時間：2023-06-26 16:25:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法學研究，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
首先是比較行政法學承擔翻譯重任。翻譯是從事比較法學研究的直接手段。通過外國行政法原始文獻的翻譯，直接為比較行政法研究的展開提供充分的材料基礎。20世紀80年代，我國的行政法學研究逐步恢復以來，一批行政法學者在翻譯領域辛勞工作著，翻譯出大量的外國行政法的著作和論文，為國內比較行政法學研究的興起及時提供了重要素材。從最初的對原蘇聯行政法著作的翻譯，到對美國、日本零星著作的翻譯，再到對西方諸多行政法治發達國家行政法著作的大規模翻譯，可以這樣說，外國行政法的翻譯是過去的三十多年我國比較行政法學領域中最為耀眼的成就。在對外行政法進行大量翻譯的基礎上，以比較行政法命名的著作開始出現。比較行政法、比較行政程序法、比較行政訴訟法、比較公務員法等著作不斷涌現。
其次是通過比較行政法學研究使得其他國家先進制度得以了解并以資借鑒。我國行政法學研究的恢復和發展是伴隨著大規模的行政法制度建設而得以展開的，比較行政法學研究的立法性導向是十分明顯的，德國比較行政法學大師茨威格曾說：“每一位追求高質量的立法者都認為，從比較法學方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，乃是不可缺少的工作手段。”從1986年行政立法研究工作組成立之后，組織翻譯介紹外國行政法律制度就是其重要工作之一。行政立法研究組組織翻譯了8個國家的26部法律。通過翻譯，其他發達國家諸多先進的行政法制度為我國行政立法所借鑒和吸收。從20世紀90年代對外國行政訴訟制度、國家賠償制度、行政程序制度的參考與借鑒，到近些年以來對國外規制理論、風險治理理論的翻譯和整理，這些事件充分反映出我國比較行政法學研究服務于立法的傾向。
再次，通過比較行政法學研究使得學科基本范疇得以確認和提煉。學科的范疇問題和學科體系化問題是一門學科走向成熟的標志。隨著比較行政法學研究的展開，西方國家行政法中的若干基本范疇逐一被介紹到中國，逐步為我國學者吸收，從而在提煉基本范疇的基礎上完成了行政法學知識體系的初步框架。這里以行政主體的研究為例子加以說明。在中國的行政法學的歷史中不曾出現行政主體這一概念，當時的行政機關的范圍界定為行政權力的行使者，在行政訴訟被告資格確認上出現了嚴重滯后的問題，不是行政機關就不能充當行政訴訟被告，被告不符合行政訴訟法的規定，具體糾紛就喪失了司法救濟的可能性。如何在行政訴訟被告的確認問題上予以突破，這個問題實際上是對行政機關這一概念的突破，所以行政訴訟被告確認的現實需要加速了行政機關范疇的重構。怎么辦!比較行政法學研究方法發揮重要作用。引入行政主體的概念，這一新的范疇受益于法國和日本的行政主體理論研究。法國和日本對行政主體、公務法人的研究為我國確定行政主體的概念并推廣使用發揮重要貢獻，這就是筆者所說的比較行政法學研究方法使得學科中的概念范疇得以確認，并實現國內國外理論一致。隨著比較行政法學的深入研究，我國行政法學初創時期的學科基本范疇正面臨著重新調整，包括了行政主體在內的諸多基本范疇的內涵與外延都將在日益深化的比較行政法學研究中獲得重生。
最后，通過比較行政法學研究方法使得法學研究范式發生變化。自從美國科學家庫恩提出研究范式這一說話之后，在人文社會科學領域的學者不斷采用這一工具分析各自領域的研究狀況。在國內行政法學界中，研究范式或者范式轉換也是時下學術流行詞語。值得肯定的是，伴隨著比較行政法學研究的日漸深入，國內學者的眼界不斷打開，研究方法、關注主題在潛移默化中發生著變化。有的學者在回顧當代中國行政法學歷程時，曾將行政法學的研究范式概括為政法法學、立法法學和社科法學等三種類型或者三個階段。筆者以為，這三種研究范式的存在及其轉換正是比較行政法學在我國三十多年來步履蹣跚的真實寫照，同時在很大程度上亦與比較行政法學的發達與否有著密不可分的關系。伴隨著近些年以來美國行政法最新文獻的大量翻譯，政府規制理論、風險社會理論逐步成為國內學術界所熟悉和運用，以關注真實世界行政法問題研究為己任的新行政法學研究逐步興起，從而在很大程度上激活了部門行政法學、行政實體法學的研究，進而回應了規制國家對傳統行政法學研究范式提出的諸多挑戰。可以說，比較行政法學的研究必將進一步促進我國行政法學研究范式的轉變，這將是比較行政法學彌足珍貴且最值得期許的貢獻。
本報訊 記者蔣安杰2010年中國法學會行政法學研究會日前在山東省泰安市舉行。本次年會由中國法學會行政法學研究會主辦，山東省人民政府法制辦公室承辦。來自最高人民法院、最高人民檢察院、國務院各部門、國務院法制辦、地方人民政府、地方人民法院、高等學校、科研機構、律師事務所等行政法理論界和實務界的專家學者參加了此次會議。
開幕式由山東省政府法制辦公室主任高存山主持。在開幕式上，山東省副省長李兆前代表省委、省政府致歡迎詞。隨后，中國法學會副會長周成奎在會上作了重要講話，周副會長對一年來中國行政法學的發展以及中國法學會行政法學研究會的工作給予了高度肯定。隨后，中國法學會行政學研究會會長應松年教授致開幕詞。
應松年會長在致詞時說，這次會議是具有紀念意義的大會。行政法學研究會成立整整25年，光陰似箭，行政法學研究會如果按照現在學生念書算，也已經是碩士畢業了！今天可以說是個畢業典禮，也是新學期的博士開學典禮吧！我們欣喜地看到，行政法學隊伍不斷壯大，人才輩出。本次年會的主題為“社會管理創新與行政法”，到會的二百二十余名會議代表還是歷史上最積極參與的代表，提交157篇論文，170萬字，是提交論文最多的一次年會，創歷次年會之最。
應松年會長特別表達了本次年會在五岳獨尊的泰山舉辦，期望我國行政法學研究也能早日達至“巔峰”狀態的心愿。
在為期兩天的討論中，與會專家學者分別圍繞社會管理創新與行政法、弱勢群體保護、村民自治、志愿者立法和群體性事件五個議題展開，共有13名發言人就相關專題作了主題報告，13名評議人參與點評，共計八十余名參會代表參與了自由討論，并從不同的角度發表了自己的觀點，或肯定、或質疑、或溫婉謙和、或針鋒相對，妙語連珠、精彩紛呈，無不展現出深厚的學術積淀和敏銳的問題意識，年會討論不斷涌現。
關鍵詞：行政；行政權；人權；邏輯起點
中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007－5194{2007)05－0183－04
邏輯起點既是一個體系、一種理論、一個學科的出發點，也是其落腳點。作為出發點，該體系的所有命題都能從邏輯起點推導出來，它決定該體系的邏輯結構。作為落腳點，該體系的所有結論最終能歸結到邏輯起點。這是邏輯起點的形式要求。另外，更重要的是邏輯起點決定體系的實質內容、價值目標、理論基礎、學術導向和理論功能，這是邏輯起點的實質要求。
一、關于行政法邏輯起點的主要觀點
(一)行政論
認為“行政”是行政法的邏輯起點，這是目前我國行政法學界的主流觀點。在已見的行政法學著作中，多把“行政”作為其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在為前提條件。“翻開國內任何一本行政法教科書，我們會發現，行政法學的研究必然都是先從弄清行政的意義與范圍人手的。”李健順在《行政法與行政訴訟法教學參考書》中提出“行政的概念是行政法學研究的邏輯起點，它決定了行政法的特征、內容和范圍”，認為“行政法學界對行政概念研究的目的并不在于揭示行政的實質，而在于通過對行政概念的分類找到一個通向行政法研究的切入點。”楊解君在《行政法學》的開篇寫道：“從語義結構來看，行政是行政法的核心概念。可見‘行政’一詞是我們理解行政法的關鍵性概念和起點。”任中杰在《行政法與行政訴訟法學》的緒論中明確指出“行政是行政法和行政法學的邏輯起點。”
(二)行政權論
沈榮華認為行政法學研究的邏輯起點應該是行政權而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法學》中指出：“沒有行政就沒有行政法，但沒有行政權就不可能存在行政”。金國坤在《行政法論》中主張“行政權是行政的內核”，“行政權是行政法學研究的核心內容”。在這里金先生雖沒有明確提出行政權是行政法學研究的邏輯起點，但據其論述，金先生是認可這一觀點的。楊海坤在《中國行政法基礎理論》中寫道：“行政法及行政法學上的每一個原理、原則幾乎都可以在行政權上找到它的起因和歸屬”。章劍生認為，重構現代行政法的基本原則應以有效率的行政權和有限的行政權為邏輯起點。
(三)市場論
袁署宏、宋功德指出，計劃經濟體制下行政法的邏輯起點可以歸結為“政府、社會、市場”，而市場經濟體制下，行政法的邏輯起點可以歸結為“市場、社會、政府”。因此，在現在的歷史階段，行政法的邏輯起點應該是“市場”。曾祥華認為該論點在實質內容上具有合理性，但從“市場”出發，無法構建行政法的理論大廈。
(四)人權論
曾祥華提出“人權才是行政法的邏輯起點”。認為“既然‘人權’可以通過法律轉化為法律權利，而‘權利’又是法學的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮性的特征，以人權作為行政法的邏輯起點，就能很好地體現‘權利本位’的法學價值和理念”。
二、“人權”不是行政法的邏輯起點
曾祥華提出的人權論并沒有真正解決行政法研究的邏輯起點問題。如果按曾先生提出的人權有兩個基本的意義：道德權利和法律權利，那么關于道德與法律關系的爭論又會使這一問題更加復雜化。而且法律權利是根據社會法律產生過程制定的，因此行政法是不是也應該包含在社會法律之內呢?如果是，那么這種論述就存在自然的有自我循環解釋的可能。如果人權既是行政法的邏輯起點，也是憲法的邏輯起點，那么憲法和行政法的位階關系又如何解釋呢?
