時間：2023-06-26 16:25:14
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法庭辯論的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
演講與辯論
法庭辯論是指在法庭調查結束后，公訴人利用法庭調查階段出示的證據和認定的事實，向法庭全面闡述主張成立的理由，駁斥辯護方不恰當的辯護理由，以使法庭準確地對被告人定罪量刑的訴訟活動。法庭辯論是法庭審理的一個重要階段，是公訴人綜合素質的全面體現，直接決定出庭效果的好壞，直接影響檢察機關的形象和威信。筆者僅就公訴人法庭辯論技巧談幾點看法，希望對公訴人出庭有所幫助。
一、掌握主動，條理清晰
掌握辯論的主動，就是要有效地控制辨論場面，辯護人以及被告人力求在辯護階段就案件的事實、性質、量刑等方面提出許多不同的觀點，來爭取法庭和旁觀者的理解。對此，公訴人既不必一一反擊，也不能漠視不理，而是要以有力的答辯來控制辯題的方向，爭取主動。公訴人要根據庭審情況及時調整答辯提綱，選擇有利時機，靈活選擇答辯方式進行答辯。二是有選擇地對辯護人提出的數個辯題中的一個或數個關系到定罪量刑的辯題進行答辯，對辯護人提出的細枝末節的問題不糾纏，以免影響合議庭的注意力，影響對案件關鍵問題的判斷。如李某故意傷害案件，辯護人往往闡述被告人平時表現如何好，尊老愛幼等等，并提出了大量材料來證實，例如被告人與鄰居家的孩子非常要好，經常在一起玩，辯護人的意圖就是想說明被告人主觀惡性不深，應從輕處罰。旁聽群眾此時也表露出對被告人的同情。此時，公訴人不要先作評價，而應轉移旁聽群眾的注意力，將注意力轉移至被害這一方來。運用大量翔實的資料，向法庭介紹被害人平時是個非常懂事的孩子，在學校里也是好學生，此次由于被告人的犯罪行為造成被害人躺在病床上已近半年不能康復。不僅給被害人家里帶來很大經濟負擔，而且更給被害人肉體帶來巨大痛苦，其母親每天望著病床上的孩子只能以淚洗面。此時，旁聽群眾對被告人的同情已經轉化成了憤怒，法庭氣氛朝著有利于公訴方發展。
二、抓住對方弱點進行辯論
在法庭辯論中，公訴人除了據理力爭外，還需認真思考、敏銳地覺察辯護人的弱點，迅速做出反應，用簡潔語言，盡快結束辯論。如楊某某故意殺人案，被告人用爆炸方法敲詐勒索他人錢財，辯護人對公訴機關的定性提出異議，認為應定爆炸罪，公訴人敏銳地抓住了辯護人的這一弱點，迅速反擊。在答辯時，公訴人提出辯護人的職責是依據事實、證據，依法為被告人無罪、罪輕進行辯護，而書指控被告人犯敲詐勒索罪，屬侵犯公民財產犯罪的一種，辯護人則認為被告人的行為構成爆炸罪，屬危害公共安全罪，危害公共安全罪相對于侵犯財產罪的性質更為嚴重，辯護人的辯護意圖是否應對被告人予以更嚴重的處罰呢？辯護人此時無言以對。又如，在一起故意殺人案件中，被告人用腳將被害人身體踢了數下，最后造成被害人脾破裂的后果。辯護人針對書中的“數下”一詞有異議，認為“數下”的使用不科學，含糊不清。對此，公訴人在答辯時，首先從案件證據上分析，被告人交待對被害人踢了很多腳，具體踢多少下記不清了，被害人稱當時被踢了很多下，也記不清了，無法確定究竟是幾下，公訴人提出在書中認定“數下”恰恰是科學的表現，而不是含糊不清，這正是模糊概念的具體運用。辯護人對此亦未繼續糾纏。
三、對方糾纏，適時解脫
在辯護人糾纏不休，或自己處于被動時，要盡力解脫答辯。一是作同意性表態。辯護意見符合事實和法律規定，書又未認定的，公訴人應表明同意辯護意見，建議法庭予以認定。二是作說明性表態。對于書已作認定或公訴意見已闡明的問題，辯護人再次提出，公訴人只需說明控辯雙方意見一致，不需再作答辯。對于某個有欠缺的證據，辯護人抓住不放時，公訴人要敢于承認欠缺的存在，并說明欠缺存在的原因，然后闡明此證據雖有欠缺，但全案證據相互印證，足以證實犯罪的理由。這樣一來，不僅輕而易舉地從糾纏中和被動中解脫出來，而且也能表現出公訴人客觀公正的態度和風度。
四、補救失誤的技巧
補救是指公訴人在法庭辯論中，發覺有表達不完整或不正確時，適時、巧妙地進行修正、補全。由于法庭辯論是控辯雙方直接就案件的實體、程序等一系列問題而展開，辯論的內容往往涉及面廣，即使是一名優秀的公訴人也不能保證在具體的、細節的或突然出現的問題上一點不漏。因此，如何對應呢？有的認為應不吭聲，不承認，這不是好辦法，不吭聲，辯護人會糾纏不放，一輪一輪地逼近，最后公訴人會更加難堪，不承認，講死理，也會有損公訴人形象。對于錯答，公訴人應有一個正確態度，可以從兩個方面來補救。一是對于在前一輪的錯誤，在庭上有能力糾正過來的，可委婉地承認答錯了。比如說，本公訴人的觀點在前一輪未能闡述清楚，現就辯護人的觀點作如下答辯，接著再闡述正確的觀點。二是在庭上由于手頭上的資料不全或其他因素，不能對辯護人的觀點予以有力的回答，則可以這樣表述：剛才辯護人的觀點，公訴人也充分了解，我的觀點也已經全面闡述，不再贅述，這兩種觀點雖嚴重對立，難以統一，請合議庭據事實和法律在評議時一并予以充分考慮。言外之意，是不再糾纏，如辯護人再要糾纏，法庭也會制止。再一種情況就是漏答的補救。有兩種情況：一是有意漏答。即公訴人先回避后補救。辯護人提出四點辯護理由，在第一輪答辯時，有一觀點不好答辯而又不能不答，在答辯時，可先歸納一下，將辯護人的觀點分為幾點，先行答辯，繼續思考答辯另一觀點的方法。在第二輪時，辯護人再提出，第二輪公訴人可再從容答辯。二是無意漏答。即答辯時，對辯護人提出的某一觀點沒有注意而沒有答辯。當辯護人再提出時，公訴人則可以這樣表述：剛才可能公訴人沒有聽清楚，或辯護人沒有說清楚，現在公訴人就這個問題作如下答辯。這樣就很委婉，也能收到很好的庭審效果。
一、定期金賠償方式的產生是的必然
受經濟條件限制，在過去長時期內，公民收入低，人身損害實際賠償數額也不高，在審判實踐中，當事人不會意識到提出終身賠償的請求，即使提出請求，法院也一般不予采納，而會根據習慣做法，判決當事人一次性給付，這樣可以即時確定這一賠償法律關系，減少分次執行的麻煩，節約司法成本，這是一次性賠償單獨存在的現實條件。我國《民法通則》對于人身傷害賠償案件只規定了賠償的醫療費、費等項目，對于賠償方式沒有相關規定，又加之一次性賠償方式對于法院甚至權利人存在的便利因素，致使法官不會舍簡就繁去判決終身給付，這可以看出在當時無論現實條件還是法律基礎都沒有定期金存在的土壤，這也導致定期金賠償方式在司法界研究的比較少，也沒有人對這方面的研究感興趣。但隨著經濟發展，一次性賠償給付方式存在的弊端逐漸暴露出來：首先是過分加重義務人一方的賠償負擔，將應該多次性終身支付卻按照一次性支付作出判決，等于將賠償義務人在若干年以后的賠償義務，強令立即執行，會造成義務人在支付賠償金上的利息損失，對義務人來說顯然是不合理的支出，對于權利人來說，則是不當得利；其次是可能導致義務人支付不能或者破產，最終使義務人一方的利益受到損害；再次是可能導致權利人不能對賠償金進行合理的分配使用，使賠償目的落空，或者被其他人（如未成年人的監護人）挪用、侵吞，獲得不當利益等。[1]這就需要另外一種給付方式來解決這個問題。
國際上大多數國家尤其是大陸法系國家都規定了定期金支付方式。國外的侵權行為法都主張人身傷害須終身賠償，主要是采用定期金方式，只有在具有特別的情況或者重大原因時，才可以請求一次性終身賠償。如《德國民法典》第843條規定：“因侵害他人身體或健康以致被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上的需要者，對被害人應以支付金錢定期金，給予損害賠償。”“如有重大原因，被害人得請求一次給付賠償總額。”在《解釋》頒布前，我國審判實踐中也有應用定期金支付方式之案例。例如，對于贍養案件，法官主要以定期金支付方式，判決一段時期（一般是每月）支付被贍養人一定的生活費用或者糧食等實物。這類案件如同約定俗成一樣基本以定期金方式支付，而對于人身損害賠償案件，因為法律規定的空白，大都缺少適用定期金賠償方式的習慣和意識。
北京法院是較早在傷害賠償案件中適用定期金支付方式的。北京高級法院在1990年出臺的《關于審理人身損害賠償案件中幾個問題的處理意見》中就對定期金明確做了規定：“被扶養人是未成年的，撫養費給付到其獨立生活為止。一次性給付一般到18周歲。被撫養人是喪失勞動能力的成年人的，給付到其恢復勞動能力或者死亡時止，但這種費用不宜一次性給付。” 我國司法解釋中第一次提出定期金概念的并不是《解釋》，而是最高人民法院法釋〔2001〕3號《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》（下稱《觸電解釋》）中明確提出來的。《觸電解釋》第五條規定：“凡實際發生和受害人急需的，應當一次性支付；其他費用，可以根據數額大小、受害人需求程度、當事人的履行能力等因素確定支付時間和方式。如果采用定期金賠償方式，應當確定每期的賠償額并要求責任人提供適當的擔保。”該解釋對定期金規定雖然簡單，卻對于我國的侵權法是一大貢獻，對于審判實踐也具有重要意義。[2]
二、定期金的特征及優越性
定期金是人身損害賠償案件中一種賠償支付方式，是指法院判決加害人在未來的一段時間分期（如按年或者按月）向受害人支付賠償金額對受害人的身體、健康的損害以及相應的費用支出予以賠償（如每年或每月的殘疾賠償金、繼續費用、康復和護理費用、更換假肢等的費用等）。
定期金的特征。（1）定期金是法庭辯論終結后，在賠償權利人生存期內（被扶養人以其扶養年限為準）對將來支付的賠償數額。定期金的終止事由是賠償權利人死亡或者被扶養人扶養期限屆滿；（2）定期金只適用于某些特定的賠償款項，主要包括三項，即殘疾賠償金、被扶養人生活費、殘疾輔助器具費；（3）定期金的給付期限由法官根據賠償義務人的請求，并根據賠償義務人的支付能力、賠償權利人可能生存的年限等因素，確定賠償的間隔期間；（4）以定期金方式給付需要求賠償義務人提供相應的擔保；（5）因為權利人的生存年限是不確定的，定期金給付方式的賠償總數額是不確定的（被扶養人生活費除外），而對于每次償付的數額是相對確定的，有時候要隨著經濟發展有所變化。這一點要區別于分期付款，前者賠償總額因為權利人的生存時間而無法確定，后者的支付總額度是確定的，只是分不同時間支付。
適用定期金賠償方式的優越性。定期金賠償方式的引進為當事人選擇賠償方式提供了可能，有利于賠償制度的合理化，也有利于平衡當事人雙方的利益。適用定期金支付方式還有如下優越性：（1）避免了賠償義務人因一次性支付過多的賠償金而破產或支付不能；（2）避免了通貨膨脹等給受害人帶來的可能不利；（3）避免受害人（尤其是受害人的監護人）提前花費賠償金，而使其未來生活發生重大困難；（4）避免受害人近親屬得到重大不當得利（如受害人在判決生效后很短時間內因其他原因死亡，而判決確定的是一次性支付20年的殘疾賠償金）；[3]（5）避免了當事人的多次訴訟節約了有限的審判資源；（6）使將來損害的發生與對損害的賠償在時間上和賠償標準的價值比上更趨接近，從而也更趨公平。[4]
三、適用定期金賠償的范圍
關鍵詞：法律教學；高校；模擬法庭；實踐教學
鑒于我國的法律環境和社會制度，如何在繼承傳統理論教學的基礎上提高法律教學效率、增加學生實踐能力已成為目前法律教學工作者面臨的主要難題。近年來，隨著教學體制改革力度的日益深入，法律教學工作得到了極大的改進和優化，各種實踐教學方法逐漸被引入其中，成為目前教學工作中最為常見的教學方法。模擬法庭是一個源自于西方發達國家的教學方式，是一個歷史悠久且極為實用的實踐教學手段，其在法律教學中對于提高教學質量、增加學生實踐能力有著重要意義。
一、模擬法庭概述
由于在教學的過程中受到傳統教學模式的影響，高校法律教學還存在著極為顯著的問題，這些問題主要表現在學生學習積極性不高、學生實踐時間少等。基于這些問題，在目前的教學中采用模擬法庭教學方法對于培養現代化市場經濟建設、社會主義法治建設人才有著重要的意義。
1、模擬法庭概念
所謂的模擬法庭主要指的是在教學的過程中通過引進經典的案例、組織學生分別扮演不同的角色，這些角色主要包含了原告、被告、律師、訴訟人、證人等。通過在教學的時候仔細研究案例、廣泛的收集法律證據、反復推敲法律用語，從而實現學生對法律知識的理解，增加學生的實踐能力。在目前的高校法律教學中，模擬法庭是最為常見的一種法律實踐性教學數段，其在目前教學中已經引入的案件已經包含了刑事、民事、行政等多種案件，是從案情分析、角色劃分、法律文書準備、預演以及正是開庭等環節構成的。這種教學方法的應用充分的調動了學生積極性、創造性，與其他實踐性教學方法相比較有著無可比擬的優越性。
2、模擬法庭在法律教學工作中的開展
模擬法庭在法律教學中的選用是一個綜合性，一體化的過程，其在教學的過程中是從確定指導教師、精選典型案例、劃分小組、指定角色、準備資料、預演、正式開庭、審后分析等多個環節。而對于模擬法庭的正式開演環節則是從書記員和對當事人情況；書記員宣布起立、法官進入；法官介紹案情；原告宣讀書；被告宣讀答辯意見；法官提問；法庭調查；法庭辯論；法官詢問。
二、傳統高校法律教學存在問題
在傳統的高校法律教學中，通常都是采用填鴨式、滿堂灌作為主要的教學模式，在教學的過程中是以教師為主體進行教學，而學生只是被動的學習知識。這種教學工作中，教學的弊端極為明顯，主要表現在以下方面。
1、教學觀念上
從法律教學觀念上看，只注重理論教學，忽視法律操作技能的法律實用人才的培養。有的教師認為，只要把法律概念、法律的邏輯體系、理論構架教給學生，學生就可以將法律概念、法律適用規則運用于具體的案例分析。因此，在教學過程中，老師的教學是從理論到理論，從抽象到抽象，過多地糾纏晦澀、復雜的理論。
2、法律教育目標取向上
在法律教育的目標取向來看，是要培養理論研究型人才，而不是法律實用人才。在高府幽揮的大學里，教師教給學生是其本人在一些研究領域的建樹或者法學界當前爭論的問題。教師的出發點是以其思維方法去引導學生從事法學研究，培養學生具有寫作能力和能力的法律人才，而不是法律實用人才。
