物權變動論》中曾經說過“法律邏輯只不過是實現立法目的的一種手段而絕非目的的本身。人們為了實現特定的目的，可以制定不同的法律制度，可以去創設不同的法律邏輯，何種邏輯前提可以實現特定的法律效果，這只是一個人們如何去選擇的問題，而從來不存在邏輯上的一種自然律。”[5]
筆者認為以變動物權為目的的交付和登記是法律行為還是事實行為從不同的邏輯角度出發就能夠得出不同的答案。眾所周知引起民事法律關系變動的因素被稱之為民事法律事實，它分為事實和行為兩大類，其中依照有無“意思表示”的標準，行為又被分為法律行為和事實行為，所以我們判斷交付或登記是法律行為還是事實行為的關鍵在于意思表示這一核心要素。而作為法律行為效力要件的主體、客體因素由于并非是兩個概念的不同之處，因此在此不必考慮。
所謂法律行為就是“以意思表示為要素并因之發生此法效果的法律要件。”[6]它包括主體、客體和意思表示三個要素，簡單的說，就是主體通過意思表示作用于客體而使之發生權利的得喪變更。而其中的意思表示，按照梁慧星老師的觀點就是指“向外部表明的發生一定私法上法律效果之意思的行為。” [7]物權行為理論的支持者經常舉的例子是我賣給你一本書，當我把書遞給你或者說“交付”到你手中，這其中必然包含著一種“要把書給你并且移轉所有權給你”的意思表示在里面，只有這種意思表示能夠使書的所有權發生法律上的變動。如果我是以“把書借給你使用”的意思把書“交付”給你，這并不會發生所有權變動的效果，此時單純地把書給你的行為是一樣的，也就是說第三人并不能夠從把書交給你這一現象判斷出二者究竟有何區別，之所以發生所有權變動正是由于這種“意欲發生此法效果的意思表示”所導致的。所以他們認為此時的交付顯然存在著意思表示的成分，因此交付是一種法律行為而絕非事實行為。首先我承認這種分析是有道理的，交付時確實存在的一方將所有權移轉給另一方的意思表示的存在，否則我們就不能夠區分一個簡單的一方將物交付給另一方的行為到底是賣還是借，但是讓我們從另一個角度講，這種意思表示是獨立的嗎？是無緣無故的嗎？顯然不是的，之所以當事人會為這種移轉所有權為目的的交付行為是因為其原因行為債權行為的存在，也就是說，沒有人會無緣無故的以移轉所有權的目的交付給你一本書。之所以這樣交付，是因為當事人之間合同關系的存在，因此可以說這種意思表示是基于債權合意的內容而產生的，或者說這種交付中所蘊含的意思和當事人訂立合同時的意思表示是完全一致的，都是一方將所有權移轉給另一方。所以從這種角度來說，交付或登記中的意思表示并非是獨立的，基于這種判斷，我們也可以說交付或登記缺乏獨立的意思表示成分因此是一種事實行為，這同樣也不違反邏輯規律。
因此，說交付或登記是一個獨立的法律行為也好，說他是當事人為履約而為的純粹的事實行為也好，這都是可以的，在法律邏輯上都是能夠站得住腳的。因此我們設計的物權變動的法律規則可以是德國法上的物權合意加交付或登記也可以是債權行為與交付或登記行為的結合，也可以向法國法那樣僅僅是債權行為的本身，這都能夠找到其法律邏輯上的支撐點。
但是如前所述，我們選擇了一種邏輯解釋方法就要用這種邏輯方法來解釋和建構其他的物權制度，這樣才能體現我們物權法的體系性和邏輯上的嚴密性，換言之，我們采用不同的邏輯方法去建構和解釋物權法中的各項制度就必然會帶來邏輯上的混亂和無所適從。因此，如果我們選擇了把交付和登記作為一個獨立的法律行為，也就是說承認了它的獨立性的話，筆者認為，按照這種邏輯推導下去就必然會得出它的無因性結論。下面我就從法律邏輯的角度來分析一下物權行為的獨立性與無因性的關系。
五、物權行為的獨立性和無因性的關系
所謂無因性就是指物權行為的效力獨立于作為其原因行為的債權行為的效力，即債權行為效力的瑕疵不能夠影響物權行為的效力以及基于物權行為所產生的物權變動的結果。物權行為無因性理論因為對出賣人權利保護的不周以及對于惡意第三人的不當保護而頗受責難。于是有的學者便提出只承認其獨立性而否認其無因性，他們認為“無因性問題和獨立性問題并沒有必然的聯系，無因性固然建立在獨立性基礎之上，但是承認其獨立性以后并不是意味著必然要成立無因性。”[8]因此選擇獨立性否認無因性就能實現物權行為理論的優點，又能夠克服無因性的弊端[9]，從而實現趨利避害。這種所謂折衷說看似合理，但我認為無論從法律邏輯上還是從物權行為理論創立的本意上來看這都是站不住腳的。
首先，從法律邏輯上來看，承認物權行為獨立性也就是說它是一個獨立的法律行為，因此判斷其效力在不違背強行法的前提下顯然只要看其是否符合法律行為的成立和生效要件，具體來說只要其主體是否合格，意思表示有無瑕疵以及客體是否合法等等，只要符合生效要件他就當然的發生效力，這也是我們判斷任何一個法律行為效力的基本方法。此時作為另一個法律行為的債權行為的效力根本就不可能也不應該作為判斷物權行為效力的依據。因此物權行為的無因性顯然應是其獨立后的一種邏輯上的必然。反過來說，承認它獨立，又拿別的法律行為的效力來決定它的效力，即債權行為有效它就有效，債權行為無效它就無效，我們還讓它獨立出來干嘛，何必徒增煩惱，直接作為一個法律行為不是更好。
再者，德國法創制物權行為理論并使之獨立于債權行為的目的是為了保障交易的安全和效率，即當事人只要為物權合意和交付或登記就可以實現物權變動的目的，而根本不管債權合意的瑕疵或不當。舉一個典型的例子就是甲將一幅名畫買給乙并為交付，而乙再將該幅畫轉讓與丙，假若甲乙之間的買賣契約的債權合同存在瑕疵而不成立，依照有因性的理論乙將因債權合同不成立而不能夠取得該幅畫的所有權，因此其讓與丙的行為也就是無權處分行為，丙能否取得畫的所有權必須按照無權處分制度來分析和確定，也就是說丙在為交易時不得不去考慮甲乙之間的債權合意的成立與生效，從而大大的增加了交易的成本，同時丙即使是善意也可能不能獲得標的物的所有權（他有可能不符合善意取得的其他要件），這樣一來物權行為理論保護交易安全，降低交易成本和提高交易效率的目的就根本無法實現。再讓物權行為獨立存在也就根本沒有意義。
六、結論
通過以上的論證，我的結論是，兩種物權變動模式都具有其邏輯上的合理性和自足性，都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點。但是我們在物權立法中選不選擇以物權行為為基礎的物權變動模式并不是從邏輯上解釋的通就萬事大吉了，此時問題的關鍵不在于哪種規則設計更具有邏輯上的嚴密性和合理性，而在于我們所選擇的何種制度設計能夠更好的解釋和協調中國的現行物權制度，以及能夠以最小的立法成本來改進和完善中國的現行制度，如果采用一種新的理論需要對現行的所有制度進行重建，就要改變人們長期以來的固有觀念，那么我認為無論這種制度多么好，我們都不應當采用。我們倒不如花點力氣來彌補現有規則的漏洞，更何況物權行為理論還存在著許多的弊端。[10]
這里也引出了一個更深層次的我們引進外來立法時所要注意的問題，各國所采用的不同物權變動模式都有其產生和存在的政治和社會生活背景，而每一種模式在創立之初肯定都是不完善的，在不同的模式之下，各國法學家也都在創制相關的制度來壓制該種模式所帶來的弊病，從而以更好的方式來協調出賣方、買受方以及代表社會利益的第三人之間的利益沖突。各國物權變動制度雖不同，但立法的政策或者說立法的目標是相同的，那就是“（1）不違反法律行為之本質；（2）平衡當事人之利益；（3）維護交易安全。”[11]可以肯定的是不同的物權變動模式對三方的利益地保護是有不同側重的，但是我們也很難說對哪一方多一些保護更加符合公平的原則，因為法律在面對利益沖突時總是不得不有所取舍。舍棄哪種利益，保護哪種利益，這就是立法者的一種價值判斷。具體來說，在物權形式主義的立法模式之下，它采用物權行為的獨立性和無因性理論以相對的犧牲出賣人的利益的代價實現了對交易安全的保護，但是為了彌補這種不公，他又通過解釋的方法，通過“共同瑕疵理論”、“條件關聯說”和“法律行為的一體化理論”[12]來對無因性理論的適用范圍加以限制，從而趨利避害來更好地實現對交易雙方和第三人利益進行調整。而法國法立法模式下的債權意志主義則剛剛相反，它在創立之初過分地強調合同法的意思自治原則，即當事人雙方的意思表示就能夠決定物權的變更，但與此同時帶來的是對第三人利益的保護的不公，于是他又不得不采用登記對抗主義來彌補這一缺陷，以實現對交易安全和效率的保護，也就是說當第三人不主張異議時當事人之間可以適應意思表示就使得所有權發生變動的規則，但當第三人基于對公示的信賴而與第三人另為交易時，交易雙方的物權變動的意思表示就不得對抗第三人，法律將會保護第三人基于信賴而為的行為，這同樣是在壓制制度的弊端以平衡三方的利益。
因此，我們在引進一項具體制度時就特別要注意該制度產生的背景，要看看它是為了干什么而產生的，看看國內有沒有類似的替代制度的存在，如果真的決定要引進了，就需要對它的生效要件和適用范圍嚴格地加以限制，以防止和現行制度的沖突，防止法條競合的出現。這一點尤其在引進不同法系和不同物權變動模式國家制度時尤其應當注意。
我可以用一個計算機操作中的簡單例子來進一步說明我的意思，在使用計算機的過程中，我們經常會發現在一個操作系統下用的很好的軟件安裝到另一個操作系統他就運行不了。這就是一個程序與系統的兼容性問題。舉例來說有的程序只是針對windows XP做的，在win98下面，安裝它以后當然就不能夠使用。若想在win98下實現相同的功能，你就要另外去尋找合適的具有類似功能的兼容性軟件。制度的引進同樣也是一個兼容性問題，這里物權變動模式可以理解為電腦的操作系統，它的意義并不僅僅在于其本身，更為重要的是它為其它程序規則的設計提供了一個操作和運行的平臺，其它具體的制度只有在相應的物權變動模式下才能發揮其作用，其它具體物權制度如“無權處分制度”、“善意取得制度”、“權利瑕疵擔保責任”就相應的可以類比為一種能夠實現一定功能的程序，同樣一種制度，你在物權形式主義之下用的好，在債權形式主義之下可能根本就用不了，這個兼容性的道理是相通的。
因此，可以肯定的是幾種物權變動模式都存在自身的缺陷和不足，仔細推敲和比較之后，我們也可能得出某一種變動模式更具有優勢，能夠更好地調整三方的利益關系，但是物權變動模式的立法選擇并非只是一個單純的制度評價問題，我們更多的要考慮應該是我國現有的立法狀況、立法傳統和人們的交易習慣。所以我認為面對各有利弊的幾種物權變動模式，我們沒有必要再去探討到底哪個制度更好，我們的著眼點應該放在研究現行立法上，雖然制定一個新的民法典第我們提供了一個重新建構物權體系的契機，但我們不可能不顧及以前的立法傳統來個徹底的“格式化”，來重新建構一個新體系，我們應該做的是從現行立法中推導出我們所采用或者主要采用的是哪種物權變動的立法模式，從而針對與之不相協調的制度進行逐項修改，對立法空白進行彌補，這才是節約立法成本、制定我國物權法以及民法典的可行之道，只有這樣制定的物權法和民法典才更容易為社會所接受，才不會帶來顛覆傳統而帶來的無所適從。
七、債權形式主義——現行法的物權變動模式
筆者認為，我國的立法傳統和現行的各種調整物權流轉的各項制度基本上都建立在債權形式主義的立法模式之上，多數涉及因合同行為引起物權變動的立法都是采用一個法律行為（債權合意）加一個事實行為（交付或登記）作為物權變動的雙重要件，其中事實行為是法律行為所設定的義務，也就是說合同訂立之后，出賣方就負有為交付或登記并移轉所有權的義務，當這種行為完成之后，就會產生物權變動的法律效果。下面我將結合一些法條來論證我國是采用的是債權形式主義的立法模式。
首先我們來看《中華人民共和國民法通則》第72條第二款的規定：“按照合同和其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。”
有的學者認為此的交付可以理解為有意思表示存在的法律行為，因此他們認為是物權行為立法例的體現，但如前面我對交付的法律行為與事實行為性質的分析所表明的那樣，將它解釋為事實行為也是完全可以的，因此我們同樣可以將它理解為債權形式主義的立法模式。即交付是物權變動的生效要件，而非合同的生效要件。
再者，合同法第135條規定“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并移轉標的物所有權的義務。”
本條規定更能夠體現出我國債權形式主義的立法模式，因為它明確的將交付規定合同義務，在有有效合同存在的情況下當事人完成交付的義務，就實現了所有權的轉移。
再如《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題解釋（一）》第九條的規定“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其物權不能轉移。”
此時所謂的合同是指債權合同，標的物若要發生物權變動的效力，除要有這種債權合同外，還需要進行登記這種行為方可實現物權的變動。這種嚴格區分合同效力和物權變動的規定更充分的體現了法律行為加事實行為的物權變動模式。
最新公布的《中華人民共和國物權法草案》二次審議稿第16條也繼續采納了這一規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立生效；未辦理物權登記，只涉及物權效力，不影響合同效力。”新物權法草案更是明確區分了物權和債權的效力，明確登記的性質為物權的生效要件而非合同效力的要件。
但是我國現行的立法中也存在一些不是債權形式主義的立法例的立法，因此可以說我國目前的立法是一種不夠徹底的債權形式主義，這些條款將債權的效力要件以物權變動的關系設置中出現了一些問題，其中有代表性的就是擔保法第41條，它規定“當事人依本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”此條就將作為物權變動生效要件的登記行為作為了債權合同的生效要件，這種混淆物權與債權效力的做法在實踐中帶來了很多問題因而備受學者的非議，當事人締結合同后，出賣方故意不履行登記義務最后法院就不得不判決合同無效。從而使受讓人只能夠主張不當得利，買受人不僅不能夠獲得簽訂抵押合同所期待的抵押權，由于合同無效，當事人連基于合同的違約責任都不能夠主張，的確是非常不公平。
我認為應當區分債權合同的生效要件與發生物權變動的條件，即仍然采用債權形式主義的立法模式，將抵押權設立或變更登記作為出讓方的義務，而不拿它來評價合同的效力，這樣出讓方就有義務去做登記變更，一旦變更不成就要負違約責任，受讓方即使不能夠得到簽訂合同所期待的抵押權，至少也能夠得到合同效力的保護。
八、對物權法草案的評價
筆者認為，目前對于醫療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區：
一、關于醫患關系的法律屬性
醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］
醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。
醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自。
在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。
二、關于醫療事故鑒定的法律效力
醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。
醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］
之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。
按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：
一級醫療事故：造成病員死亡的。
二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。
三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。
從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。
國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。
醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。
也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權。或者醫務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。
綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。
三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考
醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。
部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。
由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。
以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。
1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。
2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。
眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。
我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。
上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。
參考文獻：
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［5］張俊浩，民法學原理，中國政法大學出版社，1997年7月，第570頁
主題詞：契約自由，公序良俗，法律規制