以“人權”作為行政法的邏輯起點，是可以說明行政權、行政法的來源，也便于確定行政法的目標和功能、以及為什么要控制行政權。實際上，如果把“人權”作為憲法、刑法甚至民法的邏輯起點，這些特征同樣地可以體現出來。因為只要堅持自然法的傳統，堅持天賦人權的理論假設，那么任何法律都是為了維持契約參與者的利益的。因此，我們是不是可以說“人權”是所有法律的邏輯起點呢?如果是這樣，我們就把討論的話題轉變為“法律的邏輯起點是什么”了，而并沒有真正回答行政法的邏輯起點問題。如果堅持這樣的論證思路：因為所有法律的邏輯起點都是人權，而行政法只是法律之一，所以行政法的邏輯起點也應該是人權，那么就會產生這樣的問題：一個理論系統的邏輯起點是應該存在于系統內部呢，還是應該去外部環境尋找。如果可以在系統外部尋覓，那么人權是不是終極的邏輯起點呢?而且即使找到某一個邏輯起點，它又能代表什么?它還是你當初期望尋找的東西嗎?人權一旦成為行政法的邏輯起點，那么任何法律的邏輯起點都應該是人權。如果這樣，又如何體現公法與私法之間的區別?以人權為邏輯起點不能體現公法的特點，而且不能直接體現行政法的目的與意義。畢竟行政法是規范和調整行政權的法律，這是不爭的事實。至于調整的目的與意義，那是在為這種調整尋求理論支撐而已。而這種支撐已經超出了行政法自身的系統之外了。
三、“行政”也不是行政法的邏輯起點
筆者認為“行政”不是行政法的邏輯起點，主要原因有以下兩個方面。
(一)形式原因――漢語思維模式
漢語詞組的構成形式有并列式、偏正式、主謂式等。“行政”、“行政主體”、“行政權”三個概念中的后兩個概念，從漢語的詞組結構上看屬于偏正式。“行政”同時修飾“主體”和“權”。按照漢語的思維方式，應該先分析“行政主體”和“行政權”共有的修飾部分――“行政”。按照邏輯原理，概念的內涵越大則其外延就越小。“主體”的外延大于“行政主體”的外延。“權力”的外延大于“行政權”的外延。“行政”給“主體”和“權”作出了一個范圍上的界定，也就是在現有“主體”和“權”的概念基礎上，發現“權”和“主體”在行政這個范疇與別的范疇有某種區別，當然這種區別不是本質意義上的，而是表現形式上的或別的非本質意義上的。因為如果是本質意義上的區別，這樣“權”與“主體”將出現兩者不同質的內涵，這樣就不可能在漢語的詞組結構形式上表現為偏正式。由于“主體”和“權力”是現存的，因此不論是借用“主體”與“權”來建立“行政”的研究領域，還是借用它們來分析“行政”研究方向上的問題，“權力”、“主體”都是我們剖析“行政”這一對象的理論工具。在援用這個工具時，必然要結合分析對象進行定位，利用這一定位來打開分析的視角，建立起分析該領域的根本性概念理論。因此，“主體”和“權力”被援用到“行政”領域的過程中，產生了“行政主體”和“行政權”。從這個角度看，是“行政”導致了“行政權”與 “行政主體”概念的產生。就像沒有“中國”概念的產生就沒有“中國人”概念的出現一樣。是“中國”造就了“中國人”，而不是“中國人”促使“中國”的出現。“從語義結構來看，行政是行政法的核心概念。”從這句話可見，“行政”與“行政法”之間的關系是從語義結構分析出來的。這種語義分析的模式就是按照漢語詞組結構進行分析。目前學術界正是按照這種邏輯來分析“行政權”與“行政”的先后順序。因此，這種論證模式實際上是一種封閉系統的認知模式，是從漢語語法中衍生出來的分析模式。
(二)實質原因――政治與行政的絕對分離
這種認知模式從行政的角度去研究“行政法”時往往把邏輯起點定位在“行政”上。因為持這種認知模式者認為“行政法學”的前提是“行政”，同時也認為行政學的研究前提也是“行政”，在這樣的研究前提下，區分出了行政學與行政法學在研究方向上的區別，即行政法學研究的是行政的合法性和合理性問題，而行政學研究的則是行政的效率和效果問題。因此，張成福、余凌云認為“行政”不是行政法學研究的任務，而應該是行政學所要解決的問題，行政法只要全盤地接受行政學的研究成果與結論就可以了。在行政法學的絕大多數專著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，進而展開對行政法學的研究。這種研究方向上的劃分是無可非議的，但這種劃分只是確定了“國家行政是行政法的基本調整對象，從而是行政法學的基本研究對象”，即只是確定行政法學的研究對象而已。研究對象并不等同于研究的邏輯起點。不能因為這種劃分而抹殺了“行政權”在其中的起點地位，忽略了“行政”產生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治與行政的區別：政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行。只有國家意志表達的存在，才會有國家意志執行的需要和可能。在用“主體”和“權力”來分析“行政”的過程中，他們忘記了這兩個工具概念自身所具有的內在含義，也忘記了作為工具概念的“主體”和“權力”來自何處及與其衍生物――“行政主體”和“行政權”――之間的聯系。行政法研究不述及行政權的直接來源和終極來源，是不可能做好這一研究工作的。它實際上把政治與行政二分絕對化，也就是還把行政學研究的思路停留在威爾遜及其以后的一個多世紀內。行政法學研究的起點是“行政權”還是“行政”，雖然一字之差，卻一定程度上折射出對這一邏輯關系梳理的角度定位，也反映出對兩個不同邏輯起點的把握程度。
以“行政”為邏輯起點的研究模式是一個以“行政”為中心的封閉模式。雖然不同的著作中對“行政權”、“行政”、“行政主體”的具體定義不同，但這些定義都體現了概念的本質內涵。根據目前國內行政法學界對行政、行政權和行政主體的各種界定。假設A代表行政，B代表行政權，c代表行政主體，我們可以抽象出這樣一個定義模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一個循環定義的邏輯錯誤。但是這個邏輯錯誤并不是因為三者自身的內在上的必然如此，而是人為的產物。因為把眼光局限在行政法的范圍之內是必然要產生這樣的循環定義的。以“行政”為行政法學的邏輯起點的理論原因之一在于受到政治與行政二分法的影響，因為行政法是有關行政的法，所有行政法的一切就停留在行政這一領域之內。這種模式下的行政法研究只會導致學術視野的狹隘和沉迷于支離破碎的微觀研究，而不能建立一個相對完整的理論體系，因而缺乏系統思考的能力和習慣。這既是目前行政法學研究話語模式和思維模式趨同的原因，也是這種趨同導致的結果之一。
四、“行政權”才是行政法的邏輯起點
筆者認為對行政權、行政主體、行政這三個概念的定義，應該遵從其內在的邏輯聯系，從政治學的視角去定義行政權，去分析國家產生之后的國家權力的產生、分配和運作模式。在完成了這個基礎研究之后，運用已知的行政權來定義行政主體的內涵。從邏輯上講，行政權產生之后必然要被賦予某個主體去行使，行使的過程才是行政。因此只有定義了行政主體才可能述及行政本身。
從社會契約論的國家產生理論來分析行政權、行政主體、行政，會發現另一種分析模式。筆者以為這種模式才能分析出三者的內在聯系。從契約論來看，人民把天賦人權讓渡出來以公意的方式形成了公共權力。只有把公共權力賦予某一個道德的與集體的共同體，才能實現人民結成社會契約的目的，也就是社會契約所要解決的根本問題――“要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個與全體相聯合的個人有只不過是在服從自己本人，并且仍然像以前一樣地自由。”此處的“社會契約”在《社會契約論》的初稿中意為“國家的創制”。因此，社會契約所要解決的根本問題也就是回答創制國家的目的。國家基于公共權力的使用目的而產生，國家創制的目的就是為了實現公共權力所能帶來的生命、自由和財產的保障和維護。但若仔細分析國家創制的過程，可以發現國家政治體制的建立必然經過一定的過程。作為國家行為活動的“行政”應是由行政主體來實現的，而行政主體的設立必然是因為其擁有行政權的存在。雖然行政權與行政職權有區別，但在性質上二者是一致的。因此，我們研究行政主體和行政行為必然要從行政權作為起點。行政權成了解開行政法理論基礎的一把鑰匙，沒有這把鑰匙，任何關于行政法理論基礎的觀點都是空中樓閣。
行政訴訟法理應是與行政法相并列的法律部門,但行政法學界的主流觀點認為行政訴訟法是行政法的一個組成部分,至多是行政法的獨立分支部門,其主要理由是行政訴訟法與行政法不可分,行政訴訟法的普遍原理、基本原則來源于行政法。具體為:(l)行政訴訟法是調整行政訴訟關系、規范監督行政權的行為,規范監督行政權的法律是規范行政權行使的法律的實施保障;(2)行政訴訟往往是以行政復議、行政裁判為前置程序,行政復議和行政裁判程序與行政訴訟程序通常是解決一個行政案件的前后兩個階段,二者密切銜接并相互聯系;(3)行政訴訟既是解決行政爭議的手段和途徑,同時又是對行政行為實施司法監督和對相對人實施法律救濟的一種手段和途徑,因而屬于行政法中的“行政法制”和“行政法律救濟”;(4)作為行政實體的法律文件,同時載有行政訴訟法的規范,而作為行政訴訟法的法律文件中亦往往同時載有行政實體法的規范二上述理由僅能說明行政訴訟法與行政法有密切的聯系,不能作為二者之間“種屬關系”的依據。筆者認為,行政訴訟法不是行政法的分支部門,而是與行政法相并列的法律部門。其理由如下:
第一,行政訴訟和行政訴訟法的性質與具體作用〔功能)不同。行政法學界一般認為行政訴訟是具有三重性質的制度,即行政訴訟是對行政行為的法律監督制度,是一種行政法律救濟制度,是司法中的行政訴訟制度。對此,筆者 認為它混淆了事物性質與作用的結果。依照原理,事物的性質是事物間彼此區別的標志,性質決定行政訴訟是什么,而作用僅決定是否需要設置行政訴訟制度。行政訴訟作為訴訟的一種,在性質上應是解決行政爭議的訴訟制度,而行政訴訟法實質就是有關解決行政爭議的原則、制度和訴訟程序的法律規范的總和。通過行政訴訟解決行政爭議會產生保護公民、法人和其他組織合法權益與監督行政主體依法行使職權的作用。監督行政主體依法行使職權、保護相對人合法權益的作用或任務是在解決行政爭議的基礎上發生,離開行政爭議的解決則無從談起。同理,民事訴訟和刑事訴訟也具有監督和救濟作用,只不過其監督作用不如行政訴訟明顯而已。筆者并不反對將行政訴訟視為行政法制監督和行政法律救濟的一種形式或途徑,持異議的只是由此而將行政訴訟法當然地歸屬于行政法并作為行政法的分支部門。
第二,行政實體法律文件中載有行政訴訟法的規范,行政訴訟法律文件中載有行政實體的規范,這是法的淵源問題,并非是法律部門之間、法律部門與其子部門的劃分標準。行政訴訟法的淵源是指行政訴訟法的表現形式,我國《行政訴訟法》即行政訴訟法典,屬狹義的行政訴訟法,是行政訴訟法中最基本、最主要的組成部分或表現形式,除此之外,行政訴訟的淵源(廣義的行政訴訟法)還包括憲法和國家機關組織法及其他法律、行政法律、我國締結或參加的國際條約中有關行政訴訟的規范以及有關行政訴訟的有權法律解釋。同理,行政法律規范也散見于不同的法律文件之中,行政法的淵源包括憲法與法律,行政法規、地方法規與自治條例、單行條例,部門規章和地方政府規章,法律解釋,條約與協定。所以,“任何一個國家的不同的法律部門就不僅僅只有一部法律或一部法典,還包括那些散見于其他法律中的有關法律制度和法律規范。因此,……法律部門……是以一部法律或法典為軸心,包括其他法律中的相關法律制度和法律規范在內組合而成。”由此可見,行政實體法律文件中載有行政訴訟規范或行政訴訟中載有行政實體法的內容,不是行政訴訟法成為行政法分支部門的理由,這在民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法中也有體現,法學界公認民事訴訟法、刑事訴訟法并非是民法、刑法的分支部門。
第三,理順行政訴訟法與行政法二者的關系,將行政訴訟法定位于是與行政法相并列的法律部門為客觀實際的需要,具有重要的意義。首先,這種定位有利于促進行政訴訟法學研究的繁榮和發展。同民事訴訟法學、刑事訴訟法學、行政法學的研究狀況相比,行政訴訟法學的研究則相對滯后。出現這種局面,盡管原因很多,但學術界對行政訴訟法學的錯誤理解影響了行政訴訟法學的發展。相當普遍的觀點認為行政訴訟法不是一個獨立的部門法,行政訴訟法學不是一個獨立的部門法學,而將行政訴訟法作為行政法的一個內容加以研究,導致了某種難以理解的矛盾局面的出現。近幾年的實踐表明,行政法學界關注的仍然是行政許可、行政強制、行政程序等問題而非行政訴訟問題。與此相適應,由于不承認行政訴訟法是部門法、行政訴訟法學的部門法學的獨立地位,行政訴訟法學研究沒有形成自己的專門隊伍,行政訴訟法主要是由行政法學者進行研究,而行政法學者研究的重點多為行政法中的熱點問題。行政訴訟法學研究的這種狀況,至今并未有明顯的改變。其次,它有利于行政訴訟制度及行政訴訟法的發展與完善。我國行政訴訟法頒行后,行政訴訟制度運行過程中存在很多向題,行政訴訟實踐中也出現了不少新的問題,因此修改《行政訴訟法》完善行政訴訟制度的呼聲越來越強。行政訴訟制度的實施狀況不盡人意·行政訴訟中存在的亞待解決的問題盡管有司法環境的影響和行政訴訟法本身的缺陷,但也與理論界對實踐中的各種問題未及時高度關注予以研究,從而提出既符合法的規律和發展趨勢又符合國情的行之有效的措施直接相關。所以,承認行政訴訟法獨立于行政法、行政訴訟法學為獨立的部門法學科,將在很大程度上改變行政訴訟法學的研究現狀,形成專}、刁研究行政訴訟法學的隊伍,真正能及時地從行政訴訟的角度研究行政訴訟法和行政訴訟實踐中存在的問題,為行政訴訟立法和司法提供決策參考,并研究、完善行政訴訟的基本理論與構建行政訴訟的理論體系,最終促進行政訴訟制度和行政訴訟法的發展完善,最大限度地實現行政訴訟的目的和發揮行政訴訟的作用。