三、模擬法庭教學法的應用優勢
通過模擬法庭的現場感和直觀感，進一步加深參與者對法律知識和司法程序的理解，更好的提高辯護雙方對適用法條的運用和把握。模擬法庭是現代司法教育的重要形式。
1、模擬法庭有利于多渠道傳遞信息。
在法學教學實踐中，無論教師向學生傳授實體法知識，還是向學生傳授程序法知識，都必須借助一定的媒體。教學過程實際上也就是法律知識和技能等信息的傳遞過程。
在模擬法庭教學中，既利用了非言語系統媒體，也利用了言語系統媒體。非言語系統媒體包括模擬法庭內的實物布置，如主審法官就座的審判席、原、被告就座的原、被告席、證人席、旁聽席，審判席后墻上懸掛的國徽、審判庭墻上法庭紀律等靜物實體以及規范著裝的法官、法警、律師、當事人等人物實體，都向學生傳遞著具體事物的信息，給人以法庭莊嚴、肅穆的感覺，展現在學生眼前是標準、規范的法庭的視覺效果。
2、模擬法庭有利于培養大學生的創造性思維
當今社會瞬息萬變，各種法律疑難問題層出不窮，大學生只有具備創造性思維能力才能從容應對。因此，當前法學教學中一項十分緊迫的任務就是對大學生進行創造性思維的培養，而創造性培養的基本策略，就是在專業知識教學中進行發散思維訓練，同時將發散思維與聚合思維相結合進行智慧活動的訓練。
在模擬法庭教學中，將司法實踐中取得的真實案例材料，不加雕飾地交給學生，讓學生按照模擬法庭的要求，對案卷中存在的問題，廣泛討論，提出各種解決方案，充分調動學生的發散思維，在此基礎上，由學生歸納出一種方案，進行聚合思維訓練，完成模擬法庭所需材料的組織，以及各種角色的相互配合方案，整個過程實際上是一種智慧活動的訓練。尤其特別注意在學生討論、準備期間，老師一般不作評價，以便學生有更多思維空間，只是在學生準備完畢后，預演過程中，才作適當的指點，并且不提批評性意見，以正面鼓勵為主，使學生敢于思維，善于思維。
四、結束語
在教學實踐中，筆者曾對參加模擬法庭教學的同學做過調查，普遍認為這一教學模式，涉及的法律知識面廣，尤其適合在訴訟法教學中采用。一般來說，一堂成功的模擬法庭教學課完成之后，無論是親自參與法庭中表演的同學，還是作為觀眾的同學，都對法庭這一工作環境有了一個初步的了解，這就為法學專業的學生將來從事法律職業打下了良好的基礎。
參考文獻
本文作者：謝偉作者單位：廣東商學院
環境法學分為總論和分論兩個部分，總論部分又可分為環境法的概念、環境法的歷史沿革、環境法的基本原則和制度、環境法的行政監督管理、國際環境法、環境法律責任等內容；分論部分可分為環境污染防治法和自然資源保護法等兩大部分，也有的還加上能源法或氣候變化法等內容。在環境污染防治法部分，包括大氣水、土壤、噪聲、放射性污染、危險化學品、電磁污染等內容，在自然資源保護法部分，包括水資源法、土地管理法、水土保持法、森林法、草原法、礦產資源法等內容。可以說，每一部分都包含有各種各樣的案例。面對如此豐富多樣的案例，如何選擇適當的案例就成為首先要解決的問題。
選擇與授課內容密切相關的環境法案例
何為密切相關？學生學習有一個循序漸進的過程，在學習過程中，一開始并不能掌握所有的知識點，而是有一個逐漸深化和接受的過程，要由淺入深，由表及里，積少成多。不能祈求學生一開始就接觸實踐中的復雜案例，要選擇實踐中比較簡單的案例，該案例必須突出授課的知識點，如果沒有合適的簡單案例，也可以針對教學內容有目的的設計一些簡單的教學案例，其內容以授課要講的知識點為主，其案例情節的設計要體現出知識點的主要內容，絕不能為了圖省事，隨便選擇一個復雜案例講，那樣的話，只會導致學生的反感，知難而退，或者囫圇吞棗，不明所以，其結果是事倍功半，甚至不如不用案例。因為不用案例，學生至少還能學到一些理論，而用了案例，學生因為沒有搞清楚，把理論和案例混淆，造成不能掌握知識點。要特別注意案例的選擇，必須結合環境法的特點，比如環境法的科技性特點比較突出，涉及復雜的環境污染侵權的認定，在學習環境法律責任的內容時，就要選擇環境污染不太復雜的案例，否則，就會抓了芝麻，丟了西瓜，教學的重點就不是對環境侵權的認定，而是轉化為如何進行有效的環境監測和對監測結果的認定。再如，在學習排污收費制度時，學生很容易混淆的是“一事不二罰”的行政處罰原則和環境污染排污收費兩次處罰的矛盾，同一個超標排污行為，會受到兩個處罰，一個是根據環境保護法征收的超標排污費，另一個是根據行政處罰法實施的行政罰款，可以通過具體的案例參與，使學生明白這兩個處罰是依據不同的法律作出的不同性質的處罰，前者不屬于行政處罰，而是環境法的一種基本制度，因此并不違反“一事不二罰”原則。
強化學生對環境法案例教學實施過程中的參與和互動
環境法案例教學的效果，還有賴于教學過程中師生之間的相互溝通和交流，尤其是學生積極主動的參與，是保證環境法案例教學質量的關鍵。應該結合時事熱點，選擇當前中國經濟發展中出現的一些重大環境案件，引導學生圍繞這些案件中暴露出來的問題，有針對性的學習。因為中國現在經濟發展中出現的這些環境問題，恰恰與西方國家在過去經濟發展中出現的問題有高度的相似性，環境法的出現和發展實際上就是伴隨著解決這些問題而不斷更新演化的。比如，在講授環境民事法律責任追究的內容時，可選擇最近幾年的環境公益訴訟案件，讓學生以公益代表人、或環保法庭的法官、或環境行政機關的人，或檢察院的公訴人身份等參與，模仿借鑒美國的環境公民訴訟制度，引導學生有目的地進行法庭辯論，相互收集證據，進行法庭質證等。如2011年中國首例草根社團提起的環境公益訴訟案件，是由北京自然之友和重慶綠色志愿者聯合會，聯合曲靖市環保局針對云南曲靖陸良化工實業有限公司等違法堆放鉻渣造成的嚴重環境污染事件提起的公益訴訟，可以讓學生自愿結合，把學生分為五組，分別擔任原告、被告、法官以及原告律師、被告律師等，模擬法庭調查收集證據、庭審質證、法庭辯論等過程，教師要注意學生在案例實施過程中暴露出的問題，有針對性地加以提示或幫助解決。
注重環境法案例教學實施后的教學反饋
環境法案例教學到底效果如何，很重要的一點是需要學生的認可和支持。可通過問卷調查，直接詢問，師生互動，開座談會等形式，引領學生針對環境法案例教學中出現的問題提出建議，并提出改進的辦法。要注意區分案例教學本身的不足和案例教學實施的問題。案例教學一般比較耗時，需要學生具備一定的理論知識基礎，如果缺乏這些必要因素，就會使案例教學難以順利實施，所以環境法案例教學需要學生認真做好課前準備和預習，掌握案例分析必要的基礎知識。比如，在對排污收費制度進行案例教學時，需要學生事先了解中國環境保護法和行政處罰法對排污收費制度的一些規定，查詢一些關于排污收費制度產生背景的資料，如果沒有這些前期準備工作，排污收費制度的案例教學就很難順利實施。還要注意適當吸取教學反饋中學生提出的意見和建議，并把教學反饋的內容加入后續的案例教學中。
總之，環境法的案例教學是提高環境法教學質量，擴大環境法學的影響和發展環境法的重要途徑之一，環境法的授課教師應該高度重視，并在教學實踐中著力實施，吸取有益的案例教學成果，不斷改進，從而培養出適合具有中國特色環境法治建設需要的人才。
“答辯失權”作為一項法律制度安排，在民事訴訟中盡管有種種缺陷，在我國現有法律文化環境中不宜生搬硬套，但無論從獲得證據準備答辯的時間方面，還是從原、被告當事人權利平等角度，“答辯失權”制度都有其合理的成份。因此，本文從各個方面論述了，在我國民事訴答程序中有條件地實行“答辯失權”是必要的，也是可行的這一論點。
[關鍵詞]訴答程序 有條件地實行 答辯失權
一、訴答程序的概念及其法律特征
訴答程序即起訴答辯程序，是指在民事訴訟的第一審程序中，在人民法院開庭審理前，原告為維護自己的合法權益，針對被告向人民法院提出訴訟請求，尋求人民法院的司法保護，從而啟動民事訴訟第一審程序，被告則在法定期限內，針對原告的訴訟請求，提出書面應答和抗辯。而廣義的訴答程序還包括在法庭開庭審理階段，原告闡明自己的起訴事實和理由，提出相關證據，被告則有針對性地對原告對自己的控訴提出反駁、對抗的事實和理由，積極防御、進行抗辯，該程序至法庭辯論階段完成后終結。本文所涉及的僅為狹義的訴答程序，即開庭審理前的原告起訴和被告在法定期限內的答辯。
訴答程序不同于當事人的辯論權。我國民事訴訟法規定了辯論原則，《民事訴訟法》第12條規定“人民法院審理民事案件，當事人有權進行辯論”。辯論原則是民事訴訟的一項十分重要的基本原則，辯論權是當事人及其他訴訟參加人的一項重要的訴訟權利。辯論權，是指在民事訴訟中，雙方當事人在法院的主持下，就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯的權利。它與訴答程序中雙方當事人的訴訟權利既重合又有區別。①民事訴訟中的辯論，主要是在人民法院的主持下進行的，而訴答程序中，原告的起訴和被告的答辯，是雙方當事人各自獨立進行的；②辯論的形式包括口頭的和書面的；而狹義的訴答程序中的訴答主要是書面的；③辯論的內容包括程序問題，實體問題證據問題，而訴答程序中的起訴僅涉及實體和證據問題；④辯論權的行政使，貫穿于訴訟全過程，而不僅僅限于開庭審理的法庭辯論階段；狹義訴答程序限于被告依法定期限提出的書面答辯狀送達原告之日。雖然開庭審理之前當事人之間通過書面形式各自闡述自己的觀點或反駁對方的觀點，都屬于行使辨論權的范疇，但綜上所述，兩者的區別是顯而易見的。
作為民事訴訟開庭審理程序的重要準備程序，訴答程序具有如下法律特證：
（一）自主性：訴答程序中，無論是原告起訴，要求司法保護，還是被告書面答辯，防御乃至反擊對方的控訴，均以處分權的行使為基礎，在現有法律制度的框架下，最直接最明顯地體現我國民事訴訟法所規定的處分原則。換句話說，無論是原告是否起訴，以誰為起訴對象；還是被告是否答辯及其范圍，均由原被告雙方自主決定。
（二）制 約性：在訴答程序中，原告起訴和被告的答辯，形成明確的證明對象范圍和行使處分權的范圍，是對其自身的約束，不僅如此，更主要是對法官裁判對象的限定，是對法官審判權行使范圍所施加的約束。
（三）時限性：訴答程序的設計，其功能之一，在于盡可能減少事后救濟，以從根本上解決糾紛，最大限度地對雙方當事人乃至受訴人民法院創設利益而減少救濟成本，實現訴訟經濟的目標。因此訴答程序中的被告答辯是有時間限制要求的，即以狹義上講限于被告收到起訴狀后的十五日內，廣義上講，也僅限于開庭審理的法庭調查階段。
二、我國現行訴答法律程序中存在的問題
我國民事訴訟法第113條規定“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯狀”，“……被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第32條規定：“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”。這些法律規定和司法解釋，初步構建了我國民事訴訟中的訴答程序。但是我國民事訴訟法對訴答程序的設計存在明顯的缺陷，尤其是對被告答辯權的行使無任何程序上的限制，如我國民事訴訟法第113條第一款及第二款（后段）的規定，從條文字面內容來看，并沒有明確要求被告針對原告的起訴進行書面答辯，因此可以看做是一條任意性規范，即被告可以行使也可以不行使答辯權。這實際上為當事人設計了兩種可供選擇的模式，即要么在法定期限內（15日）提出書面答辯，要么經書面答辯期限后，在法庭開庭審理時，直接提出口頭答辯，這似乎更傾向于答辯僅僅是當事人的一項訴訟權利。即然法律規定傾向于答辯是一項訴訟權利，那么根據民事訴訟法的處分原則，被告不僅可以自由處分自己享有的民事實體權利，而且還可以自由處分自己所享有的包括答辯權在內的民事訴訟權利，最高人民法院的《關于民事訴訟證據 若干規定》第32條（以下簡稱“證據規定”）則進一步將被告的答辯規定為一項訴訟義務，即答辯本身既是被告的一項訴訟權利，又是被告的一項訴訟義務。被告答辯又稱為抗辯權，它首先是被告的訴訟權利，是當事人辯論權的外在表現。答辯權是被告辯論權中最重要的權利之一，是與原告的起訴權相對應的，作為被告的一項訴訟權利來說，被告的答辯主要是指被告提出各種事實、主張、理由包括證據來反對原告的請求，以維護自己合法權益的訴訟手段，也是我國民事訴訟以辯論權為基礎確立的辯論原則所賦予被告的權利。義務之所以為義務是因為不履行義務就得承擔相應的責任。答辯如同被告應訴一樣，既是一項訴訟權利，又是一項訴訟義務，如果被告不應訴，法院可以作出缺席判決。盡管法律尚設有明確規定不答辯的法律后果，但是以民事訴訟法的整部法律來看，首先在程序方面還是以看出不履行答辯義務，就得承擔相應的責任，如被告對管轄權異議的提出必須是在提交答辯狀期限內，否則就會失權。被告對管轄權異議的提出，就可以理解為被告在程序上的答辯內容之一；在實體方面，答辯又可以理解為應訴的內容或方式之一，被告僅有答辯，而不參加開庭，不能認為被告沒有應訴，法院對答辯意見在實體處理時同樣要認真對待，但是，被告如果不參加開庭又沒有提出答辯意見即答辯狀，法院就可以作出缺席判決。雖然最高人民法院《關于民事訴訟根據的若干規定》將被告答辯規定為一項義務，但由于司法解釋的效力位階低于法律，故其沒有規定被告如在答辯期限內沒有提出書面答辯狀的法律后果，對被告答辯權的行使仍未加以任何實際意義的限制，這項義務僅限于文字上的表述，對被告來說沒有任何強制力和約束力。