有人說，契約和上帝一樣，已經死了。眾所周知19世紀驚心構筑起來的完整而精密的契約法體系在20世紀受到了猛烈沖擊，并發生了重大變化。這種變化并不是由契約法本身的內在發展所致，而是由于公共政策對契約法對象的系統性“掠奪”所造成，如反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、勞動法、商業慣例等。這些特殊形態的公共政策的發展，把原本屬于“契約法”范疇的許多內容劃歸到自己的調整范圍之內。而作為個人自由相對面的公共利益、公共秩序等價值追求在社會生活中的作用則愈顯昭彰。契約自由原則受到公序良俗原則的限制并逐步讓位于公序良俗原則。其實，公序良俗并不是一個新鮮的問題，也不是市民社會和政治國家演進到今天才突然誕生的一個制度。實際上早在法國民法典和德國民法典中就有關于違反公序良俗的法律行為無效的規定，只是因為19世紀的契約法視自由為其生命和靈魂，極力張揚契約自由和意思自治，并由此而引出唯意志論的封閉的契約法體系。在這個體系中，自由被擴張到無以復加的地步，契約自由被認為是人類自由的核心內容之一。近代資本主義的出現，更使契約自由形成了一套以人文主義為哲學基礎，以自由商品經濟為根植土壤的完整的價值體系。也正是基于這一價值體系的完成，契約自由也進而晉升為資本主義民法的三大基本原則之一。而進入20世紀以后，個人利益逐步讓位于社會公共利益，公序良俗對個人自由的限制也越來越多，從而使得十九世紀奠定的契約法的至高無上的原則——契約自由變得有名無實或日漸衰落。
一、契約自由的產生基礎及其對社會經濟的影響
（一）契約自由產生的哲學基礎。契約自由的哲學基礎是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產生于14世紀的意大利，是資產階級啟蒙運動中針對天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點對準了人。它宣揚人的自由、人的平等和人的權利，反對君主專制、反對封建等級，并把人從對神的依附中解放出來，成為有獨立人格和自由意志的人。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。1康德對自由作了精辟地闡述：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。”2進而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想，并認為需要實現這種理想，應最大限度地限制國家的作用。
個人主義、個性發展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認為，只有自己才對本人的利益關切最深、了解最透，因而個人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經地義的事情。而從個人行為出發是人類整體經濟和政治活動的出發點，社會作為個人的集合體，沒有個人的充分發展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關于人格獨立、自由、平等、權利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學基礎。人也完成了“從身份到契約”的轉換。就合同關系而言，只需要雙方依自己的獨立意志去共同磋商所達成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統理論，個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當事人自由意思之合致而訂立，其內容之妥當性亦可因此而受到保障。”3
（二）契約自由產生的經濟土壤。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了“私有財產神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當？斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，并將國家置于經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在于保護自由競爭，而非干預自由競爭。亞當？斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價值，將市場主體假設為“經濟人”。作為經濟人，“各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。”4每個人根據利益驅動機制完全可以促進個人利益最大化并進而最終促進社會財富和利益的最大化。“在這場合，象在其他許多場合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達到一個并非他本人想要達到的目的。也并不因為事非本意，就對社會有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進社會的利益。”5與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人的自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。
契約自由思想的萌芽雖然始于以平等和私法自治為終極關懷的羅馬法，但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因為在有皇帝和臣民、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實現契約自由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想象力將契約自由理論引入到政治社會，針對‘君權神授’論提出了充滿智慧的“社會契約”理論。“在自然狀態下每個人雖然可以悠然自得地享有自由和財產，但是卻沒有能力為這些權利提供安全的保障，于是人們就訂立契約結合在一起，建立一個由政府統轄的國家，讓國家來為每一個締約者提供保障。”6在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”7而契約自由作為契約的靈魂和生命，兩者之間的關系猶如“心”與“體”的關系，沒有了自由，契約就成了沒有靈魂的“行尸走肉”。8所以捍衛契約自由不僅是近代民法的至高原則，同時也是近代資產階級國家的憲法基礎。
（三）契約自由的限制與公序良俗的登場。為了鞏固資產階級革命的成果，法、德等國紛紛進行了民法典的編纂，并把意思自治和契約自由作為整個契約法的核心。按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，應由處于平等地位的當事人自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。這對于促進和保障自由競爭、促進資本主義初期的資本積累發揮了重大作用。但隨著自由競爭過渡到壟斷階段之后，資本的有機構成逐步提高，社會財富也越來越向少數大企業過渡。大企業利用資金優勢、技術優勢和營銷優勢，對中小企業和消費者進行控制，簽訂一些不平等的合同。契約自由的實質逐漸喪失，貧富分化與對立加劇。這不但破壞了競爭秩序，而且也使得社會群體利益受到破壞。私法領域的平等性、個人自治、契約自由都顯得名不副實。而那只被資本主義國家推崇備至的“看不見的手”對因市場自身的缺陷所引發的各種經濟危機越來越感到無能為力。于是人們從絕對的個人主義和自由市場主義的狂熱中逐漸清醒，個人主義思想也在進行自我揚棄，意識到個人不能真正獨立于社會而存在，經濟上的自由放任并不能給整個社會帶來最大的利益和發展，絕對的個人自由、追逐個人利益會損害別人的利益和弱勢群體的利益、會破壞環境和資源。博登海默認為：“理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應他人的需要，為使公共生活具有意義，對個人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的。”9因此個人應該服從于社會、自由也應該是不觸犯社會公序的自由。國家必須介入干預經濟生活，擴大社會控制的范圍。于是凱恩斯的國家干預學說開始在資本主義國家社會經濟生活中占據統治地位。與此相適應，“公共利益”“公共秩序”等價值判斷開始登上私法舞臺，并開始對私法自治的自我負責機制進行社會評價和社會糾正，契約自由由于觸及到社會公共利益的固有防線而開始受到較多限制。實際上，任何自由的邊界都是以不損害社會整體的公共利益為條件，契約自由的邊界也不例外。19世紀的契約自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在資本主義發展初期利用契約自由危害社會公共利益的情況還不是很突出。而20世紀的契約自由由于觸及到許多社會公益的固有防線，因而不可避免地會受到較多限制。國家在消費者保護、勞動關系領域、不正當競爭控制、壟斷、環境公害、自然資源保護、社會公共產品等方面加大了干預的力度，從30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進入包括契約法在內的所有私法領域？，契約活動與國家政策緊密聯系起來，從而使私法自治的絕對原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結果，公序良俗作為與誠實信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規則得以確立。根據這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠實現當事人預期的法律后果。當然，“公序良俗”作為一項基本法律原則并非只是現代民法的產物。實際上早在1804年的法國民法典的第6條中就對此作了明確規定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗。然而在那個崇尚絕對個人主義和自由主義的自由經濟年代，公共秩序和善良風俗不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，不可能走到歷史前臺并占據一個重要地位。但是，隨著國家干預的加強，自由主義受到批判，個人自由必須服從于社會正義和社會公益的法律思想影響甚大，公序良俗原則也終于得到重新的價值評估，“以其維護國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能，成為現代民法的基本原則。”10公序良俗已成為支配私法全領域的基本原則，不獨契約自由，如權利的行使，義務的履行，自力救濟的界限，法律行為之解釋等均屬于公序良俗原則的支配范圍。11
二、公序良俗的概念及其在各國的運用
（一）公序良俗的概念及其主要內容。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。在德國的有關判例中，公序良俗被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個方面的內容。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風俗大部分同其范圍，而且有時明為區別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之一切法律行為悉為無效。然善良風俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風俗者。在現代市場經濟社會，其主要功能在于維護國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗作出規定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”此后德國、日本等國及我國臺灣地區民法典都對公序良俗問題作了明確規定。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。這里的社會公德和社會經濟秩序也有公序良俗的含義。
按照大多數國家的慣例，公序和良俗的衡量標準都可以歸結為“社會妥當性”或“社會的正當性”原則，而且在實踐中也沒有對其加以區別。但公序與良俗在價值取向上和調整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點不同。一般認為“公序”是以國家的社會秩序為著眼點，而“良俗”則是以社會道德為著眼點的。第二，二者的規范內容不同。“公序”通常與強制性規范或強制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于維持社會的道德規范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對“良俗”問題的關注，將良俗所追求的“社會妥當性”或“社會正當性”作為公序良俗的主要內容，而現代國家更加注重對“公序”的法律調整，其原因在于公序對社會公共利益的保護更為直接、作用更為明顯。
對公序良俗可以按不同的標準進行分類，按其表現形態的不同可分為法規型與裁判型；按其實現目的的不同可分為基本權利保護型與政策實現型。（1）法規型與裁判型。關于“公序”的法規型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型“公序”。有的觀點將“公序”與強制性規范相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在于直接法律規定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在“良俗”中也同樣存在兩種形態。比如：雖然、賭博等與“良俗”相關，但由于對這些行為都存在有刑罰內容的法規，因此可以說它們屬于法規型。（2）基本權利保護型與政策實現型。“公序”主要屬于基本權利保護型，但也存在政策實現型的公序。關于“良俗”的基本權利保護型是沒有什么可爭議的。其理由有二：第一，如果將社會中的“良俗”作為正當的道德規范來理解的話，正好可以說是由于與基本權利保護相關的道德規范的存在的原因。比如：可以說正是“勿殺人”、“勿盜竊”等這些根本性道德規范等，處于保護他人的生命權、財產權等基本權的位置之上。第二，社會中，不是所有的正當的道德規范都可以成為“良俗”，這一點非常重要。根據日本學者的觀點，這些道德規范是否成為“良俗”，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。？因此，如果認為民法第90條自身的規定是以實現一定公共政策為目的、那么，作為“良俗”所應該考慮的某種內容，就應該作為實現政策目的而發揮著作用。其中禁止、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現代民法的一項重要法律原則，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協調各種利益沖突，維護社會正義、保護弱者等許多方面都發揮著非常重要的作用，也是對社會實質公平和實質平等的價值追求和價值選擇1，是社會對個人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，也是對社會公共利益的有力捍衛。因為按照傳統的觀點，在民法的制度框架下，只涉及私人權利，沒有也不應當有一個高于私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補了這一缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個人自治限制在社會的一般利益和一般的道德觀念的框架內。（二）公序良俗在各國法律中的運用。19世紀產生的公序良俗制度以德國、日本、法國和英國的法律規定最具有代表性。下面分別加以介紹：
1.德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規定在民法典中。根據德國民法典第138條的規定，“（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）特別是法律行為系乘他人的強制狀態、無經驗、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的給付作財產上利益的約定或提供，而此種財產上的利益對于該給付顯失均衡者，該法律行為無效。”德國法的這條規定與其他國家的規定相比有以下自己的特點：第一，德國民法典中只有良俗概念而無公共秩序的概念。第二，把有關暴利行為的規定明文化。那么究竟是什么原因導致德國法沒有公共秩序概念呢？其實在德國民法典的第一個草案中本來是有這一概念的，其106條曾同時規定了公共秩序和善良風俗。但在討論時，公共秩序概念遭到學者的猛烈批評。這是因為，在該草案之前的德國普通法中并無公共秩序的概念，草案中的這一概念是從法國民法典中借鑒來的。但德國學者認為，法國法中的公共秩序概念具有不確定性，這與德國法所推崇的法律概念的嚴謹性和準確性是不相符的，因此在德國民法典通過時這一概念沒有被采納。而良俗概念則起源于羅馬法，對于德國的普通法學者而言有著相當深刻的共同理解，這一概念從德國民法典成立的當初開始，本來的語感就表示了以道德為核心，同時包括營業自由、人權原則等也可作為道德問題涵蓋進去，是一個包括性很廣的概念。13在德國的判例中，良俗的違反一般以“公平和正義的思想者之道義感”為標準，由裁判官進行自由裁量。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括：（1）設定過度擔保的行為，指債權人要求債務人為自己保留的財產遠遠超過滿足其債權所需要的程度。（2）危害其他債權人的行為。（3）束縛債務人的行為，典型的如束縛債務人的行為自由，對債務人的正當經營行為進行過度限制等。（4）違反職業道德的行為。按照德國的司法判例，律師約定收取勝訴所得金額的一定比例是違反職業道德的，其理由在于，如果律師對訴訟結果具有自身的經濟利益，就會危害到律師作為司法之機關的地位。14（5）通過法律行為設立義務的行為。如以有償從事行為為內容的合同，即如行為，以展示為業的行為等。（6）違約誘導行為。即行為人故意誘導債務人不履行其法定義務的行為。（7）暴利行為。主要包括信用暴利行為，即雙方為消費借貸或其他信貸約定了特別高的利息；銷售暴利行為；租賃暴利行為。15（8）其他違反善良風俗的行為，包括助逃合同、涉及環境侵害的合同、誘使他人違約的行為、夫妻之間的訂立的附條件撫養合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效的保證行為等。
