開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政裁決和行政訴訟，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

一、行政訴訟附帶民事訴訟的概念和特點(diǎn)

行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時(shí)，根據(jù)原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱。它有如下特點(diǎn)：

1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)依法裁決的民事爭議的雙方當(dāng)事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭議，行政機(jī)關(guān)依法對甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實(shí)踐中，對民事爭議的雙方當(dāng)事人之外的第三人如果認(rèn)為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認(rèn)為有權(quán)，有的認(rèn)為無權(quán)。筆者認(rèn)為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當(dāng)事人之間的民事爭議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費(fèi)，穩(wěn)定法律關(guān)系。

2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實(shí)施行政裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告。

3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼埱螅部梢蕴岢鼋鉀Q民事權(quán)益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認(rèn)房屋權(quán)屬的請求。

4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過行政裁決的民事權(quán)利義務(wù)之爭，對未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。

5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。

二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件

1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認(rèn)的情況下，民事爭議的當(dāng)事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應(yīng)當(dāng)在行政訴訟程序完成后進(jìn)行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動(dòng)的條件。

2、行政機(jī)關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭議，即一方面引起了當(dāng)事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭議。

3、兩個(gè)分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。

4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時(shí)提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時(shí)候提起。

三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍

行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應(yīng)包括下列幾方面：

1、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權(quán)屬的。

2、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進(jìn)行處理的。

3、當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。

四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理

由于法律及相關(guān)的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實(shí)踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認(rèn)為審理該類案件時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的起訴條件，又符合民事訴訟的起訴條件，同時(shí)必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。

2、行政訴訟附帶民事訴訟只能在提起行政訴訟的同時(shí)或行政訴訟程序終結(jié)前的訴訟過程中提起。

第2篇

依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款和最高院法釋〔20xx〕5號批復(fù)，政府對土地所有權(quán)證和使用權(quán)證的行政裁決行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)復(fù)議前置程序后方可提出行政訴訟；政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對土地所有權(quán)和使用權(quán)證的行政確認(rèn)、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等其他具體行政行為，由當(dāng)事人選擇行政復(fù)議或者行政訴訟。

關(guān)鍵詞：土地所有權(quán)；土地使用權(quán)；復(fù)議前置；行政確認(rèn)；行政裁決

行政復(fù)議前置，是指行政相對人對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟(jì)途徑時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)過復(fù)議后仍不服復(fù)議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時(shí)應(yīng)當(dāng)審查是否適用行政復(fù)議前置。司法實(shí)踐中，因土地使用權(quán)和所有權(quán)爭議引發(fā)的行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置問題是關(guān)系訴訟結(jié)果的重要因素，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對土地所有權(quán)證或使用權(quán)證的處理行為哪些應(yīng)當(dāng)適用行政復(fù)議前置也是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，本文就此問題展開探討。

一、土地行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置的價(jià)值

行政復(fù)議和行政訴訟是行政法上兩個(gè)基本的救濟(jì)制度和糾紛解決機(jī)制，是公民、法人或者其他組織維護(hù)其合法權(quán)益的重要途徑。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復(fù)議法》，我國行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外。學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)對行政復(fù)議前置程序的價(jià)值提出置疑，認(rèn)為行政復(fù)議前置程序不僅侵害行政相對人的訴愿自由，行政機(jī)關(guān)本身所存在的上下級行政隸屬關(guān)系也可能影響行政復(fù)議案件審理結(jié)果的公正性，無形中增加了行政相對人在時(shí)間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。筆者不同意這種觀點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)擁有對行政爭議的第一次判斷權(quán)的理論，是行政復(fù)議制度存在和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。適用行政復(fù)議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強(qiáng)制力的行政職權(quán)行為，專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣、權(quán)屬復(fù)雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。行政機(jī)關(guān)（通常是上級行政機(jī)關(guān)）所特有的信息便利、專業(yè)優(yōu)勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能。[①]而且《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，人民法院判決行政訴訟案件時(shí)僅能予以撤銷、部分撤銷或責(zé)令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復(fù)議前置原則，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)從行政行為合法性和合理性兩個(gè)方面對行政案件進(jìn)行審查，便于查明事實(shí)，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當(dāng)事人的訴累，便于提高行政效率，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。并且隨著行政復(fù)議制度和機(jī)構(gòu)的完善，行政復(fù)議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費(fèi)等特點(diǎn)在及時(shí)有效解決行政爭議、維護(hù)人民群眾合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義等優(yōu)越性會(huì)迅速凸現(xiàn)，作用也將越來越突出。

二、土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國土地管理法 》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復(fù)議前置問題的相關(guān)規(guī)定。1998年修訂的《中華人民共和國土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。……當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。”1999年頒布實(shí)施的《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“對行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、森林……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以向行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。”第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》(法釋〔20xx〕5號)規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。”根據(jù) 后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款的原則，《行政復(fù)議法》作為行政復(fù)議制度方面的特別法和后法效力優(yōu)先于《土地管理法》，其關(guān)于復(fù)議前置問題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件的復(fù)議前置規(guī)定應(yīng)適用《中華人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》的規(guī)定。

可訴土地行政行為包括有行政確認(rèn)、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等等。在土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件復(fù)議前置問題的具體適用過程中，因?yàn)樾姓S可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政征用等行為均以權(quán)屬確定為前提，因此可不經(jīng)行政復(fù)議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點(diǎn)已經(jīng)成為學(xué)界的共識。分歧的焦點(diǎn)在于對“‘確認(rèn)……的具體行政行為’是指行政確認(rèn)還是行政裁決”和對“已經(jīng)取得”的理解和適用上。

三、對于“確認(rèn)……的具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決的理解與分析

對于“確認(rèn)……具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決或者兩者兼而有之，學(xué)界存在著三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為最高院法釋〔20xx〕5號已經(jīng)將《行政復(fù)議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認(rèn)具體行政行為，即行政確認(rèn)侵犯了行政相對人已經(jīng)依法取得的權(quán)屬的行為，具有侵權(quán)的性質(zhì)；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒有侵權(quán)性質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》(〔20xx〕行他字第4號)，最高院法釋〔20xx〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)”是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機(jī)關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定，屬于行政裁決。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復(fù)議法第六條第（四）項(xiàng)解釋為“行政確權(quán)行為”[②]。例如**省高級人民法院關(guān)于新鄉(xiāng)農(nóng)機(jī)產(chǎn)品經(jīng)銷中心清算組訴新鄉(xiāng)縣人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(〔20xx〕豫法行再字第00012號)認(rèn)為，最高院法釋〔20xx〕5號批復(fù)中應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置程序的具體行政行為，主要針對的是對所列自然資源的行政確權(quán)行為，除此之外的非行政確權(quán)行為，不適用復(fù)議前置程序。行政確權(quán)既包括行政確認(rèn)行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔20xx〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”，既“包括行政確認(rèn)又包括行政裁決”[③]。

筆者認(rèn)為，法釋〔20xx〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決。行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭議）進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。[⑤]行政確認(rèn)是行政裁決的前提，沒有行政確認(rèn)就無法進(jìn)行行政裁決。行政確認(rèn)和行政裁決的區(qū)別在于行政確認(rèn)是確認(rèn)法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)，不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不增加義務(wù)；而行政裁決主要是由行政機(jī)關(guān)通過確認(rèn)解決當(dāng)事人的爭議，直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。《土地管理法》第十三條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。”這里所說的處理，就是行政裁決中的權(quán)屬糾紛裁決，即雙方當(dāng)事人因某一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬產(chǎn)生爭議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產(chǎn)等自然資源的權(quán)屬爭議），雙方當(dāng)事人可依法向行政機(jī)關(guān)請求確認(rèn)，并作出裁決。這一規(guī)定也“是強(qiáng)制性的行政裁決”[⑥]。作為對《土地管理法》和《行政復(fù)議法》中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議復(fù)議前置問題的進(jìn)一步明確，最高院法釋〔20xx〕5號批復(fù)中“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議，通過具有法定職權(quán)的行政機(jī)關(guān)對爭議自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)進(jìn)行裁決而作出確權(quán)決定。因此“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決，而非行政確認(rèn)，也不完全是指行政確權(quán)。

四、對“已經(jīng)取得”的理解與分析

對于“已經(jīng)取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點(diǎn)，一種意見認(rèn)為，這里的“已經(jīng)依法取得”應(yīng)理解為公民、法人或其他組織主觀認(rèn)定已經(jīng)依法取得土地權(quán)屬即可，而不應(yīng)單純地理解為公民、法人或其他組織已經(jīng)依法取得行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬法律證書。行政機(jī)關(guān)侵犯該項(xiàng)“已依法取得”的權(quán)利時(shí)，復(fù)議才是行政訴訟的前置條件。至于公民、法人或其他組織是否實(shí)際“已依法取得”土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬，則屬于實(shí)體審理中需要確認(rèn)的問題。[⑦]另一種意見認(rèn)為，這里所指的“已經(jīng)取得”應(yīng)“以當(dāng)事人已經(jīng)取得自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)法律證書為標(biāo)準(zhǔn)”[⑧]。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件是否適用復(fù)議前置，應(yīng)以當(dāng)事人客觀上是否依法取得權(quán)屬為依據(jù)。根據(jù)《土地管理法》第十一條之規(guī)定，土地所有權(quán)或者使用權(quán)的取得實(shí)行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續(xù)，取得權(quán)利證書，才從法律上取得了該項(xiàng)自然資源的權(quán)利。這種不動(dòng)產(chǎn)登記行為是行政主體應(yīng)申請人申請，在政府有關(guān)登記簿冊中記載行政相對人的某種情況或事實(shí)，并依法予以正式確認(rèn)的行為，屬于行政確認(rèn)，是作出行政裁決行為的前提。而且最高院法釋〔20xx〕5號是對《行政復(fù)議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復(fù)議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個(gè)角度來說，對“已經(jīng)取得”也不應(yīng)該作擴(kuò)充解釋，即使不作限制解釋，也應(yīng)按字面解釋。因此，當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)的具體行政行為侵害其已經(jīng)取得的土地所有權(quán)或使用權(quán)而直接向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)先認(rèn)定其權(quán)屬依據(jù)是否已依法取得，如果經(jīng)審查認(rèn)定為“已依法取得”，那么當(dāng)事人必須先申請行政復(fù)議，否則人民法院不予受理；反之人民法院在認(rèn)定為“非依法取得”的情況下，可以直接予以受理。

四、結(jié)論

第3篇

摘 要：行政訴訟法是調(diào)整行政訴訟活動(dòng)的規(guī)范，推動(dòng)行政訴訟的進(jìn)程。但目前仍存在“立案難”的問題，最常見的表現(xiàn)就是案件不屬于人民法院行政訴訟受案范圍而不予受理。本文從行政訴訟受案范圍的影響因素出發(fā)，提出幾點(diǎn)擴(kuò)張受案范圍的建議，將更多的行政訴訟爭議納入到行政訴訟受案范圍。

關(guān)鍵詞：行政訴訟受案范圍 行政行為 行政機(jī)關(guān)

隨著時(shí)代的不斷進(jìn)步和發(fā)展，民主深入人心，行政主體實(shí)施行政行為的公開、公正以及公平化，使得“民告官”不再是神話。法應(yīng)是關(guān)心所有人的，行政訴訟就是其中以訴訟的方式解決行政爭議的制度的總稱，即是“民告官”的解決方式。這也是公民參與到民主政治進(jìn)程中的一種表現(xiàn)方式。但法律也不允許盲目的引起爭議，因此若想能順利通過訴訟來解決公民與行政主體之間的爭議，必先了解行政訴訟的受案范圍，即哪些可以“告”。

行政訴訟受案范圍解決的是人民法院和其他國家機(jī)關(guān)之間處理行政案件的外部分工問題，從而劃分其二者的權(quán)限。此范圍決定了司法機(jī)關(guān)對于行政主體行政行為的監(jiān)督，也是法院受理一定范圍內(nèi)行政爭議的依據(jù)。同時(shí)也給受到行政主體行政行為所造成損害的公民、法人和其他組織以訴權(quán)指引。這一范圍說明了法律將哪些爭議納入到行政訴訟中來，哪些行政爭議案件只能由行政機(jī)關(guān)來解決，也同時(shí)決定著行政終局裁決權(quán)的范圍。

一、影響行政訴訟受案范圍的幾個(gè)方面：

行政訴訟受案范圍應(yīng)從不同層面、不同角度來進(jìn)行考慮，若想擴(kuò)大或限制行政訴訟的受案范圍應(yīng)先從這些因素中來確定：

1、行政訴訟的當(dāng)事人應(yīng)是涉及行政爭議引起行政訴訟的利害關(guān)系人，怎樣才屬于具有利害關(guān)系的人，立法及解釋上存在一定的彈性。判斷其是否具有行政訴訟受案范圍的當(dāng)事人資格，對利害關(guān)系人的確定過程也就是看其所涉及的爭議是否需要通過行政訴訟的方式來解決或必須經(jīng)過行政訴訟方能解決。此當(dāng)事人資格的確定也是行政訴訟受案范圍確定的最根本條件之一。如在行政訴訟受案范圍較窄的國家，只承認(rèn)與被訴行政行為具有直接利害關(guān)系的人具有資格，而不承認(rèn)具有間接利害關(guān)系或反射利益關(guān)系的人具有資格。①而在那些行政訴訟受案范圍較寬的國家，則包括具有間接利益或反射利益關(guān)系的人，且檢察機(jī)關(guān)在作為另種公益人身份時(shí)都具有資格。

2、法律可以規(guī)定某種行為是否具有可訴性，因而導(dǎo)致各國對行政行為的分類及性質(zhì)的不同也影響著行政訴訟的受案范圍不盡相同。在有些對行政訴訟限制很小的國家，法律規(guī)定凡是涉及到公民權(quán)利或義務(wù)的行政決定都具有可訴性；某些國家則規(guī)定具體行政行為可訴，抽象行政行為不可訴；而在有些國家僅規(guī)定非統(tǒng)治行為可訴，將統(tǒng)治行為排除在外；又或是有些國家將正式行為列入可訴范圍。雖有上述對行政行為各種不同的分類，但從行政行為的性質(zhì)上來說，大多數(shù)國家是將審查行政機(jī)關(guān)違法行為的權(quán)力賦予法院的。可存在缺陷的是法院并不能對行政行為中的不當(dāng)行為進(jìn)行審查。因此，它們將擴(kuò)大“違法”的概念， 把大部分不當(dāng)行為歸稱為“違背法律目的和精神”的行為，以此為途徑使得一部分不當(dāng)行為也加入到行政訴訟受案范圍的行列中來。

3、行政訴訟受案范圍雖受著各國政治、經(jīng)濟(jì)以及文化狀況的制約，卻也體現(xiàn)著各國的法治現(xiàn)狀。法律對受案范圍的寬窄規(guī)定并非是隨意的選擇，此種制約也是影響行政訴訟受案范圍的最重要因素。（1）行政機(jī)關(guān)的制度完善，各行政機(jī)關(guān)的職責(zé)、職權(quán)與管理手段明確，有良好的行政監(jiān)督制度，那么行政訴訟的普遍適用性將大大降低，其普遍適用性下降了，行政受案范圍也隨之無需擴(kuò)大。法律具有滯后性的特征，完善的制度建立，需要嚴(yán)重且尖銳的矛盾暴露出來，才可相對應(yīng)的修補(bǔ)不完善的制度。可見，行政訴訟的社會(huì)需求量與受案范圍是同時(shí)擴(kuò)大的。（2）中國憲法保證法院作為司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。②若司法機(jī)關(guān)解決行政爭議的能力愈高，則行政訴訟的受案范圍愈大，反之則愈小。司法機(jī)關(guān)的公信力、威信力，以及對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)限，包括司法人員的素質(zhì)等等，都影響著司法機(jī)關(guān)解決行政爭議的能力。（3）公民權(quán)利意識和自主意識的發(fā)展及進(jìn)步也決定這行政訴訟受案范圍的擴(kuò)張。公民權(quán)利意識提升，才會(huì)主動(dòng)運(yùn)用自己的權(quán)利，自我意識到其權(quán)利受到侵害應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)的時(shí)候，公民權(quán)利的救濟(jì)才會(huì)隨之出現(xiàn)。而觀之行政機(jī)關(guān)，在有公民監(jiān)督的情況下，其壓力自然形成，對行政訴訟的受案范圍擴(kuò)張也就削弱了。