因而在司法實踐中，被告在答辯期間不提出書面答辯是常有的事，究其原因：1、被告本身沒有什么象樣的答辯理由，幾乎只能認輸；2、僅僅因為疏懶而不提交答辯狀，比如被告對是否聘請律師猶豫不決，耗費一定的時間和精力，錯過了答辯期，如果被告是法人，如何答辯可能需管理高層確定，而他們可能因為“非常忙”，加之法律觀念淡薄而疏怠；有些被告對原告起訴存在情感的抵觸，對答辯“輕蔑地”置之不理。3、出于訴訟突襲策略的考慮，擔心原告知道自己的對策而準備充分，故意不提出答辯狀，卻在答辯期過后，才以口頭或書面方式答辯，或者直接實施提交證據、進行反訴等防御及攻擊的行為。在有律師被告應訴的一些案件中，被告一方正是利用答辯權的行使可以隨心所欲，或突然襲擊，出奇制勝，或有意拖延，遲滯訴訟，致使原告一方常常處于措手不及的被動境地。這樣將違反當事人訴訟地位平等原則的基本要求。當事人訴訟地位平等原則要求民事訴訟雙方當事人平等地享有訴訟權利和平等地承擔訴訟義務，被告可以充分了解原告的主張和證據，就應該同樣賦予原告了解被告主張和證據的機會和權利。否則，被告隱蔽自己的觀點和證據，就剝奪了原告的庭前訴訟知情權并限制了其辯論權的行使。
隨著我國人民法院受理民事案件數量大幅增加，民事審判壓力日益加大，進一步提高民事審判效率成為司法改革的客觀要求。人們也越來越關注法律的效益性價值目標。開始重視程序經濟問題，程序經濟是司法改革的大方向。所謂程序經濟，簡而言之，就是訴訟主體以最低成本取得最大法律效益，實現訴訟目的。程序經濟主要包括兩方面的要求：一是使司法資源耗費降低到最小，達到最低訴訟成本；二是加速訴訟程序進程，降低訴訟拖延。在這種背景下，被告在答辯期間不提出答辯狀所產生的消極后果愈來愈清晰地顯現，主要包括：1、對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因為公正的程序要求雙方當事人平等且對等地攻擊和防御，對方當事人應有機會進行陳述和辯論；2、答辯期間將形同虛設，造成時間浪費和訴訟遲延，同時將產生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經濟之要求；3、原告無法知悉被告對原告起訴主張和事實的意見，因此難以對被告的反駁和主張作進一步的辯論，顯然將影響開庭審理的效率，并且第一次開庭通常難以取得較好的效果，因為被告開庭時提出答辯主張和事實的，法院應當給原告機會和時間重新收集證據，為開庭審理作準備。
三、在訴答程序中應有條件地實行“答辯失權”制度
基于保障雙方當事人平等的程序性訴訟權利的理念，原告有權從被告處獲得對等的信息或者與被告享有相同的獲取信息的機會。當被告答辯權的行使對原告的程序權利構成經常性、制度性損害時，其答辯權就受到相應的限制；基于原告、被告、法院三方共同訴訟利益的考量，亦即在有限的時間內在快速查明事實的基礎上盡快從實體上解決糾紛，鑒于法律已限定法院的審判期限，司法解釋已限制原告的舉證期限（最高人民法院《證據規定》），應當通過對被告的答辯權實行程度相當的限制，從而刺激被告及時向對方和法院公開其主張和信息。
因此，對于民事訴訟中訟答程序功能的定位應當是，通過一種合理的激勵或制裁機制，促使雙方當事人和法院在盡早的階段，以最低的成本獲得關于糾紛的充分信息。
從當事人訴訟權利平等和訴訟經濟的理念出發，被告答辯權應當設計為一種有時效和可喪失的權利或者因濫用而招制裁（如賠償對方因此的損失等）的權利。即訴答程序中應根據中國國情有條件，區分不同對象地實行“答辯失權”制度。
民事訴訟中的失權，是指當事人在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發生而喪失。答辨 失權，是指法律明確規定訴訟中的被告在規定期間內，因未實施答辯行為而喪失以后的答辯權利。以各國立法例來看，答辯失權大致有兩種模式：一是答辯期間作為答辯權行使的法定要件，喪失答辯權的結果是法院直接承認原告的權利主張。二是法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進行答辯的權利。普通法國家多屬前種模式，大陸法國家多采后一做法。
鑒于我國民事訴訟目前的狀況：很大一部分當事人（尤其是被告）都沒有律師，包括書寫、表達在內的辯論能力常常不足，送達既存在種種困難，在方式上也往往不夠規范。因此在訴答程序中，建立“答辯失權”制度應當，1、在觀念上應大力提倡引導被告及時答辯；2、通過增加律師的訴訟，促使被告及時進行答辯。3、在由律師被告的案件中，被告在收到原告的書面起訴狀后，未在答辯期限內提交書面答辯意見，即喪失部分程序權利或給予對方當事人以相應的程序性賠償。如在現行舉證時效制度框架內，被告常常在舉證時限屆滿之后于當庭提出抗辯主張，致使舉證時限沒有意義。那么未提交書面答辯的一方當事人如果當庭提出積極抗辯，則鑒于被告已超過舉證時限，被告無權申清重新指定舉證時限；如果系為具有實質意義的消極抗辯（如主張合同不成立，未履行等），從而使原告方有必要重新提交證據，那么原告方有權要求法院重新指定不少于答辯期（十五天）的舉證時限，重新舉證。此外，由于延長舉證時效而導致的訴訟遲延和訴訟成本增加，原告有權向被告索取這一程序的取證費、律師費、誤工費等額外費用的賠償，并可以直接追加為實體請求。
如上文所述，在目前我國法律文化背景下，當事人尚無承擔“自我責任”的心理承受力，整個社會尚未形成司法終局性意識，整個政治體制和司法制度仍在不斷強化各種事后的和程序外的救濟途徑的背景下，假如規定被告答辯期內不提交內容上有著種種技術性要求的答辯狀，原則上就必須承擔敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農村或經濟不發達地域的基層法院）訴訟實務帶來相當的沖擊乃至混亂是可想而知的。
因此，這里的“答辯失權”決不等同于針對無答辯的被告，原則上不待開庭審理就直接宣告其敗訴的“不應訴判決”。不應訴判決與其說具有督促信息披露方面的功能，不如說是一種程序性結案方式。如果建立“答辯失權”制度僅僅或主要在于通過限制當事人的權利，而促使案件的快速審結，那么訴答階段了結案件將導致更多的“官了民不了”的案件，將會使第二審案件數量大幅增加和更多地啟動審判監督程序。這無疑將會大大增加糾紛最終解決成本，并進一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為基礎的司法公信力。
總之，在訴答程序中有條件地實行“答辯失權”，有利于維護民事訴訟原告、被告之間的平等的訴訟權利，有利于公正的判決，有利于提高司法的公信力。所以，筆者認為在我國現階段的民事訴訟的訴答程序中，有條件地實行“答辯失權”是完全必要的，也是切實可行的。
參考文獻：
1、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用（ 中國法制出版社2002年2月出版。李國光主編）
關鍵詞：量刑建議；求刑權；控審分離
中圖分類號：DF8 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2010）32－0283－02
隨著法制建設的不斷加強，人民群眾對司法公正的要求也越來越高，在準確定罪的同時，量刑的透明、適當，已成為人民群眾迫切的要求。檢察機關作為國家法律監督機關有維護公平正義的義務和責任，行使量刑建議權能進一步監督審判權，有效地推進量刑的透明度，從而保護人民群眾的合法權益。本文試從量刑建議權的概念、法理依據、國外量刑制度比較、實現方式及改革建議等幾個方面談點個人的看法和建議。
一、量刑建議權的含義及法理基礎
1.基本含義
檢察機關量刑建議權，亦稱求刑權，是指刑事訴訟中，檢察機關在代表國家依法對刑事案件向法院提起公訴的同時，結合被告人的犯罪事實、性質、情節、認罪態度以及社會反映等綜合因素，建議法院對被告人處以某一特定的刑罰，并對刑種、刑期、罰金數額、執行方式等方面提出盡量具體要求的檢察權。檢察機關量刑建議權屬司法請求權中的刑罰請求權。
2.法理基礎
量刑建議權，法理上分析，應屬公訴權的組成部分，是一種司法請求權，最終效力意義，與之相對的是法官的量刑裁判權，這兩種權利是不同階段和不同效力的權利。
首先，量刑建議權是公訴權的重要組成部分。
公訴工作的目的就在于打擊犯罪，而刑罰是最后的結果，量刑建議權是對刑罰的意見，是公訴工作的最終目的的體現。
其次，量刑建議是公訴改革發展的方向。量刑建議的重要職能之一就是對人民法院自由裁量權的的監督，但是由于法定量刑情節在具體案件中常常發生交叉重疊的現象（即多個影響量刑的法定情節同時存在），法律又沒有具體指導發生多重情節時的量刑方法，因此很難講清楚這些法定情節是如何起作用的。而且，從輕和從重的具體程度應該怎樣確定法律也缺乏相應的規定，量刑建議剛好彌補該項空缺。
再次，量刑建議制度是檢察機關行使抗訴權的重要依據。檢察機關在實行量刑建議制度后，對案件的定性和處理意見在量刑建議中已經表現的非常清楚，如果法院的判決在案件性質和定罪量刑上存在非常大的差異，那么如果人民法院認定的理由在檢察機關來看，并不充分，那么檢察機關就可以據此向人民法院提出抗訴。如果檢察機關的量刑建議與人民法院的判決基本一致，那么檢察機關就沒有理由向人民法院提出抗訴。由此可見，這同樣是對檢察機關抗訴權行使的一種監督和限制。
二、國外量刑建議制度的比較
現今，許多國家的刑事訴訟制度中都有關于量刑建議的內容，并因法律制度和法律傳統的不同而有所不同。
1.英美法系國家的量刑建議制度鮮明存在于量刑階段。在這些國家的刑事訴訟過程中，有關量刑建議的活動只能發生在量刑階段，在以定罪為核心的庭審過程中不存在量刑建議的問題。英美國家關于量刑建議的通常做法是，在陪審團定罪后，法庭擇日就各種酌定因素舉行量刑聽證。量刑聽證時，控辯雙方都要參加，都可以就量刑問題充分發表意見，檢察官作為控方自然擁有量刑建議權。
2.大陸法系國家是另外一種情形，其量刑建議制度一直貫穿于審判過程之中。統觀大陸法系國家的刑事訴訟法典，一般都規定法庭在評議之后作出判決，判決的內容通常同時包括定罪和量刑，但并沒有單獨的量刑程序，對如何確定量刑通常也沒有具體規定。這是基于“定罪與量刑都是法官的權力，都應由法官統一行使”這樣的理論前提。
3.不論英美法系國家還是大陸法系國家，檢察官都普遍地享有量刑建議權。最為典型的當然要屬美國的辯訴交易。在辯訴交易中，檢察官和辯護律師在審判開始之前就被告人的定罪和量刑進行協商，協商的內容之一就是檢察官以減輕量刑請求為有利條件，換取被告人作出有罪答辯。協議一旦達成，審判過程就大大簡化，如無特別情形，法官一般都會按照檢察官建議的刑罰作出判決。
三、量刑建議構建的訴訟原理
筆者認為，訴訟原理理論要求檢察官不僅擁有定罪求刑權，還應當擁有量刑建議權，公訴人應當明確地向法官表達對被告人適用具體宣告刑的建議。
1.控審分離制度的內在關系
刑事訴訟作為一種訴訟，公訴人、辯護人及法官構成一種三角關系。理想的訴訟關系，法官保持中立性和消極性，與公訴人、辯護人的距離是相等的，法官不代表也不偏袒雙方中任何一方的利益，也就是我們所說的控、辯、審三方的等腰三角形的結構關系。按照訴訟職能區分的原理，法官、公訴人、被告人在審理案件的過程中各司其職，三方的職能不應集中或混淆。在訴訟職能的區分中，最容易產生問題同時也是最重要的一點就是控審分離。
我國修訂后的刑事訴訟法，以人權保障為指導思想，對刑事訴訟的模式進行了改造。新刑訴法通過引進、移植當事人主義訴訟中的對抗制因素，增強庭審中控辯雙方的對抗性。這些進一步地體現了控審分離的精神。
2.控訴與審判職能的分離下的檢察量刑權職能保障
在這種背景下來討論公訴人的量刑建議權的問題并不困難。在刑事審判中，公訴人在法庭上向法官指明了被告人的行為事實后，以此為基礎進一步向法官提出被告人所應承擔的刑事責任的請求，是順理成章的事情。公訴人向法官提出量刑建議，其實質是在國家與被告人雙方的利益沖突中，公訴人向法官指控了被告人侵犯了其所代表的公益的事實之后，而從公益的角度指出被告人為此所應當付出的代價。要求法官根據指控定罪是定罪請求，而要求法官在認定犯罪的基礎上裁決被告人負應負之責則是量刑建議。后者同前者一樣，都是司法請求。公訴人將二者都向法官明確提出才算完整地表達了自己對案件的整體請求。作為控訴方，除了確認被告人的行為是某種犯罪以外，必定對其應怎樣來承擔責任有自己的意見和請求。
3.量刑建議原理構建的合理性
量刑建議只是公訴人自己對被告人所應承擔的刑事責任的看法。如果法官對此并不認可的話，他盡可以在法律規定的量刑幅度內自由裁量，就像他在聽取了公訴人的定罪請求后完全可以依職權裁判被告人無罪一樣。有人認為，公訴人行使量刑建議權會影響法官的裁判，這種擔心是不合理的。因為作為控訴方，他既然提訟，就是要法官傾聽其請求，說服法官按照其請求進行裁決。控、辯雙方在法庭上的行為目的都是試圖影響法官的判決，以期裁判結果能夠最大程度地有利于自己的或自己所代表的利益。這一點是不需要掩飾的。
四、量刑建議實現方式的改革和建議
1.量刑建議提起的主體。提出量刑建議的主體有三種：對于重大復雜，或可能判處10年以上有期、無期徒刑或死刑的案件的量刑建議，應由案件承辦公訴人提出意見，報檢察長或檢察委員會討論決定；對于其他普通案件，由案件承辦人個人決定并提出；檢察長辦理的案件的量刑建議，由檢察長行使。
2.提出量刑建議的時間。筆者認為根據案件適用的審判程序不同而有所不同。（1）簡易程序審理的案件。適用簡易程序審理的案件，公訴人一般不出席法庭，可以在提起公訴時，將量刑建議書連同書一起移送法院。（2）普通程序簡化審理的案件。適用普通程序簡化審理的案件，都是被告人認罪案件且被告人同意簡化審理，這類案件可以在法庭調查結束時提出量刑建議。（3）普通程序審理的案件。對于普通程序審理的案件，公訴人應當在法庭調查之后，法庭辯論開始發表公訴意見時提出量刑建議。這類案件的量刑建議是建立在對案件事實全面客觀掌握和證據充分證明之上，量刑建議具有客觀性、透明性、公正性。（4）二審刑事案件。因實體部分判決錯誤而提起抗訴的案件和再審程序的案件，可以比照一審普通程序審理的案件，在法庭調查之后，發表公訴意見書是提出，庭后以正式書面形式送達法院。