與其他國家不同，在德國民法典中專門有一個條款是針對暴利行為的。之所以作此規定，主要是和當時德國的經濟情勢有關。19世紀60年代的德國在經濟自由主義的基礎上廢除了利息限制的立法，實行利息自由化政策，由此造成金錢消費借貸通常以極高的利率約定。信用暴利成為嚴重的社會問題，引起社會的普遍不滿。隨著德國在刑法中規定了禁止暴利行為的有關條款，從而使在私法上對利益受損人的救濟成為必要。正是在這種大背景下，禁止暴利行為作為良俗的一項內容被寫入民法典中。近年來，由于良俗概念的不斷膨脹，被納入這一原則的規范呈多元化構造。現代的良俗概念包含有兩個層次的內容：（1）關于道德、倫理的法律規范；（2）道德色彩比較淡薄的法律規范。即現行法律秩序內的原則、價值準則等。于此，不少學者認為這實際上是公共秩序概念的再生，他們認為，良俗的范圍就其本身來講應限于性道德及家庭道德等領域，而公序根據法國法（orderpublic）的意思，可以理解為既存的法秩序的原則、制度等的表示，特別是以憲法秩序為中心的考慮。因此許多學者呼吁應在第138條中增加公共秩序的內容，讓公序和良俗分別承擔不同的職能。
2.法國法中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法對于公序良俗的規定是將公序和良俗相并列。《法國民典》第6條規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律第1133條規定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規定，基于不法原因的債不發生效力。法國公序良俗理論的最大特點是以公序為中心來設計整個公序良俗制度，換言之，即是以對“公序”概念的強化和擴張，從而形成了自己完整的“公序論”體系。o按照法國學者的看法，公序可分為古典政治公序（Orderpublicpolitique）和現代經濟公序（Orderpublicéonomique）兩種存在形態。政治公序是站在對于個人而言的社會的優越地位的立場上，防衛無限制的契約自由對社會主要組織、國家和家族利益的侵害的公序。這類公序又可具體分為：（1）關于國家利益的公序；（2）關于家族利益的公序；（3）關于道德的公序。其中關于道德的公序又包括：違反人格尊嚴的合意，如禁止結婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協議、姘居男女的贈與協議等。第三類關于道德的公序實際上規定的都是良俗的內容。16由此可見，法國法的公序良俗理論實際上是把良俗概念作為與道德相關的公序內容來把握的。而經濟公序則是為了調整契約當事人的契約關系對經濟自由進行適當限制的公序。其表現形態是國家介入個人間的契約關系。對經濟公序，從國家介入的目的來分可分為“指導型公序”（Orderpublicdederection）和“保護型公序”（Orderpublicdepretection）。指導型公序是與統制經濟相聯系的概念，以貫徹一定的國家經濟政策為目的，將個人契約有條件地納入國家的宏觀經濟政策之內。典型的價格規制公序。保護型公序是為了對勞動者、賃借人、消費者、高利貸債務人進行保護的公序。例如，對高利貸的規制、對商事信用的規制、對消費者知情權的規制等。17由于指導型公序所追求的是整個社會的利益，而保護型公序所追求的是部分個人（弱者）的利益。因此，法國的學說中多把政治公序和經濟公序中的指導型公序的違反視為絕對無效的行為，而把保護型公序的違反則作為相對無效的行為來處理。這樣一來更有利于對弱者的充分保護。18
3.日本的公序良俗法
。日本在制定民法典時也曾對是否保留“良俗”概念有過激烈爭論，最后還是決定并用公共秩序和善良風俗的概念。日本民法典第90條規定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗理論的最突出貢獻是以我妻榮先生為代表的學者們對違反公序良俗的行為進行了較為科學的類型化，并正確區分連公序和良俗，并對公序和良俗的概念分別進行了定義，從而為法官審理有關案件提供了一個可資借鑒的判斷基準。這對于實現法的妥當性、安定性和可預測性具有重大作用。在所有關于公序良俗的劃分標準中，最具代表性的是所謂的“我妻類型”——由我妻榮先生確立的標準。我妻榮對公序良俗的定義是：公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。這兩個觀念都可歸入“社會妥當性”之內。關于違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當利益；（4）對個人自由的極度限制行為；（5）對營業自由的限制行為：（6）對作為生存基礎的財產進行處分的行為；（7）顯著的射倖行為。19除此之外，在特許法中，也把有害于公序良俗和公共衛生的發明作為不授予特許的事由。
“我妻類型”雖然在很長時間內被學術界和司法實務界作為經典的概括而被全盤接受和應用，但隨著時代的變遷、社會情勢和立法內容的不斷變化，“人倫”、“正義”等概念的含義和內容也在發生變化。法學界對公序良俗的類型進行了再檢討，對“我妻類型”進行了現代修正。其中尤以米倉教授的三分法新類型較為引人注目，他把公序良俗分為現代的公序良俗、準現代的公序良俗和古典的公序良俗，并對各自的代表性事例進行了列舉。20人倫類型逐步減少、經濟交易關聯類型、勞動關系類型、行政關系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗的判斷的標準也從以“人倫”為主過渡到對交易公正的追求和對當事人利害關系的調整上。其別是有關暴利行為、競爭交易妨害行為、不當約款、消費者保護關聯事例等被引入公序良俗領域尤其令人矚目。21
4.英國法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陸法國家的特有概念和制度，在英美法系國家同樣被得到廣泛的適用。在英國，與公序良俗相當的概念是Publicpolicy，這一概念最早出現在契約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（Illegality）。18世紀后半期，以公序良俗（或與之相當的概念）為理由而否定契約上的救濟的判例大量出現，其基本的表述是“不法的約定”、“對法的一般原則的違反”“對善良風俗的違反”（Contrabonosmores）等，以上這些契約不具有法律效力。22這些判例表明雖然契約的自由原則應當維持，但當契約的內容有損于社會的共同利益時，該種契約不能為社會所肯定。這一觀念構成英國公序良俗概念的基石。不僅如此，在英國契約法的大量有關公序良俗的判例中，還有一些援引的是羅馬法的“善良風俗（Bonimores）”理論，這也是英國法受羅馬法影響的一個明顯的例子。19世紀以后，隨著英國契約法的逐步體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。F？pollock極其概括地把認定契約不法性的原因區分為三種類型：（1）違反實定法（Positivelaw）；（2）違反道德和善良的風俗（Moralandgoodmanners）；（3）違反公共秩序（Publicpolicy）。23后來的學者又進一步把公序良俗的具體內容進行了類型化，其中Cheshire將其歸納為9種？，TrEitel將其歸納為14類？。其共同的特點是把公序良俗和普通法上的一般原則和法的一般精神作為同等對待。24英國法上的公序良俗的類型與大陸法國家大體相同，其主要不同之處在于，在現代英國契約法中，暴利行為和其他不當契約條款并沒有規定在公序良俗概念里面，而是把它歸入普通法上的“強迫（Duress）”概念和制定法上的“不當影響（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中國整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依據普通法和制定法所共同具有的“虛假陳述”或“不實表示（Misrepresentation）”的概念來進行處理。
（三）公序良俗概念的發展。直到現在，各國對公序良俗的概念仍有相當的曖昧，在民法中的地位也非常混亂。于是學者們又對其進行不斷整理，其主要趨向是將公序良俗按其內容的不同而分為四個方面：（1）民法條款明確規定的公序良俗。這些內容主要存在于法律行為無效的場合。這種類型下的公序良俗也可以表述為私法自治原則下的公序良俗。其立論基礎是法律雖然“應尊重當事人意思，然而在有害于公共秩序和善良風俗的場合，其意思卻不該得到尊重。”25這種場合下的公序良俗，在日本簡稱為“90條？公序良俗法”；（2）作為所有法律體系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。這種意義上的公序良俗是“貫穿法律體系的根本思想”26，是“所有法律關系、法律全體系的支配理念”27.（3）作為基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是對公序良俗的違反，那么就不能僅僅把它放到對法律行為自由原則的限制概念的位置上，而應作為對行為本身的合法性的判斷上。但是，作為基本原理的公序良俗是在返還請求的層面上出現的，雖然同時對基本原理和最高原理進行區別，認為后者是上位概念，是前提，但兩者的差異仍不能明確，而且作為基本原理的公序良俗有什么樣的意思和內容也是不明確的。（4）作為判斷基準的公序良俗。這里的公序良俗是作為不法行為的“違法性”和不法原因給付的“不法”的判斷基準使用的，這種類型下的公序良俗也被稱為“判斷基準？公序良俗”。
（四）契約自由與公序良俗的關系。通過以上對契約自由和公序良俗的概念、產生基礎、社會背景、歷史演進以及運用情況的分析，可以看出契約自由走向公序良俗是歷史的發展趨勢，也是民法走向現代化的必然選擇。公序良俗也從最初的法國法中的對契約自由的一種限制，發展成為私法的一大基本原則，甚至成為制約私法自治的最高原則，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現。日本的我妻榮和芥川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。28
然而公序良俗并不是對契約自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契約自由是受憲法保護或是說放在憲法位置上的自由。所謂憲法上的自由，即是說這種自由具有至高無上性，任何人包括國家原則上都不能對其進行侵害。而且公序良俗規范主要存在于民法中，在效力層次上，民法顯然低于憲法。因此通過公序良俗對契約自由所作的限制，只能是在充分尊重憲法上的自由原則的基礎上對契約自由進行適當的限制。這實際上就引出了民法典上的公序良俗法律條款的合憲性解釋問題。同時，由于違反公序良俗的要件特定性低、不確定因素多，因此法院在具體訴訟過程中對其內容怎樣確定就具有決定性的意義。換言之，并不僅僅是公序良俗法律規范在制約契約自由，而是司法實踐在個案中把這種制約加以具體化。當然，法院作為國家機構的組成部分，其活動理應受到憲法的制約，因此，法院在對違反公序良俗的要件進行具體解釋時，就應當以不對契約自由造成不當制約為條件。
同樣不可否認的是，利用法律規范確保社會存在和發展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發展的確保，應該成為所有法律規范存在價值的公準。當今的社會是一個協同體社會，法律對私法自治和契約自由的認可，不是為了別的，而是為了維護社會的根本利益。前已述及，在個人本位走向社會本位的過程中，契約自由由于觸及社會公共利益而受到限制，所以，在違反公序良俗的場合也就不可能有承認私法自治和契約自由的余地。換言之，作為法律根本原理的公序良俗作為一個大原則，是判定一切民事行為效力的根本依據，只有在符合這個原則的前提下，才有所謂契約自由原則的運用問題。而不是相反把契約自由的大原則規定在先，作為例外把其中的一角截取下來變成公序良俗原則。29這也就是說，私法自治、契約自由并沒有它自身的意義，不過是作為法的終極目的——社會存在和發展確保的手段來被認可。如果這個手段對于目的的實現沒有作用時，這個手段的效力也理所當然地會被否定。日本著名民法學者我妻先生在上述這一點上把視野放的更遠一些，他認為“私法自治在今天之所以存在，并不是基于對人的天賦自然權利的要求，而是基于對個人幸福和社會向上發展的原動力的尊重這一價值”，而“契約自由在今天也被認為是對個人幸福和社會發展的原動力是有意義的，所以應該在不失去這個意義的范圍內得到尊重。”30因此，“為了公共福利而對個人自由和社會利益進行調和”在今天成了私法的基本原理——“民主主義的私法原理”。31根據這樣一種自由觀，自由并不僅僅是作為實現公共福利的手段而存在的，而是作為公共福利等于“協同體主義”理念的一個有機組成部分而存在的。私法自治、契約自由也是以這個協同體主義的自由觀為前提的。這樣一來作為根本理念的“公序良俗”在這個協同體主義中更是與“公共福利”等于協同體的理念完全相吻合。所以，作為私法根本原則之一的公序良俗不僅僅是對契約自由的限制和例外，而是在追求“個人幸福和社會進步原動力”的范圍內對私法自治和契約自由的充分尊重和有力保護。二者之間并不存在矛盾的關系，而是一種協調的關系。
三、我國公序良俗的制度設計
（一）關于公序良俗的判斷標準。一般認為，公序良俗要評判的并不是當事人的行為，而是當事人所從事的法律行為。因此即使當事人所從事的行為是應該受到譴責的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要該法律行為的后果表現為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。例如在德國有一個著名判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾后，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔在今后不單獨進行業務旅行或娛樂履行的義務。”此項承雖然旨在防止丈夫實施有害于婚姻的進一步行為，以維護婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認為這一承諾違反了公序良俗，其原因在于：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質。32
為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對此作了明確規定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。
（二）違反公序良俗的衡量基準。根據外國的法律規定、司法實踐和我國的具體實際，我國的公序良俗制度應由兩個組成部分構成：一部分是法律的原則性規定，即通過民法典以民法基本原則的形式對公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對這部分公序良俗的內容必須在司法實踐中通過判例加以類型化，即必須（中國整理）根據公序良俗法律原則規定的精神，在司法實踐中加以具體適用。這部分內容主要適用于良俗的行為。另一部分是通過單行民事法規（即實體法）的形式，對違反公序良俗的行為進行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標法、版權法、專利法、反不正當競爭法等。這部分內容主要適用于違反公序的行為。由于違反公序良俗的行為具有相當的道德評價性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細化，但仍需要通過司法實踐進行具體化和類型化。對于我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種？。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些并不一定屬于違反公序良俗的行為概括進去值得商榷，如違反消費者保護和違反勞動保護的行為。我們認為，根據我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應首先區分為違反公序和違反良俗兩個部分。其中違反公序的行為主要應包括：（1）違反國家安全、國家和社會公共利益、社會經濟秩序的行為。例如，以從事違法行為為標的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經濟自由的合同。比如聯合定價協議、禁止競爭合同等。（3）不正當競爭行為。“不正當競爭”一詞最早見于1883年的《保護工業產權巴黎公約》，該公約規定：凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭。在我國違反誠實經營，采取欺詐、虛偽等手段從事的競爭行為都構成不正當競爭。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據日本《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規定：所謂壟斷，是指事業者不論單獨或利用與其他事業者的結合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業者的事業活動，違反公共利益，實際上限制一定交易領域內的競爭的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財物得喪之行為。對于此種行為，我國最早也可見于民法第一次草案第855條第一項之規定：“博戲或賭事不能發生債務，但因博戲或賭事已給付者，其后不得請求返還。”雖說現行民法就此缺乏任何明文規定，惟學者通說則認為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關系乃自然債務，并無請求權，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請求返還；賭債更改為金錢借貸債務，系脫法行為，仍不能因而取得請求權；因賭債而出具之借用證或擔保品，違反法律禁止性規定，應屬無效，且因系不法原因之給付而不得請求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權力使其實現的，所以只是一種自然債務。