二、保障訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，擴(kuò)張行政訴訟受案范圍的幾點(diǎn)建議：

行政訴訟受案范圍太窄，使得大量的行政爭議不具有可訴性，不能進(jìn)入訴訟程序中來。馬懷德認(rèn)為,行政訴訟法的受案范圍應(yīng)當(dāng)表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政爭議提訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法規(guī)定不予受理的爭議除外”。將受案范圍擴(kuò)大是行政訴訟法的第一要?jiǎng)?wù)，也是目前學(xué)術(shù)界的普遍觀點(diǎn)。如何進(jìn)行擴(kuò)展進(jìn)程，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：

1、允許大多數(shù)抽象行政行為進(jìn)入行政審查范圍。在審判實(shí)踐中，存在著將具體行政行為認(rèn)為是抽象行政行為的誤區(qū)。如何判斷抽象行政行為呢？學(xué)者認(rèn)為：抽象行政行為所針對的對象是確定的，可以反復(fù)運(yùn)用于某一領(lǐng)域的事項(xiàng)或事件，須通過具體行政行為作為媒介，送入執(zhí)行過程其自身并不具有直接執(zhí)行力。但實(shí)際上很多抽象行政行為直接對私人的權(quán)力和義務(wù)加以限制，并不需要具體行政行為的中介。③應(yīng)將這類直接對私人的權(quán)力和義務(wù)加以限制的抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內(nèi)。《行政復(fù)議法》在新修訂后已將對抽象行政行為的審查納入行政復(fù)議程序中，行政訴訟法也應(yīng)跟隨其步伐，把此類抽象行政行為放入行政訴訟的受案范圍。

2、 關(guān)于終局行政裁決行為，根據(jù)我國現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，對于終局裁決的救濟(jì)可分為兩類：一類是相對人僅有行政救濟(jì)權(quán)而無司法救濟(jì)權(quán)；另一類是相對人可以在行政救濟(jì)和司法救濟(jì)中來進(jìn)行選擇，但只要選擇了行政救濟(jì)，就無法再進(jìn)入司法救濟(jì)中來。如此，促使某些機(jī)關(guān)濫用其權(quán)力，擴(kuò)大自身的終局裁決權(quán)，避免接受司法審查。擁有終局裁決權(quán)的行政機(jī)關(guān)并非對所有事項(xiàng)都擁有該權(quán)利。我國現(xiàn)行行政訴訟法關(guān)于行政終局裁決不受司法監(jiān)督的規(guī)定明顯有悖于司法公正的原則，④若超出了終局裁決權(quán)的范圍，則所實(shí)施的行為應(yīng)進(jìn)入司法監(jiān)督審查，這些超出范圍所實(shí)施的行為，必須納入行政訴訟受案范圍之內(nèi)，對其進(jìn)行限制來更好的保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

3、 行政合同行為是否屬于具體行政行為，是否應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，一直是受到爭議的題目。合同的簽訂時(shí)以雙方意思表示一致為前提的，可在行政合同的履行、變更或解除中，行政機(jī)關(guān)卻享有優(yōu)先權(quán)。行政機(jī)關(guān)在作為行政主體參與到行政訴訟中時(shí)，其法律地位并不能完全等同于一般的民事主體，并且行政機(jī)關(guān)是為了實(shí)施行政管理而簽訂合同的。因此行政合同理應(yīng)視為一種行政行為，那么行政合同也應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍的行列。

我國目前多數(shù)行政訴訟案件關(guān)系到國計(jì)民生，行政訴訟法是化解這些社會(huì)糾紛的有效制度，依法解決這些行政糾紛，有利于維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，能為國家經(jīng)濟(jì)，社會(huì)發(fā)展提供有效的司法保障和服務(wù)。因此，應(yīng)將各類行政爭議糾紛，納入可訴范圍內(nèi)，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)，得到保障。（作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院）

注解

① 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，2007年，第469頁。

② 張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社，2007年，第381頁。

第4篇

我國《行政訴訟法》自頒布實(shí)施以來，雖然在保障公民權(quán)利、促進(jìn)行政管理法治化、推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的確立、推動(dòng)和法治建設(shè)等方面作出了重要貢獻(xiàn)。但隨著我國社會(huì)轉(zhuǎn)型和利益沖突呈多元化趨勢，該制度自身的局限也日漸突出，在實(shí)踐當(dāng)中也暴露出了很多的問題，而“最棘手問題是行政訴訟運(yùn)作機(jī)制不暢”①，從而導(dǎo)致行政裁判的公信力不足，社會(huì)各界對行政訴訟的期望值下降。在行政訴訟處于困境之中已成為不容回避的現(xiàn)實(shí)情況下，近年來一些法院在行政審判實(shí)踐中創(chuàng)新思維，積極探索行政訴訟的協(xié)調(diào)制度，嘗試引用協(xié)調(diào)制度這一新的結(jié)案方式，來化解越來越復(fù)雜的行政紛爭，不僅使得一大批行政訴訟案件“案結(jié)事了”，而且形成了行政權(quán)力與公民權(quán)利的衡平互動(dòng)，有效地化解了行政爭議，推動(dòng)了和諧社會(huì)的構(gòu)建和發(fā)展。與此同時(shí)，理論界對于構(gòu)建行政訴訟協(xié)調(diào)制度的呼聲也因此愈來愈高，一些專家學(xué)者建議在行政訴訟法修改中引入行政訴訟協(xié)調(diào)制度，使原告、被告與法院三方都能受益。為此，本文結(jié)合司法實(shí)踐，從我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的現(xiàn)狀入手，在對協(xié)調(diào)制度的界線要求進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，就行政訴訟協(xié)調(diào)制度的類型、適用范圍和結(jié)案方式提出一些思考，旨在拋磚引玉。

一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量所謂行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動(dòng)參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭問題達(dá)成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭議的事實(shí)或事項(xiàng)，達(dá)成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序?yàn)槟康膮f(xié)議。我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了審政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動(dòng)與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準(zhǔn)許。②據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高達(dá)69%，③特別是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實(shí)施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動(dòng)撤訴結(jié)案。我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時(shí)化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價(jià)值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿，公平公正和主要事實(shí)清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，在認(rèn)識一致的基礎(chǔ)上，對行政相對人的權(quán)利和利益進(jìn)行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中以得到較廣泛的運(yùn)用，并取得了較好的社會(huì)效果。從司法實(shí)踐來看，在行政訴訟中法院法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是審判實(shí)踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實(shí)踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動(dòng)員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實(shí)際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時(shí)使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個(gè)別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%；④又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%，⑤2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%，⑥2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%⑦。我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動(dòng)撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的界線要求盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護(hù)原告合法利益，減少訴累，有利于促進(jìn)依法行政，有利于促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟中的和解是指訴訟當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行的過程中就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議相互讓步以終結(jié)訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟調(diào)解則作為一項(xiàng)原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”⑧。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項(xiàng)原則，它只是訴訟活動(dòng)中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。1、合法性。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)以不違反法律和公共利益、他人利益為前提。因侵害他人合法權(quán)益的“協(xié)調(diào)”，為法律所禁止，屬“非法協(xié)調(diào)”。行政訴訟協(xié)調(diào)既要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同愿景，又要能夠保障原告有與被告平等協(xié)商的能力和要求。在很多情況下，依法協(xié)調(diào)能保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，還能監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，這里的合法性說明，協(xié)調(diào)的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意志，行政機(jī)關(guān)不能在協(xié)調(diào)中超越或者放棄法定職權(quán)，在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過協(xié)調(diào)達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合法權(quán)益的最大保護(hù)。因此，在行政訴訟中，協(xié)調(diào)的適用必須體現(xiàn)當(dāng)事人自愿的意志，法院切勿采取“以權(quán)促撤”、“以拖壓合”等違背當(dāng)事人意志的做法進(jìn)行協(xié)調(diào)。2、有限性。協(xié)調(diào)適用的范圍應(yīng)當(dāng)采取有限原則。從法律賦予行政機(jī)關(guān)的特有屬性來看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用協(xié)調(diào)，對于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)。除此之外的行政行為，也只有存在一般違法或不合理，通過協(xié)調(diào)可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時(shí)，人民法院才可適用協(xié)調(diào)；對于完全合法的行政行為以及無效行政行為不能協(xié)調(diào)。因?yàn)橐婪ㄐ姓姆ㄖ卧瓌t要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)能，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的協(xié)調(diào)受到限制，而且，如果不對行政訴訟協(xié)調(diào)的范圍作出限制，可能會(huì)導(dǎo)致濫用協(xié)調(diào)權(quán)，影響行政訴訟立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。因此，行政訴訟應(yīng)建立有限的協(xié)調(diào)制度，法律中明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，法律沒有限制性規(guī)定的，協(xié)調(diào)不得損害公共利益和他人合法權(quán)益⑨。3、適度性。行政訴訟法除具有保障行政相對人合法權(quán)益的功能和價(jià)值趨向外，同時(shí)又要保障行政機(jī)關(guān)依法行政。現(xiàn)代行政的一個(gè)重要要求就是適度性，因此行政訴訟中的協(xié)調(diào)不僅要堅(jiān)持合法性原則，與民事訴訟相比必須還要適度，不能久協(xié)不決，影響行政效率。也就是說，法官在審理行政案件的時(shí)候，對于雙方當(dāng)事人的訴訟請求和利益進(jìn)行估量和衡平時(shí)，必須充分考慮妥當(dāng)?shù)慕忉尩膱龊希仨毘浞职盐諈f(xié)調(diào)和衡平的度，因?yàn)樾姓V訟協(xié)調(diào)不應(yīng)是毫無節(jié)制的恣意的，這也是訴訟協(xié)調(diào)首要的界限。此種考慮，也可以說是一種廣義的利益協(xié)調(diào)。例如，是否有利于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁判中是否要有所節(jié)制等。4、約束性。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)受實(shí)用的可能性和權(quán)利或權(quán)力的互讓性的約束。即對于某個(gè)案例雖然可以通過協(xié)調(diào)求得較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但縱覽全體，考慮到與其他案例的橫向或縱向的關(guān)系，則認(rèn)為并不妥當(dāng)。法官在進(jìn)行協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)充分考慮所采用的條理與其他制度和規(guī)定的整合性，即縱的、橫的關(guān)系，應(yīng)考慮作為一般原則是否適當(dāng)。這種協(xié)調(diào)，它不是自己任意的解釋，要具有合理性和說服力。因此，約束性是協(xié)調(diào)達(dá)成合意的基礎(chǔ)。當(dāng)事人必須對自己的權(quán)利或權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)?shù)募s束，沒有權(quán)利或權(quán)力的互諒互讓的約束，沒有一方或雙方當(dāng)事人權(quán)利或權(quán)力的放棄和制約，就不能達(dá)成合意。無權(quán)利或權(quán)力約束，則無合意。也就是說，一切協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)是以相關(guān)當(dāng)事人擁有實(shí)體處分權(quán)為前提，不存在實(shí)體處分權(quán)的約束就達(dá)不成合意，也不存在協(xié)調(diào)。5、平等性。行政訴訟中當(dāng)事人地位的平等性，這也是訴訟協(xié)調(diào)的前提。因?yàn)橹挥挟?dāng)事人各方地位平等，才不會(huì)存在一方壓制強(qiáng)迫另一方接受非真實(shí)意思表示的機(jī)會(huì)，才存在平等協(xié)商的基礎(chǔ)。⑩當(dāng)事人地位平等，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是當(dāng)事人“訴訟地位”的平等性。盡管行政法律關(guān)系有其自身的特殊性，但是行政訴訟過程中，訴訟雙方當(dāng)事人的訴訟地位卻是平等的。因訴訟地位平等是一切訴訟的基礎(chǔ)。沒有平等的訴訟地位就沒有司法的公正可言。“訴訟地位的平等性為行政訴訟合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是當(dāng)事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政過程中行政主體與行政相對人或者利害關(guān)系人地位的平等性。在行政程序中行政機(jī)關(guān)與行政相對人不論地位是否平等，但其合法權(quán)益應(yīng)平等地受到法律的保護(hù)，“法律面前人人平等”，“私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。這是憲法賦予的權(quán)利。“公權(quán)力”也不能侵犯“私權(quán)利”。這種“行政地位”的平等性為“公權(quán)力”與“私權(quán)利”平等協(xié)商、“合意和解”奠定了實(shí)體法的基礎(chǔ)。⑿三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的類型基于具體行政行為種類不同以及訴訟協(xié)調(diào)的界線要求，行政訴訟存在協(xié)調(diào)主要包括以下四類：1、行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張，會(huì)始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時(shí)，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護(hù)行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性。⒀2、行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”。“行政權(quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”⒁。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

3、行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會(huì)效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實(shí)踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會(huì)使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威的一種。4、行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”⒂。可見，保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實(shí)體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實(shí)體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實(shí)踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護(hù)，那么這種尊重與保護(hù)就要體現(xiàn)國家對公民權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價(jià)值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實(shí)體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。四、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形：一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出決定的條件和方式，行政機(jī)關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項(xiàng)具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進(jìn)行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：1、行政賠償訴訟案件行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。象侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動(dòng)能力或者全部喪失勞動(dòng)能力的行政賠償訴訟案件；象侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對具體補(bǔ)償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。2、行政訴訟案件（1）因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：〈1〉如果行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。比如象對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等具有不同幅度的政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信。〈2〉如果行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如象不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機(jī)關(guān)對某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償或拆遷安置決定，不服行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進(jìn)行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。（2）因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對人有進(jìn)行判斷并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機(jī)關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實(shí)現(xiàn)是以相對方的認(rèn)同為前提，比如象對“以幫助、保護(hù)行政相對方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；象“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；象“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”⒃調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對以上行政指導(dǎo)引起的爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步依法行政。

（3）因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟(jì)的理論基點(diǎn)在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴(kuò)大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”⒄。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實(shí)踐得以應(yīng)用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計(jì)劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運(yùn)而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實(shí)踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：①認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；②對行政機(jī)關(guān)實(shí)施的合同違約制裁不服的；③對行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；④對行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；⑤對行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。⒅

五、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式在構(gòu)建和諧社會(huì)和當(dāng)前“官民”矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個(gè)階段進(jìn)行規(guī)范。1、協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動(dòng)程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請?zhí)岢觯⑶乙话銘?yīng)采取書面申請。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實(shí)、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當(dāng)事人提出申請的建議，但是法院不能依職權(quán)強(qiáng)行啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對案件事實(shí)是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進(jìn)行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進(jìn)行協(xié)調(diào)。從司法實(shí)踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用可以有三種啟動(dòng)方式：第一，由當(dāng)事人申請啟動(dòng)。只要行政爭議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進(jìn)行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進(jìn)行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動(dòng)。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨(dú)立審判、適用法律位價(jià)、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運(yùn)用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動(dòng)。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，如果當(dāng)事人雙方以外的行政機(jī)關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時(shí)人民法院可以邀請政府相關(guān)部門或者其他國家機(jī)關(guān)參加，從而啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。2、協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時(shí)聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進(jìn)行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進(jìn)行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會(huì)成員產(chǎn)生實(shí)際或未來的影響”⒆。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅(jiān)持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時(shí)協(xié)調(diào)的時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。3、協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點(diǎn)：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點(diǎn)，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因?yàn)樾姓V訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進(jìn)作用，但主動(dòng)權(quán)仍然掌握在法院手中，對當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。綜上所述，為了盡快構(gòu)建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進(jìn)行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國國情的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會(huì)公眾展示司法公正形象的載體和窗口。注：①應(yīng)松年、楊偉東：《我國行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。②王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。③何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。④何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁。⑤參見《2003年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2004年第3期，第16頁。⑥參見《2004年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期，第15頁。⑦參見肖揚(yáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第4期，第10頁。⑧江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。⑨王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

⑩仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報(bào)》，2006年04月07日。⑾滕恩榮：《行政訴訟調(diào)解制度構(gòu)建初探》，載《中國法院網(wǎng)。法學(xué)研究》2006年1月5日。⑿仇慎齊：《行政訴訟合意和解可能性的基礎(chǔ)理論分析》，載江蘇省高級民人民法院《審判研究》2006年第6期，第42-43頁。⒀仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報(bào)》，2006年4月7日。⒁揚(yáng)海坤主編，《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。⒂馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。⒃包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。⒄《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。⒅劉偉光：《試論我國行政審判中調(diào)解制度的適用范圍》，《福建法學(xué)》網(wǎng)絡(luò)版,2003年8月31日。⒆劉少軍、郝興輝：《談行政訴訟中的調(diào)解》，載《人民司法》2005年第8期，第65頁。