第四,實踐中在一定程度上已承認行政訴訟法是和行政法相并行的法律部門。雖然行政法學界普遍不承認行政訴訟法是獨立的法律部門,但有關國家機關實際上肯定了、行政法學界也不經意地承認了行政訴訟法是與行政法相并列的法律部門。原國家教委曾規定法學專業應開14門核心課程,其中之一是“行政法與行政訴訟法”;行政法學者編寫的教材名稱也多為“行政法與朽政訴訟法氣各法律院系或單獨開“行政訴訟法(學)”課或開設“行政法與行政訴訟法”課程。如果行政訴訟法理應是行政法的分支部門擴則將“行政法與行政訴訟法”并列在邏輯上是自相矛盾的,也不符合常規。例如,合同法是民法的分支部門,但沒有“民法與合同法”的課程與教材名稱。
綜上所述,行政訴訟法是和行政法相并列的法律部門,不僅有理論上的依據,而且被實踐所承認。這將會必然促進行政訴訟制度和行政訴訟法的不斷發展與完善及行政訴訟法學研究的與時俱進、繁榮和發展。
由法學博士周佑勇教授主編，武漢大學出版社出版的《行政法學》一書，對行政法學產生的基本原理和行政法學基礎知識以及行政法學的基本概念進行了文字簡明的闡述和詮釋，其主要內容包括行政法概念、行政主體與行政組織法、行政行為與行政程序法、行政救濟與國家賠償法等。在我國高校法學課程教學中，由于行政法與行政訴訟法學冗繁錯綜的條文和理論體系秩序交叉不規范，加之適用法律的多元化，教師在行政法的教學中難以把握重點，學生難以系統有條理地學習。
我國的行政法學研究和教育起步較晚，行政法學作為一門系統的法律學科，正在慢慢地向“行政法科學”轉變，在這一轉變過程中，高校行政法學的學科教學研究和教學實踐需要齊頭并進地展開。我國的行政法以制定法為主，高校在行政法學學科課程的教學方面，一直以其原理形成、發展歷程及法律條文詮釋為主要教學內容，對行政法的具體實踐教學卻沒有足夠的重視。由于在行政法學教育開展的前期，行政法案例教學未受到充分重視，導致了教學與實際的嚴重脫節。
后來經過行政法學學科教學的實踐和論證，發現了上述問題，才得以改進，但目前仍存在一些問題，有待優化。第一，要進一步加大行政法學學科的實踐教學課時量。各個高校在改進教學以后，其課時量有了較大幅度的增加，但實踐教學有時還停留在書本的案例上面，學生對其沒有更多的感性認識和體驗，因此即使是對案件分析起來頭頭是道，但是到了真正的工作實際當中，依然是理論跟實際脫離。所以，高校應當繼續加大該學科實踐教學的課時量，讓師生有時間深入司法實際，親自體驗。教師要跟進學生到案件的處理現場，跟學生一同分析案情，討論實際案例，最后總結出高質量的案例分析報告。第二，教師要摒棄單一、隨意的教學方式。有的教師上課不關注學生的情緒是否調動起來，而是自己切入一個話題就滔滔不絕地講起來，全然不顧學生的感受，這樣的課堂教學收效甚微；有的教師采取了課堂大討論式的教學方法，把討論題扔給學生后，自己卻不去引導和點撥，任學生無序地隨意發揮，這種“大撒手”式的課堂教學效率同樣不高。教師上課應當設計好課堂的每一個環節，多種教學方法并用，讓學生積極參與，實現有效教學。第三，要充分突出學生在教學中的主體地位。行政法學的課堂教學跟其他專業學科一樣要體現以學生為主體，教師在上課中應擺脫講授為主的教學方式，要善于引導學生各抒己見并展開有序討論，調動和發揮其主觀能動性，促使其積極參與到教學當中，讓學習變成學生的內在需求，成為學習的主人。
行政法學教學方法的優化構建與均衡的思路原則有以下兩點：一是教學方式多元化原則，擯棄單一的教學方法；二是遵循教學規律，從實際出發的教學原則。無論何種教學方法，都要聯系教學實際。教法的改革必須圍繞教學目標的實現、教學任務的完成以及教學環節科學合理等方面來進行。行政法學在教學過程中應主要使用以下幾種教學方法。第一，討論式教學法。討論式教學法就是在課堂上把預先設定好的討論題拋給學生，讓學生經過短時間的思考后開展課堂討論，教師在學生的討論中不斷地引申學生圍繞討論題所拓展的新觀點與新思維，并在此基礎上展開課堂的二次討論，通過更進一步的深入討論，達到學生在對某個專業知識點上的去粗取精、去偽存真的教學效果。第二，案例教學法。案例教學法的最大優點就是能夠鍛煉和提高學生處理實際案件的法律意識和思維能力。
行政法學的案例教學法就是在課堂上使用行政法在實施過程中的實際案例，讓學生就某一案例的某一角度切入進去，用行政法的法律條款分析案件的癥結與解決辦法。學生有關處理具體案件的具體結論的法律文書的撰寫，也直接或間接地幫助學生掌握了有關行政法學的理論知識，同時還鍛煉提高了學生的文字處理能力。第三，診所式教學法。這種教學方法就是把學生在行政法學的學習過程中出現的各種問題列出清單并加以歸類，把帶有普遍性的問題返回到課堂教學中，讓學生討論分析和指出問題出現的癥結所在，并且拿出解決方案，對于個別問題，教師應當與學生展開交流和討論，通過帶有問題診斷性質的教學，解決學生困惑，以提高學生實際運用法律的能力。學校的永恒主題就是提高教學質量。教法的持續改新，是提高各類學科教學質量的重要措施。就行政法學教學而言，優化與均衡科學的教學方法，對于提高行政法學的教學效果和人才培養的質量，就顯得尤為重要。
作者：周佑勇
關鍵詞經濟法行政法經濟行政法經濟管理關系行政關系
自經濟法在我國產生起，有關經濟法的性質、地位及其經濟法與行政法的關系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經濟法，分析經濟法與行政法的關系。
一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論①[孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”②[李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系③[漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎②[經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。].
由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍③[謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系④[王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系⑤[尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。
將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。
（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別
1經濟法與行政法的調整對象不同
從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。].凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].
2經濟法與行政法的調整手段不同
基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展④[李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。].從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。3經濟法與行政法的法律性質不同在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。
（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提
1在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識
具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。]，有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。]，有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]，還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成⑤[同③。]，有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面⑥，還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。
2理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會
具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務⑧[張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》①[杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].
3對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解
具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。
二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性
如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及②[梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196-213頁。].但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。]；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。].
在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：
（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。]；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。]但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。
（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象
盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。
（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。
（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決
從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。
三、經濟行政法的涵義及體系結構
在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。
（一）宏觀調控法
宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。
（二）市場管理法
市場管理法是調整國家監督、管理市場活動的法律規范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業法、商業銀行法等規范市場主體的法律中有關公司、企業及其他經濟組織注冊登記管理的法律規范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規范市場客體的法律規范。需要提及的是，規范市場秩序的法律規范大多具有雙重法律性質，這種規范市場秩序法律的雙重法律屬性體現了國家在監管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規范國家權力監管市場活動的那部分法律規范。