對違反公序應以確認無效為立法基點。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協議、對未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因為這種行為背離了包括人類在道德名義下曾經有過的羞恥之心、負罪之感、自省之德及由此而產生的對人類行為的價值評判。（2）有損人格尊嚴的行為。例如，過分限制人身自由的勞動契約；以債務人人身為抵押的約款；強制債務人在債主家作奴仆以抵償債務的約款；以人身或人格為標的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實表示行為等。（4）危害家庭關系的行為。例如，約定父母與子女別居的協議；約定夫妻將來別居的協議；約定斷絕親子關系的協議；婚姻關系中的違約金約款等。新出現的代替他人懷孕的所謂“母”協議，以及母仲介協會等，亦屬此類型。33（5）違反道德風俗的行為。主要包括給人以不正當聯想或對人的心靈帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經營行為12、將國恥紀念日作為賣點的行為13；殘忍的動物搏殺游戲、虐待同類或虐待動物的行為、虐食行為等14；有色彩或有其他不健康色彩的廣告行為15，上海市就曾查處過類似的廣告16；以及與性有關的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和廣告等。17（6）有傷風化的行為。所謂“風化”，根據《古漢語大詞典》的解釋，一為“風教、風氣”。《詩？幽風？七月序》：“周公遭變，故陳后稷先公風化之所由。”《后漢書？第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴猛為政，后代因之，遂成風化。”二指“風俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長厚》：“此亦厚風化之一端，故記之。”三是指“社會上公認的道德規范”。34至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風化天下”（《禮樂志》）或“既傷風化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動詞，也可作名詞。后者化為“有傷風化”這一成語，通常指對社會風俗、教化產生不良的影響，并多用于指責男女關系不正常。35至今仍在現代漢語中使用。現在所說的“風化”，通常包含兩方面意思：一方面是指風俗教化，指道德的社會規范，不能違背，比如說“有傷風化”。另一方面，它又跟性、男女關系相關連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當時的社會規范、特例，各個階層的狀況。所謂某個社會、某個時期的風化，通常總是當時的統治階級所宣示的性道德、所主張的性觀念。《歐洲風化史》的作者愛德華？傅克斯認為：“每個時代的風化行為、風化觀念、規范并制約性生活的種種規定，最典型最鮮明地表現了各該時代的精神。每個歷史時期、每個民族和每個階級的本質都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規律、基本規律。”36那些不符合當下風化的行為，主動或被迫沖破當下風化的行為，通常被稱為“有傷風化”。主要包括不當、行為，營利性陪伺行為等。（7）違反職業道德的行為。職業道德，是指從事一定職業的人在履行職業職責的過程中應遵循的特定職業思想、行為準則和規范。它是一般社會道德在特定的職業活動中的體現，但同時又突出了在特定職業領域內特殊的道德要求。它既是對本行業人員在職業生活中行為的準則要求，又是本行業人員對社會所負的道德責任和義務。法律上所講的有違公序良俗的職業道德主要適用于律師、會計師、稅務顧問、教師和醫生等。如律師必須忠于法律，堅持以事實為根據，以法律為準繩，嚴格依法執業；必須誠實信用、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助；必須保守在執業活動中知悉的國家秘密、當事人的商業秘密和當事人的隱私等。老師的職業道德要求其穿著舉止應溫文爾雅，打扮更應當得體，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進教室，這應當是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規范。18
（三）違反公序良俗的法律后果。對于違反公序良俗的法律后果，不同國家有不同的法律規定。1804年的《拿破侖法典》雖然在總體上接受契約自由的原則，但仍把遵守公序良俗作為從事民事行為的基本要求，其第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”在1967年頒布的《關于補充民法典中國際私法規范的立法草案》中又將這一原則擴大到涉外領域，在總則中規定：“任何明顯與國際關系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”。日本對公序良俗的法律規定采取的是雙重立法體例：違反公序良俗的行為是無效行為，對此日本民法典第90條（公序良俗）規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。”對于符合公序良俗或不違背公序良俗的行為則依法確認其行為效力，對此日本民法典第91條（任意規定與意思表示）規定：“法律行為的當事人，表示了與法令中無關公共秩序的規定相異的意思時，則從其意思。”第92條（習慣）規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”在德國法中，對公序良俗的違反如對他人造成損害的，要承擔相應的民事責任。德國民法典第826條規定：以違反善良風俗之方法對他人故意施加損害之人，對受害人負有賠償損害之義務。我國臺灣地區現行法律中對公序良俗的規定主要包括兩個層面：一是憲法層面，主要側重于對不違反公序良俗行為或權利的憲法保護，其憲法第22條規定：“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保護。”第23條規定：“以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二個層面是民法層面，又具體包括幾個方面的規定：一是將是否符合公序良俗作為民事習慣適用的依據和判斷民事行為有效與否的標準，對此臺灣民法第1條規定：“民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”第2條規定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”第17條規定：拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。“二是規定違反公序良俗的行為無效，對此臺灣民法第72條規定：”法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效。“三是對因違反公序良俗而無效的民事行為具體設定了相應的法律后果。對此臺灣民法典第36條規定：”法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官或利害關系人之請求，宣告解散。“184條第一款規定：”因故意或過失，不法侵害他人之權利者負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。“
對于我國的立法，可適當借鑒臺灣地區的立法經驗，從要求和處理兩個方面進行規定，即在未來民法典中明確規定民事法律行為的有效和民事權利的行使以不違背公序良俗者為限；同時規定違反公序良俗的民事行為無效或其權利不受法律保護。
由于公序良俗涉及到立法和司法兩個方面，并且主要存在于個案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權的作用就顯得非常重要。因此除了要加強這方面的立法之外，還要培養法官尊從公序良俗的法律意識，將審判活動作為提升社會文明和社會道德水平的工具。
參考文獻：
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類型缺乏體系性
民法體系不僅包括外在體系，還包括內在體系。內在體系是支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系，?瑏瑢其重要內容之一即表現在圍繞著各該基本原則（核心價值）形成和諧一致的價值體系。我國民法學界對多數基本原則建立了較精致的體系。如私人自治原則不僅典型地體現為合同自由、所有權自由、婚姻自由、遺囑自由等民法具體領域的基本原則，而且還隱藏在無權制度、無權處分制度、限制行為能力人所為的法律行為制度等背后，是它們賴以立基的價值判斷，瑏瑣?不僅如此，僅就合同自由而言，其在合同法領域內還具體呈現為締約自由、選擇相對人自由、內容自由、形式自由等價值，由此所形成的樹狀結構完全符合體系性的特征。有關誠實信用、公序良俗等原則類型化的研究更甭多論。不過，我國公平原則類型化的研究卻存在較大不足。如有觀點認為，公平、等價有償原則主要表現在由其派生的情勢變更原則和公平責任原則兩項民法具體原則上。瑏瑤?還有觀點認為，公平原則主要有以下表現：（1）民事主體參與法律關系的機會均等，在民事活動中須進行正當競爭，反對任何不正當競爭行為。（2）在當事人的權利義務關系上利益應均衡，合理分配權利義務。（3）在責任面前要合理負擔。?瑏瑥魏振瀛教授認為，公平原則主要體現在：當事人的權利與義務的平衡；當事人承擔民事責任平衡；負擔與風險的平衡。瑏瑦?有學者指出，公平原則具體體現為：（1）民事主體有同等機會參與民事活動，行使和實現自己合法的民事權益。（2）民事主體享有的權利和承擔的義務具有對應性，不得顯失公平。（3）民事主體合理承擔民事責任，在通常情況下適用過錯責任，責任與過錯的程度相適應。雙方都無過錯的，應由雙方對損失合理分擔。（4）當實際情況發生顯著變化已導致維持原法律關系效力顯失公平時，其民事法律關系的內容也應得到相應的變更。瑏瑧?大體上看，我國民法學界對公平原則類型的列舉較為隨意與粗疏，且各被列舉的具體類型之間關聯性不強，缺乏體系性。“只有在考慮其不同程度的具體化形式，并且使這些形式彼此之間具有一定的關系，如是才能由之構建出‘體系’來。”瑏瑨?筆者認為，公平原則表現為交換公平、歸屬性公平、分配公平與矯正公平等具體類型，而這些類型之間存在一定意義脈絡。闡述如下：
（一）交換公平（commutativefairness）交換公平涉及個體之間的法律交往，其所關切者，為個體與個體在財產交易方面是否享有公平合理的對待。交換公平在民法中體現為：相互性原則、等值性原則、風險負擔與利益承受的公平確定等。相互性原則強調“某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他”。?瑏瑩它極典型地表現在雙務合同的牽連性上，即一方當事人所以愿意負擔給付義務，旨在使他方當事人因此負有對待給付義務。等值性（?quivalenz）原則要求給付與對待給付之間具有同等價值。“從道德層面看，參與貿易的每個參與者必須得到與他所放棄的相等的東西。這就是理解當今契約的公正性的核心。”?瑐瑠關鍵的問題是，應根據何種標準來衡量給付與對待給付之間具有“同等價值”。對此雖還有爭議，但現代社會較普遍地信守主觀價值標準，僅例外地采取客觀等值標準。主觀等值意謂“只要每一方合同當事人根據他們自己的判斷，認為另一方提供的給付與自己所提供的給付具有相等的價值，即可認定給付與對待給付之間具有等價關系。”?瑐瑡簡言之，“給付若保有形式的、主觀的均衡，原則上即屬充分。”?瑐瑢僅在顯失公平、情勢變更、格式條款有效性的判斷、違約金的增減、瑕疵擔保責任等情形，法律才例外地直接置評給付與對待給付之間的公平性，直接規定與給付相公平的對待給付的內容。風險負擔關涉因不可歸責于雙方當事人的事由致使標的物毀損滅失的“風險”由誰承擔的問題。依各國或各地區民法通例，一般實行“債務人主義”的風險負擔規則。“債務人主義較能說明雙務契約本質上存續之牽連性，為交換的公平理念所要求。”?瑐瑣利益承受則涉及應由哪一方當事人享有標的物所生收益的問題。對此，世界上多數國家或地區皆采與風險負擔相同的規則。
（二）歸屬性公平（attributivefairness）物權法的重要任務之一是要解決如何使各人初始地獲得物權的問題，從而為交易的展開奠定基礎。藉先占（occupation）、時效（prescription）、添附（accession）等細密的制度設計，物權法提供了“一些人們依據它們就有可能從特定的事實中確認出某些特定的東西究竟屬于何人的規則。”瑐瑤?人們據此能初始性地獲得對某項或某些財產的持有，從而實現“定分”的目的。由此可見，物權法領域不僅是公平問題的發生環境，而且其旨在實踐的公平為歸屬性公平而非分配公平。德國宗教神學家白舍客將該領域的正義稱為“歸屬性正義”，而美國政治哲學家諾齊克將此領域的正義稱為“獲取的正義”（acquisitivejustice），均十分精準。
（三）分配公平（distributivefairness）分配的公平所關切者為社會合理地分配利益給社會上的每一份子，并合理地承擔義務。“分配正義是給每方應得之物，其結果必須與人們的自然稟賦相一致，與社會學或經濟學的義務或是政府的意志相一致。其目標不再是確保公正和公正的契約程序，而是確保客觀公正的結果。”瑐瑥?職此之故，分配正義主要涉及政治領域，“分配正義是政治的故鄉”。瑐瑦?民法雖不以分配正義為念，但仍有不少制度以其為旨歸，如民事行為能力（《民法通則》第9條）、無過錯責任（《侵權責任法》第7條）、公平的損失分擔（《侵權責任法》第24條）、拋擲物致損責任（《侵權責任法》第87條）等，均旨在實踐分配公平。（四）矯正公平（correctivefairness）矯正公平意在矯正“不公”，“把事情矯正”（setthingsright），具有盡可能恢復被某種或某些不正義的行動所部分毀壞了的那種正義秩序的作用。瑐瑧?矯正正義因而成為現代合同法、侵權制度（雖然合同法和侵權法也允許超越“矯正正義”的損害形式———侵權法的懲罰性賠償和合同法的期待賠償）、賠償和刑事司法的基礎。瑐瑨?由于“矯正正義并不關注全社會的利益與負擔的綜合分配，因此區別于分配正義。……它僅僅關注雙方當事人以及將他們卷入其中的私人交易。”瑐?瑩在民法中，矯正公平的理念尤其典型地表現在違約或侵權的完全賠償、不當得利返還、損益相抵等制度上。瑑?瑠（五）諸公平類型之間的意義脈絡人類力求將公平正義以可靠而且可以理解的方法實現在人間的努力，已促使法律學采用體系思維向體系化的方向運動。?瑑瑡藉精心的體系化，各民法基本原則有望被鍛造成為有序、不可任意變動的整體，從而減少價值取向上的盲目或恣意，并成為約束立法者、司法者恣意擅斷的利器。依筆者所信，公平原則依其適用領域分別呈現為交換公平、歸屬性公平、矯正公平與分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平為例外；而在交換公平的判斷標準中，主觀標準為一般，客觀標準為例外。這一梳理相對清晰地凸顯了公平原則的意義脈絡，增進了公平原則的體系性，體系化后的公平原則相較于片段的價值主張，更能發揮對民事立法與裁判的正確性的控制功能。#p#分頁標題#e#
將公平原則理解為結果公平
我國學界普遍性地將公平定性為“結果公平”。如我國學者指出，“‘等價有償’或者‘公平定價’都是對一種結果公平的描述”。瑑瑢?“民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平。”?瑑瑣還有學者指出，對《民法通則》第4條所定公平原則，“從字面上解釋，應著重從活動結果是否對等予以判斷，結果不對等即與公平相悖。”瑑瑤?與此類似，我國有學者將公平原則之公平歸結為分配公平：“公平原則的倫理基礎是分配正義”。瑑瑥?中國傳統社會多將公平理解為結果平等。“不患貧而患不安”、“不患寡而患不均”、“均貧富”等思想就是典型的實質公平觀念。經過三十多年改革開放，“近年來中國社會所要達到的目標有了明顯的變化，從比較單純的經濟發展轉變為和諧社會的建立，從強調效率轉變為強調公平和正義。”瑑?瑦這里所言“公平和正義”更多的是從結果公平視角立論的。由此可見，我國民法學者的上述觀點有其思想淵源，亦不無合理之處。不過，由于民法基本原則乃是私法領域的主導性價值觀念，作為市場經濟的時代精神在私法上的寫照，公平原則在精神氣質上不可能是結果公平，其主要方面只可能是程序公平或形式公平的。“正義并不關注各種交易的結果，而只關注交易本身是否公平。”瑑瑧?“經濟競賽的基本原理認為，在經濟競賽中，正義者只可能是參與者的行為而不可能是競賽的結果。”?瑑瑨其原因在于，在祛魅后存在諸神之爭的現代多元社會里，根本就不存在定于一尊、了無爭議的客觀價值標準，即使人們能就價值體系達成一致意見，但這些不可公度的價值之間勢必仍會發生沖突；而且受制于各人的偏好及其所處的特定時空情勢，每個人所追求的目的大都是獨特、與眾不同的，往往難以被他人所知悉，此種結構性無知狀態勢必難以使人們就大多數特定目的達成共識。不過，“人們卻在很大程度上有可能因他們并不知道某些手段究竟會服務于哪些特定目的而就這些手段達成共識。”?瑑瑩由此所決定，私法很難就民事主體行動的內容或結果作出規制，而只能就民事主體行動的過程作出規制。只有程序公平與形式公平才堪任“構成自由人社會得以運轉之基礎的基本道德觀念”，一如卡納里斯所言，“若談到契約正義的話，以前也好，現在也好，重點都在程序的，亦即形式條件的改善之上，這與多元開放的社會是相調和的。”瑒?瑠相較于程序公平或形式公平，結果公平與實質公平只能在民法上居立例外地位。
將公平原則定性為授權條款或完全否認其授權功能