第5篇

在城市房屋拆遷過程中，拆遷戶的合法權(quán)益遭受損害時(shí)可尋求司法救助。《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人對補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門和同級人民政府裁決。當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院。”建設(shè)部頒布的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十六條規(guī)定：當(dāng)事人對行政裁決不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院。

然而，法律規(guī)定的行政訴訟救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實(shí)環(huán)境制約，從而處于一個(gè)比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但實(shí)際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，而對具體行政行為是否適當(dāng)基本不予審查。法院認(rèn)定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機(jī)關(guān)處理，拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會(huì)造成行政案件終結(jié)、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權(quán)仍然在行政機(jī)關(guān)，法院實(shí)質(zhì)上不擁有最終解釋權(quán)，這是違背司法最終裁決權(quán)原則的。如果讓當(dāng)事人另行提起民事訴訟，就會(huì)給當(dāng)事人造成許多麻煩，當(dāng)事人之間的糾紛不能及時(shí)解決，也加重了法院的工作負(fù)擔(dān)。

造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅(jiān)持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個(gè)特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不是對這類行為的合理性、適當(dāng)性進(jìn)行審查。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規(guī)定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經(jīng)人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關(guān)于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事情，由行政機(jī)關(guān)自行處理。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權(quán)，而且必須是這種行政處罰運(yùn)用嚴(yán)重不當(dāng)，達(dá)到“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)，才能變更。可見對具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴(yán)格的條件下才可進(jìn)行。

筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應(yīng)針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點(diǎn)，建立由合法性、合理性兩者相結(jié)合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權(quán)。

一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系

合法性審查可判斷一個(gè)行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限活動(dòng)，要求行政權(quán)力的存在、運(yùn)用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實(shí)際的法律、法規(guī)的規(guī)定；合理性原則要求行為符合法的內(nèi)在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。

在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內(nèi)容一般有補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過渡方式和過渡期限等，而這些內(nèi)容在現(xiàn)實(shí)中很多時(shí)候就是由行政機(jī)關(guān)自己確定的，例如，盡管國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）中取消了統(tǒng)一拆遷，并規(guī)定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進(jìn)行拆遷。但在某些地區(qū)，有些政府行政部門以保證建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行為由，強(qiáng)行介入平等主體之間的交易活動(dòng)。它們往往越俎代庖，由一個(gè)直接行使政府權(quán)力的機(jī)構(gòu)，搖身一變成為直接的拆遷人，既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當(dāng)事人，這就使得政府的行政裁決已經(jīng)沒有任何實(shí)質(zhì)意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭議需要行政機(jī)關(guān)裁決時(shí)，實(shí)質(zhì)上就使行政機(jī)關(guān)“自己成了自己的法官”，此時(shí)如果從形式看，行政機(jī)關(guān)確實(shí)履行了職責(zé)，按照《條例》規(guī)定的法律程序作出了裁決，此時(shí)的裁決完全合法，沒有任何問題。正因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯(cuò)位，使得合法性審查流于形式。此時(shí)就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權(quán)，對裁決的內(nèi)容進(jìn)行合理性審查，否則法院的司法審查權(quán)可能會(huì)形同虛設(shè)。

二、賦予人民法院司法變更權(quán)

要想讓人民法院真正能夠進(jìn)行合理性審查，還必須賦予人民法院司法變更權(quán)，否則合理性審查只會(huì)徒有虛名。這基于兩點(diǎn)考慮：其一，拆遷主管部門裁決平等當(dāng)事人之間的糾紛是基于國家行政執(zhí)法權(quán)和行政司法權(quán)，法院撤銷錯(cuò)誤的行政裁決并同時(shí)作出實(shí)體處理，并不屬超越司法權(quán)限而代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)。其二，按照司法慣例，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法最終裁決的原則，法院如沒有司法變更權(quán)，那么還得由行政機(jī)關(guān)來裁決，其結(jié)果必然是行政職能代替司法職能，這是違背國家職能分工規(guī)定的。在裁決訴訟案件中，人民法院的變更權(quán)應(yīng)該擴(kuò)展到整個(gè)裁決的內(nèi)容，而不能僅限于補(bǔ)償金額上，在補(bǔ)償?shù)男问健仓糜梅棵娣e和安置地點(diǎn)、搬遷過渡方式和過渡期限上也應(yīng)該有司法變更權(quán)。當(dāng)然，這些權(quán)力的行使也必須依法。目前，對城市拆遷戶依法進(jìn)行補(bǔ)償已經(jīng)列入剛剛頒布的憲法修正案，因而相關(guān)法律也要進(jìn)行相應(yīng)修改，給人民法院行使變更權(quán)以法律標(biāo)準(zhǔn)。這既是適應(yīng)審判實(shí)踐之需要，同時(shí)也是為了更好地保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益，減少城市房屋拆遷糾紛。

第6篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟司法為民行政權(quán)力民事行為行政爭議民事爭議

隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系越來越復(fù)雜。行政權(quán)不斷擴(kuò)張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進(jìn)行直接調(diào)整。相應(yīng)地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現(xiàn)在行政訴訟當(dāng)中。對于當(dāng)前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認(rèn)識，而且在實(shí)踐中做法也是多種多樣.這樣的結(jié)果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實(shí)務(wù)中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發(fā)展過程中遇到的這類難題，就應(yīng)當(dāng)在體制上大膽創(chuàng)新，對現(xiàn)行的行政訴訟制度進(jìn)行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益難題，應(yīng)當(dāng)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發(fā)，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個(gè)人的觀點(diǎn)，請同仁們批評指正。

一行政權(quán)對民事行為的干預(yù)—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟

行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動(dòng)中出現(xiàn)了行政爭議與民事爭議相互交織的現(xiàn)實(shí)，為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的根本目的，切實(shí)保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，實(shí)踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會(huì)出現(xiàn)行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認(rèn)為，它的終極根源在于近代社會(huì)以來出現(xiàn)的行政權(quán)力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權(quán)對“市民社會(huì)”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源.在自由資本主義時(shí)期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會(huì)治安等方面發(fā)揮自己的作用，充當(dāng)一個(gè)“守夜人”的作用，不參與“市民社會(huì)”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權(quán)力不介入每個(gè)生活在社會(huì)中的人之間的矛盾。如果人們的私權(quán)利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會(huì)”的框架內(nèi)獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關(guān)系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產(chǎn)生。然而，“人類社會(huì)本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權(quán)利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的。”自近代社會(huì)以來，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，情況發(fā)生了巨大變化。“與立法和司法相比，積極、主動(dòng)和連續(xù)性本身即是行政的性格，而今隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，行政的觸角已深入到社會(huì)生活的各個(gè)社會(huì)角落，發(fā)揮的作用越來越大，而且廣泛地運(yùn)用立法手段并行使傳統(tǒng)上屬于法院的權(quán)力來裁決社會(huì)糾紛，享有廣泛的自由裁量權(quán)。”“市民社會(huì)”的方方面面已經(jīng)被行政權(quán)力“侵入”。在當(dāng)今世界各國都致力于建設(shè)福利國家的時(shí)代背景下，“現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會(huì)。”“現(xiàn)代行政的范圍不僅限于近代傳統(tǒng)的稅收與安全，而是從搖籃到墓地?zé)o所不管。”。作為人民性質(zhì)的國度，最大限度地保護(hù)最廣大人民群眾的合法權(quán)益，始終是我國行政權(quán)力行使的唯一出發(fā)點(diǎn)和最終目的。這就是說，只要是對保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的事情，行政機(jī)關(guān)就要去做；只要對保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的方式和手段，行政機(jī)關(guān)就要采取。這是在民的宗旨所決定的。何況，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)崇尚權(quán)利張顯的社會(huì)，人民群眾已經(jīng)不滿足于行政權(quán)力不侵犯他們權(quán)利的行使這種消極保護(hù)方式，更多的是要求行政機(jī)關(guān)通過積極行政來保護(hù)他們的權(quán)利，包括運(yùn)用行政權(quán)來調(diào)整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認(rèn)行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權(quán)利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時(shí)遭受行政權(quán)力的侵害。如果提訟，就產(chǎn)生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當(dāng)然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時(shí)代課題就應(yīng)運(yùn)而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個(gè)良好的出路。

二行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征

所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應(yīng)本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：

第一，復(fù)合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質(zhì)的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。

第二，關(guān)聯(lián)性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內(nèi)在聯(lián)系，即二者之間存在著關(guān)聯(lián)性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產(chǎn)生民事爭議，由于行政權(quán)力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進(jìn)入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。

第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個(gè)訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復(fù)存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。

第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權(quán)利司法救濟(jì)的中間環(huán)節(jié)而已，他們的真實(shí)目的是尋求民事實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)。

第五，當(dāng)事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。

第六，分合性。從性質(zhì)上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當(dāng)事人可以就民事部分另行，進(jìn)行單獨(dú)的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應(yīng)該將行政爭議和民事爭議混合進(jìn)行審理，而應(yīng)該在行政爭議審理之后再進(jìn)行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質(zhì)上是可以分的，也是應(yīng)該分的。“混合進(jìn)行訴訟活動(dòng)，容易導(dǎo)致法律關(guān)系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，

分是在合中出現(xiàn)的結(jié)果。”是否進(jìn)行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。

三行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇

解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個(gè)問題。我們認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：

（一）訴訟程序效益原則的內(nèi)在要求。“在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機(jī)會(huì)相同，同時(shí)都要做出成本支付，才能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達(dá)到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。一般而言，行政程序越復(fù)雜，訴訟費(fèi)用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續(xù)求助于行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，可能引發(fā)循環(huán)訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會(huì)關(guān)系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當(dāng)事人不必要的經(jīng)濟(jì)、精力上的負(fù)擔(dān)。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)使民事爭議當(dāng)事人的權(quán)利長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。“這與司法為民的現(xiàn)代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議在一個(gè)訴訟程序解決，有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

（二）從根本上保護(hù)行政相對人實(shí)體權(quán)利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟(jì)的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權(quán)力對行政相對人的權(quán)利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關(guān)心的還是其民事實(shí)體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當(dāng)一個(gè)民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進(jìn)入審理的時(shí)候，原告最關(guān)心的還是其實(shí)體權(quán)利，即民事權(quán)利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個(gè)中間環(huán)節(jié)。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關(guān)的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時(shí)，將與行政行為密切相關(guān)的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，包括民事爭議的有關(guān)事實(shí)，人民法院可以置之不理。”我們認(rèn)為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關(guān)的民事爭議，還應(yīng)該做出相應(yīng)的裁判，這才符合行政訴訟的目的。這才能最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法為民。

（三）確保人民法院裁判結(jié)果的一致性。司法必須具有權(quán)威。“法的權(quán)威是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。司法的權(quán)威性是司法能夠有效運(yùn)作，并能發(fā)揮應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提。”“司法的權(quán)威性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是對于當(dāng)事人而言的權(quán)威性，由于司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)，因此具有一定的強(qiáng)制性，當(dāng)事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進(jìn)行訴訟活動(dòng)，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人而言，必須尊重司法機(jī)關(guān)的地位及其司法權(quán)的行使，不得對法院審判增加不適當(dāng)?shù)母缮妫梁λ痉üM(jìn)行。”司法裁判的最終性、唯一性是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。如果司法機(jī)關(guān)針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會(huì)影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。在司法實(shí)踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的行政案件和民事案件分別審判實(shí)體內(nèi)容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。，不僅有損司法裁判的嚴(yán)肅性，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。”這些都嚴(yán)重地影響了司法的權(quán)威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。

（四）促進(jìn)行政審判制度向健康的方向發(fā)展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發(fā)展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數(shù)卻有下降的勢頭.究其原因，其中一個(gè)很重要的方面就是行政訴訟制度建設(shè)的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實(shí)實(shí)在在的好處，極個(gè)別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關(guān)的民事爭議的關(guān)系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關(guān)的民事爭議放在一起進(jìn)行審理，對行政相對人真正關(guān)心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發(fā)展。

（五）通過擴(kuò)張司法變更權(quán)處理附帶民事爭議局限性非常明顯。目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現(xiàn)行司法界采取的措施外，有學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士提出可以通過擴(kuò)張司法機(jī)關(guān)的司法變更權(quán)等方式來解決。筆者認(rèn)為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權(quán)是在認(rèn)可行政行為合法性的基礎(chǔ)上對其合理性的否定，不能應(yīng)用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質(zhì)完全不同的訴訟，司法變更權(quán)始終是行政行為的合理性的調(diào)整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權(quán)對民事爭議的裁決會(huì)造成訴判不一致的情形發(fā)生，違背根本的司法原則。因此，筆者認(rèn)為，不同應(yīng)過擴(kuò)大司法變更權(quán)的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。

四建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)

我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實(shí)踐操作上都是行得通的，具有堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會(huì)造成司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔(dān)心司法權(quán)會(huì)不會(huì)干預(yù)行政權(quán)？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個(gè)方面來闡述：

1、行政權(quán)與司法權(quán)各自不同的屬性決定他們只能發(fā)揮不同的作用。“在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬于執(zhí)行權(quán)，但是兩者大有區(qū)別。他們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)。”他們之間的具體區(qū)別是：司法具有被動(dòng)性，行政權(quán)具有主動(dòng)性；司法權(quán)具有中立性，行政權(quán)具有鮮明傾向性；司法權(quán)注重權(quán)力過程的形式性，行政權(quán)注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性；司法權(quán)具有穩(wěn)定性，行政權(quán)具有應(yīng)變性；司法權(quán)具有權(quán)力專屬性，行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性；司法職業(yè)具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征；司法具有終極性，行政權(quán)效力具有先定性；司法運(yùn)行方式的交涉性，行政權(quán)運(yùn)行方式具有整體單向性；司法管理關(guān)系具有非服從性，行政權(quán)的管理關(guān)系存在官僚層級式的服從性；司法的價(jià)值具有公平優(yōu)先性；行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性。因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發(fā)揮不同的作用，在國家權(quán)力構(gòu)成中只可能是分工協(xié)作的關(guān)系，而不可能是“誰干預(yù)誰”的關(guān)系。

2、法律賦予行政機(jī)關(guān)調(diào)整民事行為的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個(gè)完全不同的概念。首先，賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權(quán)力。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律賦予了行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)力。“現(xiàn)代社會(huì)由于大量的民事爭議具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機(jī)關(guān)被法律賦予權(quán)力以解決此類，民事爭議，如有關(guān)房屋、土地、自然資源、專利、商標(biāo)等的爭議。”因此，在社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會(huì)，賦予行政機(jī)關(guān)一定的解決民事爭議權(quán)力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領(lǐng)域民事爭議的權(quán)力。這是一個(gè)行政權(quán)和司法權(quán)的共管領(lǐng)域。在共管領(lǐng)域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。其次，從理論上講，對于復(fù)雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進(jìn)入訴訟程序，人民法院有義務(wù)審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術(shù)難題，人民法院完全可以委托專門的機(jī)構(gòu)甚至交給行政機(jī)關(guān)的技術(shù)部門進(jìn)行處理。最后，在法治社會(huì)，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)利，但是最終解決爭議的權(quán)力保留在法院手中，任何爭議都應(yīng)當(dāng)可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應(yīng)有之義。因此，法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個(gè)不同的概念。