3.提出量刑建議的方式。量刑建議作為一項制度的實行應當以書面形式向法院提出，內容可以包括被告人的基本情況、量刑建議、求刑理由、法庭辯論后量刑建議及其理由等四方面；在格式上要規范制作，可一式兩份，一份附卷備查，作為審查判決的依據；一份作為書附件送達法院，作為書的隨附性法律文書，有正規的格式、編號和內容，這樣法院量刑時不僅能作為重要參考，而且還要在法院判決中予以體現，并作為法院入卷歸檔中不可缺少的材料。
4.量刑建議的案件范圍及其求刑“度”。實行量刑建議制度是檢察機關強化審判監督、充分履行公訴職權的體現，因而不應當有案件范圍的限制，但考慮到檢察機關現有的人力和人員素質，充分利用檢察資源，最大限度地發揮監督功效，應當循序漸進。具體而言，可先在簡易程序審的案件、普通程序簡易審的案件中實行量刑建議，積累經驗，等條件成熟時，由點帶面，全面展開。對刑種而言，可包括主刑和附加刑，當然這種量刑建議必須具體明確，但在目前的情況下，可以提出一個較小的幅度，刑期幅度過寬，就不能起到應有的作用。
5.量刑建議適用的范圍。適用量刑建議的案件應該是所有一審普通刑事案件和部分二審刑事案件。一審普通刑事案件包括適用簡易程序審理的案件；適用普通程序簡易化審理的案件；適用普通程序審理的案件等三類。部分二審刑事案件是指因實體部分判決錯誤而提起抗訴的案件和再審程序的案件。
[關鍵詞]：犯罪現場；重建：價值
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1002-6908(2008)1020069-02
一、犯罪現場重建的概念
20世紀末犯罪現場重建理論開始傳入我國，很多學者為介紹，引進，探討這方面的理論。國有些地方的公安機關也在逐漸運用犯罪現場重建的理論、技術與方法解決偵查中的難題，什么叫犯罪現場重建?美國“犯罪現場重建協會”給出了一個這樣的定義： 運用科學方法、物證和演繹推理，以及它們之間的相互關系，獲得圍繞犯罪的一系列事件的明晰認識。(The use of scientific methods，physical evidence，deduc-tire reasoning，and their interrelatiomhips to gain explicitknowledge of the series of evenls that surround the commis-sion of crime，)素有“現場重建之王”的美籍華裔李昌鈕博士認為：“犯罪現場重建是指通過對犯罪現場的痕跡、物證的位置和狀態的分析及物證的實驗室檢驗，從而確定或者排除在犯罪現場發生的事件和行為的過程”。國內比較有代表性的定義是王大中教授稱之為“犯罪現場再現”，認為其與“犯罪現場重建”只是在詞義上有一定的差異，但兩者所講述的內容并沒有什么實質意義上的不同，認為“重建”具有較強的物質性，而“再現”是一種模擬、想象，它帶有更多的思維性、想象性、演繹性、推理性、實驗性、仿真性，因而更傾向于使用“再現”，并將犯罪現場再現定義為“是指偵查人員在現場勘查中，依法運用各種科學手段、方法，分析犯罪行為，在思維中、在實物模型中去構建或模擬一個犯罪現場，重新認識犯罪行為得出新的偵查思路的偵查或勘查行為。縱觀我國關于犯罪現場重建的不同概念的闡釋，學界對犯罪現場重建的研究已有了一些深層的而不是模糊的探討。私以為，犯罪現場重建的內涵應從其主體、內容、依據及本質四個方面界定。即犯罪現場重建是偵查人員嚴格按照法定程序采集犯罪信息，通過各種科學技術手段，合理推斷犯罪現場諸要素及其相互之間的關系，形成完整的或部分完整的證據鎖鏈，對犯罪行為進行科學解構和重新認知的過程。
二、犯罪現場重建的理論根源及價值定位
犯罪現場重建理論是以法國著名刑事偵查學家、司法鑒定學家埃德蒙，洛卡德(1877-1966) 提出的“物質交換原理”為基礎發展演變而來的，李昌鈺博士認為“犯罪現場重建的基礎是建立在遵循物證的刑事檢驗過程中所遵循的基本原則的基礎上的。洛卡德轉移原理(Locard theoryof tramsfer)是任何刑事分析的根本基礎。盡管轉移的缺乏限制了法庭實驗室的價值，但它在犯罪現場重建過程中仍然十分重要，”那么什么是物質交換原理呢?根據我國學者的解釋，所謂物質交換原理系指“犯罪人在實施犯罪過程中，不可避免地要將某些物質遺留于現場，同時又會從犯罪現場帶走某些物質”。可以說，犯罪人實施犯罪的過程也就是物質交換的過程，犯罪人作為一種物質實體在犯罪過程中必然與各種物質實體發生物質交換現象。很顯然，物質交換原理提示了形成犯罪現場的內在規律性，成為指導犯罪現場重建工作的基本原理。由于犯罪現場重建系根據科學的原理――“物質交換原理”為基礎而創建的一種犯罪分析技術。這就決定了該分析技術方法具有高度的科學性，從而根本區于傳統的現場分析技術。
私以為，要想讓犯罪現場重建理論在我國發揮實際效用，不僅需要偵查人員要有專門的重建理論方法，技術方法，而且對犯罪現場重建的價值要準確定位，但目前而言，我國廣大偵查人員仍然會缺乏運用犯罪現場重建理論、技術與方法解決偵查難題，破解偵查困局的自覺性和主動性，更對現場重構的價值缺乏足夠的認識。
三、犯罪現場重建的技術價值
(一) 犯罪現場重建將使犯罪現場勘查形成完整的體系。廣義的現場勘查是指偵查人員接案后。為著查明案件事實、收集有關證據、獲取有關線索、緝獲犯罪嫌疑人，依法對犯罪現場進行的各種勘驗、檢查、調查等偵查行為。犯罪現場重建的成功與否，主要由現場痕跡、物證的分析和檢驗來決定的，而現場痕跡、物證的獲取除了經由現場勘查而外無他途。在犯罪偵查中，要把犯罪現場重構作為統領整個現場勘查的核心引導，兩者相輔相融，現場重建理論要求勘查時要及時，全面。客觀，原始的反應案發時的情況。細致的發現、搜集相關物證、痕跡。目前我國的現場勘查人員尚缺一種科學意識，不僅要掌握科學勘驗知識，技術。手段和技能，更重要的是要有科學觀念，任何證據的獲取紀要符合法律要求，也應依科學的要求去做。各種痕跡、物證的提取，檢驗要求偵查人員嚴格依照相關標準，完全履行勘查現場人員的職責。
(二) 犯罪現場重建的運用有利于改革和完善傳統的犯罪評析技術。傳統的現場評析技術不能滿足各類高水平犯罪的需要，犯罪現場重構技術的出現和運用，對于改善犯罪評析技術有很大意義，就我國來說，由于受物證技術發展相對滯后等因素的限制，犯罪現場重建取代現場分析技術尚需時日，但是我們必須清醒地認識到現場分析技術的缺陷及其不適應性。現場分析技術具有強烈的經驗主義色彩，偵查人員只能憑經驗進行不完整的或者是模糊的評析，不僅有時不能對偵破案件起到作用，有時還會因為整個評析結果出現與實際案情的重大偏失，影響偵查工作。正是由于犯罪現場重建比傳統的現場分析技術具有明顯的優越性，因此，我們認為應該大力推廣犯罪現場重建并逐步取代傳統的現場分析技術。
四、犯罪現場的法治價值
現場重建理論之引入與借鑒，對推進我國刑事司法改革也有積極的促進作用。
(一) 犯罪現場重建技術與方法的運用有利于促進“由供到證偵查模式”向“由證到供偵查模式”的轉換。“由供到證偵查模式”不利于保障犯罪嫌疑人的權利，更不利于現場勘查，案件的偵破。沒有從客觀科學的角度通過尋找證據，勘驗現場，提取物證痕跡從而發現案件事實。而“由證到供偵查模式”剛好相反，是“由證到供再到證”這樣一種合理的、科學的循環過程。重點是通過查找有關人員核對事實來獲取口供以外的其他證據，或者通過搜查、扣押等手段獲取贓證。再提取犯罪嫌疑人口供，然后再核實證據，加以比較提煉，因此，在現場重建理論的幫助下，實現這兩種模式的轉換是當前偵查領域的必經之路。
審判方式的改革在充分解決程序、效率方面的之后，著重解決證據方面的問題，民事審判方式改革的措施就是強化“舉證責任”，舉證責任一向是民事訴訟中的重要問題，舉證責任的分配則是舉證責任的核心。最高人民法院近期對舉證責任問題作出了新的規定，從而為民事審判適用證據提供了依據。然而，舉證責任的分配及轉換在上和司法實踐操作中，缺乏應有的法律規范，有待進一步的民事訴訟舉證責任分配及轉換。
一、舉證責任的性質
人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認定案件事實；二是適用法律。其中認定事實是適用法律的基礎和前提，是整個民事訴訟的中心，我們常說的“以事實為根據”實際上就是“以證據為根據”，事實的認定則是通過證明活動來實現的，對證據的收集和審查判斷，由此認定案件事實，進而才能正確的適用法律。
近年來，法院把強化當事人舉證責任作為民事審判方式改革的一項主要，積極加以推行，在引導當事人舉證，強化當事人舉證意識方面有了重大進步。但是應當看到我們對舉證責任的認識還停留在“向法庭提供證據”這一淺層次上，對于舉證責任的本質及功能還缺乏正確的認識，特別是還不能有意識地運用舉證責任的分配，解決案件事實真偽不明時如何定案這一實際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達到強化舉證責任，提高審判效率之目的。
舉證責任是指在法律規定或法院指定的訴訟期間內，當事人對其主張的事實承擔向法院提供證據并加以證明的義務。它是提供證據責任和說服責任的統一，其本質是一種義務，舉證責任是廣義的概念，其中包括提供證據的責任和說服責任，前者是指在訴訟開始時，或在審理、辯論過程中，對爭議事實提供證據的責任，當事人有義務把他所掌握的全部與案件事實有關的證據，在審判階段加以提出，否則法院認為當事人已放棄了利用這項證據的權利，不能在以后的司法審查中再提出該證據。后者是指訴訟的一方當事人為使法官信服其提出的全部事實而承擔的證明責任，這種證明責任只能在規定的時間、規定的范疇、規定的方式內完成。提供證據僅是當事人履行舉證責任的一種外在表現，證明案件事實才是最終目的。民事訴訟法明確規定，證據應當在法庭上公開出示，并由當事人互相質證。當事人僅僅提供證據后，不能說已履行了證明義務，還要在法庭上說明證據與所證事實之間的聯系及證據本身的合法性、真實性，接受對方當事人的質疑，并就證據的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實真實，這種責任稱為“說服責任”。在法庭辯論結束后，案件事實仍然真偽不明時，法官按照真偽不明的事實應由哪方提供證據，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實作出不予認定的裁判，這種責任是由于當事人未履行提供證據責任和說明責任所導致的客觀結果。
舉證責任的主體是當事人，而不是人民法院，舉證責任分配的適用主體是人民法院，人民法院應當是公正、中立角色。當前，許多法官不能認清法院在證據制度中的職能轉變，在案件的舉證責任問題上，仍以傳統的審判方式，對不清的事實習慣代替當事人調查取證，自己總覺得不進行調查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫生，醫生必須熱情幫助患者，為患者服務，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調查取證這種做法其實質也是暗中幫助一方當事人，對別一方當事人也是不公正的。我們在舉證責任方面強化當事人的舉證責任，盡量壓縮法官調查取證的空間，絕不是說人民法院不進行任何調查證據，相反，人民法院根據需要，認為審理案件符合以下情形的證據可依職權調查。我國民事訴訟法及最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》雖然規定了法院職權調查取證的范圍，但《關于民事訴訟證據的若干規定》大大限制和削減了法院的調查取證權，對法院依職權調查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴密的規定，將“人民法院認為審理案件需要的證據”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護國家利益、公共或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。關于當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據的，《關于民事訴訟證據的若干規定》，對人民法院依申請調查取證范圍以有限列舉加以概括性規定。人民法院依照當事人申請調查收集的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據。
二、舉證責任的分配
要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負有用證據證明案件事實的義務，即要明確舉證責任的分配問題。法律在強調承擔舉證責任一方當事人對某一事實承擔義務的同時，并不排除另一方當事人就同一事實提出相反證據加以證明的行為。舉證責任分配的變化，包括舉證責任的倒置和舉證責任的轉換。前者取決于實體法對爭議事實的規定，后者則是由訴訟程序的動態特性決定，并以此為基礎延伸出的包括舉證責任的倒置、舉證責任的免除、舉證責任的轉換等一系列制度的有機整體。
1、舉證責任的分配是舉證責任的核心
我國民事訴訟法規定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這是舉證責任分配的一般原則，是舉證責任分配問題的主線。舉證責任的分配是民事舉證責任制度的核心，將不同法律要件事實的舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負舉證責任，被告對另一部分事實負舉證責任，在審理案件時，當事人之間進行的舉證責任分配，依據待證事物的性質或內容來分配舉證責任，根據主張事實的難易程度來公平分配舉證責任。由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據的，對這一事實可以認定，提出足以推翻前一事實的再轉由提出主張的當事人繼續舉證。提供的證據不足以形成優勢證據，反證主張的事實仍真偽不明，此時按舉證責任理論，應由提出該主張一方承擔結果責任即該主張不成立，從邏輯上看，一個主張的相反主張不成立，則可推出本主張成立，另一方當事人提出足以推翻舉證事實的證據，此時提出相反主張一方為避免結果責任發生而承擔的行為責任已完成，從程序的公正功能出發，有必要將行為責任又移轉至提出本證主張一方。直至在法官心中形成對待證事實舉證方已履行完畢說服責任或應負擔結果責任的確信。