作為民法基本原則的誠實信用、公序良俗等均為概括條款，具有授權法官為創造性司法活動的功能，此無疑義，但學界對公平原則是否有此項功能則有全然不同的見解。一種觀點普遍性地認為公平原則為授權條款，如龍衛球教授指出，“由于公平觀念實際是社會道德標準，具有不確定性，這一公平原則的規定實際成為對司法者的法律解釋授權條款，是一項‘彈性’很強的條款。”瑒?瑢巫國平先生將公平原則等同于“衡平”（Billigkeit，eq－uity），并進而提出，“公平原則是為緩和法律過于僵化、嚴格而創設，以彈性補充法律，授予法官自由裁量權，由其根據案件的具體情況個別化地實現個案的公平正義。”瑒?瑣另一種觀點則完全否認公平原則的授權功能，如梁慧星教授認為，“平等原則、公平原則、合同自由原則，不具有授權條款的性質。”不可以直接適用作為裁判依據。瑒瑤?這兩種觀點有商榷余地。筆者認為，公平原則一般性地或普遍性地表現為程序公平與形式公平，而程序公平意謂：第一，“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內容合理或正確性的要素上”，瑒瑥?即原則上由當事人依其自由意思來評斷法律行為內容的公平性。因為“市場意味著自我確定，也就是基于自己對物品價值的判斷，而通過合同進行的價值交換。而何為正當的價值與酬金的古老問題，在這里交由參與者自己負責：在自由市場之下，人們都會想用自己的給付換取至少價值相當的對待給付，在存在相互競爭的選擇時，人們當然更愿意獲得價值超出自己給付的對待給付。”瑒?瑦第二，民法僅對法律行為實施的過程作程序控制。“契約程序的公正是假定不存在脅迫的同意和受控的行為。”瑒?瑧要求行為人有相應行為能力、斥拒意思表示不自由或意思與表示不一致（包括欺詐、脅迫、危難被乘等）等有關程序控制的規范多以剛性規則的規范形態而非以不確定概念或概括條款的規范形態呈現。此際，裁判者只需消極地、忠實地執行立法者預設的剛性規則即可踐行其使命。較典型的例子如《合同法》第142條規定，“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”該條為有關買賣合同風險負擔一般規則的規定，旨在落實合同中均衡與公平思想，為交換的公平理念所要求。此際，法官只需為“涵攝”而無庸為“衡量”，無須作價值補充。由此看來，公平原則常態性、一般性地不具有授權條款的性質。當然，在旨在實踐分配正義，以及交換正義采行客觀價值標準的情形，裁判者也被授權置喙交易的公平性，但此僅為例外與異態而已。它們僅偏安于民法之一隅，且該等作業向來被從嚴控制。
如就顯失公平制度而言，“考慮到不能客觀決定公平價格，只有明顯存在不公正時，才會直接申請重構契約平衡。”瑒瑨?就情勢變更制度而言，“情勢變更造成的合同困境只有達到不能苛求當事人繼續履行合同的程度，即如果堅持原訂的合同將會引起無法忍受的、與法和正義不相一致的結果的情況下，才能考慮適用情勢變更原則。”瑒瑩?總之，由于作為公平原則主要方面的交換公平、歸屬性公平均未向法官授以能動司法之權，甚至根本就是要排斥公權力的染指，僅分配公平、實質公平或結果公平具有授權功能，將公平原則理解為概括條款無疑放大了公平原則中的非主導方面的功能，不僅有以偏概全之弊，且徒增私法的不確定性。
認為公平原則只適用民法的部分領域#p#分頁標題#e#
我國有很多學者認為公平僅適用于民法的部分領域，一些學者進而據此否認公平為民法的基本原則。如劉士國教授認為公平僅為債法的基本原則。“從適用的情況看，公平主要適用于合同和侵權責任。公平原則主要是衡量合同內容是否公平，對已成立的顯失公平的法律行為，當事人可行使撤銷權。對侵權責任，公平原則進一步具體化為公平責任原則，以社會公平觀念作為依據解決雙方當事人均無過錯的損害賠償糾紛。總體而言，公平可作為債法的一項原則，不宜作為民法的基本原則加以規定。”瑓?瑠陳歷幸教授主張公平僅為民法“責任法”的原則。“公平理念在私法上最為完整和顯著的體現應當是契約法中的風險責任和侵權行為法中的危險責任。由此，我們可以運用‘義務與責任截然區分’的民法觀念，將公平的適用范圍限制在責任法中。”?瑓瑡梁慧星教授主張，公平原則的實質是要求合同當事人之間在利害關系上大體平衡，系著重針對合同訂立時權利義務的確定，至于合同的履行等則主要受誠信原則之支配，有必要將公平原則的適用范圍限于“合同內容的確定”，以期明確。瑓?瑢其實，公平原則不僅適用于債法而且也適用于物權法。物權法的立法任務，首先在解決什么是物權，其次在解決如何使各個主體獲得物權，亦即界定物權并規定如何使各人獲得物權的規則。物權最核心的內容與最根本的特征就是支配與排他。瑓瑣?各國物權法關于物權定義、物權客體特定主義或者物權排他效力等的規定，無不都是在法律上直接地或者間接地宣示何為“物權”。在界定了物權———“確定財產的歸屬”之后，物權法接著要解決如何使各人初始地獲得物權———“如何確定財產的歸屬”。“權利不能通過不公正的方式獲得；換言之，權利不能通過任何對人類有害的行為獲得。”瑓?瑤也就是說，各人獲得物權必須具有道德上的正當性。先占、時效、添附等規則正是物權法提供的藉以評判各人獲得物權是否公平正當的標準，若能恪守這些標準，則由此實現的財產歸屬狀態即屬“歸屬性正義”（attributivejustice）瑓瑥?或“獲取的正義”（acquisitivejustice）。瑓?瑦除財產法以外，公平原則也適用于身份法。
雖然身份法領域基本上無涉交換公平，但仍存在著分配公平問題。德國學者齊佩利烏斯指出，“分配問題……也存在于私法領域。比如說在婚姻財產法上存在這樣的問題，在婚姻解體之后財產應如何分配：如在婚姻存續期間新增加的財產是否應在配偶雙方之間分配的問題，這是一個同時涉及分配正義與矯正正義的領域。在繼承法中也需要規定，死者遺產應如何在其親屬之間進行分配。”瑓瑧?此際，民事立法者需訴諸某些堪稱公平的標準對新增財產或死者遺產在相關主體之間進行分配。以上論述可表明，公平原則亦在物權法、身份法領域具有鮮活的體現，斷言公平為整部民法的基本原則誠有所據。
青少年是祖國的花朵，民族的希望，廣大還在求學階段的中學生是我國構建法社會的后備軍，中學生的法律意識健全與否一方面對中學生的自身健康成長有很大影響，另一方面，從長遠考慮，中學是否具備健全的法律意識將在未來影響著我國構建法治社會的進程。
為什么一部分中學的法律意識非常淡薄？教師們應該怎樣培養出執法、守法、用法的好公民？中學生可以怎樣獲得健全的法律意識？是本文要探討的主要內容。
關鍵詞：法治;青少年;法律意識
一、由一起欠下巨額賭債三名中學生故意殺人案件引發的思考
2003年9月24日上午，賀蘭縣新平村附近的一個排水溝里發現了一具男尸，賀蘭縣公安局刑警大隊很快確認這具尸體系該縣9月20日失蹤的某企業職工馬某，用了14個小時將涉嫌及此案的中學生鐵某、方某和楊某3名犯罪嫌疑人抓獲歸案。
鐵、方、楊3人均為賀蘭縣某中學高中學生。3人于今年6月至8月份，多次到馬某家“詐金花”賭博，馬某以記賬形式給3人“放板”，致使3人共欠其賭債13.2萬元，其中楊某一人就欠賭債11萬元。因為3人都是中學生，沒有能力償還巨額賭債，他們便開始躲避馬某。據鐵某說，馬某讓熟人給他們捎話或打電話，催他們盡快還錢。今年秋季開學后，馬某在校門口堵過他們兩三次，威脅如果不還錢，就將他們賭博欠債的事告訴家長或學校。于是3人便密謀殺掉馬某，以徹底抹去賭債。
9月15日，鐵某讓方某在市場上購買了一把斧頭，自己又準備了一把軍刺。9月19日晚，鐵、方二人上完晚自習課后，將馬某騙至一僻靜處，將其殺害，并將尸體拋擲3公里外的新平村附近的一排水溝。此案在社會上引起了極大反響。［1］
雖然本案已事隔多年但本案所反映出的社會現象卻令人深思。本案中的青少年們由于不懂法，不懂得用法律武器捍衛自己的合法權益是導致發生這起血案的主要原因。想想如果本案中的青少年們稍稍有一定的法律常識，他們就能明白賭債是屬于非法所得不受法律的保護，他們完全可以通過司法程序的合法途徑維護自身的權益，不必付出血的代價。
實際上，青少年違法犯罪行為并不僅僅局限于本文提到的這則案例，當今，青少年違法犯罪行為呈現出“數量多、危害大、蔓延快”［2］的特征。從數量上看，全國約2.5 億學生，其中違法犯罪青少年約占青少年總數的萬分之六。大城市更高，達到萬分之二十點六。其中青少年犯罪占刑事犯罪的比例達70%左右；從危害性看，由于青少年生理尚未成熟，思想單純，易于沖動，不計后果，其犯罪危害極大；從蔓延性看，青少年犯罪模仿性強，其犯罪行為、手段相互傳播，結幫成伙，同一類案例在某一地區迅速蔓延開來，重復發生。團伙犯罪愈演愈烈。［3］
當前，青少年犯罪的主要特點有：①犯罪呈低齡化趨勢。據有關部門統計，80年代初，青少年初犯的平均年齡為16歲，到90年代，初犯的平均年齡已降低到14-15歲。③在校學生作案逐年遞增，其中以初中生居多，約占青少年作案人數的18-22%。④犯罪的類型復雜，他們或敲詐勒索，或盜竊搶劫，或聚眾斗毆，或殘害親人，或吸毒，有的甚至是計算機犯罪。［4］
青少年違法犯罪行為是多方面原因引起的，中學生法律意識淡薄是造成青少年違法犯罪的最重要原因之一。在本文的第二部分筆者是從主觀方面和客觀方面這兩個方面分別論證中學生法律意識淡薄的原因。
二、部分中學生法律意識淡薄的原因
法律意識是人們對于法（特別是現行法）和有關法律現象的觀點、知識和心理態度的總稱。法律意識是一種觀念的法律文化，對法的制定實施是非常重要的。它表現為探索法律現象的各種法律學說，對現行法律的評價和解釋，人們的法律動機（法律要求），對自己權利、義務的認識（法律感），對法、法律制度了解、掌握、運用的程度（法律知識），以及對行為是否合法的評價等。［5］造成中學生法律意識淡薄的原因既有主觀方面的原因也有客觀方面的原因。
造成中學生法律意識淡薄的原因既有主觀方面的原因是因為部分中學生認為法律離自己的生活很遙遠，他們認為法律是司法執法人員以及律師維權的武器，與自己無關。許多中學經常發生這樣的事情：學生被社會青年敲詐、毆打，他們本應理直氣壯地用法律手段保護自己的合法權益，伸張正義，可是，他們都不懂得法律知識，或忍氣吞聲，或采取極端措施報復，有時糊里糊涂走上犯罪道路。某項調查表明，中學生中認為法律與我們的生活密切相關的不到一成；認為遇到不法傷害、被敲詐幾塊錢是小事不必計較的近一半。這不能不給我們深刻警示。［6］
實際上，法律與人們的切身利益是密切相關的。如果把法律比喻成一座大廈的話，那么，權利與義務就是這座大廈的基石。人們生活在社會中最基本的兩件事情就是享有權利和履行義務。舉個例子來說吧，比如某個人去商店買件日用品，他（她）必須要付錢。用錢買東西就是中很簡單的民事法律行為的合同行為。很多人對合同的理解局限于書面合同因此日常生活中的許多法律行為被忽視了。由于部分中學生忽視了法律的學習使得他們認為法律很神秘，法律離自己的生活很遙遠以至于當自己合法權益受到侵害卻不懂得如何通過法律武器來維護自己的合法權益，有的人甚至是“以暴制暴”，以身試法，造成了很多讓人悔恨的悲劇。要是這些違反犯罪的青少年能懂得法律，知道怎樣通過法律武器維護自己的合法權益也許很多悲劇將會得到避免。
此外，當今部分中學生對我國具有中國特色社會主義的法律認識較為膚淺，他（她）們對法律的認識更多的來自于港劇中英美法系制度的律師的法庭辯論。社會主義法系法律制度與英美法系法律制度有著很大的差異，由于許多中學生主要是從自己的興趣出發學習法律，他（她）們遇到一些法律基礎理論通常有一定的畏難情緒，加上港劇中對律師法庭辯論的生動刻畫，使得許多中學的法律意識今停留于港劇中律師們的法庭辯論階段這就阻塞了中學生們對中國社會主義法律制度的認知。
部分中學生在思想上不能正確地認識我國具有中國特色社會主義的法律體系是有一定客觀原因的。造成中學生法律意識淡薄的客觀原因有，第一：在應試教育仍呈如火如荼之勢的今天，德育本身就受到極大冷落，作為德育一部分的法制教育更是接近忽略不計。雖然初中階段開設了法律常識課，可中考應試內容中比例很小，高中又不再開設，高考時只有文科考生才少許涉及一些法律方面的內容，很明顯，中學生法制教育沒有得到應有的重視。［7］第二：雖然現有的教材體系，在初二就已經開設了“法律常識”課，法律常識課的首要功能是要對中學生進行社會主義法治教育，然而部分中學的許多老師卻簡單地將法律常識課與其它“文化”課劃等號，教學中講授灌輸、強記硬背，在最后的考試中用一個分數來界定學生的好差。沒有教會學生在理解必要法律常識的基礎上，用法律知識去規范自己的言行，維護自己的合法權益，同時學會用法律去分析身邊的事。因為部分教師自己在思想上對法律常識課的教學產生誤解，造成許多學生沒有形成健全的法律意識，導致許多中學生面對侵害的時候并不懂得運用法律捍衛自己。第三：部分學校缺乏開展法治教育的組織和人力保障。法治教育沒能做到常抓不懈，沒能根據法治教育的需要，配有兼職或專職的“法治輔導員”。對中學生進行新法規的教育，進行義務法制宣傳的力度還不夠，造成了部分中學生體現不到法律的威懾、引導教育等作用。
三、培養中學生健全法律意識的方法與途徑
作為一種特殊的社會意識，法律意識不同于一般的思想觀念，它不會憑空產生，也不會自發養成，高度的法律意識內容需要經過長期的培養才能形成。［8］結合中學生自身的主觀因素與客觀因素，筆者認為可以通過以下三個途徑對中學生進行法治教育：
培養中學生法律意識的方法與途徑之一是重視青少年的家庭教育。“家庭是孩子與社會接觸的第一站，是各種綜合能力培養的基地”。中學生的思想、行為雖然已有一定的獨立性，但家長的管教和言行對他們仍然起著重要作用。這不僅是由于他們從小生活在家庭、養育在家庭，與家庭之間有著天然的親緣關系，而且還在于他們仍處于未成年、未完全自立階段，生活仍依賴于家庭，學習也很大程度上依賴于家長的指導、管理和監督，其思想觀念和行為習慣必然有著濃厚的家庭烙印。通常情況下，中學生在校由老師管，在家由家長管，家長算得上是子女最重要的啟蒙老師。家長的行為習慣、思想作用、法制觀念以及監護力度、管教方法等都在潛移默化地塑造著子女的內在素質和外在形象，有時甚至能夠決定子女的前途命運。因此，法制教育也應是家庭教育的一個組成部分。家長的言傳身教對未成年人的健康成長有很大的影響，良好的家庭法制教育可以抵御社會不良風氣對未成年人的影響。這方面，目前大部分家長是能夠注意做好的，但許多家庭同時又不同程度地存在著這樣那樣的問題如有的父母思想意識不健康，自身就缺乏法制意識，甚至家人中就有違法亂紀現象；有的家庭感情不和，父母離異，孩子缺少家庭溫暖等等。而要改變這種狀況必須要由家長、學生、學校幾方面共同努力搞好配合。目前一些地方行之有效的方法是：（1）開辦家長學校，開展家庭教育的教研活動；（2）學校與家庭建立聯系制度，定期家訪或開家長會，互相通報和交流學生表現及教育情況；（3）開展學生與家長之間的互相幫助和監督活動，相互檢點日常行為；（4）開展對特殊家庭學生的特別幫教活動。［9］(5)希望家長能有意識地引導青少年們觀看《今日說法》、《社會與法》等欄目在觀看這些節目過程中家長應向青少年們講解社會的穩定需要正義，法律是捍衛社會正義的重要武器。實踐證明，這些活動如能很好開展起來，對增強中學生的法制觀念是能起到積極作用。
增強中學生法律意識的方法與途徑之二是思想品德課老師要力爭上好法律常識課，努力提升中學生學習法律知識的興趣。筆者曾經聽過一位資歷很深的思想品德老師講授的財產屬于誰這節法律常識課。這位老師在導入新課的時候問同學們說：“你們認為身邊有價值的東西有哪些？”同學們顯然對這么個提問很感興趣于是便有很多同學發表了自己的想法。法律對一部分中學生而言是專業性較強，難度較大的知識，然而這位老師的導入提問使得同學們摒除對法律的畏難情緒，很好地讓同學們感受到法律就在我們的身邊。在上課過程中這位老師舉出許多就發生在日常生活中的事情如她通過展示“某位農民伯伯擁有的一輛拖拉機”這段視頻讓同學們在愉快的氛圍中掌握了所有權的四項內容：“占有、使用、受益、分配”。課后有許多同學圍住這位老師問問題，從這么個熱烈的場景我們可以看出同學們對法律是非常的感興趣，這位老師和顏悅色地為同學們解答疑問，由于法律常識具有一定難度這就需要老師在課后要幫助同學們解答疑問以消除同學們學習法律的畏難情緒。有位女同學問了這么個讓人感到很可喜的問題： “如果有位好朋友送我一件禮物，后來這位好朋友又想把禮物要回去，我該怎么辦呢？”一個初二年的學生能較為深入地思考民事法律行為中的贈與行為是很難能可貴的。由這則事例我們可以看出教師能否以飽滿的熱情講授法律知識，教師能否調動學生學習法律的興趣、調動學生學習法律的積極性將在很大程度上影響中學生法律意識的形成。前文提到初中思想品德有部分內容已經涉及到法律常識，這些法律常識對于中學生而言是喜聞樂見的，教師要上好法律常識課。就必須自己懂得法律，由于法律本身的專業性很強，這就要求教師們要廣泛閱讀法律書籍。要閱讀的法律書籍有法條與司法案例。弄懂法條為的是能準確地為學生們講解司法案例，通過司法案例的講解能讓學生感受到法律就在我們的身邊，有助于學生澄清對法律認識的誤區。另外，通過講解司法案例有助于學生提升自我學法、知法、守法和用法的能力。要是思想品德老師都講授好法律常識課相信會有更多的中學生獲得健全的法律意識。
提升中學生法律意識的方法與途徑之三是在各個學科教學當中教師們要有意識地滲透法律思想與法律知識。法治教育不能僅僅滿足于法律常識課，還要將其有機滲透到學生平時的學習生活之中，形成教育網絡。法治教育不單單是法律教師的職責，更是全體教育工作者義不容辭的責任。教學中應結合學科的自身特點，不忘法制教育。例如，在化學教學中教師可進行《中華人民共和國大氣污染防治法》《中華人民共和國海洋污染防治法》《中華人民共和國食品衛生法》的宣傳；在地理教學中，教師可加入對水土資源保護、環境保護等有關法律知識的介紹；上生物課時可貫穿珍稀動物保護等方面的法律知識；在語文教學中，也可結合課文人物性格分析，進行法律知識教育。［10］ 以語文課中的《祝福》為例，教師可以提出這樣的設問：“假如祥林嫂生活在法治健全的社會中她會有怎樣的命運？”通過這樣的提問引導學生思考法治社會的優越性，讓學生體會法律的價值。當然，學科教學滲透法制教育切忌生搬硬套，應該做到水融，恰到好處。
家庭教育與學校教育的有機結合是提升中學生法律意識的重要途徑，希望家長們與老師們能把對中學生進行法治教育落實到實處，積極將法治教育的方法付諸于實踐。
四、小結
培養中學生的法律意識對廣大教育工作者們而言是件任重而道遠的事情，但我們有信心也有決心相信通過有意識地對中學生進行法治教育，通過多種方法與途徑的綜合運用，會有更多的青少年擁有健全的法律意識，會有更多的中學生成為知法、守法和用法的好公民。(作者單位：廣西師范大學附屬外國語學校)
注釋：
［1］百度.有關中學生違法犯罪的案例、視頻、圖片、問答.案例二十.
［2］黃岡中學廣州學校網頁.法制教育.加強青少年法制教育，維護青少年合法權益.
［3］黃岡中學廣州學校網頁.法制教育.加強青少年法制教育，維護青少年合法權益.
［4］黃岡中學廣州學校網頁.法制教育.加強青少年法制教育，維護青少年合法權益.
［5］百度.法律意識.
［6］黃岡中學廣州學校.法制教育.強化中學生法制教育.
［7］黃岡中學廣州學校.法制教育.強化中學生法制教育.
［8］谷春德.法學概論［M］.北京:中國人民大學出版社,2005:43.