3、司法權(quán)尊重行政權(quán)不能理解成是“司法權(quán)應(yīng)當(dāng)避讓行政權(quán)”。筆者認(rèn)為，目前理論界和實(shí)務(wù)界特別是實(shí)務(wù)界對司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)存在著誤解。認(rèn)為司法權(quán)尊重行政權(quán)就是只要行政機(jī)關(guān)處理過的事項(xiàng)，人民法院就不能處理該事項(xiàng)，否則，就構(gòu)成對行政權(quán)力的侵犯。相應(yīng)地，對于民事爭議，只要行政機(jī)關(guān)處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯(cuò)誤的行政行為表態(tài)，卻不能對爭議的事實(shí)表態(tài)，繼續(xù)任由行政機(jī)關(guān)作出可能再次錯(cuò)誤的裁判。筆者認(rèn)為，這種看法是有些片面的。正如前面筆者所指出的那樣，在當(dāng)代社會(huì)，司法權(quán)和行政權(quán)的管轄領(lǐng)域已經(jīng)有一定程度的重合。在這些重合的領(lǐng)域，司法權(quán)為什么就不能代替行政權(quán)對民事爭議逕行裁決呢？我們認(rèn)為，理解司法權(quán)尊重行政權(quán)應(yīng)該有正確的認(rèn)識，應(yīng)從下幾個(gè)方面理解：首先，人民法院不侵入行政權(quán)所特有的領(lǐng)域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應(yīng)該受理；其次，司法權(quán)尊重行政權(quán)體現(xiàn)在尊重行政權(quán)的積極主動(dòng)行使上，體現(xiàn)在不為行政權(quán)在的正當(dāng)行使設(shè)定障礙。通過設(shè)定規(guī)范為行政權(quán)的行使設(shè)定“障礙”那是立法機(jī)關(guān)的事情；再次，司法權(quán)不干預(yù)正在行使的行政職權(quán)，不對行政主體依法行使職權(quán)“說三道四”；再次，不對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)生效的行為進(jìn)行主動(dòng)審查。如果當(dāng)事人沒有，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應(yīng)主動(dòng)“關(guān)心”行政權(quán)是否合法。哪怕行政行為違法，如果當(dāng)事人沒有，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院，人民法院就應(yīng)當(dāng)對行政行為進(jìn)行“干預(yù)”，不“干預(yù)”，何來監(jiān)督？最后，在司法權(quán)和行政權(quán)都可以管轄的民事爭議領(lǐng)域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。

4、人民法院對與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議進(jìn)行審理是基于當(dāng)事人的請求，是司法權(quán)的正當(dāng)行使，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實(shí)際上已經(jīng)被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進(jìn)行審理，是司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的體現(xiàn)。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關(guān)的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經(jīng)非常明確地表明對行政權(quán)處理該民事行為的極端不信任，轉(zhuǎn)而求助于人民法院，已經(jīng)和該行政行為沒有任何關(guān)系了。

（二）對行政行為合法性的審查實(shí)際上已經(jīng)包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關(guān)民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在對行政案件進(jìn)行審理的過程中事實(shí)上已經(jīng)對民事爭議進(jìn)行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，人民法院可以置之不理。行政管理領(lǐng)域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關(guān)民事爭議的裁決或?qū)τ嘘P(guān)民事爭議的確認(rèn)、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關(guān)系便涵蓋著一定的民事法律關(guān)系。民事關(guān)系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關(guān)系的客觀表現(xiàn)和證據(jù)證明得到合法性方面的保證。同時(shí)，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關(guān)系的調(diào)整與處理在方法、手段以及實(shí)體內(nèi)容上受到一定的限制。民事主體如果要實(shí)現(xiàn)自己的民事權(quán)利，有時(shí)不得不首先對有關(guān)的行政行為的合法性提出異議。請求有關(guān)機(jī)關(guān)依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，“既然關(guān)系的客觀狀態(tài)和證據(jù)收集影響著行政行為的合法性基礎(chǔ)，在行政訴訟中就不可能脫離有關(guān)的民事事實(shí)及其證據(jù)去進(jìn)行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木。”“無論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進(jìn)行合法性審查時(shí)都必須將與被訴行政行為有關(guān)的民事關(guān)系或者民事爭議的事實(shí)及其證據(jù)作為合法性審查的內(nèi)容之一，才能保證合法性審查的全面與準(zhǔn)確。”因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經(jīng)對與行政行為密切相關(guān)的民事爭議的事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)做出了審理，為什么人民法院就不能再進(jìn)一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)該是肯定的。

（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學(xué)術(shù)界理論上設(shè)置的關(guān)于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認(rèn)可。”筆者認(rèn)為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現(xiàn)在實(shí)務(wù)界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個(gè)主要觀點(diǎn)是“因?yàn)樵谟械那闆r下，有些民事案件，特別是涉及復(fù)雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因?yàn)椋吘剐姓徟型サ姆ü俨蝗缑袷聦徟型サ姆ü偈煜は嚓P(guān)的法律規(guī)范。我們不能因?yàn)樾识鵂奚！蔽覀€(gè)人認(rèn)為，這種說法值得商榷。筆者認(rèn)為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內(nèi)部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調(diào)法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規(guī)定的角度來講，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規(guī)定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為的案件。”但是，它并沒有規(guī)定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進(jìn)行審理的這種模式呢？再極端一點(diǎn)，民庭的法官出于辦案的需要臨時(shí)充實(shí)到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊(duì)伍現(xiàn)狀來講，崗位之間的流動(dòng)是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經(jīng)歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實(shí)際情況的。筆者倒還同意這種觀點(diǎn)：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規(guī)定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規(guī)定設(shè)定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當(dāng)事人要求一并解決相關(guān)的民事爭議；三是這個(gè)民事爭議與行政爭議具有關(guān)聯(lián)性。當(dāng)這三個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。我們的理解是，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經(jīng)為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個(gè)口子，我們完全可以在此基礎(chǔ)上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。

因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實(shí)可行的，是不存在理論和實(shí)務(wù)上的不可逾越的障礙的。

五提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件

我們認(rèn)為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：

（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：

1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當(dāng)事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當(dāng)事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，也是民事權(quán)利自由處分原則的體現(xiàn)。但是，人民法院在受理后發(fā)現(xiàn)符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現(xiàn)，但是，有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。

2、具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產(chǎn)生了民事爭議；第二種是民事爭議已經(jīng)存在，行政機(jī)關(guān)為了解決民事爭議而做出行政決定，當(dāng)事人不服而產(chǎn)生行政爭議。第二、兩種性質(zhì)訴訟之間具有關(guān)聯(lián)性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個(gè)（或數(shù)個(gè)）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求人民法院對該行政行為進(jìn)行審查；同時(shí)原告或者第三人必須提出相應(yīng)的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質(zhì)的訴訟請求之間必須具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請求均來自同一法律事實(shí)。

3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提起，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決做出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟。

4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應(yīng)當(dāng)具有管轄權(quán)，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實(shí)際上大體是一致的。

5、在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提出。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外”而規(guī)定民法通則的規(guī)定，“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為2年，法律另有規(guī)定的除外。”行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)分別符合行政訴訟和民事訴訟之規(guī)定。鑒于民事爭議之訴訟時(shí)效通常長于行政爭議之訴訟時(shí)效，在一般情況下，我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效，超過《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效的，只能另行單獨(dú)提起民事訴訟。

如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：

1、行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質(zhì)是當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續(xù)審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問題，當(dāng)事人只能提起單獨(dú)的民事訴訟。

2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認(rèn)可了行政機(jī)關(guān)對民事爭議的裁決，人民法院和行政機(jī)關(guān)對民事爭議的裁判結(jié)果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。

六對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？

筆者認(rèn)為，根據(jù)前述的對行政附帶民事訴訟制度相關(guān)理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)滿足：首先，該行政案件內(nèi)存在著民事和行政兩類性質(zhì)完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結(jié)果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯(lián)系，不宜分開審理。按照此標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質(zhì)的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認(rèn)行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。具體是：

（一）對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行

政附帶民事訴訟解決行政爭議和民事爭議的訴訟。從傳統(tǒng)意義上講，這類訴訟中的民事爭議本來就應(yīng)該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和行政權(quán)的擴(kuò)展，突破了民事爭議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機(jī)關(guān)不裁決民事爭議的傳統(tǒng)。在一些特殊領(lǐng)域，法律明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理民事爭議。”行政裁決包括：權(quán)屬糾紛的裁決，即當(dāng)事人因某一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬爭議時(shí)，雙方當(dāng)事人依法向有關(guān)部門請求裁決，如土地使用權(quán)裁決、林地所有權(quán)裁決等；侵權(quán)糾紛的裁決，即一方的當(dāng)事人的合法權(quán)益受到他方的侵權(quán)產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人請求行政機(jī)關(guān)予以裁決，比如對專利權(quán)糾紛的裁決，商標(biāo)權(quán)糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運(yùn)用面很廣，食品衛(wèi)生、醫(yī)藥管理、環(huán)境保護(hù)等。對于這類行政案件，通過建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭議和民事爭議一并解決。

第7篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟調(diào)解；行政審判；行政和解；適用范圍

中圖分類號：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-2738（2012）06-0155-01

一、行政訴訟調(diào)解概述

行政訴訟調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下，基于自愿平等、協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑。

行政訴訟調(diào)解與行政審判的關(guān)系主要表現(xiàn)在，行政調(diào)解實(shí)質(zhì)上是處分權(quán)與審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物，其基礎(chǔ)是處理好調(diào)解與審判的銜接關(guān)系。審判中司法權(quán)的運(yùn)用可以為調(diào)解提供強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，能更好的使調(diào)解協(xié)議書得到執(zhí)行，提高行政訴訟的效率。一般地，如果調(diào)解達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法院確認(rèn)，只要符合行政訴訟調(diào)解適用范圍，且不損害國家、集體與第三人的利益，法院作出調(diào)解書，便具有同判決的法律效力，不予履行的話可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。除法定原因外，不得重復(fù)。如果調(diào)解未達(dá)成協(xié)議，法院不得強(qiáng)行調(diào)解，應(yīng)進(jìn)入審判程序或繼續(xù)審判程序。

行政訴訟調(diào)解與行政和解的關(guān)系主要表現(xiàn)在，調(diào)解與和解都是當(dāng)事人處分自己的權(quán)利的方式。行政和解是行政機(jī)關(guān)和相對人在合意的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，這種協(xié)議更像是民事上的一種合同關(guān)系；調(diào)解是法院居間協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)和相對人達(dá)成的協(xié)議，其間有審判權(quán)的介入，達(dá)成的調(diào)解書有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解中司法權(quán)的介入不會(huì)阻礙行政權(quán)的行使，因?yàn)榉ㄔ嚎梢跃娱g調(diào)解的行政行為屬于行政機(jī)關(guān)擁有自由裁量權(quán)的行政行為，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)在司法權(quán)的監(jiān)督下行使，在此，司法權(quán)的行使和行政權(quán)的行使是相輔相成的，二者的關(guān)系體現(xiàn)了法律和權(quán)力的統(tǒng)一。

二、行政訴訟調(diào)解適用范圍的界定

在制度構(gòu)建過程中，我們也應(yīng)看到，行政訴訟不同于民事訴訟，行政機(jī)關(guān)不能像民事訴訟當(dāng)事人那樣可以自由、充分地處分自己的民事權(quán)利，對行政訴訟，只能是適度調(diào)解，要嚴(yán)格界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍。

行政主體行使公權(quán)力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權(quán)力，因而其在行政訴訟過程中對行政權(quán)也沒有自由處分權(quán)，這也是許多學(xué)者們反對行政訴訟實(shí)行調(diào)解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權(quán)的領(lǐng)域卻具有依法自由裁量的權(quán)力，這就為司法調(diào)解提供了自由合法處分權(quán)力的基礎(chǔ)。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。所以，行政訴訟調(diào)解制度只適用于以下案件：

（一）行政自由裁量權(quán)案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實(shí)踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。在審理過程中，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，及時(shí)了結(jié)爭議，又達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

（二）行政裁決案件。行政裁決是指行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并做出裁決的行政行為。因行政裁決而提起的行政訴訟不同于一般的行政訴訟，行政機(jī)關(guān)做出行政決定是要解決民事爭議。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其目的并非是使行政機(jī)關(guān)敗訴，而是想通過行政訴訟維護(hù)其民事主張。若訴訟中，原告與第三人就雙方的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達(dá)成合意，當(dāng)事人的行政訴訟目的即已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。因此，在此情況下，對于法院可主持雙方進(jìn)行調(diào)解，原告可能會(huì)放棄訴訟請求而撤訴，行政機(jī)關(guān)也可能尊重民事糾紛雙方當(dāng)事人的選擇，變更或放棄其行政裁決。實(shí)踐中，對不服基層人民政府做出的民事糾紛處理決定的；不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認(rèn)決定的；不服行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決的；不服行政機(jī)關(guān)對某種民事行為責(zé)任、效力的認(rèn)定的；不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償拆遷安置決定的等等都可適用調(diào)解。

（三）行政合同案件。行政合同是國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是為實(shí)現(xiàn)行政主體的行政管理目標(biāo)服務(wù)的，具有行政和合同雙重屬性。行政合同與一般的行政行為相比，其權(quán)力色彩已大為淡化，只要是在行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)，除非存在法律明確禁止性規(guī)定外，行政主體與相對人是否訂立行政合同，訂立怎樣的行政合同可以自主決定。由于行政合同具有私法特性，行政機(jī)關(guān)在與相對人簽訂行政合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循私法的一些基本原則，行政機(jī)關(guān)依照自愿合法原則對其在合同中的權(quán)利義務(wù)做出變更，在發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行調(diào)解也是合理合法，人民法院也應(yīng)尊重他們的選擇。對因行政合同引起爭議不服而提起的行政訴訟案件，包括對行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的；對行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)行為不服的；對行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除行政合同不服的；對行政機(jī)關(guān)實(shí)施的合同違約制裁不服的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的等等，在行政訴訟中都可以進(jìn)行調(diào)解。

（四）行政指導(dǎo)案件。行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、法律規(guī)則與政策，針對特定相對方，采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，促使相對方為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。行政指導(dǎo)目的是推行行政權(quán)力，實(shí)現(xiàn)行政管理，雖采取不具強(qiáng)制力的手段，但由于行政機(jī)關(guān)對于相對人具有的優(yōu)勢地位使得相對人不得不接受行政指導(dǎo)而使行政指導(dǎo)具有事實(shí)上的強(qiáng)制力。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，指導(dǎo)、勸告、建議、提示、鼓勵(lì)等具體行政指導(dǎo)行為在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)管理實(shí)踐中被越來越多地采用。但是，根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，這就使得司法審查具體行政指導(dǎo)行為的合法性陷入困境，而在審理中適用調(diào)解解決具體行政指導(dǎo)產(chǎn)生的爭議則可擺脫這種困境。

（五）行政不作為案件。根據(jù)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，每個(gè)行政機(jī)關(guān)都有其特定的行政職權(quán)和責(zé)任，作為法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)既不能放棄，也不能濫用。當(dāng)行政相對人申請行政機(jī)關(guān)履行特定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行、不予答復(fù)，行政相對人就可以行政機(jī)關(guān)不作為而向法院，并請求法院判令被告行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)。如果行政機(jī)關(guān)在法院判決前，通過調(diào)解而主動(dòng)在訴訟中履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，就會(huì)消除行政爭議的基礎(chǔ)，滿足了行政相對人的要求，達(dá)到了行政訴訟的目的。同時(shí)，通過調(diào)解解決糾紛，還更有利于及時(shí)維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

（六）行政訴訟行為有瑕疵，但不宜判決或變更的案件。

第8篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟 民事訴訟 訴訟先后關(guān)系 附帶訴訟

刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了一個(gè)法治國家司法制度的有機(jī)整體，由于三大訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和訴訟標(biāo)的等不同，各類訴訟形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則。但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律部門時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生在審理上的先后順序問題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系及附帶問題。

一、一則案例引發(fā)的思考

1983年6月，河南省焦作市紡織工業(yè)局（下稱紡織局）出資購得房屋三間，在取得市統(tǒng)建住宅指揮部頒發(fā)的住宅產(chǎn)權(quán)所有證后，交由其下設(shè)的紡織工業(yè)局供銷經(jīng)理部（1984年2月更名為“紡織工業(yè)局供銷公司”）使用。不久，供銷經(jīng)理部將購房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設(shè)立焦作市紡織實(shí)業(yè)公司（下稱“實(shí)業(yè)公司”），并將房屋移交實(shí)業(yè)公司使用。供銷公司與實(shí)業(yè)公司在紡織局主持下簽訂了移交協(xié)議。1988年12月25日，紡織局與實(shí)業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，由實(shí)業(yè)公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權(quán)，雙方未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，但該房屋由實(shí)業(yè)公司（1992年更名“焦作市影視器材公司”，下稱“影視公司”）使用至今。1992年12月，供銷公司（后更名為“焦作市紡織集團(tuán)”，下稱紡織集團(tuán)）向焦作市房產(chǎn)管理局申請頒發(fā)辦理了證號為12161的房屋所有權(quán)證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當(dāng)日從房管局領(lǐng)取了證號為37121的房屋所有權(quán)證。由于該房屋由影視公司下屬的電子光源總店（下稱“光源總店”）使用，該店認(rèn)為房屋所有權(quán)屬于影視公司，拒絕搬出，糾紛遂起。[i]

在轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”中，圍繞三間房屋的所有權(quán)爭議，糾紛各方當(dāng)事人分別進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟。歷經(jīng)焦作市山陽區(qū)人民政府、焦作市中級人民法院、河南省高級人民法院的數(shù)次民事審判和行政審判，先后發(fā)出八個(gè)裁判，歷時(shí)五年有余，但糾紛仍沒有解決，至今仍在繼續(xù)著，目前尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。

高永善與焦作市影視器材公司的房產(chǎn)糾紛之所以形成如此局面，除了民事實(shí)體法方面的原因外，一個(gè)重要的原因是法律對于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現(xiàn)象引發(fā)了我們對行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應(yīng)當(dāng)如何處理的思考。

那么，行政訴訟與民事訴訟相互交織關(guān)聯(lián)的原因何在呢？我們認(rèn)為主要是由于現(xiàn)代公權(quán)力的擴(kuò)張。在19世紀(jì)的自由國家（夜警國家），由于自由放任經(jīng)濟(jì)政策及觀念的影響，國家的作用被認(rèn)為只限于間接地保障經(jīng)濟(jì)性“市民社會(huì)”的自律運(yùn)行秩序。所謂行政，原則上只限于外交、防衛(wèi)以及為維持國民生活的安全秩序所必須的最低限度的秩序行政、租稅行政和財(cái)務(wù)行政。在20世紀(jì)以后的現(xiàn)代社會(huì)，行政的概念發(fā)生了深刻的變化，自由國家那種秩序行政已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足形勢發(fā)展的需要，國家對市民社會(huì)的積極干預(yù)已經(jīng)成為時(shí)代要求，而國民的日常生活對行政的依賴程度也越來越高。隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，行政理念的轉(zhuǎn)換，行政的作用領(lǐng)域、活動(dòng)范圍顯著增大，公權(quán)力已經(jīng)滲入到市民社會(huì)，許多平等主體之間的民事爭議需要行政機(jī)關(guān)來解決（最為典型的是行政裁決行為），這樣不可避免地會(huì)形成行政爭議與民事爭議相互交織的情況。

關(guān)于行政爭議與民事爭議相互交織的案件如何處理，我國行政訴訟法上一直沒有明確的規(guī)定，當(dāng)我們把目光投向《民事訴訟法》，卻發(fā)現(xiàn)《民事訴訟法》第136條中有一項(xiàng)極為概括之規(guī)定：“本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，”人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”[ii]該司法解釋條文簡單，且僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄，并且很不具有可操作性。可見，現(xiàn)有的法律根本無法應(yīng)對司法實(shí)踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。

針對這種情況，近幾年來我國學(xué)者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式，從而使其一度成為理論界與實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)。不同學(xué)者的觀點(diǎn)存在很大的差異，爭議主要集中在三個(gè)問題上。其一是行政訴訟能否附帶民事訴訟？針對此問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)，一部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟不能附帶民事訴訟，[iii]絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟。爭論的第二個(gè)問題是何謂行政附帶民事訴訟，其范圍（或種類）應(yīng)該包括哪些情況？在此問題上學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)。[iv]爭論的第三個(gè)問題是行政侵權(quán)賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟？絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政侵權(quán)賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟，有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為學(xué)者行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。[v]可以看出，對于行政爭議與民事爭議相重合、相關(guān)聯(lián)的情況應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界尚未達(dá)成一致，而且這種爭論必將持續(xù)下去。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件。現(xiàn)存的解決方法導(dǎo)致的結(jié)果，案件久拖不決者有之，行政判決與民事判決相互矛盾者有之（如高永善一案），不管如何，我國訴訟程序設(shè)計(jì)上的缺陷是以犧牲公民的權(quán)益為代價(jià)的。因此，尋找一種符合中國實(shí)際的解決辦法已經(jīng)是一個(gè)亟待解決的問題。

二、域外經(jīng)驗(yàn)

在為行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的情況找出一種比較符合中國客觀情況的解決方法之前，我們首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比較法上的考察。

在法國由于存在兩個(gè)不同的審判系統(tǒng)，有時(shí)一個(gè)行政事實(shí)的解決要依賴于一個(gè)普通法院管轄的問題，也可能出現(xiàn)另一種情況，即一個(gè)普通法院訴訟的解決，依賴于一個(gè)屬于行政法院管轄的問題，這兩種情況的共同點(diǎn)在于一個(gè)案件本身的判決，須依賴于另外一個(gè)問題，而后面這個(gè)問題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的，但是決定判決的內(nèi)容，這在法國稱為附屬問題。

附屬問題的管轄權(quán)受兩個(gè)原則支配：其一是先決問題原則，即將附屬問題作為先決問題而由受理訴訟案件的法院決定。附屬問題的管轄權(quán)沒有獨(dú)立的存在，合并到訴訟案件本身管轄權(quán)內(nèi)，作為先決問題，由對訴訟主要標(biāo)的有管轄權(quán)的法院決定，以保持訴訟案件管轄權(quán)的完整。值得注意的是，這個(gè)原則僅適用于同一系統(tǒng)內(nèi)部兩個(gè)法院之間。其二是審判前提問題，按此原則，普通法院或行政法院在審判中遇到附屬問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這個(gè)問題交由另一個(gè)審判系統(tǒng)中有管轄權(quán)的法院決定。也就是說，不同審判系統(tǒng)法院之間的附屬問題才可以作為審判前提問題。行政審判中的附屬問題全屬審判前提問題，由普通法院決定。審判前提問題的存在必須符合兩個(gè)條件：第一個(gè)條件是問題確實(shí)困難，必須是附屬問題的法律解釋或合法性的認(rèn)定真正發(fā)生困難。如果問題意義清楚，法律適用明白，受訴法院本身即可決定就不成為審判前提問題。言外之意是如果該問題本身并不困難受訴法院即可附帶的加以解決。第二個(gè)條件是附屬問題的解決對受訴案件的判決必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根據(jù)先決問題原則而擴(kuò)張自己對行政事務(wù)的管轄，因此凡是涉及到行政行為的合法性判斷均必須作為審判前提問題由行政法院裁決。審判前提問題的法律效果是受訴法院必須停止訴訟的進(jìn)行，由利害關(guān)系人就附屬問題向有管轄權(quán)的法院起訴。原來受訴的法院根據(jù)其他法院對附屬問題的判決，作出案件本身的判決。[vi]

在德國，根據(jù)《行政法院法》第94條規(guī)定：“對受訴爭執(zhí)的判決的一部或全部取決于另一法律關(guān)系是否存在，而該法律關(guān)系為另一具有訴訟系屬的案件的標(biāo)的，或須由另一行政機(jī)關(guān)做出確認(rèn)的，法院可將訴訟中止，直至另一訴訟的審結(jié)或行政機(jī)關(guān)做出所有決定。符合訴訟集中原則時(shí)，法院也可根據(jù)申請，將受理中止，以便對程序或形式瑕疵做出補(bǔ)正。” 當(dāng)行政行為成為民事訴訟先決問題，并經(jīng)行政法院判決確定者，民事法院應(yīng)受其判決拘束，若未經(jīng)行政法院判決，民事法院應(yīng)當(dāng)自行做出判斷，若當(dāng)事人已起訴至普通法院，不得就此先決問題請求行政法院確認(rèn)行政處分是否違法。[vii]我國臺灣地區(qū)基本上沿襲了德國的做法。

英國實(shí)行單軌制的司法體制，由普通法院受理各類訴訟案件，除了傳統(tǒng)的民事、刑事案件在內(nèi)，還受理包括行政訴訟案件的其他可以依法提起訴訟的案件。司法審查作為普通法上的制度，是在公民權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)最重要的救濟(jì)方式。在訴訟過程中法院也盡力為公法問題和私法問題劃清界限，并據(jù)此決定哪些爭議應(yīng)當(dāng)通過司法審查途徑解決，而哪些爭議應(yīng)當(dāng)由私法救濟(jì)途徑加以解決。顯然這一界限經(jīng)常發(fā)生模糊，英國的處理方式類似于附帶訴訟。判例法上發(fā)展出了一些普遍原則：其一，“作為附屬問題的權(quán)力濫用（collateral issue），公法問題和私法問題總是會(huì)出現(xiàn)在同一案件之中，一旦出現(xiàn)這種情況就會(huì)產(chǎn)生問題，即爭議應(yīng)當(dāng)通過何種程序得到解決。通過Roy v. kensington(1992)一案，上議院認(rèn)為在私法程序中對公法決定加以審查并不會(huì)構(gòu)成程序的濫用，如果訴訟程序啟動(dòng)的最主要目的是為了對一項(xiàng)私法權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。換句話說，如果公法上的決定對于私法上的權(quán)利救濟(jì)而言是附屬問題時(shí)這項(xiàng)公法決定就沒有達(dá)要通過提起司法審查而對之加以審查，可以在普通程序中一并審查。”其二，作為抗辯理由（defence）之權(quán)力濫用。法院普通接受行政行為的無效可以在刑事和民事訴訟程序中被用作抗辯的理由，在R.V. Jenner(1983)一案中，上訴法院（刑事庭）撤銷了對Jenner的定罪，原因是Jenner未被允許在抗辯中對某一項(xiàng)行政行為是否有效予以質(zhì)疑，法院并不認(rèn)為對行政行為加以質(zhì)疑的唯一方法是申請司法審查，而是在刑事訴訟程序或民事訴訟程序中對被作為訴抗辯理由的行政行為的有效性直接進(jìn)行審查。[viii]

各國對于行政爭議與民事爭議發(fā)生關(guān)聯(lián)的情況采取了不同的處理方法，對于采取二元裁判制度的國家而言，保留行政法院對行政爭議的處理權(quán)是其共同的做法，不容民事法院借先決問題而擴(kuò)張其對行政爭議的管轄權(quán)，而英美法系國家則由同一審判組織對行政爭議與民事爭議一并解決，類似于我國的附帶訴訟。

三、兩種處理方式及其劃分標(biāo)準(zhǔn)

行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件雖然外在表現(xiàn)上大致相同，但基本屬性卻并不相同。有的案件實(shí)質(zhì)上是民事爭議案件，有的卻是行政爭議案件，有的案件中行政爭議與民事爭議的處理可以分開，而有的情況下二者卻不能分開。我們認(rèn)為行政爭議和民事爭議相關(guān)聯(lián)案件相當(dāng)復(fù)雜，因此在設(shè)計(jì)處理程序時(shí)不可整齊劃一、作簡單化處理，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議發(fā)生的先后、爭議本身對于案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素，對于不同的情況分別設(shè)計(jì)處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行，但在審判進(jìn)行過程及判決效力方面有先后之別；第二種處理方式是附帶訴訟，即行政訴訟附帶民事訴訟。

我們認(rèn)為在判斷行政訴訟與民事訴訟應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行還是附帶進(jìn)行時(shí)主要考慮以下因素：

首先是行政訴訟與民事訴訟的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨(dú)審理，關(guān)鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系是否緊密，如果兩種訴訟關(guān)系非常緊密就可以附帶，如果不夠緊密則可以單獨(dú)審理。行政訴訟與民事訴訟的緊密聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾種情況：行政爭議的處理是民事爭議處理的前提或民事爭議處理為行政爭議處理的前提；行政爭議與民事爭議的產(chǎn)生是否基于行政主體的某一行為或某一事實(shí)的發(fā)生，（行政爭議因民事爭議而生或民事爭議因行政爭議而生，二者之間雖無依賴關(guān)系但在處理時(shí)的確難以割裂裁決）。

其次是爭議本身的復(fù)雜程度。在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的情況下必有一個(gè)爭議為主要爭議，或?yàn)槊袷聽幾h或?yàn)樾姓幾h，此時(shí)考慮是兩個(gè)爭議分別進(jìn)行或以一個(gè)爭議的解決附帶解決另一個(gè)爭議，則必須考察不作為主要爭議的那一爭議本身的復(fù)雜程度。如果該爭議本身較為復(fù)雜則須對兩個(gè)爭議分別由不同的審判庭來審理，若該爭議本身很清楚，法律適用明白，解決主要爭議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭議本身是否為“復(fù)雜”，主要考慮該爭議所涉及的法律關(guān)系是否清楚、簡單明了，訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。

還要考慮行政爭議與民事爭議是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處，因此有可能會(huì)出現(xiàn)某一行政爭議歸甲法院管轄，而與此行政爭議相關(guān)的民事爭議卻歸乙法院管轄。我們認(rèn)為，當(dāng)相關(guān)聯(lián)的行政爭議和民事爭議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時(shí)不能采用附帶訴訟的方式，只能將行政爭議與民事爭議分別處理。但并不能反過來認(rèn)為凡是依據(jù)管轄原則行政爭議與民事爭議均屬同一法院管轄時(shí)就可以提起行政附帶民事訴訟，這需要綜合考慮其他的因素。

同時(shí)要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。出于對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇其所涉的行政爭議與民事爭議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭議與民事爭議分別進(jìn)行，當(dāng)然當(dāng)事人運(yùn)用這種選擇權(quán)的前提條件是相關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議符合行政附帶民事訴訟的條件而可以采附帶方式，如果行政爭議與民事爭議二者并不具備附帶的條件則當(dāng)事人當(dāng)然無權(quán)選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。

總而言之，在民事爭議的解決構(gòu)成行政爭議解決的前提條件時(shí)兩種訴訟應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行；而當(dāng)行政爭議構(gòu)成民事爭議的前提問題時(shí)，若行政爭議本身比較復(fù)雜或者在符合行政附帶民事訴訟的條件下而當(dāng)事人不愿意提起附帶訴訟，此時(shí)兩種訴訟應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。

四、處理方式之一一—行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行

當(dāng)行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行時(shí)，首先要考慮的問題是應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行哪一訴訟，我們認(rèn)為行政訴訟與民事訴訟二者并沒有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式，二者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)做個(gè)案處理。確定行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循“誰為前提誰優(yōu)先”的原則。如果民事爭議的解決須依賴于行政爭議的解決，則行政訴訟應(yīng)當(dāng)作為前提，如果民事訴訟已經(jīng)進(jìn)行，則須中止民事訴訟，待行政訴訟裁判做出之后，民事訴訟再恢復(fù)進(jìn)行，且須以此行政裁判作為審理的依據(jù)。反之，若行政訴訟過程中出現(xiàn)必須先行解決的民事爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)中止行政訴訟程序，待民事終審判決做出之后，行政訴訟程序再恢復(fù)進(jìn)行。到底應(yīng)當(dāng)“先民后行”還是“先行后民”，選擇的標(biāo)準(zhǔn)是看兩大訴訟之間的關(guān)系，哪一個(gè)訴訟的解決構(gòu)成另一個(gè)訴訟的前提條件時(shí)則須首先進(jìn)行哪一個(gè)訴訟。

行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行包括以下兩種情況：

1、必須分別處理的情況

行政爭議與民事爭議必須分開處理的情況出現(xiàn)在民事訴訟過程中，在民事訴訟過程中，當(dāng)民事爭議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時(shí)，行政爭議即作為解決民事爭議的前提性問題，行政爭議的解決是解決民事爭議的基礎(chǔ)。最常見的情況是，在民事訴訟過程中，具體行政行為作為民事爭議當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)時(shí)，民事訴訟當(dāng)事人一方對行政行為的合法性提出異議，而該行政行為的合法與否難以確認(rèn)，或者民事訴訟當(dāng)事人雙方對行政行為并沒有異議，但民事審判依賴于該行為，而該行政行為是否合法難以辨認(rèn)。這類案件的特點(diǎn)是：首先，這類爭議案件由民事爭議而起，爭議發(fā)生在平等的民事主體之間，不由行政行為引起。其次，在這類案件的審理中行政行為的合法性問題具有基礎(chǔ)性地位，是民事爭議解決的前提，如果不解決具體行政行為的合法性問題則民事爭議也無法解決。第三，當(dāng)事人在民事訴訟過程中沒有直接請求撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為，而是一方以行政行為作為支持其訴訟請求的證據(jù)，而另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由，因此民事爭議的解決不可能回避該行政行為的合法性問題。