行政機關為了實現特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
(一)傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。①現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監督及救濟法(對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間 上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性②的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
(三)傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現代行政中行為形式的多樣化以及現代行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方決定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行政的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
(二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
(一)傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。(33)隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
(二)行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。(43)即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
(一)行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續性(動態性)、統一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。(55)第二，連續性(動態性)。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性(整體性)。行政以實現統一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
②在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
(12)[日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
(16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
(17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
(19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
(22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
(24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
(25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
(26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
(27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
(28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
(29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
(30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
(31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
(32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
(33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
(34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
(36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
(39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
(40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
(45)[日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
(46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
(53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
(55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
論文摘要：我國著力推進社會主義民主政治、改善民生、建設法治政府和服務型政府，這些國家政策的調整為我國行政法學發展提供了寶貴契機。尤其是，改善民生的國家政策將推動行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進行政司法救濟的研究，而利益統籌政策將促進多元化糾紛解決機制研究。對這一領域的熱切關注將直接影響我國行政法學的未來發展。
論文關鍵詞：民生行政司法救濟
改革開放30年來．我國的行政法學在激烈的社會變遷中已成為一門充滿無限生機的學科。每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論。黨的十七大報告不但確立黨的綱領而且確立了國家的未來發展綱領，隨著我國的國家政策對民生問題的高度關注，對我國的行政法學研究提出了一系列嶄新課題。
一關注民生促進行政法學研究
黨的“十七大”報告明確提出必須在經濟發展的基礎上，更加注重社會建設，著力保障和改善民生。把改善民生作為當前社會建設的重大任務，表明了執政黨及其政府力圖解決民眾最關心、最直接、最現實的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對現代國家社會功能的嶄新認識。在轉型時期的當下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫療，就業、環境、社會保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關。在民生問題成為政府基本的施政目標之后，行政法學無疑應當更加關注社會性規制研究。從“十七大”報告的論述上看，發展民主政治將成為我國未來社會主義現代化建設的重要任務。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對公共事務的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進行密切合作的背景下，行政法學的使命就遠非拘泥于對公共權力的馴服，它不僅要防范公權力作惡更要激發公權力行善。隨著公民法律意識的提升，因公權力的行使侵犯私權利而引發的行政爭議也日趨復雜，如何確定及依法保護行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領域急需探討的問題。
二關注民生定位行政訴訟中訴之利益
“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎性概念，它與當事人行政訴權的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠為公民利益提供有利的保障，但審判權不是萬能的，法院只對能夠審查的行為，由合格的當事人在適當的時候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對訴的利益的審查，旨在明確何種私權利可以對公權力的行使提出質疑，進而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實現。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權力侵害的最后屏障，而訴權是公民利益得到司法救濟所必需的程序權。
隨著國家政策對民生的高度關注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護的“訴的利益”也產生了重大變化。第一，從“自然權利”到“社會權利”的擴大。公共事業的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔的義務，與之相對應的是公民享受這些服務的權利，就業權、環境權等新型權利被納入了法律保護的范圍，法律對于權利的保障已經不限于人的自然屬性，轉而強調為個人充分發展物質、智力和精神活動提供必要的條件；第二，從“法定權利”到“法律保護的利益”擴大。隨著政府角色的轉變，對傳統行政訴訟模式構成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經“無孔不入”的情形下，公權力與私權利的接觸范圍擴大，對公民利益構成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對具體相對人做出，而是提供給社會大眾；第三，依法維護的訴訟主體資格擴大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對行政機關的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標準對日后的行政訴訟產生了深遠的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴大適用于“法律上利害關系人”，但《若干解釋》也只是將可以請求司法救濟的“個人利益”的范圍適當放寬，所謂的“法律上利害關系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會的發展，政府行為已經滲透到人們生活的每一個角落，在一些公民曾經只能被動接受而沒有任何發言權的領域，有越來越多的人站出來對政府決策說。不”，這對現行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內出現了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運動”。然而面對公眾的熱情關切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹慎的回應，這促使我們對如何構建多元化糾紛解決機制進行法理思考。
三關注民生掏建多元化糾紛解決機制
利益統籌促進多元化糾紛解決機制研究。在利益主體和利益內容日益多元化的今天，貫徹落實科學發展觀的根本方法就是“統籌兼顧”，利益統籌貫穿于利益的激勵，表達、協調和保障的壘過程，但關鍵還是體現在對不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達不可避免地會引發不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實際上也就是一個統籌不同利益的過程。在社會沖突不斷加劇的情況下，利益統籌的理念應當貫穿于各種社會糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。
(一)構建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機制