「關鍵詞懸賞廣告，法律效力制度，分類
「案情
1993 年3月30日，李珉撿到由朱晉華占有而李紹華所有的公文包一個，并交由自己的朋友王家平（身份是警察）保管，后失主朱、李先后在報紙上刊登了尋包啟事，其中具有“一周之內有知情送還者酬謝15000元”內容。李珉得知該信息后，就委托王家平與李紹華聯系，后在交付錢物的過程中，雙方在給付酬金的問題上發生爭執。李珉向法院起訴，要求失主朱、李二人支付其許諾的酬金。
天津市和平區人民法院一審判決認為，根據我國《民法通則》第79條第2款的規定，李珉應當將拾得的遺失物歸還原主；王家平作為警察，屬于法律上有特定身份的人，但在本案糾紛中卻表現出了職務上的不作為，更是錯誤的。而且失主朱、李二人作出給付酬金的承諾不是真實的意思表示，是無效的民事行為。據上，判決駁回了李珉的訴訟請求。李珉不服該判決，向天津市中級人民法院提出上訴。該中級法院認為，爭執中的“尋包啟事”是個懸賞廣告，李珉據此與失主朱、李二人建立了債權債務關系，失主朱、李二人應當按照自己的許諾給予李珉報酬。[1]
「評析
這是一個著名的懸賞廣告糾紛案例，有許多學者著文對其進行細致的分析，其內容涉及懸賞廣告的性質、成立、生效、撤回等問題。在這種好像“問題已經不成為問題 ”或者“問題已經被討論完”的情況下，本文之所以冒有重復論述之嫌疑而產生，是因為筆者意欲通過這個“舊”案例來發現新問題。本文的關注對象是懸賞廣告法律效力制度的適用范圍，旨在討論是否所有具有懸賞廣告行形式的行為，均應被納入懸賞廣告生效制度所調整的視野這個問題。在筆者看來，這個問題在懸賞廣告法律效力制度中，具有前提條件的地位，即只有需要用生效制度來規整的懸賞廣告，才談的上有什么生效標準和效力內容。筆者之所以提出這個問題，不僅在于學者們忽視了這個問題，而且還基于類型化的視角，試圖將懸賞廣告區分為需要進行法律效力判斷和不需要進行法律效力判斷這兩種類型，其區分意義在于為司法實務提供一種分類方法，減少一些無謂的爭論。
一、關于懸賞廣告法律效力制度適用范圍的兩種觀點
懸賞廣告是否應當受到法律保護，這在明確賦予其合法地位的國家，一般不生疑問，即只要一個行為符合懸賞廣告的客觀外形，法律就承認其是一種法律存在，而不問其具體內容為何，也不問完成指定行為的人具有什么身份，都應受懸賞廣告法律效力制度的調整。這樣，如果懸賞廣告符合特定的生效要件，就可以生效；反之，就不具有法律效力。德國、日本等民法的規定就是這樣的，這些法律文本提出的是一種普適性觀點，認為懸賞廣告不僅是形式上具有同一性的經濟行為，也是一種無區別性的法律機制。可以說，這是主流的觀點，諸多關于懸賞廣告的學說均由此展開。
但學術的生命在于爭辯，而不在于附隨。有論者就基于法社會學的思考方法，分析了上述這個案例，認為懸賞廣告可以分為對世型和對人型兩種。其區分標準在于：前者是實質意義上的懸賞廣告，而后者只是采用了懸賞廣告的形式，向特定的“隱蔽的人”發出的意思表示；前者具有進行效力判斷必要性，而遺失物懸賞廣告這類的對人型懸賞廣告是確定無效的。[2] 換言之，只有對世型的懸賞廣告才是懸賞廣告法律效力制度的適用范圍，而對人型的懸賞廣告不屬于此范圍，且遺失物懸賞廣告屬于無效法律行為類型。也就是說，對懸賞廣告法律效力制度適用范圍的限制，應當考慮該廣告的內容是什么事，通過對事的限制來規范法律效力制度的適用范圍。無疑，這種區別性觀點具有創新性和實用性，其提出了對懸賞廣告進行區別性調整的主張，值得我們思考。
實際上，本案中的兩級法院作出的判決，也分別代表了這兩種不同的觀點：一審法院顯然采用了區別性觀點，而二審法院采用了普適性觀點。就一審法院的判決而言，一旦其得到司法界或者社會公眾的認可，就足以導致遺失物懸賞廣告被認定為自始無效、確定無效這樣的后果，這是一個類型化或者模型化的結果，其對法官以及一般社會公眾的觀念指導，是排除對遺失物懸賞廣告的法律效力作進一步探討的可能性，從而也就縮小了懸賞廣告法律效力的適用范圍。而根據二審法院的判決，就還需對懸賞廣告的法律效力進行價值判斷。
二、對區別性觀點的評析
區別性觀點是區別和劃分方法的應用，[3] 而這種方法的適用，要考慮區別標準的合理性和區別所具有的實益性，只有細致地論證這兩個方面，才能對區別之觀點作出妥當的判斷。據此，筆者認為：
第一，從懸賞廣告的內在構制而言，這種區別標準沒有合理性。
首先，懸賞廣告是一個找人機制。懸賞廣告的發出，其目的是無限多樣的，但共同之處在于借助他人的力量來達到廣告人的意圖，而“他人”對廣告人而言是不可知的，所以其才借助懸賞廣告來對世尋求能完成指定行為的該“他人”，此人出現之時，也就是懸賞廣告目的達到之時，只有在這個時候，此人才是特定、具體和明確的。無論對世型懸賞廣告或對人型懸賞廣告均如此，我們不能因為對人型懸賞廣告中的相對人潛在的特定化，就否認其不是懸賞廣告。其次，懸賞廣告中有優勢機制。在懸賞廣告中，只有完成指定行為的相對人，才能成為報酬的獲得人，不能完成指定行為的人處于劣勢，其不能獲得報酬，也就根本不能為懸賞廣告法律效力制度所容納。這在對世型的優等懸賞廣告中猶為明顯，即相對人之間相互競爭，優勝者才能成為懸賞廣告中的權利享有者。在對人型的懸賞廣告中，同樣適用優勢機制，只不過在一般情況下，處于優勢的人不是從競爭中產生的，而是取決于其對信息的占有（如發現逃犯線索之人，可以從懸賞追尋逃犯之人處獲得報酬），或是對事實的掌握（如拾得遺失物之人，可以從懸賞尋找遺失物之人處獲得報酬），只要這種壟斷優勢沒有違法性，都不防礙優勢之人成為懸賞廣告的受益人。當然，這并排除對人型懸賞廣告也具有競爭機制，例如發現逃犯線索的人為多人，一般就只能由最先向廣告人提供線索的人取得報酬，在這里也存在競爭性優勢機制。可見，這兩種懸賞廣告在內在的構制上沒有區別，那么這種區別就難言合理。
第二，否認遺失物懸賞廣告之類的對人型懸賞廣告的法律效力，將破壞懸賞廣告的利益交換或資源配置機能。
懸賞廣告具有利益交換或資源配置的功能，即廣告人為獲得對方完成指定行為中所包含的利益，就支付報酬給行為人，而對方行為恰恰是廣告人自己不能完成的，其中包含的利益就成為廣告人的收益，這樣，就完成了一次資源配置過程。對于廣告人而言，如果其既保留報酬，又能完成指定行為，就將獲得最大的效益。但這是不可能的，因為廣告人所擁有的資源是有限的，其在發出懸賞廣告之時，只具備擁有報酬而無完成指定行為的能力，這就要求其只能在二者之間擇一而為。由于經濟學一般認為并假定個人是其最大利益的最佳判斷者，那么，無論廣告人發出懸賞廣告意在征文還是找物，都表現為理性的選擇，懸賞廣告中指定行為的完成也給廣告人帶來了最大利益。同時，廣告人發出懸賞廣告，并非單純的利益驅動使然，其往往還有一定的目標指引（如找人是為了彌補感情，找物是為了睹物思人等），一旦目標通過相對人完成指定行為而實現，就是一種非常有效率的資源
配置。[4] 相對人完成指定行為的過程也可以作出以上的分析。可以說，正是雙方的合作完成了資源配置的過程。
更為重要的是，這種資源配置的過程，并不因為懸賞廣告是對世型或對人型的分類而改變。如果否定遺失物懸賞廣告的法律效力，則這種類型的廣告人就“魚和熊掌得兼”，其不需要轉移報酬就可以取得相對人完成指定行為的利益，無疑是超效率的，但這是以相對人轉移自己的資源而不能取得任何收益為條件而實現的，在此，相對人處于零效率狀態。而報酬對于廣告人而言并不具有最大化的效益（否則其不會作出支付報酬的意思表示），但對相對人卻有最大化的效益，這樣，懸賞廣告的資源配置作用就不能達到最佳。而且，如果將懸賞廣告作為一種抽象的模型，廣告人和相對人是抽象的雙方當事人，其二者是通過懸賞廣告進行反復的多次的利益交換，其前提是雙方合作，即相對人完成指定行為，廣告人支付報酬，從而可以達到效益最佳狀態。這種結果的產生，在很大程度上是相對人信賴廣告人的信息而引起的，其無疑是有積極意義的，對他人可以產生激勵和示范效應。如果雙方不合作，即遺失物懸賞廣告沒有法律效力，相對人就不會完成指定的行為或廣告人明知指定行為已經完成也不支付報酬，則資源不能合理配置，利益也不能達到最佳。
三、本文對懸賞廣告法律效力制度適用范圍的看法
本文駁斥區別性的觀點，并不代表對普適性觀點的支持。
筆者認為，懸賞廣告不僅是一靜態的器物，也是一動態的過程，即其經歷了一個廣告人發出懸賞廣告、相對人完成指定行為、廣告人給付報酬這三個緊密聯系的步驟，形成了一個完整的形態。其中，第一個步驟揭示了懸賞廣告的靜態存在（稱之謂存在型懸賞廣告），第二個步驟表明懸賞廣告在相對人參與下正趨于有效（稱之謂生效型懸賞廣告），第三個步驟則是懸賞廣告喪失經濟效能及法律意義的表征（稱之謂實效型懸賞廣告）。存在型懸賞廣告表明了懸賞廣告中行為的內容和類型以及報酬的內容，是懸賞廣告成立的標志；生效型懸賞廣告則使相對人特定化，至此，懸賞廣告中的找人機制已經完成；至于其優勢機制是否已經發揮作用，則需在有關因素（如懸賞廣告的內容、生效條件等）的配合下，在實效型懸賞廣告中得到確定。后兩個步驟正是懸賞廣告利益交換機制運行的過程，也是展現其法律效力的過程。就上述案例而言，失主發出“尋包啟事”就標志該懸賞廣告的客觀存在，此“尋包啟事”就是一靜態懸賞廣告；李珉委托他人與失主聯系并送還遺失物，意味著其完成了懸賞廣告中指定的行為，從而有可能使廣告人負擔支付報酬的義務，此時就標志著生效型懸賞廣告的產生；之后，李珉從廣告人處得到報酬或者不能從廣告人處得到報酬的狀態就是實效型懸賞廣告的表現。
由此可知，懸賞廣告是否具有法律效力，應在生效型和實效型這兩個階段中進行確認。因為存在型懸賞廣告只是說明了懸賞廣告的事實存在性，是廣告人依據自己的意志對有關內容作出的規定，而這些規定是否符合法律的規范目的或者價值，相對人從事的行為是否與這些規定相符合，還必須做進一步的考察。也就是說通過生效型懸賞廣告對存在型懸賞廣告的法律效力進行確定，如果相對人確實按照廣告人的要求完成了指定行為，而廣告人的這種要求又符合法律的規定，則就會產生實效型懸賞廣告，廣告人就應給付相對人以一定的利益；否則，懸賞廣告到生效型階段就停止了其在法律上的邏輯發展，就不能產生法律效力，也就不存在實效型懸賞廣告。可見，判斷一個懸賞廣告是否具有法律效力以及有什么法律效力，主要應根據生效型和實效型懸賞廣告進行判斷，那么，懸賞廣告法律效力制度的適用范圍也就應從這兩個類型的懸賞廣告處進行確定。其標準應當是：相對人完成指定行為與其獲得懸賞廣告中的報酬之間是否具有必然關系，如果有（如不完成指定行為就不可能取得報酬），則應在懸賞廣告法律效力制度的調整范圍之內；如果沒有（如即使完成了指定行為也不可能取得報酬），則說明這不是懸賞廣告的法律機制，就不應為懸賞廣告法律效力制度所調整。
而上述的兩種觀點，都是在靜態意義上對懸賞廣告進行分析，普適性的觀點主要強調懸賞廣告形式的同一性，區別性的觀點則強調懸賞廣告在內容上的分離性，它們都是在存在型懸賞廣告這一平臺上進行分析，而沒有透視到懸賞廣告的動態過程，沒有關注懸賞廣告的動態意義。
在懸賞廣告法律關系中，相對人完成指定行為是其取得報酬的必要步驟，但這不是其必須履行的法律義務，而是其為取得報酬自愿實施的行為，對此，相對人有選擇是否從事的權利。如果完成懸賞廣告中的指定行為是相對人應承擔的特定的法律義務，其在完成后仍可以取得報酬，即取得實效型懸賞廣告中的權利，則可能導致以下不良后果：第一，義務權利化。懸賞廣告的作出，旨在通過利益（即報酬）的激勵，使相對人完成其本來沒有義務完成的行為，完成者取得的報酬是其選擇了完成指定行為的權利所獲得的對價。但如果相對人負有完成懸賞廣告指定行為的法律義務，其就應無條件地予以完成，不能因為完成指定行為而讓其獲得報酬。否則，邏輯就會變成相對人為得到報酬，就有義務去完成指定行為；不欲取得報酬，就沒有完成指定行為的義務。這樣，義務人就可以借口不欲取得報酬而不完成法律義務，使法律義務呈現任意性的色彩，這既不符合法律義務的強制性特點，也不利于廣告人的利益保護。第二，利益失衡。懸賞廣告本身具有利益平衡功能，實效型懸賞廣告最終使當事人雙方各得其所，達到利益的協調。其前提是相對人完成指定行為是自己的利益，是自己擁有的資源，否則就不存在利益互換。如果相對人完成指定行為是其對廣告人或對社會應承擔的義務，就意味著相對人要么對完成指定行為不享有利益，要么已經享有了利益，再使其因此取得報酬，就加重了廣告人利益支出的負擔。
因此，懸賞廣告法律效力制度不適用于完成指定行為的相對人負有特定的法律義務，而完成指定行為又是其義務要求的生效型和實效型懸賞廣告。具體而言，這主要有以下兩種情形：
第一，相對人對廣告人負有特定的合同義務。例如，甲乙之間有雇傭合同關系，約定乙應為甲尋找沉于水底的珠寶，甲支付相應的報酬；同時，甲為了增加尋到珠寶的機會，又發出懸賞廣告，表明對尋找到水底珠寶的人給予一定的報酬。之后，乙首先搜尋到了珠寶，其僅僅能要求甲支付合同約定的報酬，而不能再要求獲得懸賞廣告中的報酬，否則，就加大了廣告人的費用支出，不利于保護其利益。
第二，相對人負有完成指定行為的法定義務。這主要包括以下兩種情況：
1.一般人都負有不得侵犯他人人身和財產的義務，否則就應承擔損害賠償責任。這樣，在諸如尋找竊賊、尋找駕車闖人逃逸者之類的懸賞廣告中，竊賊、逃逸者不能自現其身而要求取得報酬，這也是“任何人不能從自己的過錯中取得利益”的法理要求。
2.國家公職人員在執行公務時，依其法律職責所從事的行為，即使與懸賞廣告所指定的行為相吻合，也不能取得報酬。如技術監督部門的工作人員在執行公務時，發現了商場所售出的貨物存在質量瑕疵，其即不能因為該商場發出“凡發現本商場銷售××的商品存在質量問題，一經告知，即可獲獎金一千元”的懸賞廣告而請求商場（廣告人）給其報酬，因為查處假冒偽劣產品，是法律賦予技術監督部門及其工作人員的職責，目的在于維護社會公共利益。當然，國家公職人員在非執行公務時，是民事主體，理應享有民事權利，在完成懸賞廣告的指定行為后可享有報酬請求權。
在此，
我們應特別注意警察在完成指定行為后的報酬請求權問題。在我國，《人民警察法》第19條規定：“人民警察在非工作期間，遇有其職責范圍內的緊急情況，應當履行職責。”可以看出，警察對職責范圍內的緊急情況的處理義務，沒有時間間隔性。也就是說，警察與一般的公職人員相比，負有高度的“為人民服務”以及善良管理社會事務的義務，這是其職業特性使然。但何謂“ 緊急情況”，該法無明文規定，參照該法第21條的規定：“人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或處于其他危難情形，應當立即救助。”可以將諸如解救人質、追捕逃犯、捉拿盜賊、尋找價值重大遺失物等列入緊急情況，這樣，警察在完成以上懸賞廣告所指定的行為時，無論是否在執行公務期間，都不能取得報酬。
就本案而言，王家平如果是遺失物的拾得人，就應被排除在懸賞廣告的法律效力制度之外，不能享有支付報酬請求權。但是，王家平并不具有拾得人的地位，因為，盡管王家平是遺失物的事實占有人，但這個占有是基于李珉的委托而發生的，而李珉拾得遺失物這個行為具有合法性，作為人民警察的王家平對該行為既無權力也無職責去進行法律意義的評價，在這個純粹的民事法律關系中，王家平要受到自己承諾的制約，即其不能擅自將該遺失物返還給失主。因此，一審法院針對王家平的評論，與案件的實質內容并沒有關聯。
注釋：
[1] 詳細案情參見：《最高人民法院公報》，1995年第2期。
[2] 所謂對世型懸賞廣告，是指廣告人向不特定的人作出意思表示，相對人沒有完成廣告中指定的行為的法定義務，廣告人有依約履行的義務。所謂對人型懸賞廣告，是指廣告人是對特定的“隱蔽的人”作出的意思表示，其實質上是特定當事人之間的一種要約和承諾的合同行為，其典型的例子是遺失物懸賞廣告。參見姚德年：《淺析懸賞廣告——對一則遺失物懸賞廣告糾紛案的分析》，載《民商法論從》第9卷，第402－417頁。
關鍵詞：委托 所有者 經理人
委托理論一般認為，所有者與經理人之間存在著委托關系，經理人是人，具有信息優勢；而所有者是委托人，具有信息弱勢，委托人不得不為人的行動承擔風險。用這個觀點解釋下面的案例就會出現矛盾。私營企業的所有者聘用經理開發項目，當業務開展起來，所有者感覺到自己有能力經營的時候，會以各種借口“炒”經理，經理與所有者發生了沖突。在這個案例中，所有者在雇傭經理時，就知道要經理做哪些事，還知道當經理把項目做到什么程度時，自己就能獨立承擔了，而這一切經理事先不知道。在這個事實里，所有者是知情者具有信息優勢，經理是不知情者具有信息弱勢，經理在為所有者承擔著開發項目的風險。