在處理此類案件程序應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：第一種情況是在民事訴訟過程中當(dāng)事人雙方對某一前提性的行政行為的合法性提出質(zhì)疑，且一方當(dāng)事人針對該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應(yīng)當(dāng)裁定中止民事訴訟程序，將行政爭議直接移送到行政審判庭，但行政審判終審判決做出之后再恢復(fù)民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過程中，雙方當(dāng)事人雖對具體行政行為的合法性發(fā)生爭議，但均未提起行政訴訟，或民事審判庭認(rèn)為民事審判依賴于某一合法性難以辨認(rèn)的行政行為時(shí)，此時(shí)民事審判庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先提起行政訴訟。

2、可以分開處理的情況

在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中是否分開處理還須考慮到當(dāng)事人的選擇權(quán)，如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當(dāng)事人不愿提起行政附帶民事訴訟，此時(shí)民事爭議就應(yīng)當(dāng)與行政爭議分開處理，法院不能依職權(quán)直接將民事爭議與行政爭議合并審理。

五、處理方式之二——行政附帶民事訴訟

附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時(shí)，就案件事實(shí)所涉及到的另一性質(zhì)的法律關(guān)系同時(shí)予以解決的制度，是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。

（一）行政附帶民事訴訟的必要性與可行性

行政附帶民事訴訟的確立首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實(shí)現(xiàn)程序效益，就必然要求減低訴訟成本，如縮短訴訟周期、簡化訴訟程序。一般而言，訴訟程序越是繁瑣，訴訟費(fèi)用就越高，訴訟周期也越長。進(jìn)行行政訴訟同樣要求遵循訴訟效益原則，而這一點(diǎn)卻長期以來被行政訴訟理論與實(shí)務(wù)界所忽視。其次是為了確保法院裁判的一致性。司法的權(quán)威性是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力，其主要體現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)做出的裁決為最終的決定。如果司法機(jī)關(guān)針對同一案件所做出的裁判相互矛盾則必然會(huì)影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，而這將在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。然而，司法實(shí)踐中不同法院所做出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同審判庭之間裁判相互沖突的現(xiàn)象比比皆是，“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”即是一個(gè)很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況最經(jīng)常出現(xiàn)在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)訴訟案件中，因此我們主張將關(guān)聯(lián)性較為緊密的民事爭議與行政爭議合并審理，行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決途徑。

行政附帶民事訴訟不僅有其存在的必要性，而且也是可行的。實(shí)際上，在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中法院已經(jīng)對民事爭議進(jìn)行了審理。雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭議。以房屋產(chǎn)權(quán)登記行政案件為例，當(dāng)我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人（房屋產(chǎn)權(quán)爭議的另一方當(dāng)事人）之間的房屋產(chǎn)權(quán)爭議，原告與第三人所提供的證據(jù)主要也是以房屋產(chǎn)權(quán)為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對爭議房屋應(yīng)當(dāng)擁有所有權(quán)，法院在審理過程中主要針對民事爭議進(jìn)行審查，然而依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政審判庭的法官卻無法對民事爭議做出裁判，結(jié)果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無法解決。在司法實(shí)踐中已經(jīng)有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。[ix]

（二）行政附帶民事訴訟的條件

1、以行政訴訟成立為前提

行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。如果第三人在提起行政訴訟是附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻比影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使附帶民事訴訟被法院駁回，對行政訴訟也可以繼續(xù)審理。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不會(huì)存在附帶民事訴訟的問題，當(dāng)事人只能提起單獨(dú)的民事訴訟。

2、關(guān)聯(lián)性的存在

關(guān)聯(lián)性是行政附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括以下內(nèi)容：（1）行政爭議與民事爭議之間具有關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過程中附帶解決與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議的訴訟活動(dòng)。民事爭議與行政爭議必須有緊密的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。它主要體現(xiàn)在兩種情況：其一，具體行政行為的合法性是處理民事爭議的前提條件，具體行政行為合法性問題得不到解決，相關(guān)的民事爭議就得不到解決。其二，行政爭議因民事爭議而生，即行政機(jī)關(guān)為解決已經(jīng)存在的民事爭議而做出行政裁決，而民事爭議當(dāng)事人對該行政裁決不服從而產(chǎn)生行政爭議，行政爭議與民事爭議的處理雖然不存在何為前提的問題，但二者在處理時(shí)難以割裂。（2）兩種性質(zhì)訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟必須有一個(gè)（或數(shù)個(gè)）行政訴訟請求，即行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求法院對該行政行為進(jìn)行審查，訴訟請求因行政訴訟種類而有不同，如在撤銷訴訟中原告訴訟請求為撤銷具體行政行為，在確認(rèn)訴訟中要求確認(rèn)其法律關(guān)系或法律事實(shí)、行政行為合法與否或是否有效等。同時(shí)必須有民事訴訟請求存在，即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等。兩種不同性質(zhì)的訴訟請求之間必須有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請求均發(fā)自同一法律事實(shí)。

3、附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)由民事爭議當(dāng)事人提起

附帶民事訴訟提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果行政訴訟的當(dāng)事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當(dāng)事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對行政爭議做出判決。但是，人民法院在受理行政訴訟起訴后發(fā)現(xiàn)符合行政附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，對于有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)允許。

4、附帶民事訴訟只能在一審中提起

行政訴訟的成立是附帶民事訴訟成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提出，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。如果當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的應(yīng)一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決做出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟，否則根據(jù)二審終審的訴訟原則，附帶民事部分實(shí)際上是一審終局，這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人無法行使對附帶民事部分的上訴權(quán)。

（三）行政附帶民事訴訟的范圍

1、對行政確認(rèn)行為不服提起的訴訟

所謂“行政確認(rèn)，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。”[x]行政確認(rèn)屬于準(zhǔn)行政行為中的一種。[xi]行政確認(rèn)行為的特點(diǎn)是并不直接創(chuàng)設(shè)對相對人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性。由于這種確認(rèn)來源于國家授權(quán)，所以不同于民間的確認(rèn)，是能夠間接產(chǎn)生行政法效力的行為。行政確認(rèn)行為主要采取以下幾種形式：認(rèn)可、認(rèn)定、公證、鑒定、證明、鑒證等。對于行政確認(rèn)行為是否屬于行政訴訟受案范圍，目前尚有爭論，但我們認(rèn)為行政確認(rèn)行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。

2、對行政裁決行為不服提起的訴訟

由于行政裁決是由法定的行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)授權(quán)，居間裁判民事爭議當(dāng)事人之間所發(fā)生的某一領(lǐng)域與行政管理密切相關(guān)的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會(huì)出現(xiàn)民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機(jī)關(guān)與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實(shí)質(zhì)是為了解決民事爭議雙方當(dāng)事人之間的民事爭議。

3、存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件

行政訴訟中最常見的就是行政處罰案件，但是并非對于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，我們認(rèn)為應(yīng)僅限于存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件，即因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償。這類案件中所涉及的事實(shí)情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實(shí)施的某一行為既違反了相關(guān)行政法律法規(guī)，同時(shí)又構(gòu)成了民事侵權(quán)，因而既要承擔(dān)行政法律責(zé)任、又要承擔(dān)民事法律責(zé)任，這兩種法律責(zé)任由于基于同一行為而產(chǎn)生，因而具有緊密的關(guān)系。實(shí)踐中最常見的某些治安處罰案件、環(huán)境保護(hù)行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時(shí)附帶解決民事爭議。存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況：（1）被處罰人起訴的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更，同時(shí)對行政處罰機(jī)關(guān)所做出的要求被處罰人承擔(dān)的民事?lián)p害賠償也不服；另一種情況是被處罰人僅對民事?lián)p害數(shù)額不服而起訴要求減少。（2）民事侵權(quán)行為被害人起訴的行政處罰案件。包括兩種情況。其一是被害人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對被處罰人處罰太輕而向法院起訴，同時(shí)要求被處罰人給予或增加對自己的賠償數(shù)額。其二是行政處罰機(jī)關(guān)對被處罰人應(yīng)當(dāng)給予致害人的賠償數(shù)額沒有做出裁決，受害人不服向法院起訴要求法院做出處理；第三種情況是受害人僅對行政處罰中所確認(rèn)的賠償數(shù)額不服向法院起訴，要求撤銷裁決重新就損害賠償做出裁判或要法院變更賠償數(shù)額。（3）被處罰人和被害人均起訴，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)將后起訴的當(dāng)事人根據(jù)其訴訟請求不同將其列為當(dāng)事人。

4、行政相對人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已經(jīng)許可的某種行為時(shí)，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，第三方提起行政訴訟過程中要求法院附帶解決民事爭議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序。可以適用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對人實(shí)施某種行為，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，二者為此發(fā)生爭議，而行政許可相對人提出該行為經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時(shí)可附帶要求法院解決民事爭議。

（四）行政附帶民事訴訟的程序問題

1、當(dāng)事人問題

行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當(dāng)事人地位是明確的。原告為有權(quán)提起行政訴訟的公民、法人和其他組織，被告是做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。附帶民事訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機(jī)關(guān)不能作為附帶民事訴訟部分一方當(dāng)事人，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并非民事爭議的當(dāng)事人。

2、行政附帶民事訴訟的審理

第一，證據(jù)問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)分別適用行政訴訟法和民事訴訟法的規(guī)定。在證據(jù)問題上，行政訴訟部分遵循行政訴訟法所遵循的證據(jù)規(guī)則，以舉證責(zé)任為例，在行政訴訟部分被告行政機(jī)關(guān)對具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據(jù)。在附帶民事訴訟部分則實(shí)行“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，附帶民事訴訟雙方當(dāng)事人各自負(fù)有舉證責(zé)任提出證據(jù)以證明自己的主張。

第二，調(diào)解問題。根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調(diào)解，我們認(rèn)為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調(diào)解，因?yàn)楦綆袷略V訟從本質(zhì)上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調(diào)解原則當(dāng)然適用。根據(jù)民事訴訟法第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。”因此，法院對附帶民事訴訟當(dāng)事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)解，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，如果經(jīng)調(diào)解無法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書在簽收之前，當(dāng)事人反悔的，附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)與行政訴訟一并審理判決。

第三，審理方式。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關(guān)系清楚、案件事實(shí)簡明無異議時(shí)，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時(shí)地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并做出判決。這種方式下往往是人民法院首先對行政案件進(jìn)行審理，然后在此基礎(chǔ)上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關(guān)系復(fù)雜、案情事實(shí)以及與行政案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性含混不清、一時(shí)難以查明，如果一并審理，會(huì)超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時(shí)解決。此外，如果附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能出庭的，也應(yīng)當(dāng)考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結(jié)后，再由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟，并另行做出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時(shí)間和精力，準(zhǔn)確、謹(jǐn)慎地解決好兩種不同性質(zhì)的爭議。

第四，審理期限問題。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)做出第一審判決，民事訴訟法則規(guī)定適用普通程序的案件審理期限為6個(gè)月。我們認(rèn)為，行政附帶民事訴訟的審理期限一般應(yīng)為3個(gè)月，一般在3個(gè)月之內(nèi)法院能夠?qū)讣徑Y(jié)，但如果附帶民事訴訟部分較為復(fù)雜或出現(xiàn)其他原因不能在3個(gè)月之內(nèi)審結(jié)的，可以在行政案件審結(jié)后，由原合議庭繼續(xù)審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進(jìn)行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)當(dāng)自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計(jì)算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計(jì)算。

第五，審判組織問題。行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。我們認(rèn)為，對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為合議庭，不適用簡易程序。

第六，判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)一并做出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實(shí)部分對具體行政行為合法性的事實(shí)和民事爭議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以敘述；判決書的理由部分應(yīng)當(dāng)分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由適用各自的實(shí)體法和程序法；判決主文部分應(yīng)當(dāng)將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應(yīng)當(dāng)有所交代。如果附帶民事部分是調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調(diào)解書。

3、行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知訴權(quán)或者起訴期限的，根據(jù)最高人民法院司法解釋，該起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為之日起計(jì)算，具體為對涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起不超過20年，對其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)是否告知公民、法人或其他組織訴權(quán)或者起訴期限以及公民法人或其他組織是否知道具體行政行為內(nèi)容為界限，分三個(gè)不同層次的訴訟期限。

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償?shù)人姆N情況，訴訟時(shí)效期限為1年；訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。相比較而言，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，相對人起訴期限為3個(gè)月，這是最短的訴訟時(shí)效；在行政機(jī)關(guān)未告知訴權(quán)或者起訴期限時(shí)訴訟時(shí)效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時(shí)效期限相吻合。

那么，在行政附帶民事訴訟中應(yīng)當(dāng)如何確定訴訟時(shí)效期限呢？我們認(rèn)為基于現(xiàn)行的法律規(guī)定以及對公民權(quán)利的保護(hù)，行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時(shí)效期限。若民事爭議的當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟已經(jīng)超過行政訴訟法上所規(guī)定的訴訟期限，則民事爭議當(dāng)事人只能單獨(dú)提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。

4、上訴

一審判決做出后，當(dāng)事人對行政部分和附帶民事部分均不服可以一并提起上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)一并審理。但當(dāng)事人僅就行政部分判決或民事部分判決單獨(dú)提起上訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)由二審法院行政審判庭還是民事審判庭來受理呢？受理之后又應(yīng)當(dāng)怎樣審理呢？我們認(rèn)為由于行政附帶民事訴訟中行政訴訟為主訴，因此上訴時(shí)不管當(dāng)事人僅對行政部分判決上訴還是僅對民事部分不服，均應(yīng)當(dāng)由二審法院行政庭受理。如果當(dāng)事人僅對行政部分或民事部分上訴的，說明其已經(jīng)自動(dòng)放棄了對另一部分判決的上訴權(quán)，服從一審法院的判決，二審法院沒有必要再對另一部分進(jìn)行審理。但應(yīng)當(dāng)注意的是，不管當(dāng)事人是全案上訴還是部分上訴，二審法院均應(yīng)當(dāng)對整個(gè)案件進(jìn)行審查，若發(fā)現(xiàn)另一部分有錯(cuò)誤的，因通過審判監(jiān)督程序予以糾正，以使整個(gè)案件能得到正確審理。

5、執(zhí)行

行政附帶民事訴訟判決，由人民法院執(zhí)行庭分別依照行政訴訟法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)依法擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，也可以自己執(zhí)行。如果行政附帶民事訴訟行政部分的判決與民事部分的判決同時(shí)生效，則兩部分的判決應(yīng)當(dāng)同時(shí)執(zhí)行，如果當(dāng)事人對行政附帶民事訴訟判決書的行政部分上訴，對民事部分沒有上訴的，不宜對民事部分先行執(zhí)行，而應(yīng)在二審法院就行政部分作出最終判決后，再?zèng)Q定是否執(zhí)行。但如果當(dāng)事人對行政部分不上訴，僅對民事部分上訴的，人民法院可以就行政部分先行執(zhí)行，而不必等到二審法院對民事部分作出終審判決后再一起交付執(zhí)行。人民法院對行政部分和附帶民事部分分別作出判決的應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行，即先執(zhí)行行政部分判決后執(zhí)行附帶民事訴訟部分的判決。 轉(zhuǎn)貼于 注釋：

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[i] 有關(guān)本案的詳細(xì)情況，請參見王光輝整理：《一個(gè)案件，八份判決——從一個(gè)案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，載《中外法學(xué)》1998年第2期。

[ii] 該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的用法，可以說學(xué)術(shù)界理論上所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序沒有被最高人民法院認(rèn)可。參見甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論――理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第175頁。

[iii] 參見鄧志偉：《也談行政訴訟附帶民事訴訟》，載《人民司法》1993年其4期；瞿秋紅、呂利秋：《行政訴訟不應(yīng)附帶民事訴訟》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政訴訟一并審理民事案件若干問題解析》，載《人民司法》2001年第4期。

[iv] 在此問題上主要有以下幾種意見：第一種意見認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況，對行政裁決不服提起的訴訟不應(yīng)為行政附帶民事訴訟，而是一種特殊的行政訴訟。參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學(xué)研究》1998 年第1期；第二種意見認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況，參見王保禮、劉德生：《行政訴訟附帶民事訴訟問題探討》，載《法商研究》1996年第6期，大多數(shù)學(xué)者持此意見；第三種意見認(rèn)為行政機(jī)關(guān)頒發(fā)權(quán)證的行為引起的爭議和因行政裁決引起的行政爭議由行政附帶民事程序來解決，對于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟，參見施金才、陳曉宇：《關(guān)于行政附帶民事訴訟若干問題的思考》，載《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究》，人民法院出版社2000年版，第751至763頁。

[v] 葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間――高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評析》，載《行政法論叢》（2），法律出版社1999年版，第428至454頁。

[vi] 主要參考王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)1997年版，第590至596頁。

[vii] 吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第9頁。

[viii] Alex Caroll : Constitutional & Administrative Law (revised edition ) ， Financial Times Pitman Publishing ， 1998， p315.