一、目前經濟法課程教學過程中存在的問題
1.不同專業經濟法課程的教學內容雷同
教師在授課過程中應該因材施教，即使使用的教材相同，也應把握好不同的側重點。而在教學實際中，教師往往忽視了這一點，將相同的教案套用于不同專業的學生，忽視了不同專業學生知識結構的差異性，沒有將學生最需要的知識傳授給他們，收不到好的教學效果。
2、案例教學效果較差
經濟法是一門實用性很強的法律學科，它跟現實生活結合的十分緊密，是促進社會經濟穩步、健全發展的一門重要學科。因此在經濟法的教學過程中，案例教學的辦法是極其重要的，不僅可以增添課堂上學生們學習的積極性，培養學生們學習經濟法的濃厚興趣，還可以用案例分析的教學手段切合實際的將書本知識轉化成應用知識。而目前，我們的經濟法教學工作很難把握住這一特點，很少有經濟法的課堂教學能將案例恰當好處的納入進來，即使應用的案例教學辦法，也是浮皮潦草，沒有起到融會貫通的效果，學生們很難理解，結果對于經濟法學科的學習，一般是以背書為主，沒有真正的學會實際應用的能力。
2、成績考查辦法不合理
目前，高校的經濟法在經管學院都是必修課程，因此都是閉卷考試，都是以最為傳統的成績考核方式為基本的。再加上高校教學工作中是以學生卷面成績來評估的，一般比例都占總成績的百分之七十，學生們為了順利通過考試，只有認真背書，有些學生甚至能夠一字不差的將經濟法課程中的考試內容背下來，有些學生圖一時省事，采用作弊的辦法來應付考試，無論是以上的任何一類學生，他們的目的都是一樣的，都是為了順利通過考試，而根本沒有考慮到自己到底學到了什么，什么是經濟法，經濟法中的具體應用有哪些全然不知，他們關心的只是成績，而非應用。結果導致了學科考試的高成績，而實際應用中的無知者。
二、對經濟法教學改革的思考
1.教學內容的改革
經濟法課程涉及的法律法規多，在教學中不可能將條文一一介紹清楚，因此教師必須針對不同專業學生的特點，有選擇、有重點地加以介紹。比如對于財會類學生應重點介紹會計法、稅法方面的法律，對于電子商務類學生應重點介紹電子合同、網上交易安全方面的法律，對于市場營銷類學生應重點介紹合同法、消費者權益保護法方面的法律法規等等。這就要求教師在教學中不斷探索，不斷改革教學方法，對每一章節的內容都要進行精心的設計與安排，以提高教學質量。
2、利用案例教學法把理論和實踐相結合起來
案例教學是指在課堂講授中， 采用理論、案例、問題夾敘夾議的方式， 即以案說法形式，在講述相關具體法律制度前先以案例為引導， 再以本節課要講述內容為問題設問，最后以小結方式對核心問題分析總結，前后照應，幫助學生理解和掌握所學法律知識，體現邊教、邊練、邊學的特色。案例教學第一要注意案例的精心選擇，要選擇典型的、能解釋法律問題的、具有實用性的案例;第二要注重通過案例分析培養學生把握案件關鍵點以及綜合運用法律的各項規則的能力;第三要注意法律理論的講解和闡釋同等重要，只有理論與案例緊密結合，才能使理論變得生動活潑。例如在經濟法的基本概念部分，我們主要采取課堂講授的方法，給學生打好理論基礎。而在一些法律的應用上，我們設計了一些經濟糾紛。比如說，我們就合同成立是否代表合同有效這個問題設計案例引導學生利用所學的知識、自己的想象力和分析思維能力，去分析解決，使學生在積極參與中，鍛煉了自己的能力、掌握了所學的知識、提高了學習興趣、達到了很好的教學效果。
3、采用多媒體等現代化方式教學
使用多媒體等現代化教學手段，對于學生來說直觀、生動，對于教師來講可以節省板書時間。可以將每章的板書、典型案例等內容科學地融為一體，提高課堂授課效率，便于教師講解和學生理解，增強授課感染力，提高學生學習的興趣。
4、組織模擬法庭
在經濟法學習過程中， 模擬法庭是學生親身感受審判程序、收集證據、書寫法律文書、練習法庭辯論的最好方式，也是加強學生實務技能培訓的重要方式，這種教學方式的特點是形象、直觀，學生印象深刻。在模擬法庭活動中，學生通過角色扮演，站在各自的立場上，據理力爭，教師不再是單方面地傳授知識，學生成為真正的課堂主角。模擬法庭教學不僅有利于學生把握復雜的客觀現象與法律事實、法律關系，掌握解決法律糾紛的程序要求，更有利于提高學生的分析、解決問題的能力，鍛煉學生的膽量和駕馭現場及相互配合的能力。
5、加強師資力量的培養
當今的世界教育既是開放的，也是充滿國際性的。但是，其穩定性和確定性本身卻不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。法律還必須服從社會進步所提出的正當要求。所以，在教學活動中，我們也要追求這種正當性。這就需要師資力量的不斷健全，不斷加強師資的改進，教師在課堂上應該充分發揮主導作用，積極引導學生們在參與教學的過程中學會如何學習，如何理解理論知識的真諦，如何恰當好處的應用所學知識于實際問題當中。這需要教師在教學中時時關注國際最新成果、教學方式，考慮引入國際最新教學模式，讓經濟法教學走出傳統課堂，使學生們在新的教學模式嘗試中，提升經濟法學理論水平和實踐能力。
o量刑建議作為公訴制度的組成部分，是兩大法系國家檢察官普遍享有的權利
o刑事公訴實行量刑建議，是強化刑事公訴法律監督屬性的要求
o推行量刑建議，也是強化審判監督之必然
所謂量刑建議權，也稱為檢察機關的求刑權。就是檢察機關不僅要指控犯罪，而且要向法庭提出依法應對被告人適用何種確定的刑種和相對確定的法定刑幅度的建議。在英美法系中，由于存在著辯訴交易制度，因此，檢察機關有求刑權。我國由于沒有建立辯訴交易制度，所以，也沒有賦予檢察機關求刑權。這一問題在理論界也存在爭議：有人認為該制度符合我國司法改革方向的；有人認為此項制度的實驗缺乏法律依據，侵犯了法官自由裁量權。量刑建議權是指檢察機關對提起公訴的刑事案件，按照被告人實施的犯罪行為的性質和危害程度，依據刑法規定的刑罰幅度，對其應當受到的刑事處罰向法院提出具體的量刑意見。筆者認為，在刑事檢察工作中，有必要全面推行量刑建議。
一、國外相關問題的司法實踐
黨的十六報告關于建設和體制改革一章中指出："要堅持從我國國情出發，總結自己實踐經驗，同時借鑒人類文明的有益成果，絕不照搬西方制度的模式".司法改革是文明建設的組成部分，司法改革中訴訟程序的完善同樣可借鑒人類訴訟程序發展中的有益成果。同時，有比較才有鑒別。在探討我國檢察機關量刑建議權時，有必要了解國外的相關司法實踐。
在英美法系，總的看來，量刑是法官專有的權力。但在美國有些例外，即美國檢察官有判刑建議權，基于辯訴交易的需要，檢察官可以在審判中建議作從輕量刑以換取被告人作有罪答辯。所謂辯訴交易是指檢察官與辯護律師在對抗式審判開始前，對被告人的定罪和量刑所進行的協商和交易。辯訴有兩種方式，一是控罪交易，一種是判刑交易。其中判刑交易是指檢察官可以向法官提出有關對答辯有罪的被告人適用較低幅度刑罰的具體建議。檢察官盡管沒有量刑權，但法官對他的量刑建議一般都會接受的。
在大陸法系，檢察官提出量刑建議較為普通。
如德國，處罰令程序這一簡易審判程序中檢察機關有量刑建議權。《德國刑事訴訟法》第407條規定了處罰令程序，"在系屬刑事法官、陪審法庭審理的程序中，對于輕罪，依檢察院書面申請，法官、陪審法庭可以不經審判以書面處罰令確定對行為的法律處分。申請應當寫明要求判處的法律處分。在處罰令程序中，檢察院提出書面申請，就是提起了公訴。
如日本，檢察官出庭公訴中有論告和求刑。論告，是指法庭證據調查終結后，檢察官必須就本案事實及適用法律問題，總結性地陳述控方的意見。論告分事實論告和法律論告兩類，前者就犯罪與否的事實，依照已取得并質證的證據，闡明公訴人的立場與意見；后者則是公訴人在闡明事實意見的基礎上，依據刑事法律的具體規定，提出公訴機關關于如何適用法律制裁或處理被告人的看法或觀點。求刑，指建議量刑，是論告的結論。檢察官求刑的范圍，不僅包括主刑，同時也包括附加刑。
如俄羅斯，刑訴法典第284條也規定："檢察長在法庭上支持國家公訴——應對被告人適用刑法和刑罰措施向法庭提出意見。"
以上，我們不難看出，世界上大多數國家賦予檢察機關量刑建議權，特別是在簡易審判程序中。
二、量刑建議權的理論基礎
（一）合憲性與合法性理論
關于我國的檢察機關在公訴案件中行使量刑建議權的法律依據問題，有人認為法律對此是沒有授權的，原因是刑事訴訟法沒有明文規定檢察機關可以在法庭審判中行使量刑建議權。筆者認為，對此應當從合憲性和合法性兩個方面來考察。首先，檢察機關作為公訴人行使量刑建議權是符合憲法精神的。我國憲法第一百三十一條規定：人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。公訴權是檢察權最為重要的內容之一，而量刑建議權與定罪請求權又是公訴權的重要組成部分，因此檢察機關行使量刑建議權是行使檢察權的應有部分。其次，檢察機關在法庭審判中行使量刑建議權與刑事訴訟法的規定并不沖突。修改后的刑事訴訟法第一百六十條規定：經審判長許可，公訴人、當事人、辯護人、訴訟人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。定罪是量刑的基礎，量刑是定罪的結果。在法庭審判中，公訴人的任務就是要向法庭證明被告人犯罪行為的存在，并以此為基礎要求法庭對被告人判處相應的刑罰。那么在庭審中，公訴人對案件情況發表意見，當然應當對于定罪和量刑兩個問題講明自己的看法。所以，筆者認為，我國的公訴人行使量刑建議權符合憲法和刑事訴訟法的精神，具有合憲性與合法性基礎。
（二）法的發展理論
法的發展理論是建立和完善我國檢察官量刑建議制度的法理學基礎。在對域外大陸法系以及英美法系量刑建議制度的考察中，我們發現，作為一項具有獨立價值的法律制度，其在中國的移植與本土化無疑具有現實的意義與緊迫性。我國現行刑事訴訟司法實務中，公訴人在法庭上發表量刑意見、提出量刑建議，只是根據被告人的行為所具有的從重、從輕、減輕或免除處罰的情節提出一個籠統的建議或者根本不提。這遠非法治意義上的量刑建議。中國檢察官的量刑建議之所以沒有形成一個獨立而完整的法律制度，是由于我國的法律傳統和現有的法律制度中缺乏相同或類似的法律規范，這就會遇到法的移植問題，這也 是法的發展過程中所必然會面臨的問題。
（三）人權保障的理論
是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態或政治過程。保障人權是的最終歸宿。是發展人權的手段，沒有實踐，人權的保障就只能停留在憲法條文的靜態之中，而不可能表現在公民的實際享有之中。量刑建議權是公訴權的一部分，為刑事訴訟中代表國家進行控訴的檢察機關所享有。這項權利的行使具有保障公民的基本權利的終極意義。首先，量刑建議權的行使在客觀上是對法院裁決的監督。法院裁決是解決社會紛爭的最后救濟手段，因此法官的裁判權就成為國家最具權威的權力。"一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條亙古不變的經驗。"法官的權力如果被濫用，對社會秩序、對公民基本權利的傷害是難以彌補的。任何一種訴訟，不公正的裁判至少要損害糾紛一方甚至雙方的正當利益，特別是刑事訴訟的最終結論，因為直接導致當事人財產、自由乃至生命這些基本人權的損失，其不公正對公民的損害往往是不可逆的。量刑建議權本身所體現的檢察機關對法院裁判權的監督以及其所引起的更為清晰的公眾監督，是對與刑事訴訟結論有利害關系的公民的基本權利的保障手段之一。其次，量刑建議權作為公訴權的組成部分，是國家對于犯罪行為的追訴權，也是對被犯罪行為所侵害的被害人及其所賴以生存的正常的社會秩序的保護。量刑建議權作為對犯罪人進行懲罰的一項司法請求權，正是國家對公民享有基本權利的生存環境和基本權利本身的保護。再次，量刑建議權所具有的實體公正和程序公正的獨立價值是對被追訴人獲得公正審判和判決的保障。
三、量刑建議的訴訟價值
（一）有利于強化審判公開，符合中立原則
在現代程序正義理論的發展中，一些學者提出了"最低限度程序公正標準"的概念。陳瑞華博士認為刑事審判程序的最低限度公正標準之一是中立原則，即裁判者應在控辯雙方之間保持中立。而檢察機關若在訴訟過程中提出量刑建議，這樣可以較好地保持法官的中立、客觀的立場，防止法官在庭審中過分地積極主動，有失公正。
同時，檢察機關的量刑建議權有利于強化審判公正。雖然，對犯罪人的量刑權只能由人民法院行使，但現代司法理念要求訴訟過程公開公正。因此，在刑事審判過程中不僅對被告人的定罪要公開，而且對被告人的量刑也應公開。在目前的司法實踐中，卻僅強調了定罪方面的公開，而忽略了量刑的公開。這一點，在法院的判決書中就體現得很明顯。隨著司法改革的深入，我國法院判決書的說理性有很大的加強，特別是在被告人的定罪上，但在量刑方面，判決書仍缺乏說理。究其原因，除了一些法官認為量刑屬于法官自由裁量權的范圍，量刑無需說理或不易說理外，更主要的原因是缺乏說理的外部動力。而若檢察機關在刑事訴訟過程中提出量刑建議及理由，那么，就可以促使法院判決在量刑方面加強分析論證，防止暗箱操作，增強判決的透明度。
（二）有利于減少訴訟糾紛，實現效率目標
在目前的司法實踐中，被告人在一審判決后不上訴的僅占少部分，究其原因，除了法律規定了上訴不加刑原則外，另一個重要原因是被告人對量刑的一知半解，一方面是庭審中未對量刑展開辯論，另一方面是判決書在量刑方面缺乏分析論證，以致被告人對量刑缺乏正確的認識。一些量刑適中甚至偏輕的案件，也提出了上訴。實際上，如果在庭審中對量刑展開辯論，再在判決書中對量刑進行論證分析，使被告人對量刑不僅知其然，而且知其所以然。這樣就可以有效地減少被告人上訴的情況，從而提高訴訟的效率。