以上事實提出的問題是：所有者和經理人誰是委托人？誰是人？更普遍意義的問題是：委托人和人的實質是什么？所有者與經理人的關系如何解釋？
委托權的實質
委托理論天然的設定所有者是委托人，自然也就回避了誰應該是委托人的問題。為什么所有者對經理人具有委托人的資格？委托權的實質是什么？這是定義一個委托關系的關鍵所在。張維迎解釋“委托權的實質是承擔風險。”并用這個觀點回答了在所有者與經理人之間，為什么所有者對經理人具有委托人的資格；在經理人與生產成員之間，為什么經理人對生產成員具有委托人的資格。
（一）所有者的委托人資格
按照張維迎的觀點，所有者把資產的使用權托付給經理人，為經理人承擔了經營風險，所以所有者是委托人，作為承擔風險的回報，所有者享受資產經營的剩余索取權和控制權，并從經理人的經營成果中得到分配。本文對此的解釋是：由于所有者向經理人出讓了資產的使用權，雙方就資產使用權發生了所有者為委托人的單向的委托關系。從認定所有者是委托人看出委托人的資格有兩點，一是出讓自己的資產使用權，二是為人承擔了風險。
（二）經理人的委托人資格
經理人和生產成員都是所有者的雇員，經理人與生產成員之間沒有資源權力的轉讓條件，經理人又是怎樣獲得委托人資格的？張維迎先證明了經理人與生產成員構成委托關系的理由是雙方存在著合約，只要有不完全的合約，問題就會存在，經理人代表企業一般與生產成員有不可能完全的勞動合約，所以委托關系存在。然后以“委托權的實質是承擔風險”的觀點說明了經理人被定義為委托方，理由是“對他方的行為承擔一定的風險因而獲得監督他方的權力的一方”。張維迎從承擔風險和監督權威兩個角度說明在不對稱契約條件下，擁有權威的一方做委托人是最優的安排，前提是不擁有權威的一方同意在某種限度內服從擁有權威的一方。從張維迎對經理人、委托人資格的論述，本文給出委托人資格的又一種解釋：契約賦予了經理人在契約限制內的監督權威，經理人與生產成員由于監督和被監督發生了以經理人為委托人的單向的委托關系。從認定經理人是委托人看委托人的資格有兩點，一是契約授予的，二是監督權威是承擔風險的回報。
委托人和人的定義補充
法學上稱委托人是被人，“人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，被人對人的行為承擔民事責任”。法學角度研究委托人和人的關系，更多的是考慮權的性質，或認為權是一種權力，意味著人可以以委托人的名義直接從事民事活動；或認為權是一種資格，是為了便于委托人充分行使其行為能力或者使其欠缺的行為能力在法律上得以補救的一種資格，基于這一資格，人所為的行為由被人直接承擔后果。
經濟學對委托人和人的解釋是：一個人或一些人（委托人）委托其他人（人）根據委托人利益從事某些活動，并相應地授予人某些決策權力的契約關系。
博弈論認為，擁有私人信息的參與人稱為人，不擁有私人信息的參與人稱為委托人。人指知情者，是不對稱信息交易中具有信息優勢的一方，委托人指不知情者，是不對稱信息交易中具有信息弱勢的一方。
從以上關于委托人和人的定義，可以看到各種解釋都有不完整的地方。法學的定義是從權力安排角度，強調了委托關系中的權力讓渡，卻沒有說明委托人和人對轉讓權力后的信息分配情況，因此不能完整解釋由于權力轉讓和信息不對稱地位兩個方面帶來的委托人與人的互相管理問題。博弈論和經濟學的定義從契約和信息分配角度，指出了委托人和人契約中的信息不對稱，卻沒有明確信息的主體是誰，是關于誰的信息分配，即知情與不知情中的“情”是指誰的哪些情況，信息優勢中的“信息”是指關于誰的哪些信息。可見，各個定義所包含的內容都是必要，而不是充分的，兩類定義的內容不是抵觸的而是互相補充的，較完整的委托人和人定義應該說明權力轉讓和信息分配兩層意思，因此，本文給出如下定義：
委托人指在不對稱信息交易中出讓權力的一方，并且對自己所出讓的權力在雙方談判中具有信息弱勢，對出讓后的權力使用情況是不知情者；人是指在不對稱信息交易中獲得權力的一方，對委托人出讓的權力在雙方談判中具有信息優勢，對委托人出讓權力的使用情況是知情者。
轉讓權力是委托權的必要條件，但不是充分必要條件，作為委托人的充分必要條件是出讓權力且對出讓權力后的權力使用處于信息劣勢地位，信息劣勢導致了委托人不得不為人承擔風險，因此他從合約中獲得了監督人的權力；作為人的充分必要條件是獲得權力且對獲得權力后權力使用處于信息優勢地位，人因為有信息優勢地位，就占有了先行動的優勢，增加了背叛的可能性，因此在合約中的表現為他是被監督的一方。
轉貼于
所有者與經理人沖突的原因
用本文給出的委托人和人定義，解釋開始提到的私營企業所有者與經理的關系，可以找到發生解釋矛盾的原因。
所有者向新項目投入了資本，是向經理轉讓了資本的使用權；經理向新項目投入了智力，是向所有者轉讓了智力的使用權。二者互相轉讓又互相獲得了對方部分權力，僅這一點還不能說明誰是委托人，誰是人，還要看互相轉讓權力以后二者的信息地位。所有者獲得經理轉讓的智力使用權后，很清楚他使用什么，也知道他在什么時候就不需要這種權力了，所有者不僅對自己轉讓后的資本是知情的，而且對經理出讓的智力資源也是知情的，對自己的經營能力也是知情的，具有人信息優勢，所以，所有者不符合委托人條件，而符合人條件。
相反，經理的智力是新項目建設的專用資產，經理的智力所有權和使用權不可分割，一經付出勞動就轉讓了智力使用權，轉讓后的智力化為效益沉沒于項目中，經理失去了對智力的控制能力。經理由于不能了解到所有者隱藏的使用其智力真正目的，對自己轉讓后的智力使用權具有信息劣勢地位，而所有者仍能通過資本的所有權控制企業，經理比所有者有全面的信息劣勢，所以，經理不符合人條件，而符合委托人條件。
值得指出的是，此例中表現的所有者與經理人的沖突，仍然是人背叛問題，經理實際是為所有者承擔著經營風險，這與張維迎的觀點“委托權的實質是承擔風險”并不矛盾。只是在此例中，經理人沒有從契約中取得作為承擔風險回報的監督權威，更增加了經理人的風險，這也進一步說明委托權的實質是委托人出讓權力，因為委托人出讓權力而對出讓的權力處于信息劣勢，因為信息劣勢而使委托人不得不為人承擔風險。
重新詮釋委托關系
在給出委托人和人定義并回答了本文提出的問題后，可以看到在所有者與經理人的關系中，經理人可能是委托人，也可能是人，反過來對所有者也是一樣。究竟哪一方是委托人身份，不僅僅取決于權力的轉讓，還取決于雙方的信息地位，由此得出一個重要結論：
在所有者與經理人共建的企業中，所有者與經理人具有雙向的委托關系，所有者出讓了自己的資產使用權，同時獲得了經理人的智力使用權；經理人出讓了自己的智力使用權，同時獲得了所有者的資產使用權，雙方的身份是雙重的，既互為委托人，又互為人。
關鍵詞：無因管理，不當無因管理；損害賠償
一、概念的界
（一）無因管理
1．無因管理的含義
無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。如收留他人離家迷路的兒童，雨夜為出門的鄰居搶修房屋，歲末為外出的鄰居代繳水電費等都是無因管理。為他人進行管理或服務的人稱為管理人，受管理事務之他人稱為本人。因管理人之進行管理或提供服務而在管理人與本人之間形成的權利義務關系就是無因管理之債。無因管理上的“無因”是指沒有法律上的義務，包括約定義務和法定義務。如前述事例中，假設房屋主人與鄰居曾有過約定，要求鄰居在自己外出時幫助照看房屋，并承諾給予一定報償，那么鄰居為其加固、修繕房屋是為盡義務，并非無因管理；而如果房屋主人與鄰居事先并無任何約定，則此時其行為屬于無因管理。無因管理起源于羅馬法，彼得羅•彭梵得在他的《羅馬法教科書》中寫道：“在主人或被經管人不知的情況下經管他人事務，在專業術語中被稱為無因管理。”拉丁語中，指管理他人事務，最早適用于為不在之人(尤指遠征在外得軍人)管理事務。德語中指無委任之事務管理，英語中稱為managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均將無因管理視為無委任之事務管理，認為無因管理系由本人與管理人之間的事實關系，而形成類似委任契約的效果，故將其規定于委任契約之下；而臺灣地區民法則同于日本民法，認為無因管理系債之發生原因之一，與契約、不當得利及侵權行為并列，但又規定管理事務經本人承認者，適用關于委任之規定，故又與德瑞民法有相似之處。
2．無因管理的成立條件
無因管理從正面價值看，體現社會互助的道德理念，但從負面價值看，則系對他人事務的干預，但是從中性的社會連帶立場看，對他人事務的適當千預則是必要的。綜觀人陸法系各國民法，無因管理的構成要件包括客觀要件和主觀要件兩個方面
(1)客觀要件
第一、管理他人事務
所謂“事務”，是指為足以滿足人們生活需要的一切事項。凡任何適于為債之客體的一切事項均屬之，但單純的不作為，則不包括在內。凡不適于為債之客體的事項則不適合為管理的事務，包括宗教、道德或習俗的事項、例如為他人祈禱，為他人薦言等違法行為，例如為保護行竊之人，而藏匿贓物等；須經本人授權方可實施的行為，如公司股東投票等。
所謂他人的事務，是指無因管理的事務須是他人的事務，而非管理人的事物。他人的事務，包括客觀的他人事務和主觀的他人事務。客觀的他人事務，是指依事務的性質，當然屬于他人的事務，如為他人所負債務而為清償。主觀的他人事務是指事務在性質上與特定人無當然的結合關系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務，或稱中性事務，例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務
所謂管理他人事務是指實現他人事務的內容的行為，這種行為，不限于管理行為，如保存行為、改良行為、利用行為等，還可以是處分行為。
（2）無法律上的義務
管理人依法定或約定義務而管理他人事務是有法律上義務管理他人事務，不成立無因管理。
第一、依法律自接規定對本人負有義務，不成立無因管理。私法上如父母對未成年子女的則產，監護人被監護人的財產，遺囑執行人對于遺產等均有法定的管理義務，不成立無因管理公法上如警察的救助行為，消防隊員的救火行為，為其公法上的義務不成立無因管理。
第二、依合同對本人負有義務，不成立無因管理例如因委托、雇傭、承攬等合同，管理人為本人管理事務乃基于合同約定的義務，不成立無因管理。
管理人雖負有法律上的義務，如超過其義務范圍而處理事務時，就其超過部分，仍屬于無義務，構成無因管理例如共有人中之一人，超過自己之負擔部分，為他共有人支付費用時，就超過其義務范圍之限度，為無因管理。
(3)主觀要件
無因管理的構成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務的意思即管理意思是指以其管理行為所生的事實上的利益，歸屬于他人的意思。
客觀管理他人事務與主觀管理他人事務在管理意思方面不在于有無的區別，而在于舉證難易上的差異。管理意思是管理人的主觀心理狀態，欲判明其存在必須確實一定的標準。關于依何種標淮確定有兩種學說：其一為動機和后果說，該說主張確定管理人是否為他人利益管理，應當從動機和后果兩方面看，從動機上說，管理人須是出于為了避免他人利益受損失而進行管理的主觀動機而實施管理行為；從后果上說，由管理行為所取得的利益最終歸本人所有，而不是為管理人所享有；其二為綜合說，該說認為管理意思的判斷標準應是本人對其事務的管理要求、事務管理的社會常識、管理人所具備的知識水平三種因素的有機結合體。
3．無因管理的類型
無因管理的類型是依據無因管理的構成要件理論對無因管理這一現象作的理論上的分類。根據管理人實施的管理事務行為是否完全符合無因管理的構成要件，可將無因管理這類行為分為真正的無因管理與不真正的無因管理。真正的無因管理又可以以管理結果是否符合本人的利益或公益而分為適當的無因管理和不適當的無因管理，也就是說如果行為人是為他人管理事務，則成立無因管理。這時候，就需要考慮管理人對管理事務的承擔是否利于本人，是否違反本人明示或可得推知的意思。如果管理人對管理事務的承擔不利于本人，違反本人明示或可得推知的意思，則屬于不正當的無因管理；而如果管理人對管理事務的承擔利于本人，不違反本人明示或可推知的意思，則為正當的無因管理。不真正的無因管理則可以依管理人主觀上的過錯程度而區分為誤信管理與不法管理。
（二）不當的無因管理
1．不當的無因管理含義
不當的無因管理，是指無法律上義務而管理他人事務，其管理事務不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。
2．不當無因管理的構成要件
不當無因管理的成立須具備以下兩個構成要件：其一，無法定或約定義務而為他人管理事務，也就是說，不當無因管理首先必須成立無因管理；其二，管理事務不利于本人或違反本人明示或可推知的意思。
（二）無因管理不當損害賠償
無因管理損害賠償的范圍比較廣泛，無因管理當事人之間的損害賠償內容不僅包括管理.人因管理事務所受的損害，也包括管理人不當的管理行為對本人造成的損害。這兩種損害只要符合法律規定，都應該予以支持。此外，當事人的損害還包括因為第三人或意外事件而造成的損害。不過，當事人損害賠償請求是否合理、是否應予支持以及如何予以落實，在司法實際中對其進行甄別、判斷確是一樁難事。本文主要探討管理人不當行為所造成的損害的賠償。
無因管理中也存在管理人是否存在過錯、管理事務和方法是否妥當的問題。管理人對損害的發生是否存在過錯,應以一般人的標準和具體的情況進行判斷。依一般分析,管理人在管理事務中必須以合理的、有利于本人的方式進行,承擔著善良管理人的注意義務。如果違反這種義務而損害本人利益的,必須向本人進行賠償；違反這種義務導致管理人自己受到損害的,不能向本人主張賠償。在緊急情況下，可以減輕管理人的注意義務，即管理人為避免本人的身體、名譽或者財產所遭受的緊急損害，而進行事務管理的，對于因此而對本人所產生的損害，除非其有惡意或重大過失，不負賠償責任。
無因管理中不當損害的起因，在實踐中除了管理人的疏忽大意外，還表現為管理人不當的管理方法。評判方法是否妥當的一個重要標準，是管理人的付出與本人利益的比例關系。本文認為除非存在生命、公共安全等人身性的和不可預期的威脅,如管理事務為救火、救死扶傷等情況,管理人所主張的損害賠償不能超出本人在管理事務中可預期的物質利益。中國古代有“隋珠彈雀”的典故,用現代行政法上的比例原則來說就是“不可用大炮去打小鳥”,一般情況下管理人的損害賠償請求必須與本人的利益存在適當的比例,這個比值原則上不能大于1,超過部分,即為不當。
（三）無因管理不當損害賠償的意義
要分析討論無因管理不當損害賠償的意義，首先必須分析無因管理制度設立的意義。無因管理制度的設立即在于平衡、規范個人利益(本人之利益)與社會利益(管理人之利益)這二者之間的矛盾沖突，從法律的層面上，創設一定的限制條件，恰當地規范當事人間的權利義務關系。我國《民法通則》基于同樣的理由也確立了無因管理制度(即第93條之規定)。民法設立無因管理制度，主要是基于道德、經濟及法律諸方的衡量。因此，法律確立無因管理制度也主要具有這三方面的意思:第一，有利于弘揚互濟互助、助人為樂的道德風尚。無因管理是管理人出于為他人利益之目的而自愿實施的合法行為，符合中華民族的傳統道德美德。此制度的設立對于鼓勵人們見義勇為，促進社會中助人為樂道德觀念的形成與發揚有著重大意義。第二，防止他人利益損害或增進社會利益。日常生活中，人們往往由于各種原因而無法及時、直接地管理自己的財產與事務，在面臨危難境地時又迫切需要此種照料與管理。無因管理制度的設立恰好適應此種情況，鼓勵人們恰當地管理他人事務，既避免了他人人身、財產損失，同時也增進了社會的共同利益。第三，有利于形成良好、穩定的財產秩序和維護交易安全。無因管理制度的設立，通過其阻卻違法性，既保障了特定情形下管理人干預他人事務的合法性，同時也確定了判斷該行為合法性的標準。只有在符合無因管理的構成要件時，干涉他人事務的行為才得以成立無因管理。相反，若欠缺無因管理的構成要件，不當地干預他人事務或借管理之名行侵權之實，則不僅不能阻卻其行為之違法性，還應承擔相應的法律責任，受到法律的制裁。同時，通過將無因管理和不當得利、侵權行為一起規定為產生法定之債的原因，明確了當事人間的權利義務關系，起到了定紛止爭的作用，從而維護了交易的秩序與安全，這也是無因管理的債法功能之所在。