[ix] 在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證”一案中，上海市普陀區(qū)人民法院做了一次大膽的嘗試，通過行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的習(xí)慣內(nèi)在案件，在該案中行政訴訟第三人同時(shí)被列為附帶民事訴訟的被告，法院在撤銷法物所有權(quán)證的同時(shí)判決房屋買賣合同無效。詳細(xì)案件請參見上海市高級人民法院組織編寫：《上海法院典型案例叢編》，上海人民出版社2001年版，第138至141頁。

[x] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第197頁。

第9篇

【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議；行政訴訟；銜接模式

Administrative Reconsideration and The Administrative Litigation Mode

CHEN Qin

（The 94840 Force of The PLA，Nanjing Jiangsu 210042，China）

【Abstract】The administrative reconsideration and the administrative litigation of administrative law is two basic relief system and the dispute settlement mechanism， is an important way to safeguard the legitimate rights and interests of citizens， legal persons or other organizations. Administrative reconsideration and litigation in China has many defects and deficiencies in legislation， resulting in a mismatch between the administrative reconsideration and litigation cohesion， is not conducive to settle administrative disputes in time， this paper attempts to analyze the current situation， put forward to perfect the administrative reconsideration and the administrative litigation with specific measures connected mode.

【Key words】Administrative reconsideration；Administrative litigation；Connection model

1 行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系概述

行政復(fù)議是指行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。[1]行政訴訟指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系的領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)。[2]行政復(fù)議是行政相對人通過行政程序來獲得權(quán)利救濟(jì)，行政訴訟是行政相對人通過司法程序獲得權(quán)利救濟(jì)。在性質(zhì)上，行政復(fù)議制度屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式；而行政訴訟則是司法權(quán)對行政權(quán)的一種監(jiān)督形式。相對于行政訴訟而言，行政復(fù)議程序簡易，運(yùn)行成本低。對于專業(yè)性的行政爭議由行政主管機(jī)關(guān)處理可以方便的在政府各部門協(xié)調(diào)，使行政糾紛得到更有效的解決。而行政訴訟最大的優(yōu)點(diǎn)是司法裁決具有國家強(qiáng)制力，能使公民權(quán)利的得到最終的救濟(jì)。兩者的直接關(guān)系體現(xiàn)在《行政訴訟法》第37條規(guī)定：對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。

2 我國現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟銜接模式現(xiàn)狀解析

我國目前行政復(fù)議和行政訴訟銜接模式主要有四種情況：自由選擇型、復(fù)議前置型、徑行型和復(fù)議終局型。自由選擇模式是行政復(fù)議和訴訟銜接關(guān)系的基本模式，其它類型是其特殊情形。

2.1 自由選擇

自由選擇，即行政相對人在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟(jì)途徑。它包括兩種情況：不經(jīng)復(fù)議直接提訟；選擇先提起行政復(fù)議，對行政復(fù)議不服的再提訟。即復(fù)議不是相對人申請解決行政爭議的必經(jīng)途徑。其法律依據(jù)是《行政訴訟法》第37條規(guī)定。自由選擇是我國處理復(fù)議與訴訟銜接關(guān)系的一般性原則，其特點(diǎn)是復(fù)議程序與訴訟程序不能同時(shí)并存。即進(jìn)入訴訟程序后不得申請復(fù)議，進(jìn)入復(fù)議程序后不能同時(shí)向法院，只能在復(fù)議程序結(jié)束后再提訟。自由選擇模式為行政相對人提供了最大的自由選擇度，充分體現(xiàn)了保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的原則。我國現(xiàn)行的絕大多數(shù)法律法規(guī)都是依據(jù)此原則。

2.2 復(fù)議前置

復(fù)議前置是指行政相對人對行政機(jī)關(guān)的行政行為不服，必須先提起行政復(fù)議，只有對行政復(fù)議決定不服的，才能提起行政訴訟。換言之，行政復(fù)議是行政訴訟的前置條件。我國行政復(fù)議前置的規(guī)定主要是涉及侵犯自然資源所有權(quán)的行政行為、稅收征管、商標(biāo)公告爭議裁定和撤銷行為、私營企業(yè)管理、現(xiàn)金管理處罰等方面。復(fù)議前置模式的優(yōu)點(diǎn)在于對行政糾紛由存在上下級之間監(jiān)督關(guān)系的行政復(fù)議機(jī)關(guān)先行處理，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤，加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。通過復(fù)議機(jī)關(guān)來處理一些專業(yè)性強(qiáng)的案件便于查明事實(shí)，使行政爭議得以及時(shí)解決。這種處理方式可以將大量的行政爭議案件解決在行政復(fù)議程序內(nèi)，避免司法程序不必要的介入，減輕人民法院的工作負(fù)擔(dān)，有利于節(jié)約訴訟資源。但是復(fù)議前置程序有其不可避免的弊端，因?yàn)楸仨毾冉?jīng)復(fù)議才能進(jìn)入訴訟，必然延長了權(quán)利救濟(jì)時(shí)間，不利于對當(dāng)事人權(quán)益得到及時(shí)保護(hù)。再者，行政復(fù)議作為一種行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，是否存在審查不公，當(dāng)事人不免心存疑慮。

2.3 徑行

徑行是行政相對人對行政主體的行政行為不服可直接向人民法院提訟而不經(jīng)過復(fù)議程序。我國關(guān)于徑行模式的適用，主要是涉及以下情況：海上交通安全處罰、專利實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決、水污染處罰決定、侵犯著作權(quán)處罰、虛假注冊商標(biāo)罰款、土地管理處罰決定等。我國目前有關(guān)徑行的規(guī)定不是排斥行政復(fù)議程序。

2.4 復(fù)議終局

復(fù)議終局指的是行政案件經(jīng)過行政復(fù)議后，當(dāng)事人不得再提起行政訴訟。目前復(fù)議終局的情形主要有兩種情況：一是選擇性復(fù)議終局，當(dāng)事人可以在行政復(fù)議和行政訴訟之間選擇。但一旦選擇了復(fù)議程序，復(fù)議結(jié)果即為終局結(jié)果，對復(fù)議不服不能再提訟程序。二是單一性復(fù)議終局，行政相對人只能通過行政復(fù)議程序?qū)で缶葷?jì)，且復(fù)議為終局，不得再提起行政訴訟。我國的行政復(fù)議終局主要涉及自然資源的確權(quán)行為、公民出入境處罰、外國人出入境處罰、國務(wù)院或省級人民政府的行政復(fù)議、省級政府因行政區(qū)劃對自然資源的確權(quán)行為、集會(huì)游行和示威的不許可決定等方面。由于復(fù)議程序是行政程序，復(fù)議終局而不允許當(dāng)事人再提訟程序明顯剝奪了當(dāng)事人的訴訟救濟(jì)途徑，復(fù)議終局雖有利于降低成本，提高工作效率，但卻失去了程序上的公正，衡量兩者，我們似乎更應(yīng)選擇后者，在保證程序公平公正的基礎(chǔ)上再考慮效率問題。

3 我國行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接模式的完善

3.1 取消行政復(fù)議終局模式，確立司法最終原則

如前所述，我國行政復(fù)議法實(shí)際上規(guī)定了多種終局性復(fù)議的情況。長期以來，這種模式備受爭議，有學(xué)者明確提出，行政復(fù)議終局性決定是對行政法治原則的破壞，應(yīng)將其無一例外地納入法院司法審查監(jiān)督的范圍。[3]無論是法律所明確規(guī)定的還是事實(shí)上存在的行政復(fù)議終局情形，抑或是因?yàn)楫?dāng)事人的選擇而引起的行政復(fù)議終局情形，在本質(zhì)上都違背了法治國家所共同遵循的司法最終原則，無助于公民合法權(quán)益的維護(hù)。[4]行政復(fù)議終局在事實(shí)上剝奪了當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，違背了法治原則和公正原則，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用行政裁決權(quán)。司法最終原則一般是指任何適用憲法和法律引起的法律糾紛原則上只能由法院作出排他性的終局裁決。為此，從維護(hù)法治、保障公正的角度出發(fā)，我國在設(shè)置行政復(fù)議與行政訴訟程序的銜接模式時(shí)應(yīng)該取消目前有關(guān)行政復(fù)議終局的規(guī)定，讓司法手段介入行政糾紛的處理和公民合法權(quán)益的維護(hù)，從而確立司法在法治社會(huì)中的根本地位。

3.2 推行自由選擇模式

無論是采用何種形式，行政復(fù)議與行政訴訟的立法目的都是為有效地救濟(jì)當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)事人在遇到行政糾紛時(shí)，應(yīng)該賦予他們自由選擇權(quán)利救濟(jì)的方式，如果法律限制了行政相對人對其權(quán)利救濟(jì)方式的選擇，那么，行政相對人的權(quán)利就不是完整的權(quán)利，是有瑕疵的權(quán)利，甚至是虛設(shè)的權(quán)利。[5]在我國目前的立法中還存在有關(guān)逕行型的規(guī)定，這種模式意指相對人對行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為不服，直接通過提起行政訴訟的方式尋求救濟(jì)。這種規(guī)定在當(dāng)事人看來有時(shí)很難區(qū)分到底是既可以選擇行政復(fù)議又可以選擇行政訴訟還是只能直接選擇行政訴訟。其實(shí)，從立法本意上來看，逕行模式并不是排斥行政復(fù)議程序。從完善行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接的角度出發(fā)，為了避免因立法表述模糊而引起公眾的誤解，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行立法中的逕行模式的規(guī)定改為自由選擇模式的規(guī)定。

3.3 調(diào)整復(fù)議前置適用范圍

行政復(fù)議前置制度之所以發(fā)揮著重要作用，其優(yōu)勢在于有利于增強(qiáng)上下級行政監(jiān)督的效果，減輕法院的工作負(fù)擔(dān)和當(dāng)事人訴累。但是，我國行政復(fù)議案件在行政程序中多為作出維持結(jié)果，而在訴訟程序中作出改變的判決又居高不下，如此一來，復(fù)議程序似乎又為當(dāng)事人增添了繁瑣的程序，增加了救濟(jì)成本。為此，如果將復(fù)議前置模式僅僅限定于某些具有技術(shù)性、專業(yè)性的案件如知識產(chǎn)權(quán)、交通事故、環(huán)保、稅務(wù)等那些能夠發(fā)揮行政機(jī)關(guān)優(yōu)勢的事項(xiàng)之中，可更有效地解決糾紛。

我國行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式存在的不合理問題導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利得不到有效的保護(hù)，本文提出完善之設(shè)想以促進(jìn)兩者之間的有效銜接，相信隨著行政相對人權(quán)利救濟(jì)體系的不斷完善，行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接會(huì)逐步順暢。

【參考文獻(xiàn)】

[1]姜明安.行政復(fù)議與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，1999：279.

[2]姜明安.行政復(fù)議與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，1999：295.

[3]郝明金.行政行為的可訴性研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2007：370.

第10篇

一、應(yīng)當(dāng)引入行政訴訟調(diào)解機(jī)制

訴訟調(diào)解是指當(dāng)事人在人民法院審判人員的主持下，用平等協(xié)商的辦法，解決權(quán)益爭議的訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式。它的意義在于有利于徹底解決糾紛，有利于增強(qiáng)人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)和有利于預(yù)防糾紛減少訴訟。而我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。第67條第3款規(guī)定：賠償訴訟可以適用調(diào)解。因此，人民法院在審理行政訴訟案件中，除行政侵權(quán)賠償適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，否則違反了“公權(quán)”不能調(diào)解規(guī)則。但在審判實(shí)踐中，人民法院在審理有些行政案件中，具體行政行為適用法律明顯錯(cuò)誤或處罰顯失公正或行政收費(fèi)有誤，大量通過案外“協(xié)調(diào)”解決；建議和促成被告改變原具體行政行為，動(dòng)員原告申請撤訴，從而終結(jié)訴訟。此“協(xié)調(diào)”實(shí)質(zhì)就是“調(diào)解”，在短期內(nèi)有效地解決雙方當(dāng)事人的訴爭，大大提高了人民法院的辦案效率，減少當(dāng)事人的訟累。

（一）我國行政訴訟引入調(diào)解機(jī)制具有可行性

1、《行政訴訟法》第7條明確規(guī)定：“當(dāng)事人行政訴訟中的法律地位平等”，這為當(dāng)事人自愿協(xié)商提供了法律基礎(chǔ)。

2、《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院對行政案件宣告判決或裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作出的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”該規(guī)定明確了在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人享有處分權(quán)。這是行政訴訟適用調(diào)解的前提。

3、除個(gè)別法律、法規(guī)規(guī)定外我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)規(guī)定行政主體在作出具體行政行為時(shí)有行政自由裁量權(quán)。其包括法定種類和法定幅度內(nèi)選擇的自由裁量權(quán)；法律適用條件確認(rèn)上的自由裁量權(quán)；行政程序上的自由裁量權(quán)；法律原則下的自由裁量權(quán)。行政主體在上述情況下在合理的范圍內(nèi)考慮合適的社會(huì)成本、行政相對管理人的具體情況的條件下作出讓步和妥協(xié)留有空間和余地。

4、《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。而根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理行政案件可以參照民事訴訟規(guī)范的有關(guān)規(guī)定的精神，行政訴訟案件雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，人民法院應(yīng)予以審查，只有調(diào)解協(xié)議屬雙方自愿且未侵犯國家利益、社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益，人民法院才依法予以確認(rèn)，其實(shí)質(zhì)就是對被訴的具體行政行為合法性的審查。

5、行政案件引入調(diào)解機(jī)制符合人民法院的時(shí)代主題，有利于提高法院的辦案效率，緩解政群關(guān)系，有利于推進(jìn)行政審判方式的改革。

（二）我國行政訴訟調(diào)解具有可適用性

根據(jù)連城縣人民法院2003年度審結(jié)案件統(tǒng)計(jì)，該年度共審結(jié)行政訴訟案件24件，其中法院裁定準(zhǔn)予原告申請撤訴的案件9件均是法院經(jīng)案外組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)。在協(xié)調(diào)過程中，被告發(fā)現(xiàn)所作出的具體行政行為錯(cuò)誤而改變原具體行政行為后原告申請撤訴的3件；原告認(rèn)為所訴具體行政行為正確而申請撤訴的6件。因此，行政訴訟調(diào)解在行政審判實(shí)踐中具有可適用性。筆者認(rèn)為，除行政侵權(quán)賠償可適用調(diào)解外，我國行政訴訟調(diào)解主要適用下列幾種類型案件：

1、不服行政主體作出的行政裁決而提起的行政訴訟案件。

行政裁決是指行政主體依照法律法規(guī)的授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的特定民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的具體行政行為。不服行政裁決訴訟案件存在三方關(guān)系人，即原民事爭議的雙方當(dāng)事人和作出裁決的行政機(jī)關(guān)。如土地使用權(quán)、山林權(quán)等行政裁決。一般情況下，行政機(jī)關(guān)在裁決過程對原民事爭議的雙方當(dāng)事人進(jìn)行了調(diào)解。在行政訴訟過程中，若民事爭議的雙方當(dāng)事人變更或放棄權(quán)利，則被告行政機(jī)關(guān)的裁決即可變更或撤銷。因此，這類案件適用調(diào)解有利于提高訴訟效率，減少訟累，密切政府與群眾的關(guān)系。