目前，處于社會轉型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農村土地征收的強力推行，民眾與政府之間的關系在局部地區日趨緊張．甚至暴力事件也時有發生。盡管行政訴訟制度的實施已有20年之久，但民眾在與政府之間發生糾紛時往往首先采取的都是內部施壓、上訪等非常規性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據主流。私力救濟的盛行特別是潮的涌現反襯出公力救濟尤其是行政訴訟的無能。我國行政復議、行政訴訟受案數長期處于低迷狀態即是明證。也許救濟與法治之間亦敵亦友的悖論關系可能會成為其作為具有補充性的“特殊行政救濟”的理論基礎，但正式行政救濟社會認同度的下降卻值得格外警醒。
筆者認為，鑒于我國當前行政糾紛解決機制的現實狀況．應當著力恢復司法在行政糾紛化解中應有的核心地位．從根本上扭轉行政糾紛解決無序的局面，進而把權利受到侵害的公民從家庭的血緣關系、從居民委員會或村民委員會的地緣關系、從單位的計劃管制關系、從國家機關的非權力化關系(調解關系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機制的構建至少有三項急迫任務：一是系統改造現行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機制的合理成分建立起公正、透明，專業，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時化解提供新的渠道；三是進一步修正現行行政復議特別是行政訴訟制度，擴大行政司法救濟的受案范圍，使司法常規手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機制。
(二)在行政司法救濟中貫徹糾紛解決觀
關鍵詞：稅法學；中國稅法；稅收制度；稅收管理
中圖分類號：F810 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2007)02-0157-04
稅法學是研究稅收分配規范活動的一門科學，是稅收學和法學有機結合的學科。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和稅收法制建設的強化，中國的稅法學體系如何建立與發展需要進一步研究。
一、建立稅法學的必要性
第一，研究稅法學是規范稅收制度的客觀要求。長期以來，我國對稅收研究基本停留在經濟學的視野中，未從法理上對其進行深入的論證。多數著述和論文一般只看重要素的具體含義，而沒有充分認識其內在的結構性，更未從法律運行機制對要素予以歸整。稅法學則從法律角度著眼于稅收主體之間權利與義務關系的定位，從憲法學國家權力來源的角度設計出納稅人的實現過程，以體現對征稅權的制衡和對納稅人權益的保護。因此，建立稅法學從法律角度去梳理稅收法律制度，并總結出規范系統的邏輯結構。這是規范稅收制度的客觀要求，是稅收研究發展的必然趨勢，是稅收學與法學共同發展的必然結果。
第二，研究稅法學是完善稅法體系的客觀要求。在我國現行有關稅收的法律體系中，憲法學主要研究國家政治經濟制度，較少顧及稅收行為的合憲性；經濟法學主要致力于宏觀調控的政策選擇，不能深入稅法的具體設計；行政法學只注意最一般的行政行為、行政程序而難以觸及稅法的特質。而稅法中既有涉及國家根本關系的憲法性規范，又有深深浸透宏觀調控精神的經濟法內涵，更包括規范管理關系的行政法則。此外，稅收犯罪方面的定罪量刑也具有很強的專業性，稅收保護措施還須借鑒民法的相關規定。因此，將所有與稅收相關的法律規范集合起來進行研究，博采眾長，形成稅法學研究尤為重要。
第三，研究稅法學是實現依法治稅的客觀要求。加強稅法學研究，建立健全稅法學體系，對稅收法治的建立與完善有重要的促進作用，有利于形成指導稅收管理的法治思想。在稅法學上研究依法治稅的意義，主要在于一種觀念的啟迪和更新，特別是當稅收領域無法可依、人們稅法意識殘缺不全時尤其如此。時代在前進，稅法要發展，必須將依法治稅的理念與具體的法制建設緊密結合，積極深入地進行稅法學研究，真正為稅收法治的實現起到助推器的作用。因此，稅法學的建立和完善，是稅收法治化的重要基礎和標志，有利于增強稅收法治觀念，提高稅收法律意識。
第四，研究稅法學是加強稅收管理的客觀要求。我國從事稅收和稅法方面研究的學者中，經濟學者往往只重視稅收制度中對效率有重大影響的內容，而法學學者只滿足于對現存規則就事論事的詮釋，稅法學在法學體系中基本處于被遺忘的角落。隨著社會主義法治進程的深入，依法治稅越來越成為人民日益關心的現實問題，人們不僅關心稅收行為的經濟效果，更關心如何通過周密細致的法律措施保證自己的合法權益不受侵害。稅法學是以法律的形式對相關主體的行為進行約束和監督，使其在既定的框架中運轉，不至于侵犯公民的應有權益，因此，建立和加強稅法學研究，對規范稅收管理活動有著重要的積極作用。
二、稅法學研究的歷史進程
稅法作為一種社會現象和上層建筑早已存在，原始社會末期就已經有了稅和稅法的萌芽，但對稅法研究的稅法學并沒有自然產生。將稅法學作為一門獨立的學科，至今只有幾十年的歷史。
(一)西方學者對稅法學的研究
西方國家普遍實行市場經濟，稅收是市場經濟的一個重要手段，而發達國家又普遍實行法治，稅收法律制度比較成熟完善，稅法學也較為豐富。稅法學體系的建立大體上可追溯到20世紀初期，其中，德國的研究最為透徹，日本次之。
德國早期的稅法學是作為行政法學的一個組成部分，著名的行政法學家奧托．梅耶撰寫的行政法著作中就包括稅法的內容。隨著德國1918年設立帝國財務法院，特別是1919年頒布(德國稅收通則)，德國的稅法開始從行政法中獨立出來。1926年在明斯特召開德國法學家大會時，德國稅法學開始作為一個獨立的學科而興起。對稅收法律關系的研究有權力關系說和債務關系說兩種觀點：《德國租稅通則》頒布前，奧托?梅耶將稅收法律關系界定為一種權力關系，認為稅收法律關系是國民對國家課稅權的服從關系；《德國租稅通則》頒布后，德國學者對稅收法律關系的性質認識發生了重大的變化，著名的稅法學家阿爾伯特。亨澤爾提出了稅收債務關系說，認為稅收是國家對納稅人請求履行稅收債務的關系，該學說對稅收法律關系作了更加符合市場經濟規律和法治理論的解析。
日本在接受夏普建議之前，只是將稅法學作為行政法學的一個分支。與德國早期一樣，稅收法律關系在傳統行政法學中，被理解為一種命令與服從的權力關系，并不研究如何維護納稅人的權益。二戰后，日本的經濟情況發生了很大的變化，稅收領域也隨之發生了變化，呈現出稅負重、人性化等特點，并且納稅者逐漸成為稅收法律關系的主角，稅法學作為一門獨立學科成為必要。從20世紀50年代起，日本的稅法學研究正式起步，至今已形成相對完整的研究體系。日本學者北野弘久的《稅法學原論》是稅法學理論的集大成之作，對日本稅法學界具有重要影響。北野教授把稅法學視為對稅法現象的研究，視為與行政法學、民法學等相并列的法學的一個分支學科，并形成了一個完整、統一、和諧的稅法學理論體系，被稱為“北野稅法學”。2001年，陳剛、楊建廣等譯，北野弘久的第4版《稅法學原論》《中國檢察出版社》在中國發行，對中國稅法學的研究提供了有益的參考。
(二)我國學者對稅法學的研究
中國法學研究自20世紀30―40年代起步后，遭受50―60年代的挫折，在80年代初期進入復興和發展時期。我國臺灣法學界于20世紀60年代初開始重視稅法學的研究，并迅速在稅法基礎理論、稅收實體法和稅收程序法等領域出版了大量的研究成果，其研究偏重于理論概括和邏輯統一，深受稅收法定主義思潮的影響。
我國80年代中期逐步重視稅法學的研究與發展，最初中國稅法學的研究方向不夠明確，研究力量分散，學術底蘊不足，理論深度欠缺，基本是散見的一些文章，但經過20多年的稅制改革與完善，以及專家、學者們的探索，現代中國稅法學體系已初步形成并逐步走向科學、完善的發展方向。大
體上看，我國第一本專門的稅法學著作是1985年北京大學劉隆亨教授編著的《國際稅法》(時事出版社)。但一般認為，1986年劉隆亨著的《中國稅法概論》(北京大學出版社)一書的出版，標志著我國稅法學的初步形成。
我國實行社會主義市場經濟體制以來，人們對稅收和稅法的認識發生了重大變化，在稅法學研究方面產生了諸多高水平的論著。包括1993年高爾森主編的《國際稅法》(第2版，北京大學出版社)，1995年劉隆亨著的《中國稅法概論》(第3版，北京大學出版社)，1997年劉劍文主編的《財政稅收法》(法律出版社)，1998年涂龍力主編的《稅收基本法研究》(東北財經大學出版社)，1999年嚴振生編著的(稅法)(北京大學出版社)，徐孟洲主編的《稅法》(21世紀法學系列教材)，2001年王曙光主編的《稅法》(東北財經大學出版社)，廖益新主編的《國際稅法學》(北京大學出版社)，2002年劉劍文主編的《稅法學》(人民出版社)，2004年劉劍文主編的《國際稅法學》(第2版，北京大學出版社)，2005年徐孟洲主編的《稅法學》(普通高等教育“十五”規劃教材)，等等。這些專著或著述的問世，對加強稅法理論與實踐研究、構建具有中國特色的稅法學體系都起到了積極的重要作用。
在稅法學蓬勃發展的同時，有關稅法學研究的組織也逐漸組建起來。1998年3月28日中國稅法學研究會成立，它是全國稅法學界教學、科研和實際工作者自愿參加的全國性社會團體和學術團體；在此基礎上，中國法學會財稅法學研究會、中國財稅法學教育研究會等學術團體成立，為稅法學研究做出了積極、有益的努力，使稅法基礎理論與實踐有了更廣、更深、更高的研究。但稅法學目前的研究現狀仍不能令人滿意，基礎理論研究尚沒有大的突破與發展，具體制度研究則暴露出理論深度不足、學術視野狹窄和研究方法單一的缺點。稅法學研究的現狀不僅與我國稅收法制建設的實踐不相適應，而且也不能滿足納稅人權益意識逐漸增強的現實需要。因此，加快稅法學研究的步伐、增強稅法學研究的理論深度、拓寬稅法學研究的領域、挖掘稅法學研究的方法，成為中國稅法學發展亟待解決的重要課題。
三、稅法學的學科屬性
(一)稅法學的學科性質
稅法學是一門以法學等原理去研究稅收活動規范性問題的法學分支學科。我們認為，稅法學基本性質可概括為：
1．稅法學是研究稅法現象及其規律的一門法學學科。稅法學以稅收分配的科學性、合理性、規范性和可行性為基礎，要對稅收法律關系、稅法地位、稅法原則、稅法要素和稅收立法等稅法基礎理論，以及稅收基本法、實體法和程序法等法律內容作出解釋并闡明法理依據。它是與經濟法學、行政法學、民法學等相并列的法學的一個分支學科。
2．稅法學是涉及多方面學科知識的一門邊緣性學科。稅法學是在吸收有關學科的理論、知識和方法的基礎上逐步形成、完善與發展起來的，是與經濟學、財政學、稅收學、會計學、法理學、行政法學、民法學等學科有著密切聯系的一門綜合性很強的邊緣性學科。也可以說，稅法學是一門年輕、需要完善與發展的新學科。
3．稅法學是理論密切聯系實際的一門應用性學科。稅法學不是純理論科學或基礎研究，而是一門應用性較強的學科，體現著理論與實踐的統一。稅法學在研究基礎理論的同時，應結合稅務工作中的實際業務研究，從實踐中發現新情況和新問題，拓展稅法學研究的領域，探索出研究問題的新方法與新視角，進而可以更好地發揮理論對實踐的指導作用。
(二)稅法學的研究對象
根據唯物辯證法的觀點，任何一門學科都以客觀世界的某一類事物、現象及其過程作為自己的研究對象。由于稅法學發展時間尚短，還沒有真正確立其科學的界限，但作為一個獨立的學科，稅法學有其相對獨立的研究對象和領域。
日本學者北野弘久在《稅法學原論》中對稅法基礎理論的許多重要理論問題都進行了研究和探討，包括稅收的概念、稅法學的出發點、基本研究方法等一系列基本問題，并主張結合判例進行研究，以拓展稅法學研究對象的領域。
在我國，有的學者認為，稅法學應當成為以稅收法律關系為研究對象的法學學科；也有學者認為，從一定意義上說稅權是整個稅法研究的核心。我們認為，稅法學的研究對象是稅法及其相關的一切社會現象。主要包括稅法基本理論及其要素設計兩個部分，即研究稅收基礎理論及稅法地位、稅法作用、稅法原則、稅法要素、稅收立法和稅收法律關系等理論，以及稅收基本法、稅收實體法和稅收程序法等法律內容。隨著稅法學的不斷完善與發展，其研究對象也更加系統化和科學化。
(三)稅法學的基本特征
稅法學的基本特征是稅法學性質的具體體現。稅法學性質是內在的、質的規定性，而稅法學的基本特征則是外在的、形式的反映。我們認為，稅法學的基本特征可以概括為：
1．研究內容的規范性。稅法學作為法學學科，與經濟法學、行政法學、民法學等學科一樣，其內容體系應主要依據現行法律、法規進行學理闡釋，不排除必要的理論探討，但所闡明的規范必須符合現行的稅收法律規定，也不能用理論探討來代替現行的稅收法律規定。
2．專業基礎的廣泛性。稅法學是一個專業性很強的學科，需要具備一定的相關理論為基礎，如會計學、經濟學、稅收學等。如果稅法學研究就稅論稅、就稅法論稅法，而沒有將其放到與其他學科的廣泛聯系中，所得出來的結論必定有失允當，難以成為國家科學的法律體系的有機整體。