（三）推進刑事訴訟改革
目前，刑事訴訟改革正在推行刑事普通程序簡化審，而普通程序簡化審的實質是普通程序的簡化，因此，相對普通程序而言，適用簡化審的被告人的訴訟權利是受到一定程序的限制，被告人的部分訴訟權利成為追求效率而付出的代價。從公平原則出發，付出一定的代價的被告人理應得到一定的補償或報酬。而在刑事訴訟中的被告人要得到的最好的補償或報酬莫過于從輕處理。在世界上，認罪也是許多國家減輕刑罰的主要根據。但在我國，除了有"坦白從寬，抗拒從嚴"的政策，對被告人作出認罪后的刑罰適用情況并無具體的規定，特別是適用普通程序簡化審庭審方式的被告人，不僅作有罪供述，而且其訴訟權利是受到一定程度限制的情況下，法律仍沒有規定可以減輕處罰，使被告人及其辯護人對簡化審庭審方式產生對抗情緒。因此，有人提出對策之一是建議法律賦予公訴機關求刑權，若被告人一方完全認同指控事實、罪名和求刑意見，則法庭在原則上支持公訴機關表明的求刑意見。當然最終決定權必須在法庭。實際上"兩高"、司法部制定的《關于適用普通程序審理"被告人認罪案件"的若干意見（試行）》（以下稱《意見》已采納此意見，規定量刑是辯論的重點之一，并規定對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。但從輕的幅度沒有具體的規定，使被告人作出程序選擇的實體法利益過于模糊，而檢察機關的量刑建議則可以彌補這一點。
（四）是檢察機關行使訴訟監督權有效舉措，有利于合理控制法官的自由裁量權，實現公正目標
量刑是刑事裁判的最終結果，量刑公正是刑事程序的價值之一。而目前在司法實踐中，裁判不公主要的不是表現在有罪判無罪或無罪判有罪，也不是表現在量刑偏離法定刑的范圍，更多的是表現為量刑的偏輕偏重。即雖在法定刑范圍內量刑，但所判處刑罰與被告人所實施的犯罪行為的社會危害性相比，明顯偏輕或偏重。造成這種現象的原因：一是法官的自由裁量權過大。如故意殺人罪，其法定刑既可以是死刑，也可以是無期徒刑或10年以上有期徒刑。情節較輕的，還可以是3年以上10以下有期徒刑。而對于哪種情況下是死刑，哪種情況下是無期徒刑，哪種情況下是10年以上有期徒刑，沒有具體規定，法官可以自由裁量。即使是情節較輕的，也可以在3年以上10以下有期徒刑自由裁量。二是量刑規則建設滯后。量刑規則指專門規范法官量刑行為的程序性和實體性的刑事法律制度以及司法解釋。量刑規則建設能夠有效地規范和保證法官正確行使自由裁量權，防止偏離正常的量刑軌道，確保量刑公正。如美國1987年頒布了《量刑指南》，規定了每一種犯罪的基本等級以及刑罰的刑量表和罰金刑量表，表中每一等級的幅度，其最高法定刑與最低法定刑不能超過25%或者6個月，并規定法官量刑時必須在規定的等級和幅度之內判處刑罰，如果有偏離，必須說明理由。而我國，量刑的實體性方面，79年刑法修訂時規定得比較籠統、原則，之后最高人民法院也對盜竊、詐騙等犯罪的量刑情節作出了具體規定，但仍規定得比較寬范，而且作出規定的罪名占刑法中罪名的比率較小。三是缺乏有效的監督。一方面是內部難以監督。從形式上看，法定刑幅度內的輕重似乎是一個"仁者見仁，智者見智"的問題，法院內部監督，包括二審法院也不好處理。二是作為法律監督機關的檢察機關難以監督。從目前的訴訟程序看，對于"判決、裁定確有錯誤的"人民檢察院可以提出抗訴，但量刑偏輕偏重，即使是畸輕畸重仍是在法定刑幅度內量刑，錯誤不明顯。檢察機關即使提出抗訴，二審法院也通常予以駁回。
而檢察機關的量刑建議則可起到對法官量刑自由裁量權的事前監督和預防作用，從而促進量刑公正。
（五）有利于提高公訴人的素質
明確公訴人提出量刑建議，這將對公訴人的案情分析能力、證據判斷能力和準確理解法律條文規定的水平提出了更高要求。這一點在我院實行庭前預判制中已有體會。公訴人在審查時，既要審查被告人是否構成犯罪，構成什么罪，此罪還是彼罪，又要考慮被告人的罪重罪輕的問題，斟酌影響被告人量刑的各種法定情節和酌定情節，研究刑法條文及司法解釋、決定乃至參考先前的判例，這樣可以促進公訴人加強法律知識的學習，提高業務水平。
同時也更體現檢察機關價值取向的客觀公正性。公訴人為了提出正確的量刑建議，在辦案過程中必須全面收集證據，既收集不利于被告人的有罪證據，也收集有利于被告人的罪輕證據。
四、量刑建議權的法理依據及缺陷
目前，檢察機關在刑事案件公訴過程上，普通程序在法庭調查結束階段、簡易程序在 意見書中提出對被告人的量刑建議，而法院的刑事裁判文書中對此建議是否被采納及理由進行表述。有的認為這是不妥的，概括有以下方面：
1、檢察機關對被告人的量刑建議，突破了公、檢、法三機關“分工負責”的原則。我國憲法明確規定審判量刑權屬法院專屬權力，任何機關未經法定程序不能干預。
2、檢察機關量刑建議實際上是對未經法院審判定罪的人進行了量刑，突破了刑法規定“任何人未經法院審判，不能定罪”的原則。
3、我國現行司法文書格式中，沒有對檢察機關量刑建議表述的內容。
4、我國刑法規定了量刑的自由裁量權，法官可根據情節酌情量刑，而檢察機關量刑建議有可能左右法官自由裁量權的行使，同時容易導致開庭前檢察官與法官達成訴判交易，甚至私下“通氣”或“勾兌”現象。
5、不便于監督權的行使，如果檢察機關量刑建議被采納，判決的結果是量刑畸重畸輕，那么檢察機關又怎么去抗訴監督？
6、如果檢察機關量刑建議不被采納，被告人及當事人對此更不理解，容易造成百姓對法律統一權威的質疑。
根據我國刑事訴訟法的規定，提起公訴由人民檢察院負責。而公訴權在本質上是一種求刑權，即通過訴請人民法院運用審判權對犯罪嫌疑人進行刑事處罰。同時，我國刑事訴訴訟法第一百六十條規定：經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。根據該條的規定，公訴人在法庭審理中根據案情對被告人的具體量刑發表自己的意見是符合法律規定的。因為，根據案情對被告人的具體量刑發表自己的意見應該是"對案件情況發表意見"的應有之意，因此，量刑建議也應是公訴權的應有之意。實際上，這一點在有關司法解釋中也已明確，"兩高"、司法部制定的《意見》第七條第（四）項規定：控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論。根據該規定，量刑是辯論的重點，既然要開展辯論，作為公訴機關的檢察機關，理應提出自己的量刑意見。
而司法實踐中，公訴機關對被告人的具體量刑一般不發表意見，究其原因：一是法律規定不明確，導致公訴機關運用沒有外部環境。司法實踐中，比較強調的是量刑權由法官行使，雖然從法律及有關司法解釋看公訴人庭審可以對量刑問題進行辯論，但由于法律規定不明確，公訴人在法庭上對被告人的刑罰一般就不發表意見，或只籠統簡單表個態，建議從輕或從重處罰，并不提出具體的刑罰意見，以免有冒犯法官之嫌。二是缺乏運用規則
，導致難以運用。從檢察機關來講，對量刑意見的提出也沒有一套合理有效的規章制度，公訴人難以運用。三是業務建設滯后，導致不想運用。長期以來，檢察機關比較側重公訴部門辦案人員出庭水平和公訴能力的提高，對法院判決所認定的事實及對被告人的定罪與否比較關注，而對具體的刑罰，一般不太關心。長期的積累，導致公訴人對量刑原則理解，具體適用刑罰水平較低，對量刑意見的提出變得不適應。
五、量刑建議權的運用規則構建
量刑建議是司法操作性很強的問題，法學界和實務界的學者和專家多有著述，筆者對量刑建議的主體、時間、方式談點初淺的認識。
（一）量刑建議的主體
目前檢察機關公訴業務運行機制中實行主訴檢察官辦案責任制，作為公訴權中程序性措施的權基本由主訴檢察官行使。那么對于有實體性質的量刑意見的提出，是否也可由主訴檢察官行使。筆者認為，量刑建議仍屬程序性措施，主要應由主訴檢察官決定。但有幾種情形例外，一是由檢察委員會討論的案件，檢察委員會在討論案件事實、定性時，對量刑請求也應一并進行討論決定。二是對死刑的提出、社會影響較大的案件、檢察機關自行偵查的案件，應經主訴檢察官會議討論并經檢察長批準。
（二）量刑建議的時間
一般來說，檢察機關提出量刑意見的時間有兩個：在書中或在法庭辯論階段發表公訴意見時。在書中量刑建議，是一種書面求刑，比較正式規范。但書量刑建議也有其缺陷：一是雖然檢察機關通過審查對被告人的定罪量刑問題有一個基本的把握，但由于我國刑事證據開示制度尚未建立，提起公訴時控方對全案的證據可能沒有全部掌握。隨著庭審進行，情況可能發生變化，而書中的量刑建議也可能與隨審中的調查情況不符。二是我國檢察機關是代表國家而非個人對刑事案件提訟，這就決定刑事訴訟與民事訴訟不同。在民事訴訟中，雙方當事人在訴訟過程中均可以放棄、變更訴訟請求，甚至可以請求人民法院調解或自行調解、撤回。而刑事訴訟法沒有規定檢察機關撤回、追加或變更權，僅在相關的司法解釋作了規定。同時，公訴中檢察機關是代表國家，是公平、正義的象征，若檢察機關的量刑建議經常因庭審情況的變化而變化，則有損檢察機關客觀公正的形象，檢察機關的量刑建議是不能隨意變更。因此，為保證公訴的嚴肅性和客觀性，一般不宜在書中提出量刑建議，量刑建議應在法庭辯論階段發表公訴意見時提出。
但對于被告人認罪，人民檢察院建議適用《意見》審理的案件，筆者認為應在書中提出量刑建議，以明確被告人作出程序選擇的實體法利益。
對于適用簡易程序的案件，由于檢察機關一般不派員出席法庭，因此檢察機關的量刑建議也應在書中提出。
（三）量刑建議的方式
目前司法實踐中，有些地方的檢察機關已經開始量刑建議的嘗試。從實踐情況，量刑建議的方式不外乎三種：一是提出據以量刑的法律條款，如適用刑法第二百三十七條第二款（聚眾或者在公共場所犯前款罪的，處五年以上有期徒刑）。二是在法定刑內提出量刑幅度。如提出應判處八年至十年有期徒刑。三是提出建議量刑的具體刑期。如提出應判處九年有期徒刑。筆者認為，量刑建議應是法定刑內提出量刑幅度。因為提出據以量刑的法律條款的方式，目前的訴訟制度中已在實施，沒有具體的意義。而提出建議量刑的具體刑期，則缺乏操作性。實踐中案件情況復雜，對同一案件不同的人有不同的認識，差異在所難免。就量刑而言，對同一被告人認識差一、二年實屬正常，所以檢察的量刑建議不宜過于具體。這一點本院在實行庭前預判制也有體會。
同時，筆者認為，檢察機關對量刑建議的提出應進行說理，即說明量刑建議的依據。而量刑建議的依據，就是與量刑有關的所有情節，包括法定情節和酌定情節，如犯罪性質、情節、對社會的危害程度、被告人的認罪態度、共同犯罪中的作用等。具體對于適用簡易程序的案件，應在書中與量刑建議一并寫明，其他的案件，應在發表公訴意見時說明。
考察我國刑法分則中關于各個罪名的犯罪構成和刑罰的規定即可看出，由于刑法對刑罰所規定的幅度較大，因而在量刑環節上，我國法官的自由裁量權也較大。翻開現行刑法，即可以看到"處三年以上十年以下有期徒刑"、"處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"、"處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產"、"并處或者單處票證價額一倍以上五倍以下罰金"等類似的規定。毫無疑問，法律規定的量刑幅度越大，個別公正實現的可能性也就越大，因為較大的量刑幅度為實際上千差萬別的同罪名案件之間實現結果上的區別提供了較為充分的空間。但是法官的量刑裁量權是一種權力，是權力就會有權力所共有的性格。孟德斯鳩的結論已成為對權力的經典評價："有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。"權力導致腐敗，權力始終存在著被濫用的可能。有人曾對某區法院對四起盜竊案的判決做過比較：
判決一：盜竊財物共計1600元，有期徒刑6年，某年6月12日。
判決二：盜竊財物共計1600元，有期徒 刑6個月，與判決一同年的6月16日。
判決三：盜竊財物共計9800元（多次），有期徒刑2年，罰金3000元。
論文關鍵詞 程序性辯護 現狀 困境 探索
一、問題的引出
2003年，云南省陸良縣人民檢察院以破壞生產經營罪對三名左姓被告人提起公訴。9月16日，陸良縣人民法院對該案進行了開庭審理。庭審之后，陸良縣人民檢察院以本案證據有變化為由撤回起訴。10月10日，公訴機關再次以同樣罪名重新起訴。陸良縣人民法院先后于2003年12月8日和2004年1月13日兩次對該案進行了開庭審理。在法庭辯論階段，辯護人除了從實體上作了無罪辯護以外，還著重指出了本案“程序違法”的問題。理由是陸良縣人民檢察院在撤回起訴之后，“又以同一標的、同一當事人、同一理由向陸良縣人民法院再行起訴，并沒有什么新的事實和新的證據”。不僅如此，陸良縣人民檢察院的公訴人還以“物價需要重新鑒定為由，申請延期審理”，而法庭竟然當庭裁定“由于公訴人申請重新鑒定，本案延期審理”，這就意味著“公訴人將法律授予當事人與辯護人的權利越權使用”，“而法庭居然裁定延期審理，這也屬于違法”。因為根據刑事訴訟法的規定，申請重新鑒定的權利是授予當事人和辯護人的。辯護人認為，“本案在起訴、撤訴、再行起訴、延期審理程序上均違反了我國刑事訴訟法的規定，在程序上是一起錯案。”
刑事訴訟法及最高人民法院的司法解釋對撤訴、再行起訴、延期審理程序等問題作出了限制，以規范刑事訴訟過程中公訴機關及人民法院的程序行為。本案中，辯護人根據相關規定，要求認定公訴機關、人民法院在訴訟過程中的行為違反法定程序。
與傳統意義上從實體法的角度出發，尋求被告人無罪或者罪輕之結局，目的在于從實體上反駁公訴機關的主張的辯護活動不同，上述案例中辯護人以程序法為依據，主張檢察機關、人民法院的程序性活動違法的辯護形態在學界被稱為“程序性辯護”。在這種辯護形態中，辯護方通常依據程序法的規定，向法院提出某種程序申請，或者直接就公訴機關的某種程序行為提出異議，要求法院就某一程序問題作出專門的裁判，其最終目的是促使法院作出有利于被告人的裁判，從而維護被告人的訴訟權利。