無因管理不當損害賠償就是為在充分發揮無因管理制度作用和功能的基礎之上，正確處理無因管理制度實際適用中存在的問題。無因管理中管理人管理事務是指處理事務的行為,它既包括處理、管領、保存、利用、改良,也包括提供各種幫助、服務,凡是能避免他人利益受損失或為他人謀得利益的行為都是管理行為。所說的事務是指有關人們生活利益的一切事項,它可以是有關財產的事務,也可以是非財產性的事務；可以是一次性事務,也可以是繼續性的事務；可以是事實行為,也可以是民事法律行為，無因管理中的“管理”從行為的性質上來說,屬于一種事實行為,而非法律行為。就管理的內容來講,既可以是法律行為,也可以是事實行為,但就管理這一行為來說,并不屬于法律行為。管理人所管理的事務必須范圍十分廣泛，其過程和結果既可能對本人有利或者能夠為本人所接受，也可能會違背本人意志和利益，造成本人的損害。在這種情況，就需要考量管理人、本人之間的利益關系，平衡二者之間的關系，由管理人向本人承擔賠償的責任。可以說，無因管理不當的損害賠償是公平原則在無因管理制度中的具體應用，也是對無因管理制度發生變形的矯正。
二、無因管理不當損害賠償的適用
（一）向被管理人承擔的責任的性質
要弄清楚不當無因管理中管理人向本人承擔責任的性質，要具體分析不當無因管理的具體情形。如前所述，不當的無因管理，是指無法律上義務而管理他人事務，其管理事務不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。它可以分為以下幾種情況：
1．管理行為利于本人，但違反本人意思的無因管理
對這一類型還可以作進一步分析：
第一、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但管理事務為本人應盡的法定義務或撫養義務。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不設置必要警告或安全設施，乙代為設置。丙遺棄女兒，丁照顧其衣食。設置必要警告或安全設施是甲的法定義務，甲卻不履行，如有行人經過則可能對其造成傷害，甲必承擔賠償損失的責任，可見乙代為設置的管理行為是利于甲的，避免一了甲承擔不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顧女兒也是同樣的道理。通過《民法通則》第93條的表述，能確信這種情形下，無因管理之債也是當然成立的。不過我國將來《民法典》應明確表述該形態，這有利于分辯無因管理的范圍及管理行為是否適法。
第二、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但卻符合社會公共利益或社會道義。例
如：甲跳水自殺，乙跳入河中將其救起，但自己的手表丟失于水中。這類型也與前一類一樣，無因管理之債成立，以本例來說，乙應當支付甲為救自己而導致手表丟失的損失費用。第三、管理行為利于本人，但違背本人意思，又不屬前面所列的本人應盡的法定義務或撫養義務，或管理行為符合社會道義的其他情形。
這一類型是否產生無因管理之債，在理論上有重大分歧。我國臺灣民法學家王澤鑒先生對這一類情形又作了分類分析：“(l)本人主張享有無因管理之利益應償還管理人所支出之債務(即無因管理之債)。例如，甲違背乙之意思，出賣乙的古董，得價金1萬元，但支出費用500元。如甲主張享受無因管理之利益1萬價金時，應清償乙所支出的費用500元。(2)本人不主張享受無因管理之利益時，對管理人，自無須償還其所支出之費用，清償其所負擔之債務，或賠償其所受之損失(即不產生無因管理之債)，惟若本人因管理事務受有利益時，則應依不當得利之規定，負返還責任。例如，甲之屋頂漏雨，因甲喜聽風雨聲而不愿修理，乙明知其意思而違反之，擅自購買材料為之修繕，不慎跌下摔傷，當甲不主張享受無因管理，雖應依不當得利之規定，返還其因修繕屋頂所獲之利益，但對乙跌倒所受之損害，則不必負損害賠償責任。”
筆者認為依我國《民法通則》的規定，當本人為無因管理的受益人時，管理人享有的無因管理之債權是統一的，不以是否符合本人的意思為要件，因此，我國大陸地區法律適用無須象王澤鑒先生那樣做出分類。其實，象他那樣的分類，還可能產生本人利用法律，損害管理人利益的后果。如他所舉的這個例子，如果本人甲主張享受無因管理之利益，那么甲不僅要支付管理人乙購買材料，及進行修繕所開銷的費用，還要賠償管理人乙為此所受的損害。這筆費用肯定比依不當得利負返還責任所支出的費用要大得多，這種情況下，有誰會主張無因管理之利益呢?因此，只要本人獲益的情況，不管是否違背本人的意思，無因管理之債都應成立，即無因管理產生無因管理之債的法律后果。
2．不利于本人，不違反本人意思的無因管理
無因管理要件有管理人為他人管理的意思之要件。但是，我們不能以管理人是否有利于本人來推斷管理人是否具有為他人管理的意思，即不能認為管理的后果不利于本人時，就說明管理人沒有為本人管理意思。事實上，管理人由于過失或不可抗力造成不利于本人后果的情況是經常發生的。例如，天下大雨時，甲將未在家的鄰居晾曬的衣服收進家中爐火旁燒干，但不慎將衣服燒壞。
這種情形，也是構成無因管理的，但由于沒有使本人獲益，故依我國法律不能產生無因
管理之債。那么，管理人是否應當對不利于本人的管理行為承擔責任呢?以及責任限度應該怎樣確定?我國法律中沒有規定，屬立法的一大疏漏。我國臺灣地區民法第175條規定：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償責任。”例如為救治車禍受傷的人，因輕過失而損壞其衣物或擦傷其身體時，不負損害賠償責任。但對于管理人因故意或重大過失不法侵害本人之權利時，應構成侵權行為。我國臺灣地區民法雖對此也未作出明文規定，但在實踐判例中已得到贊同。
所以，筆者認為如果管理行為不利于本人，也不違背本人的意愿，構成無因管理，但不產生無因管理之效力。當管理行為所造成本人的損失不是由管理人惡意或重大過失引起的情況下，管理人應當免除或減輕損害賠償責任;當管理人故意或重大過失造成管理人損失時，應承擔侵權之責任，管理人負完全賠償責任。
3．管理行為不利于本人，也違背本人的意思的無因管理
首先應說明的是，這里討論的違背本人的意思不包括管理人代本人履行法定義務或撫養義務，及雖違背本人意思但符合社會公共利益或道義的情。
還要強調一點的是，我們也不能以管理后果不利于本人，又違背本人的意思，即肯定管理人沒有為本人謀利益的意思。正如前文所論及的管理人的主觀意思不能以客觀效果評論。例如，甲違反乙的意思，擅以乙的古董拿去出買，在路上時，非乙的原因，而為第三人將之摔壞。這種情況下，管理人不享受無因管理之債權是肯定的，而他的責任承擔的原則又是怎樣的呢?我國民法中也未規定。本人認為管理人在違背本人意思的情況下，即使無過錯造成本人的損失的，也應該承擔侵權責任。本人并且認為這種情形下，管理人的責任采用嚴格責任的歸責原則。
綜上所述，管理事務不利于本人或違反其明示或可推知的意思者，雖仍成立無因管理，但因其不具有阻卻違法的效力，故管理人因故意或過失而侵害本人的權利的，應按侵權行為的規定，負賠償責任。也就是說，不當無因管理仍然屬無因管理，而非侵權行為之債，不過參考適用侵權行為的有關規定。它和侵權行為的區別在于，如后文所論述的，前者的條件之下，本人可以適用無因管理的原則而有選擇權，可以主張承受管理人管理所得的利益，也可以主張管理人的行為為侵勸行為而要求管理人承擔損害賠償責任。那種認為“如前所述，無因管理主要是以管理人具有管理意思為成立要件，而無因管理成立后，在管理過程中，管理人有過錯的侵害了本人的人身權、財產權同樣應構成侵權行為，而不應以無因管理的阻卻違法性來否認構成侵權行為，阻卻違法性只是無因管理成立之時，才具有不構成侵權行為之理由，但無因管理成立之后，管理過程中就不能以阻卻違法性來否認構成侵權行為，因為此時管理人的主觀意思已經發生了轉化，其為本人謀利益之目的已經變成了幌子，其行為實質卻已經是為自己謀利益，因而構成侵權行為。否則，便無從保護本人的合法權益。只是在無因管理之債中，構成的侵權行為只能是一般的侵權行為，而不構成特殊的侵權行為，這也是符合民法通則第106條規定的。因此，就無因管理過程中構成的侵權責任問題，應適用侵權行為法，管理人向本人承擔浸權責任”的觀點是站不住腳的。
（二）向本人承擔的責任的范圍
對于不當無因管理應向本人承擔的責任的范圍，有不同的認識，有強調主客觀結合的，認為，對無因管理給本人造成財產損失的應作具體分析。首光，從客觀上看，管理人的行為給本人帶來的受益(包括避免的損失)超過管理人過失造成的損失，那么管理行為應視作本人得到利益的行為，不應再追究管理人的責任。相反，如果管理人的行為使本人受益小大，以至于不足抵銷由此所受到的損失，則應由管理人承擔一定的責任。其次，從主觀上講，如果財產損失是由管理人漫不經心或不負責任造成的，是顯而易見或重大過失引起的，則應負一定責任。總之，管理人的責任，應主客觀條件相結合，依損失的大小和過失程度而定。
有強調加重責任，認為只要管理人主觀有過錯，就應承擔責任：管理人違反本人明示或可推知之意思而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償責任。對不適法無因管理人責任加重的規定，應注意兩點：其一，當管理事務違反本人明示或可得推知的意思時，不問管理事務是否符合本人的利益，只要造成了本人損害，管理人即應負賠償責任。其二，只有管理人對于違反本人意思而為管理事務之承擔時具有故意或過失，才對因其管理行為所產生的危險性負責，承擔無過失責任。例如管理人故意違背本人的意思，擅自將本人的名貴花瓶拿往市場上拍賣而在路上被他人毀壞時，即使管理人對于損害的發生沒有過失，仍應負損害賠償責任。
當然，在管理人為免除本人的生命、身體或財產上的急迫危險而為事務之管理時，對于因其管理行為所產生的損害，除有惡意或重大過失外，不負賠償責任。應該說，堅持加重責任的方法更加全面，也更加科學。
另外，對于不當無因管理，本人可以主張享受其所生的利益(例如因管理人修繕房屋而使房屋增值、管理人出賣本人的財產而獲得價金)，也可以不主張享受其所生的利益。對此，本人享有選擇權。因此，本人的權利與義務，因其是否主張享有無因管理的利益而有所不同。此時，在本人不同的選擇之下，管理人是否賠償以及賠償的范圍也不同。具體說來：
1．本人主張享受無因管理的利益。如果本人主張享受不適法無因管理所生的利益，則應當償還管理人為管理所支出的必要費用，清償管理人因管理事務所負擔的必要債務，賠償其所受的損失(但以本人所得利益為限)。例如管理人違背本人的意思，出賣本人祖傳的名畫得價金100萬元，但為此支出費用5萬元，若本人主張享有因此無因管理的利益即價金100萬元時，便應清償管理人所支出的費用5萬元。在因不適法無因管理發生利益(例如管理人處分本人的財產取得價金)時，本來本人可以依不當得利的規定向管理人請求返還，或者依侵權行為向管理人請求損害賠償。但依照法律規定，本人依不當得利的規定請求返還時，受益人的返還責任以其所得利益為限。而如果管理人以高價出賣本人的財產，其超過財產的價值部分，本人將無權向管理人請求。又本人依侵權行為向管理人請求損害賠償時，管理人的賠償責任也以本人所受損害為限，對于管理人出賣本人財產所得超過其價值的部分，本人也無權向管理人請求。如此，管理人將會依其不法行為獲得利益，違反任何人不得因不法行為取得利益的原則和法律的公平正義精神。權衡本人和管理人之間的利益，并考量不適法無因管理的性質，賦予本人以主張享受不適法無因管理所生利益的權利，類推適用無因管理的法律規定，使本人能夠取得因不適法無因管理所生的全部利益，則可妥善解決此一問題。
2．本人不主張享有無因管理的利益。本人不主張享受不適法無因管理所生的利益時，對于管理人即可不負必要費用償還、必要債務清償以及損害賠償的義務。本人因不適法無當管理受有利益，管理人因此受有損害的，管理人得向本人請求不當得利之返還，本人于其所得利益的范圍內，負不當得利返還義務。本人對管理人因管理事務所受的其他損害不必負責。如上述，設本人之名畫市場能賣120萬元，而管理人以100萬元出售，在此情況下，本人自不必主張享受管理的利益，而直接提起侵權行為之訴，請求管理人賠償損失120萬元。且在此時，因本人不主張享受無因管理的利益，因此亦無須償還管理人為此所支出的費用S萬元。但如果本人因管理事務受有利益時，則應依不當得利的規定，負返還責任。又如在此例中，設名畫出售須經專家鑒定，管理人事先曾請專家出具鑒定書花費2萬元，則本人即使不主張無因管理的利益，也應依不當得利之規定而償付管理人所支付之鑒定費。
三、立法完善的建議
我國《民法通則)第93條規定：“沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或服務，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”這一法條確定了我國的無因管理制度。但這條規定是很簡陋的，對不當無因管理完全沒有涉及。借鑒國外法治發達國家和我國臺灣地區的立法經驗，完善無因管理立法尤其是針對不當無因管理的立法顯得很有意義，特別是在我國制定民法典的大背景，更加有必要。
《德國民法典》第678條規定了違反本人意愿管理事務的義務，事務管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務而可知這一情形，對于因管理產生的損害，即使無其他過失仍應對本人負賠償義務。從德國民法典的規定可以看出管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務既有故意也有過失。故意方面是管理人可能借為本人管理事務之名達到侵權的目的，作為侵權行為產生的損失，侵權行為人理所應當賠償。對于管理人應當注意本人的真正意愿或按常理應當推知本人之意圖而疏忽大意未能推知，通過管理而導致本人利益受到損害，管理人應承擔過失責任。如果管理人在管理中還有其他過失，對于因其他過失造成的損害，管理人更應當負賠償責任。但實踐中存在著管理人管理本人的事務時，由于本人意志存在著與法律或社會公序良俗相背的情況，作為管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定義務后，在法律上應當予以免責。我國臺灣地區民法第174條第1項規定：“管理人違反本人明示或可得推之意思而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失亦應負賠償責任”。該條的立法理由為無因管理，不許與本人之意思相反。故因故意或因不注意為人管理事務時，管理人應賠償由其管理所生之損害，不必區別其管理之有無過失。然本人應履行關于公益之義務，例如納稅，或法定的扶養義務，而為其管理時，雖與本人之意思相反，亦不得使管理人負賠償之責。因為公益上及法律上之義務，應該予以鼓勵而不是打擊。無因管理中管理人管理本人事務皆因本人事務處于急迫之危險中，管理人又無法通知本人的情況下進行的。日常情急之中，管理人對本人事務的管理，刻意的要求管理人對他人事務管理時予以周考慮為要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，會扼殺社會互助精神的弘揚。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事務時欠缺善良管理人的應有的注意。作為法律不能強人所難，但也需防止過于懈怠。因此對無因管理中管理人的注意義務為一般人的注意義務，惟獨管理人在管理他人事務是有故意損害或重大過失時，才負賠償之責。《德國民法典》對此情況予以了專門的規定，第680條規定為免除本人的急迫危險而管理事務的，事務管理人僅在有故意或者重大過失時，始負責任。日本在立法上對無因管理的立法層次更為清楚。作為管理人立法先賦予了管理人一般的管理義務，此后又以專條規定了緊急情況無因管理，規定為管理人為避免對本人身體、名譽或財產的急迫危害而管理其事務時，除非有惡意或重大過失，不負因此而
產生損害的賠償責任。我國臺灣地區的民法也有專條與日本民法典類似的規定。第175條規定：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償責任。”
綜上所述，在我國未來的民法典總則中可以專設一條做如下規定：管理人因過失造成本人損害，應當承擔賠償責任。但若管理人為避免本人身體、名譽或財產的急迫危害而管理其事務時，除非有惡意或重大過失，不負賠償責任。
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