3．理論知識的實踐性。稅法學主要包括稅法理論和稅法規定兩部分，稅法理論部分突出其學科的“法性”，而稅法規定部分則將稅法理論與稅收實務結合起來。稅法學只有經過長時期的“實踐、認識、再實踐、再認識”的過程，才可能逐步走向科學與成熟。
(四)稅法學的學科體系
劉劍文教授認為，稅法學體系應當包括國內稅法學、國際稅法學、外國稅法學和比較稅法學。其中，國內稅法學指以國內稅法特定現象及其發展規律為研究對象的稅法學分支學科；國際稅法學指以國際稅法特定現象及其發展規律為研究對象的稅法學分支學科；外國稅法學是站在本國角度研究以某國或多國稅法特定現象及其發展規律為研究對象的稅法學分支學科；比較稅法學是指研究以世界各國稅法共同性、差異性及其發展趨勢為研究對象的稅法學分支學科。本文主要討論國內稅法學的學科體系，包括以下三個部分：
1．稅法學基本理論。主要包括稅法學的研究歷程、學科屬性及與其他學科的關系，稅收與稅法基礎理論，稅收法律關系和稅法歷史沿革等。
2．稅收實體法研究。主要包括流轉稅法、所得稅法、財產稅法、行為目的稅法等基本規定、稅額計算及其征收管理。
3．稅收程序法研究。主要包括稅收征管法、稅務行政管理法和稅務信息管理法等法律制度規定。
四、稅法學與相關學科的關系
(一)稅法學與經濟法學的關系
經濟法學是一門研究經濟法現象及其發展規律的學科，側重于經濟法的基本理論、體系和內容的研究。總體上說，稅法學是經濟法學重要的分支學科，它與企業法學、公司法學、合同法學、商標法學等共同構成經濟法學體系。稅收作為國家調控經濟的一個重要手段，在經濟法學的宏觀調控內容中應有涉及，但稅法學與經濟法學在闡述稅收與稅法的內容上應各有側重。經濟法學應圍繞稅收和稅法的宏觀調控手段進行研究，主要應闡明稅收宏觀經濟調控的手段運用；而稅法學則應圍繞稅法的基礎理論和稅收法律規定進行研究，主要應闡述稅法的具體法律內容，并明確各稅應納稅額的計算及其征收管理。
(二)稅法學與財政學的關系
財政學是一門研究財政現象及其發展規律的應用理論學科，主要包括對財政理論、財政活動和財政政策的研究。其中財政活動包括財政的收入和支出，而稅收是財政收入的主要來源，所以財政學收入理論的核心必然是稅收。因此，財政學為稅收立法提供了寶貴的資料，即財政學在稅法的立、改、廢過程中發揮著重要的影響。財政學中的宏觀財政政策、分稅制財政體制、稅款繳庫和轉移支付制度等方面內容，都與稅法學有著密切的關系。財政學是從宏觀角度來分析財政現象，更多地關心稅收資金的運動過程，研究如何提高稅收經濟活動的效率，減少稅收的負面影響；而稅法學是對財政學研究領域的稅收問題側重法學角度進行分析，更多地著眼于主體之間的權利義務關系，并考慮納稅人基本權責的實現過程，以體現對征稅權的制衡和對納稅人權利的保護。
(三)稅法學與稅收學的關系
從某種意義上說，稅法學與稅收學是站在不同的角度對同一個問題進行研究，因為稅收法律關系與稅收關系從來就是合二為一的整體。稅法學是研究如何對稅收關系進行法律規范的學科，是從憲法出發確定權利與義務，并使這些權利與義務得以實現作為研究目標的；稅收學是研究如何對經濟活動進行分配的學科，探索稅制各要素與經濟變動之間的函數關系，不斷優化稅制結構，達到稅收的最佳調控目標。二者研究對象重疊，研究視角各異，研究內容各有側重。稅收學更多地關注作為財政收入的稅收資金的運動過程，而稅法學則應該更多地著眼于稅收主體之間權利義務關系的定位，從憲法學國家權力來源的角度設計出納稅人的實現過程。如果將二者完全混同，就等于取消了稅收學與稅法學的學科界限以及稅法學的存在價值。
(四)稅法學與會計學的關系
會計學是一門研究會計現象及其發展規律的學科，側重于會計理論和資本運營的研究，并構成稅法學研究的重要基礎。在研究對象上，會計學主要研究企業資本運營狀況和效益最大化措施，而稅法學研究包括企業納稅人和自然納稅人以納稅義務為核心的經濟活動。會計學研究講求會計核算的真實性和效益性，真實性即為經濟業務發生的真實與可靠程度，效益性即要求不斷降低成本、追求利潤最大化；稅法學研究講求經濟運行的合理性與合法性，合理性即講求核算的相對平均社會成本及稅收分配的公平與效率問題，合法性即在依照稅法的基礎上不考慮征稅成本而做到應收盡收。此外，當兩者研究的法律內容不協調、不一致時，則應按稅法計算調整企業納稅數額的規定進行研究。
總之，稅法學已具有綜合社會科學的典型特點。在對稅法現象進行全方位研究時，應當綜合政治學、行政學、財政學、經濟學、會計學等一切社會科學加以分析。這種綜合分析方法是研究現代法學的共同方法。當然，它們彼此之間在具體運用過程中存在著一定的差異和共性。
五、稅法學的研究方法
稅法學是一門綜合性學科，應采用交叉學科研究方法，該方法在研究方法的層次上多方引進來自原屬其他學科范疇的研究方法，是一種新穎的、重要的、多元的、開放的稅法學研究方法。
(一)經濟分析法與價值分析法
經濟分析法是指以經濟學的假設和方法來分析制度、揭示制度的經濟性成因，并以此來指導制度的確立。稅法學的經濟分析即是對稅收法律制度所產生的相關經濟后果進行經濟分析，核心在于稅收法律制度的效率，基本方法是成本效益的比較。如果制定的稅法能對經濟發展產生促進作用，則說明稅法具備實施的可行性；反之則需要及時調整，暫緩實施或停止實施該項稅收法律制度。
價值分析法是法學研究中的基本方法，通常用它來論證某一原則、規則、制度的正當性和合理性，或者批判某一制度或現象的非正義性。在稅法學領域，價值分析法是指對各種形式上合法的稅收法律制度進行分析，提升稅法在道德、社會等方面的合理性。價值分析法在稅收法律制度的制定和實施方面的作用是不可替代的，是從道義和理念層面促進稅收法律制度的正當與合理。
(二)歷史分析法與比較分析法
歷史分析法是指不僅要對不同時期的稅收法律制度進行制度對比，比較其異同，還要聯系當時的政治、經濟、社會及文化背景，找出變化的原因和規律。稅收是歷史發展的產物，稅法學也應該放在歷史的背景中去研究，總結稅收法律制度在發展變化過程中的動態規律。不僅重視社會發展的一般必然性，更要重視存在的偶然因素，使制定的稅法更加符合稅收法治建設和經濟社會發展的需要。
比較分析法是經濟學和法學等學科普遍采用的研究方法，包括橫向比較和縱向比較兩種。稅法學中運用比較分析是指對不同國家或一個國家不同時期、不同區域的稅收法律制度所進行的比較。通過稅法的比較分析，在國家稅收歷史文化和制度發展的基礎上，制定適宜于一國國情或區域性的稅收法律制度，這樣才能為稅收法治建設作出科學性、創新性的貢獻。
(三)實證分析法與案例分析法
實證分析法包括邏輯實證分析和經驗實證分析兩個基本層面。通常所說的實證分析法一般只是指后者，也就是“社會分析方法”。實證分析法是一種基本的研究方法，屬于描述性方法的范疇。在稅法學領域應用實證分析法，它是對現實存在的稅法現象和稅法制度內容作出經驗性的表述和說明，注重的是稅法的邏輯分析和內容的解釋，即通過分析回答稅法是什么、為什么等問題。
案例分析法由來已久，特別在醫學、法學和社會學的研究中應用最多，也最有成效。稅法學是理論密切聯系實踐的一門學科，將稅法理論與稅收實務有機結合，運用案例分析來理解稅法理論是必要的。通過剖析稅法個案，研究稅收實務內容，抽象分析和邏輯演繹，從各個方面進行觀察和描述，探尋其發展變化的條件和途徑，從而制定和完善現行稅收法律制度。
(四)定性分析法與定量分析法
定性分析法是一種最根本、最重要的分析研究過程，是對研究對象進行“質”的分析，主要是解決研究對象“有沒有”或“是不是”的問題。研究稅法學就是運用歸納和演繹、分析與綜合、抽象與概括等方法，對稅法學的各種現象進行思維加工，從而去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里，以揭示稅法學的本質特征及各稅種的具體含義和特征。
定量分析法是研究如何利用數據信息進行分析的一門學科，是對研究對象進行“量”的分析，主要解決研究對象“是多大”或“有多少”的問題。如在稅收彈性、稅收負擔、稅率設計等基礎理論研究中有數學模型或涉及數據分析，以利于確定最優稅制結構；在稅額計算和定量處罰等稅法實際處理分析中是用數據來體現的，因此計算分析在稅法學中顯得尤為重要。
從科學認識的過程看，任何研究或分析一般都是從研究事物的質的差別開始，然后再去研究它們的量的規定，在量的分析基礎上再作最后的定性分析，得出更加可靠的分析。因此，在稅法學的研究中，更應該注重定性分析與定量分析相結合。
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等，進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。
范揚曾言:“行政法學為法學之一分科，當以就法律的現象及以法學的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時亦頗注意，尤其近時發達之純粹法學學說，覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用，而對其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進行探究，形成此文。
一、純粹法學概述
純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派，它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致，但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎，“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去，建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區分實然與應然，純粹法學只涉及后者，但作為實證主義的理論，純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象，而不是其內容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用，即法學是關于法律規范的科學，以具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的，而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為，“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。
規范是“應當”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實，而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系，動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象，作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體，而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護，使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質，而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源
關于法律的研究方法，有些許種，也有如法學史家的任務，是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整，他就必須首先知道該法律的原本意義內容，所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構，再從結構和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經驗的實質的方法