二、程序性辯護的理論基礎
（一）公法領域中訴權對裁判權的制衡理論
一般意義上來說，訴權主要是屬于民事領域的概念，然而從訴訟程序角度來看，訴權可理解為當事人將其訴訟請求訴諸法院的權利，刑事領域亦然。作為實體權利與訴訟程序之紐帶的訴權，其實現必然通過當事人將其訴訟請求訴諸法院加以裁判，也即向法院提出訴訟主張，由法庭聽取當事人的陳述，獲得法庭就有關訴訟主張所涉及的實體問題作出裁判的效果。 在刑事訴訟程序中，“控辯裁”三方只有遵循了法律規定的正當程序，發生在刑事訴訟過程中的程序性活動才有意義。程序性辯護作為訴權的表達方式，離不開裁判權的保障，同時也構成對裁判權的有效制約。在法院審理階段，通過圍繞程序性申請所進行的辯護，能切實維護被告人的訴權，及時改善其在訴訟進程中的處境，最終影響到法院的裁判結果。從訴權和裁判權關系的角度理解，程序性辯護相當于被告人通過行使訴權來制衡法院裁判權的一種重要方式。
（二）程序性辯護是一種針對公權力侵權行為的權利救濟方式
聯合國1948年通過的《世界人權宣言》明確指出：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為提供有效的救濟。”另外，對于行政機關所實施的具體行政行為，《行政訴訟法》賦予了被侵權者將其異議訴諸法院的權利。學界有觀點認為，程序性辯護發生在刑事訴訟過程中，而行政訴訟屬于行政法范疇，二者的根本屬性不同。然而，公民的權利既有可能被偵查機關、公訴機關、審判機關在刑事訴訟過程中加以侵犯，也有可能被行政機關的行政行為所限。只要有公權力的攻擊就應當有相應的私權利的防御，作為被侵權者的公民個人則應有權將偵查機關、公訴機關、審判機關的侵權行為訴諸法庭。從該角度理解，程序性辯護不單純屬于刑事訴訟領域的問題，而實際上與“行政行為合法性之訴”一樣，屬于被侵權者獲得司法救濟的一種方式。
三、程序性辯護的現狀
（一）一審中的程序性辯護
1.當事人程序意識的缺乏導致程序性辯護未能普遍開展。德國法學家勒爾認為：“現代社會缺乏客觀的被普遍認可的公正分配生活機會與風險的標準，因而在多數情況下，認同一個程序往往比認同分配結果本身來得容易。” 長期以來，在刑事訴訟過程中，被告人程序性意識不強，程序工具主義理念也導致被告人大多關注的是法庭對自身的定罪量刑，而往往忽略公權力機關在訴訟過程中實施的程序性違法行為所可能產生的不利后果。同時，刑事制裁的嚴厲性使被告人一般沒有勇氣通過積極的訴訟權利主張，維護自身的程序性權利，導致訴訟過程中公權力機關實施的程序性違法行為未能得到重視與糾正。
2.在對程序性辯護意見作出裁判的過程中，法庭無明確的證據規則可循。在任何形式的裁判活動中，法庭只要對控辯雙方爭議的事實作出認定，就必須遵循一定的證據規則。但是，針對程序性辯護意見，法庭一般不會啟動獨立的、專門的裁判程序，這就直接導致了就程序性辯護意見所展開的裁判活動沒有獨立的證據規則存在之空間。不過，對于大多數程序性辯護意見，一審法庭有時在法庭調查階段也會一并進行相關調查，但是這種法庭調查適用的往往是刑事訴訟法中用以規范實體性裁判的證據規則，而這種規則對于程序性事項的裁判難以完全適用。
3.對于一審法庭就程序性辯護意見所作的裁判，被告方無專門的司法救濟之保護。由于一審法庭既不在審前準備階段對程序性辯護意見作出裁判，也往往不在法庭審判中就此作出專門的裁判結論，因此在被告方的程序性辯護意見未被法庭采納的情況下，被告方無法就該裁判提出專門的上訴，而只能連同案件的事實認定和實體法律適用向上一級法院提出上訴。于是，針對偵查機關、公訴機關程序性違法的辯護意見，在一審法院拒絕作出裁判或者拒絕采納之后，只能被納入二審法院的審判范圍。
（二）二審中的程序性辯護
1.不開庭審理導致就程序性辯護意見裁判之異議的上訴無法發揮實效。根據現行刑事訴訟法的規定，二審法院對于上訴案件的審理，在認為事實清楚、證據確實充分的情況下，可以不予開庭審理，而是通過閱卷、訊問被告人等方式進行。二審法庭了解案情的渠道，主要是一審法院移送的案卷材料、上訴狀和書面辯護詞。既然二審法院主要是通過查閱一審法院移交的材料來作出裁判結論，那么這種裁判結論又能與一審法院的裁判有怎樣的實質差異呢？
2.二審法院即使采納了程序性辯護意見，也極少以一審法院違反法定程序為由，作出撤銷原判、發回重審的裁定。在司法實踐中，二審法院對程序性辯護意見的采納大體存在以下三種模式：一是將偵查機關、公訴機關、一審法院在訴訟過程中存在的程序性違法行為作為影響案件正確處理的主要因素，從而以案件“事實不清、證據不足”為由，發回原審法院重新審判。二是承認程序性違法行為的存在，但又不明確宣告相關行為無效，而是在對被告人的量刑上予以從輕考量。三是明確宣告一審法院的審理違反法定程序，影響案件公正審判，作出撤銷原判、發回重審的裁定。應當說，程序性辯護在第三種情況下才算真正得到了二審法院的采納。 而二審法院無論是將程序性違法作為影響案件公正處理的因素，還是以程序違法為由作出從輕量刑的裁定，都并不等于真正采納了程序性辯護意見，更不意味著二審法院宣告程序性違法行為所衍生出的證據和裁決失去法律效力。
3.對于二審法院就一審法院程序性違法行為放棄程序性制裁的行為，被告方難以獲得進一步的司法救濟。中國實行兩審終審的審級制度，對于任何一個經過上訴審程序的刑事案件而言，二審法院所做的裁判一般都是將發生法律效力的終審裁判。當然，對于二審法院所作出的生效裁定，當事人還可以通過申訴方式提起刑事再審程序，檢察機關也可以提起抗訴，法院自身也可以啟動審判監督程序。然而，中國現行的再審制度基本上是以糾正生效判決的“實體性錯誤”為宗旨的非常救濟制度。從刑事訴訟法的規定來看，無論是檢察機關還是法院，促使一個案件進入再審程序的主要條件，都是該裁判在認定事實或適用法律方面“確有錯誤”。但在原審法院僅僅存在程序性違法這一情況本身的情況下，案件進入再審程序缺乏足夠的理由。因此，對于發生在二審程序中的絕大多數程序性違法情況來說，再審程序并不是一種可依賴的救濟途徑。
四、程序性辯護的現實困境
我國《刑事訴訟法》和司法解釋已初步建立了非法證據排除規則和再審制度之后，相應的程序性制裁措施卻未能普遍適用，其根本原因在于制度性保障的缺乏。沒有一種與程序性辯護相適應的刑事訴訟機制和司法體制的保障，程序性辯護形態注定會在司法實踐中陷入尷尬。
（一） 程序性制裁制度的不完善
刑事程序法治是規則之治，程序規則的明晰性、可操作性、結構合理性是衡量程序科學性的重要指標。 然而，在我國刑事訴訟法律條文中，能夠作為程序性辯護法律依據的條文結構并不完整，且缺少實施性機制，導致被告方即使提出了程序性辯護意見，也很難促使法庭作出程序性違法行為無效之宣告。在庭審階段，被告人及其辯護人尚可依據非法證據排除規則申請法庭將相應證據予以排除。但是，對于其他可能出現的如管轄權不當、未履行回避義務、超期羈押等程序性違法問題，被告方無從尋求訴訟程序內的制裁制度，于是程序性辯護無法發揮預期的效果。另一方面，在司法實踐中，存在由提出程序性辯護意見的被告方承擔證明責任的做法，顯得不盡合理。2012年修訂的《刑事訴訟法》第54條彌補了1996年《刑事訴訟法》中非法證據證明責任的空白，明確了證明責任的分配。毫無疑問，這一修訂具有積極意義，但現行刑事訴訟法律條文中類似的問題仍然存在，尚需進一步完善。
（二）專門司法審查機制的缺乏
在我國，偵查程序實質上是由偵查機關主導的行政治罪模式，而檢察院作為天然的刑事追訴機關，在審查起訴階段不可能保持中立，這兩個階段不具有基本的訴訟形態。我國目前對程序性違法行為尚未明確納入法院審判的范圍之內，其不能成為法院的專門審查對象，這必然造成程序性辯護無法對法院的裁判活動產生有效的約束。于是，在缺乏法律明確授權的情況下，被告方所提出的程序性辯護意見不會引發法院的專門司法審查機制。英國法中司空見慣的“審判之中的審判”，美國法中十分重要的“審前動議程序”，都很難被移植到中國刑事訴訟程序中來。
（三）兩審終審制的內在缺陷
從司法實踐來看，二審法院主要是對一審法院的事實認定和適用法律情況進行審查，而對于偵查機關、公訴機關以及一審法院在訴訟過程中是否存在程序性違法情況，極少進行獨立的司法審查，其直接導致了被告方的程序性辯護意見難以對二審法院的裁判產生實質性影響。另外，相對于二審法院而言，一審法院至少在法庭審理過程中給予了被告方當庭提出程序性辯護意見以及控辯雙方就訴訟程序的合法性問題加以質證和辯論的機會，而二審法院對大多數案件所采取的不開庭審理的書面審理方式，決定了在二審程序中被告方的訴權對裁判權的制約效果要比在一審法庭上還要微弱。
五、探索與構想
盡管在司法實踐中，程序性辯護的生存空間狹小，規范性不強，但通過程序性制裁制度的不斷完善、專門司法審查機制的構建及人民法院的體制改革，程序性辯護亦能產生積極意義，更大程度地保障被告人的訴訟權利。
（一）完善程序性制裁制度的實施機制
我國刑事訴訟法存在的一個重要缺陷是缺乏程序性制裁方式的實施機制，這將會使程序性裁判機制形同虛設。縱觀國際社會主要國家的立法，其程序性制裁方式主要包括非法證據排除、訴訟行為無效、撤銷判決等。筆者認為，有必要根據偵查機關、公訴機關、審判機關侵權情況的危害后果，對程序性違法行為作出必要區分。對于違憲性錯誤，應視為最嚴重的程序性違法行為，直接對其宣告無效，其直接法律后果為導致該訴訟程序退回到無效行為出現的訴訟階段和審級。對于一般的侵權性違法行為，法院可經過對案情的綜合考量，作出是否宣告無效的裁決。對于一般的技術性違法，可以考慮單獨采用諸如民事侵權賠償、行政紀律處分等制裁措施。
（二）構建針對程序性違法行為的司法審查機制
在我國當前體制下，除了非法證據排除、撤銷原判發回重審，針對偵查機關、公訴機關、審判機關的程序合法性問題，沒有專門的司法審查制度。基于對被追訴人權利保護的理念，構建針對偵查行為、公訴行為和初審程序合法性的專門的司法審查機制，在審前階段使得程序性辯護進入專門的司法審查程序，并在一系列的審查、質證、辯論之后由法院作出最后的裁判，能夠為被告方提供參與審查起訴程序的機會，使司法活動在國家公權力與公民私權利之間達到平衡。沒有這種專門的司法審查制度，被告方的程序性辯護不僅不會引發程序性制裁，而且可能根本不具有存在的空間。
一、民事舉證責任的含義與性質之比較
（一）民事舉證責任含義之比較
古羅馬法學家最早使用舉證責任這一術語，在舉證責任理論發展的歷史長河中，學者間對其含義的認識與爭論至今尚未平息。大陸法系的民事訴訟理論中，對舉證責任意蘊的理解也存在著分歧，這種分歧突出表現為德、日兩國訴訟理論上的主觀與客觀舉證責任含義之爭。
主觀舉證責任（日本以及一些其他以大陸法為淵源的國家稱之為提出證據的責任或行為責任）在大陸法系民事訴訟理論中占據傳統觀念，是以當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，把其看作是當事人就自己的主張向法院提供證據的一種義務或負擔。但后來，德國學者尤利烏斯。格拉查變革了此傳統觀念，以案件審理終結時爭議事實處于真偽不明狀態，當事人仍得負擔由此而產生的實體法上的不利后果為視角，提出了客觀舉證責任（后來的許多學者認為客觀舉證責任是主觀舉證責任發生的基礎，且與事實真偽不明引起的法律后果相關，故又稱之為“結果責任”、“實質的舉證責任”）（注：參見李浩著：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993年版第7頁。）。
然而，舉證責任這一法律術語在清末才由日本傳入中國，1910年晚清政府在起草《大清民事訴訟律草案》時，曾得到日本學者松崗正義的協助，并受其影響（注：松崗正義把舉證責任定義為“舉證責任者，簡言之，即當事人為避免敗訴之結果，而有證明特定事實之必要也。”參見松崗正義：《民事證據論》，會文堂新記書局，1933年版第49～50頁。），將舉證責任稱為立證責任，并從提供證據予以證明的角度來解釋之，該立法對兩岸后來的民事舉證責任理論研究和相關立法及實務產生深遠影響。
大陸法學界幾乎一直是從提供證據的層面來闡釋、說明舉證責任的，加之后來受“左”的政治氛圍等影響，舉證責任問題曾成了民訴理論研究的禁區，一度受到冷落。自后，隨著民事訴訟理論研究的繁榮和司法實踐面臨的實際問題的需要，特別是民事訴訟法（試行）的頒布后，對舉證責任含義的理解已呈現多樣化的格局（注：參見李浩著：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993年版第15頁。）。近年來，較為主流的觀點主要有：第一，“行為說”，該說從提供證據責任立場來把握舉證責任，認為舉證責任是當事人對自己提出的主張所負有的提供證據的責任（大陸民訴法第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”）。此觀點曾在大陸民訴理論界占主導地位，內地諸多權威的民訴法學教材和論著亦多為類似表達，并且該說長期作為指導內地司法實踐中當事人舉證的主要原則和依據。第二，“雙重含義說”，大陸學者李浩等人立足于結果責任認為，舉證責任應當從行業與結果責任兩方面來理解，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據證明的責任，后者指事實于真偽不明時，主張事實的當事人所承擔不利的訴訟后果（注：參見李浩著：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993年版第16頁。）。該說已逐漸被大多學者所承認，并在指導實際的司法運作中越來越受重視。
臺灣的民訴法學界，盡管也受到把舉證責任看作是提供證據證明責任的傳統觀念之影響，但絕大多數臺灣學者仍立足于行為責任與客觀責任雙重意蘊的基礎，對舉證責任予以闡述，其認識一般包括：一是指當事人對所主張的事實提供證據時，則可能承受不利的裁判（注：參見畢玉謙著：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社，1997年版第 138頁。）。如“辯論主義，原則只依當事人所主張之事實及提出之證據確定事實關系。如當事人不主張之事實，不得據為裁判之基礎，故當事人負主張之責任，如不證明有爭之事實為真實時，法院不得認定其事實，故當事人就其事實認定，應負擔危險，稱此負擔危險曰舉證責任”（注：吳學義編著：《民事訴訟法要論》，臺灣正中書局印行，1979年版第164頁。）。可見， 臺灣理論界對舉證責任含義理解的重心傾向于結果責任上。
（二）舉證責任性質之比較
研究舉證責任的法律性質，其目的與歸宿是要揭示舉證責任的本質。大陸民訴法學界，在舉證責任的法律性質問題上至今存在著不同的學說與主張，如“權利說”、“義務說”、“權利義務說”、“權利職責說”、“敗訴風險說”。內地在80年代民事訴訟法試行期間，主要盛行“權利說”，許多學者認為舉證責任是當事人為防止敗訴，在訴訟中提供證據證明其所主張的事實的真實性，從而維護自己的權益，再加之原《民事訴訟法（試行）》第45條規定：“當事人有權……收集提供證據”，可作為直接的法律依據。但是自1991年民訴法正式頒布后，理論界傾向于“義務說”較多，認為舉證責任是當事人一項重要的訴訟義務，以民訴訟第64條為依據，再結合訴訟實踐中面臨的現實問題，認為當事人如舉不出證據，在事實真偽不明時，仍應承擔不利的法律后果。不過，有的大陸學者傾向于認為，既然舉證責任所包含的兩種責任中，結果責任才真正能夠代表其本質，那么舉證責任的法律性質相應定為事實處于真偽不明狀態時產生的不利訴訟結果才是合理的，從而得到舉證責任的法律性質是一種可能發生的敗訴危險（即“敗訴風險說”）（注：參見李浩著：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993年版第42頁。）。
在臺灣，從理論上探討舉證責任性質，盡管有“權利說”與“義務說”的主張，但更多的學者主張“效果說”，立足于對舉證責任雙層含義的理解，認為當事人為了得到利己的心證判決，避免受到不利的裁判，而有舉證以證明其主張事實的必要，否則在訴訟上將發生不利的后果。因此，舉證責任非權利，亦非義務，而是當事人的責任負擔（或曰“風險負擔說”）。
二、舉證責任分擔規則之比較
舉證責任的分擔（配）規則是舉證責任之核心，它的實質是指舉證責任在當事人之間的分配，它要解決的問題是在爭議事實處于真偽不明時（這種現象是民事訴訟中存在的最為常見的客觀狀態）由何人承擔不利的訴訟后果。舉證責任分擔規則源起于羅馬法時代，當時就舉證責任如何分配確立了兩大著名羅馬法則：第一，“原告有舉證義務”，也就是說原告應負舉證責任，但這一規則在形式意義上實際體現了行為責任，但它卻往往與結果責任相聯系，即原告如不盡其舉證責任或雖已舉證，但它仍不能充分證實其主張的，裁判者應當作出有利于被告的裁判。第二，“為主張之人有證明義務，為否定之人無之”，它是由“一切被推定為否定之利益”這一觀念引申而來的規則（注：參見駱家永：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館股份有限公司1981年版第45頁。）。更通俗的理解為“舉證的責任由提出主張的人承擔，而不是由否定該主張的人承擔”（注：保羅：《論告示》第69篇，中國政治大學出版社，1992年版第57頁。）。這一古老的分配規則不僅對后來大陸法系，而且亦對英美法系國家舉證責任分配的理論與實務產生了深遠的影響。在當代，較有影響的舉證責任分擔規則學說，如“待證事實分類說”、“法律要件分類說”、“法規分類說”等均是在此基礎上發展與演變而來的。
從立法體例上來看，兩岸關于舉證責任分配規則都體現于民事訴訟法中。大陸民訴法對舉證責任分擔規則立法過于簡單，僅民訴法第64條第1款規定，“當事人對自己提出的主張， 有責任提供證據”（通俗稱作“誰主張、誰舉證”），再加之相關學說又混亂不清，導致審判實踐中無所適從。舉證責任分擔的主旨是為了保證雙方合理而均衡負責責任，內地適用“誰主張，誰舉證”這一規則并沒有解決原告與被告各自就哪些事實負舉證責任（目前，內地尚缺有關具體的司法解釋）。從一般理論上分析而言，原告既然是主張權利或法律關系于訴訟時存在一方當事人，那些原告就不僅應當證明該權利或法律關系賴以產生的法律事實，而且還要對不存在妨礙權利或法律以及變更、消滅的事實舉證，只有待這一切事實得到證明后，法院才能確信原告主張的權利或法律關系的確存在，否則，會承擔不利的法律后果。其實，內地“誰主張，誰舉證”的舉證責任負擔規則并不能解決在爭議事實處于真偽不明時，由誰承擔敗訴風險這一實質問題，但大陸民事舉證責任分擔規則尚缺舉證不能的法律后果之規定，這恐怕與內地立法者和一些法學家對舉證責任的含義（即立足于行為舉證責任）的理解是一脈相承的。
相比之下，臺灣有關民事舉證責任分擔的學說及其在實務中的運用，要比大陸的完善得多，臺灣民訴法第277 條規定：“當事人主張有利于自己的事實，就其事實有舉證責任”。盡管此規定也較簡單，但臺灣不少學者將“特別要件說”推為通說（注：德國學者韋伯（weber ）最早將產生權利的要件加以分類，后經羅森伯格的進一步發展與完善，對大陸法系各國民訴理論產生深遠影響。“法律要件分類說”又可分為“因果關系說”、“特別要件說”、“最低限度說”、“通常發生說”等。），并且，臺灣法院的有關解釋及歷年判例均采此說。其要點是，就成為證明對象之事實區分為對于權利之發生賦予根據之權利根據事實，妨害權利發生之權利障礙事實，使已發生之權利消滅之權利滅卻事實三種，權利主張者就權利根據事實負有舉證責任，而對權利有爭執者就權利障礙事實與權利滅卻事實負有舉證責任。有學者認為，“法律要件分類說不僅是論理上可能，且該說亦為立法者所采取而反映于法人構造，因而此學說長期為臺灣學界與實務界所援用。”（注：林忠義：《淺論民事舉證責任》，載《法律評論》，1997年第63卷第1～3期合刊第27頁。）但是與特別要件說相比，“最低限度事實說”以權利發生、妨礙、消滅的最低限度事實來決定舉證責任的分配，在理論上可避免說明的必要，而結論卻與“特別要件說”相同，因此，該說有逐漸取代“特別要件說”之趨勢（注：參見王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1983年版，第375頁。）。
然而，關于舉證責任分配的運用規則，在審判實務中尤其在一些特殊的情況下，僅憑借對有關程序法或實體法的遵循并不能解決根本問題，日常有失公允、在程序上不合理，有違背公平審判之嫌。在臺灣，盡管“法律要件分類說”備受推崇，理論也比較完善，但仍有學者對其異議頗深，認為該項學說并無法公平分配舉證責任，常使經濟力量較為薄弱的當事人，其權利像是“空中樓閣”，或是“Apie in the sky ”一般不切實際（注：林忠義：《淺論民事舉證責任》，載《法律評論》，1997年第63卷第1～3期合刊第28頁。）。不過特別一提的是，在臺灣，司法判例和著名專家的理論學說亦可以作為法源來引，因此在司法審判中當遇有立法上的不足或空檔，以及法律條文表述具有難以克服的局限性，對司法判例和理論學說參酌適用，使司法審判在解決民事糾紛過程中具有更大的靈便性和活動空間，從而有助于實現訴訟法的根本宗旨。由此可見，臺灣的有關經驗，對于未來大陸包括證據法在內的程序法的發展與完善不無借鑒意義（注：畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，載《法學研究》，1999年第2期第53頁。）。
三、舉證責任程序保障制度之比較
從民事訴訟發動機理來看（一般視為“不告不理”），強化當事人的舉證責任是應有之義，然而，當事人能否較好地履行舉證責任，不僅依賴于立法的合理設置與分擔規則，還取決于良好的取證環境和健全的證據收集保障程序。但是，無論是大陸還是臺灣，兩岸在現行的有關立法上保障當事人舉證責任得以落實的一系列程序操作規則和機制尚未建立，易言之，立法及其司法解釋中在“正當程序”（due process ）結構上并沒有為承擔舉證責任的當事人自行收集證據提供切實有效的制度保障，因此不僅容易導致當事人在此問題上產生難以作為的惰怠心理，而且實踐中還會使當事人面對諸多原來未必難以逾越的取證障礙而束手無策，以致舉證不能的情況時有發生，當事人舉證責任的履行懸空得不到落實，訴訟中面臨著行將敗訴的現實危險（注：參見趙鋼等：《訴訟成本控制論》，載《法學評論》，1997年第1期第13頁。）。因此， 在訴訟程序設計中具有一整套能夠保障當事人履行舉證責任的措施和手段，并由此而形成保障舉證責任得以落實的常規機制，已是兩岸民事訴訟理論與制度研究的重要內容。
但是，由于中國歷來有著“重實體，輕程序”的法律文化傳統，程序正義長期受到漠視，大陸過去沿襲原蘇聯的民事訴訟模式以及臺灣典型的大陸法系訴訟模式都體現出這一濃厚的職權主義色彩，民事訴訟的程序保障問題很少有人問津。不過近10年來，在大陸推行“對抗制”（adversary system）審判方式改革后，尤其在90年代中期，對程序保障問題的研究和發現已漸趨受到重視。而臺灣程序保障論系發端于1980年始倡之“突襲防止論”，并自同年代以后，經陸續拓深，拓展成為全面性指引處理民事訴訟上諸個別問題之上位指標（注：參見邱聯恭：《程序保障論之新開展》，載《月旦法學》，1996年第12期第6頁。）。 不過，舉證責任程序保障的落實是通過具體的訴訟實踐行為表現出來的。大陸民訴法學家江偉教授指出，在民事訴訟中，整個過程可以分為辯論而收集證據的階段和為確認證據而進行法庭調查與辯論的階段，作為前者，公正的程序設計應該保障當事人有足夠的手段收集到必要的證據（注：參見江偉等：《民事訴訟程序保障制度基礎》， 載《中國法學》1997 年第3期第94頁。）。限于篇幅， 本文對兩岸民事訴訟舉證責任程序保障制度僅擇其幾個主要方面來比較之。
（一）當事人取證制度之比較
大陸民事訴訟法第50條和第60條規定，當事人及其律師有權收集、提供證據，但現有立法并未對這項權利提供最低限度的保障，實踐中當事人與律師在調集證據時，往往遭到拒絕，這項權利并沒有真正實現。而作為一項權利，當它受到妨礙和侵犯時，權利人應當獲得某種程序的救濟，這是程序公正之使然（注：參見李浩著：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993年版第104頁。）。 按大陸民事訴訟法及其司法解釋規定，法院收集證據主要包括在當事人及人因客觀原因不能自行收集證據或法院根據案件需要而主動收集證據，這實際上是審判權（調查取證）對于訴權（舉證）的一種程序保障（從民事訴訟發動機理來看，舉證責任是當事人之間之事，法院不負有舉證責任）。不過，近年來，大陸有些地區法院根據當事人申請，由法院審查后，授權當事人或人調查取證或發給“調查令”的方式批令有義務作證的組織或公民提供證據材料。
在臺灣民事訴訟中，當事人是舉證的基本主體，但法院也可依職權取證，臺灣取證制度屬于大陸法系的“糾問式制度”，即除當事人就其所知事實主張提供證據外，法官在證據的收集上負主要責任，當事人的律師不能向對方當事人或非當事方進行強制性的調查。內地取證制度則與此不同，因為除當事人可自己舉證外，《律師法》和《民事訴訟法》均賦予律師向當事人以外第三人收集證據的權利，律師可以向知情人調查各種證據，也可向有關單位收集、調查證據。
（二）證人出庭作證制度之比較
證人作證是當事人舉證的重要來源，證人語言是庭審中當事人質證的前提和重要內容，大陸民訴法第70條規定，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。1998年6月19 日最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（以下稱《規定》）中指出，“當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不到庭的，由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任”，由此觀之，證人作證對當事人乃何等重要，但在訴訟實踐中，證人不愿作證，懼怕作證乃至作偽證等諸多現象一再成為阻礙當事人履行舉證責任的主要因素，而大陸目前的有關立法與司法解釋除了對作偽證須追究相關責任外，對其他主證人怠于作證等情形均未作任何強制性規定。
對比之下，臺灣民訴法對于證人作證也有類似大陸立法之規定，但不同之處在于法律上有強制證人作證的措施，如證人受到合法通知而無正當理由拒不到場者，法院可以裁定處以50元以下罰款，如證人被處罰款后，經再次通知不到場者，可以再處100元以下罰款， 并可以拘提（不過，臺灣民訴法規定證人可因一些法定情形免除提供證言的義務，如證人作證將泄露其技術或職業上的秘密等）。可以看出，臺灣對于證人作證的程序保障制度值得大陸有關立法的借鑒。
（三）防止“訴訟突襲”制度之比較
日本著名的民事訴訟法學家谷口安平教授指出，“在民事訴訟中，一般是在給予參加程序的當事人以進行充分的攻擊防御機會這一意義上來研究程序保障問題的”（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政治大學出版社，1996年版第61頁。），程序保障意味著雙方都互相知道對方的主張及舉證，并提供充分的反駁機會，因而，雙方當事人在平等的條件下擁有獲取證據的方法途徑是極為重要的。海峽兩岸民事訴訟實踐中，對方當事人利用自己的某種證據優勢而搞訴訟突襲是司空見慣的事情，而且已日漸引起兩岸理論界與實務界的關注。