純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律，而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系，法律秩序及其結構，不同法律秩序的相互關系，法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法，而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法，嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學，進而明確區分經驗的法和先驗的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎，即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察，并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定，公共當局的權力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二，也是必然的結果，任何權力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使，防止政府濫用權力。簡言之，行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系，其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學，究有分際，彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點，則著者不得不認為非法學的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學科間分野而言，旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾，確定行政法學研究的適當對象;其二，側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法，行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內，可以自由地創造法律，無異承認法官在一定限度內，具有準立法者的作用，有權造法”[6]。
英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中，他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡，尤其是不強調議會和法院對行政的控制，而是強調行政法既要注重保障個人自由權利，又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰，凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末，社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法，盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式，世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性，國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍，隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響，創造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規大量增加，然而現在行政事務細密繁雜，非法律法規所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規所能適應，而隨時發生的特殊具體事項，更非抽象的法律法規所能規范無遺，況且立法者在制定法律法規時，事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機關對法規均有解釋權，其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多，所作的釋例數量極為可觀，起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制，但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說，認為首先一個國家之法體系，猶若一個圓錐形，法院之判決以及行政機關之處分等，皆構成此圓錐之底層，此種底層之法規范，與實際的社會相接觸，而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律，法律之上的法規范為憲法，憲法的規定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實際個案接觸，不再含有抽象的成分[6]。
其次，從法律的創造以及具體化的過程言，下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據上位規范創造下位規范時，其創造的范圍，須由上位規范加以規律而已。換言之，上位規范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規范的“框”，即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法，仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規范之事項，茍在“框”之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內或框外，此等法律事實，是否為法律之規范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就“框”中心之事例而為設想，此乃一般之原則也[6]。
最后，法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為，效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范，“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范，根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中，“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定，后者的創造又為一個更高的規范所決定，而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點，這一規范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范，每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中，一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可，它就是有效的;法規如果符合憲法，該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范，基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。
在行政法中，法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上，立于最高的位階，優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規，法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者，應認為無效。根據法位階理論，僅于相抵觸之規范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時，則該法律并未優越于現行地方自治規章。
倘若相同位階的規范競合時，則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定，特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時，則相互矛盾的規定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域，一般抽象的法律，優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。
(四)法化
實在而言，純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言，具體的行政法規定在法律之中，并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之，行政法必須由國家機關加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現，有關行政法生成形成的階層結構中，對于法律經驗的傳統行政法學而言，這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上，其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。
如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么，純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧，建構行政法的學術上基礎概念，當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是，認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”，更甚至于，對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言，純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構，即方法決定、創造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言，行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助，將這些概念“去意識形態化”，并在形式邏輯上進行拆解，終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言，如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”，它也只是法規范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說，行政法學是一個極為年輕的學科，基于這一角度出發，行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民，所以法秩序下的法律關系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強，原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外，沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念，例如權力或高位權力，一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法，而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學，并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系，而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關系
在行政法學中“法律關系”理論的發展，深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構，國家就是一個法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱，他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系，同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系，還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊，為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解，個人之間的社會關系由法規范加以形成，社會領域就包含了法的領域，各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定，原因是它屬于法律關系中的一個下位概念，這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務，是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。
因此，整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定，同時且還可能取決于事物的特性，如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。
純粹法學對行政法學的方法論的形成，其著眼點遠遠不止以上幾個方面，還有其他諸多方面，如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究，前者是關于事實判斷的，而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義
上世紀，以法律社會化的背景，引發了自由法學和社會法學的勃興，修正了法律理論的學術價值和作用。繼之，純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世，它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論，行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來，西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經濟學基礎，對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現，作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用，還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為，應當反對行政法學必須唯現實是從的做法，廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響，應該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統，把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。
參考文獻
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關鍵詞:行政法 價值定位控權法 平衡法管理法
前言:現代社會的行政法是控權法行政法是一個獨立的法律部門,它是調整國家行政權力的行使過程中產生的行政關系以及由于國家行政權力行使而產生的監督行政關系的法律規范體系。行政法的價值定位是行政法學研究和行政法制建設的理論基石,是行政法各項具體制度的基礎。在對行政法價值定位的研究和探討中,有著不同的學術觀點,具有代表性的觀點有“控權論”、“平衡論”和“管理論”等等。本文試從中國社會的現狀及發展趨勢來看,認為行政法的主要職能是控制行政權力,行政法的價值定位應是控權法。以“控權”作為行政法的價值定位,無論是理論上還是實際上均優于“平衡論”及“管理論”。
一、行政法的主要職能是控制行政權力,而不是保障行政權力的行使
西方學者認為,行政法的主要作用是控制行政權,行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出:“行政法是控制國家行政活動的法律部門,它設置行政機構的權力,規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經濟制度的差異,但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在,是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益,需要行政法加以控制。從中國的實際出發,我們的政府是人民的政府,我們講控權就是由人民來控制政府,使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實,使“控權”必然成為行政法的重心。
強調控制行政權,我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家,所有權力都必須通過法律賦予,否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時,任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過:“首先你必須使政府能控制統治者,然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權的保障而言,行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量(這種力量來源于賦予其行政權的其他法律)實現其意志,懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位,相對于擁有強大力量的行政機關是弱者,從這一角度看,行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系,我們可以看出,行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說:“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力,如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”因此,必須“以權力制約權力”,否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用,內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標,因此,行政法是控權法。
二、行政法以控權為主,不僅僅是一個平衡的問題
“平衡論”觀點認為:行政法有兩方面的作用,一方面,行政法監督和控制行政權,防止行政機關濫用行政權;另一方面,行政法保障行政權的運用,防止個人、組織濫用權利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”,即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為,在我國,國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的,這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等,認為平衡是行政法的基本精神,是行政法追求的價值。平衡論者還認為,平衡(行政機關與相對一方權利義務的平衡)是現代行政法的實質,是行政法的精義。我們認為,當行政權力與相對一方權利發生沖突時,就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益,公共利益與個人利益的看法,是我國法律普遍的價值準則,并非行政法所獨有,故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征,行政機關是權力的主體,而個人、組織是權力的客體,在行政權的行使過程中,雙方無平衡可言。在行政關系中,政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史,人治重于法治,不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的,做到依法行政,更需要的是控權,而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具,更重于對行政權的監控
“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法,又是行政機關進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義,但卻忽視了行政法的本質,無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位,把法律視為管理個人與組織的工具,這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。
我們認為,行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力,總是處于強者的地位,而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比,行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的,致力于控制和約束政府權力,救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權和計劃經濟時期的產物,已不適應我國目前的社會發展狀況,而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法,而應是對管理者進行管理的法,即管理管理者的法。
結束語
行政法作為控權法是現代社會發展的必然,在行政機關日益擴張其權力的事實面前,從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系,必然要求更積極的保護公民權利,更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定,無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖,這將是中國走向法治國堅實的一步。
參考文獻:
[1]美B·施瓦茨著:《行政法》,群眾出版社,1986年版,第一頁。
[2]《(聯邦黨人文集》,商務印書館,1980年版,第264頁。
[3]彼德斯坦等著:《西方社會的法律價值》,中國人民公安大學出版社,1990年版,第37頁。
[4]法-孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊),張燕生譯,商務印書館,1982年版,第154頁。
[5]羅豪才等:《現代行政法的理論基礎》,《中國法學》1993年第一期。
[6]王錫鋅:《在論現代行政法平衡精神》,《法商研究》,1995年第二期,第37頁。
西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經濟制度的差異，但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發，我們的政府是人民的政府，我們講控權就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實，使“控權”必然成為行政法的重心。
強調控制行政權，我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家，所有權力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權的保障而言，行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權的其他法律）實現其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關是弱者，從這一角度看，行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系，我們可以看出，行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權力制約權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。
二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題
“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控
“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。
我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權和計劃經濟時期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。
結束語
行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。
參考文獻：
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