2、不服自由裁量的具體行政行為。

自由裁量的具體行政行為是指法律、法規(guī)對具體行政行為的方式、手段和內(nèi)容未作具體，詳細(xì)、明確的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)，根據(jù)自己的評價(jià)和判斷，自由裁量作出一定的具體行政行為。例如，我國《治安管理處罰條例》第6條規(guī)定，罰款幅度1元至200元；拘留幅度為1日至15日。對于違反自由裁量規(guī)定且顯失公正的行政處罰，人民法院可依法判決變更。同時(shí)，人民法院審理此類案件時(shí)，對顯失公正超過的幅度存在調(diào)解的余地，對顯失公正超過幅度的部分雙方當(dāng)事人可協(xié)商解決，這并不損害國家和社會(huì)公共利益。

3、不服因行政合同引起的爭議而提起的行政訴訟案件。

行政合同是指行政主體之間或行政主體與行政相對人之間，為實(shí)現(xiàn)國家行政管理的一定目標(biāo)而依法簽訂的國家和社會(huì)公共事務(wù)的協(xié)議。我國行政合同的表現(xiàn)形式主要有：行政教育合同、政府采購合同、土地有償轉(zhuǎn)讓合同、公共工程合同、科研合同等等。盡管這些合同具有行政性，但它屬于合同的范疇，具有契約性。這種契約性弱化了行政行為的單向性、強(qiáng)制性，強(qiáng)化了行政主體與相對人一方的溝通與合作。因此，在行政訴訟中，對因行政合同引起的爭議，可進(jìn)行調(diào)解。如行政教育合同案件牽涉面很廣，我市二級法院已在案外調(diào)解方面進(jìn)行大膽償試，取得良好的社會(huì)效果。

4、不服行政主體作出的具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為。

行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理過程中，所作出的具有示范、倡導(dǎo)、咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等行為。如果名為行政指導(dǎo)行為，實(shí)際卻具有強(qiáng)制力或者要求當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利的法律后果。當(dāng)事人對這種行為不服，可向人民法院提起訴訟。如鄉(xiāng)政府發(fā)出的有關(guān)強(qiáng)制農(nóng)民種植、養(yǎng)殖的行政指導(dǎo)公告，此類案件涉及面廣影響重大，涉及廣大農(nóng)民的切身利益。該類案件引入調(diào)解機(jī)制，能大大緩和目前政群關(guān)系，真正達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

5、不服行政收費(fèi)的行政訴訟案件。

行政收費(fèi)的主體應(yīng)是行政主體，是國家行政干預(yù)與經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)相結(jié)合并互為目的和手段的產(chǎn)物，是市場附加在國家身上的一項(xiàng)職能。它具有以下特征：1、成本補(bǔ)償性，即行政收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)僅能涵蓋行政特別支出成本，但可低于成本，甚至是部分補(bǔ)償，這一特征來源于行政權(quán)的非盈利性和收費(fèi)的補(bǔ)充地位；2、特別負(fù)擔(dān)性和直接受益性，即繳費(fèi)的非普遍性和受益的直接性，部分行政主體的特別支出由特別的相對人負(fù)擔(dān)，他所承受特別負(fù)擔(dān)的目的在獲得特別利益；3、財(cái)政管理性和相對穩(wěn)定性。目前我國行政收費(fèi)種類比較多，主要有征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)、公路規(guī)費(fèi)、排污費(fèi)等等。根據(jù)目前我國法律、法規(guī)規(guī)定，行政收費(fèi)一般都有設(shè)定一定的幅度，給行政主體留有一定自由收費(fèi)的空間。如《福建省計(jì)劃生育條例》第三十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，多生育一個(gè)孩子的，按當(dāng)事人雙方上述行為被查出的上一年總收入二至三倍征收。第二款規(guī)定總收入無法計(jì)算的，按照統(tǒng)計(jì)行政部門公布的縣（市、區(qū)）職工年平均收入或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人均純收入計(jì)算。從上述法規(guī)規(guī)定可知，行政主體征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)幅度為二至三倍，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為首先選擇當(dāng)事人雙方上年度總收入，總收入無法計(jì)算的，才選擇統(tǒng)計(jì)行政部門公布的縣職工的平均收入或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人均純收入。但計(jì)生部門往往為完成收費(fèi)指標(biāo)，不根據(jù)法規(guī)規(guī)定，一律以統(tǒng)計(jì)部門公布的或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人均純收入來征收（往往該標(biāo)準(zhǔn)含有水份）。如我院受理馬××、羅××不服連城縣計(jì)生局征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)決定一案，馬××、羅××夫妻多生育一個(gè)孩子是事實(shí)。馬、羅屬農(nóng)村低保戶，夫妻雙方上年總收入還不足2000元。但縣計(jì)生局卻依據(jù)該鄉(xiāng)人均收入3500元為標(biāo)準(zhǔn)，作出征收馬、羅社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)21000元（三倍）。該案馬、羅以應(yīng)依據(jù)夫妻上年總收入征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)為由向本院提起訴訟。該案經(jīng)案外調(diào)解，被告改為以原告上年度總收入三倍征收，并簽訂了分期付款協(xié)議。該案圓滿調(diào)解，一方面減輕了農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，另一方面也促成行政機(jī)關(guān)依法行政收費(fèi)，取得良好的社會(huì)效果和法律效果。

二、增設(shè)行政訴訟簡易程序

簡易程序是指第一審普通程序的簡化，是基層人民法院和它的派出法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件的程序。它有利于便利當(dāng)事人訴訟，便利人民法院辦案，有利于節(jié)省人力、物力、財(cái)力，減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，有利人民法院集中力量審理比較重大、復(fù)雜的案件。它的特點(diǎn)在于起訴方式簡便、審理程序簡便、傳喚當(dāng)事人、證人方式簡便、由審判員一人獨(dú)任審理，且審理期限短，不能延長。在我國，《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》明確規(guī)定了有關(guān)簡易程序?qū)徖砻袷掳讣托淌掳讣６í?dú)我國《行政訴訟法》沒有關(guān)于適用簡易程序的規(guī)定。我國已加入WTO，建設(shè)法治國家和依法行政步伐加快，《行政許可法》即將實(shí)施，群眾學(xué)法、守法、用法的意識越來越強(qiáng)，行政案件的數(shù)量和種類大幅度增多。在這樣的司法環(huán)境下，同時(shí)行政審判力量嚴(yán)重不足的情況下，單純適用普通程序?qū)徖硇姓讣褬O不適應(yīng)“公正與效率”這一法院的時(shí)代主題。據(jù)此，增設(shè)簡易程序，它可以完善我國行政訴訟制度，提高行政審判效率。

（一）在行政訴訟中設(shè)立簡易程序的必要性和迫切性。

我國行政訴訟法第六條規(guī)定，人民法院審理行政案件，依法實(shí)行合議制度。第四十六條明確了合議庭的具體組織形式是“由審判員組成合議庭或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)”。這就明確了行政案件的審理只能適用普通程序。在制定行政訴訟法之初，行政案件數(shù)量十分有限，又考慮到行政案件本身的特殊性，其審理的最終結(jié)果關(guān)系到國家行政機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和執(zhí)法權(quán)威、行政相對人的切身利益，立法者本著慎重的原則，只在行政訴訟法中設(shè)立了普通程序是可行的。但是，我國行政訴訟法已頒布15周年了，行政案件的數(shù)量從1989年的7000余件發(fā)展到2003年約90000件，且涉案領(lǐng)域不斷拓寬，新類型案件不斷出現(xiàn)。在審理大量的行政案件中，人民法院行政審判經(jīng)驗(yàn)不斷豐富，行政審判法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)有了質(zhì)的飛躍。而在審理的大量案件中，有許多案件情節(jié)簡單、雙方當(dāng)事人對事實(shí)無爭議或爭議不大，只是要求在法律適用上到法院討個(gè)公正的說法；還有一些事實(shí)十分清楚，涉及金額較小，且行政相對人急需法院快速對爭議進(jìn)行了斷的案件。特別是《行政許可法》即將實(shí)施，訴行政不作為案件將會(huì)大幅增長，而審理此類案件主要審查行政機(jī)關(guān)是否有依法履行法定職責(zé)，爭議焦點(diǎn)集中，案情事實(shí)簡單明了。對上述列舉的案件適用簡易程序，由一名審判員進(jìn)行審理，根據(jù)需要隨時(shí)傳喚雙方當(dāng)事人到庭參加訴訟，不受普通程序中有關(guān)答辯期、開庭審理程序的限制，即能達(dá)到快速解決爭端的目的，滿足雙方當(dāng)事人的要求，又能有效節(jié)約訴訟成本、減少當(dāng)事人訟累，提高法院辦案效率。據(jù)此，設(shè)立簡易程序有其十分的必要性。

（二）行政訴訟中設(shè)立簡易程序的適用范圍

參照刑事訴訟法、民事訴訟法的規(guī)定，結(jié)合15年來的行政審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，行政案件適用簡易程序范圍有以下二種情形：1、適用簡易程序?qū)徖淼谝粚徯姓讣荒苁腔鶎尤嗣穹ㄔ盒姓徟型ィ⒅荒苁怯袑徟虚L職稱或庭長獨(dú)任審理，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院第一審行政案件均不得適用簡易程序。2、適用簡易程序?qū)徖淼男姓讣?yīng)當(dāng)是簡單的行政案件。簡單的行政案件必須具備三個(gè)條件：首先是事實(shí)清楚，即當(dāng)事人雙方對他們發(fā)生爭議的案件事實(shí)的陳述基本一致，并對他們陳述的事實(shí)，提出了可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查和收集證據(jù)就可以判明事實(shí)，分清是非；其次是權(quán)利、義務(wù)關(guān)系明確；再次當(dāng)事人雙方對案件是非、責(zé)任及所訴的具體行政行為沒有原則的分歧。從我國行政審判實(shí)踐來看，適用簡易程序的行政案件，主要有以下幾種類型：⑴事實(shí)清楚、責(zé)任明確，行政侵權(quán)賠償金額不大的賠償案件。⑵事實(shí)清楚、情況簡單，是非分明，爭執(zhí)焦點(diǎn)明確，爭議數(shù)額不大的行政處罰和行政收費(fèi)的案件。⑶被告在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)的行政案件；⑷行政管理相對人僅行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為違反法定程序而提起的行政訴訟案件；⑸事實(shí)清楚、是非分明的行政不作為行政案件；⑹不服行政主體的行政裁決而提起的行政案件；⑺不服行政合同而提起的行政案件；⑻事實(shí)清楚、證據(jù)充分、程序合法，僅以行政處罰顯失公正而提起的行政案件；⑼其它簡易的行政案件。

三、修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第四十八條有其效率性和必要性。

第11篇

一、行政復(fù)議與行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)比較之原因

一、主觀方面，人們有趨利避害的本性，這為二者的比較提供了現(xiàn)實(shí)需要。人們處理任何問題，都會(huì)選擇對自己最為有利的方式、途徑，尋求自身利益的最大化，這是“趨利”。同時(shí)，也會(huì)盡可能地回避或減小不利因素，盡最大努力減少不利因素對自己的影響，謂之為“避害”。對“利”的追求和對“害”的回避，要求我們對行政復(fù)議和行政訴訟作進(jìn)一步的比較研究，以期明確二者的“利”與“害”。

二、客觀方面，行政復(fù)議和行政訴訟二者間存在的差異，為二者的比較提供了可能和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。行政復(fù)議和行政訴訟為行政相對人提供救濟(jì)的方式和途徑有其共同的方面：二者都是因具體行政行為而引起；都是以解決行政爭議為直接目的；都是以對具體行政行為的合法性審查為核心；以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；復(fù)議或訴訟均不停止具體行政行為的執(zhí)行；都不適用調(diào)解；都實(shí)行舉證倒置原則。同時(shí)兩者也有其明顯的區(qū)別:1、性質(zhì)不同。行政復(fù)議是一種行政行為；行政訴訟屬于司法行為；2、受理機(jī)關(guān)不同。行政復(fù)議的受理機(jī)關(guān)是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所屬的人民政府或其上一級主管部門。而受理行政訴訟的機(jī)關(guān)則是人民法院；3、受理范圍不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害其合法權(quán)益的案件。而復(fù)議機(jī)關(guān)所受理的則既有行政違法的案件，也可以有行政不當(dāng)案件；4、審查力度不同。人民法院只審查具體行政行為的合法性而一般不審查其是否適當(dāng)，復(fù)議機(jī)關(guān)不僅審查具體行政行為是否合法，而且還要審查其是否適當(dāng)；5、審理依據(jù)和對所涉及的抽象行政行為之間矛盾的處理不同。行政復(fù)議審理的依據(jù)是《行政復(fù)議法》，對所涉及的抽象行政行為可按照有關(guān)規(guī)定的方式、途徑處理。行政訴訟審理的依據(jù)是《行政訴訟法》，對所涉及的抽象行政行為通常是不予采納和裁定。6、審理程序不同。人民法院審理行政案件實(shí)行的是兩審終審，公開開庭審理。行政復(fù)議基本上實(shí)行一級復(fù)議，以書面復(fù)議為原則。

二、行政復(fù)議和行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)之比較

行政復(fù)議和行政訴訟對行政相對人來說，雖然都是保護(hù)其合法權(quán)益的一種救濟(jì)方式，但最終是選擇行政復(fù)議還是選擇行政訴訟的方式，則要求行政相對人根據(jù)案件的具體情況和自身的實(shí)際來決定，因?yàn)樾姓?fù)議和行政訴訟各有其自身的優(yōu)勢和不足。

第一、從兩者性質(zhì)看。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的一種糾錯(cuò)機(jī)制；行政訴訟是通過獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)按照司法程序進(jìn)行的外部糾錯(cuò)機(jī)制。前者屬于行政救濟(jì)法的性質(zhì)，后者屬于司法救濟(jì)的性質(zhì)。行政復(fù)議的受理機(jī)關(guān)是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者同級人民政府，行政復(fù)議不收取相關(guān)費(fèi)用；行政訴訟的受理機(jī)關(guān)只能是人民法院，不能是行政機(jī)關(guān)，行政訴訟往往要收取相關(guān)訴訟費(fèi)用。

第二，從效力上看，行政訴訟優(yōu)于行政復(fù)議。行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)行政復(fù)議申請人的申請對具體行政行為進(jìn)行審查，行使的只是行政復(fù)議權(quán)，而不是司法裁決。一般情況下，當(dāng)行政復(fù)議申請人不服行政復(fù)議決定的，仍可通過行政訴訟渠道來主張自己的權(quán)利。《行政訴訟法》第38條第二款規(guī)定：“申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。”行政訴訟是由人民法院作出訴訟裁決，是最終的解決辦法，具有最高的救濟(jì)效力，一旦行政訴訟作出裁決，行政相對人就不可以再行提起行政復(fù)議。《行政復(fù)議法》第16條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議。”

第三、從解決爭議的范圍看。行政復(fù)議的行政相對人不僅可以對行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)其財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的具體行政行為申請行政復(fù)議，而且可以對有關(guān)教育、勞動(dòng)、政治等其他權(quán)利的具體行政行為甚至可以一并對規(guī)章以下的抽象行政行為申請行政復(fù)議。《行政復(fù)議法》第7條第一款明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”而行政訴訟的行政相對人雖然在不服行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)其財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的具體行政行為時(shí)可以依法提起行政訴訟，但是在對其有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以外的具體行政行為提訟則必須是法律、法規(guī)作出了明確規(guī)定，才可以向人民法院提起行政訴訟，并且對抽象行政行為不服的也不能提起行政訴訟。《行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）……。”顯然，行政復(fù)議的受案范圍要大于行政訴訟的受案范圍。

第四、從目的看。行政復(fù)議的目的是為了防止和糾正行政機(jī)關(guān)作出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)；行政訴訟的目的是防止和糾正行政機(jī)關(guān)作出的違法具體行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)是兩者的相同之處。但兩者的不同之處也是明顯的，前者除了防止和糾正行政機(jī)關(guān)違法的具體行政行為，還包括防止和糾正行政機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，而后者則僅僅是為了防止和糾正行政機(jī)關(guān)違法的具體行政行為。行政復(fù)議是審查被申請的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性；行政訴訟只審查被訴具體行政行為的合法性，而不審查其適當(dāng)性。

第五、從行使救濟(jì)權(quán)利的先后順序來看。行政復(fù)議法在規(guī)定行政相對人行事救濟(jì)權(quán)利時(shí)有以下幾種情況：1、由行政相對人在行政復(fù)議和行政訴訟之間自由選擇，在選擇了行政復(fù)議之后如對復(fù)議決定不服仍可提起行政訴訟；2、以行政復(fù)議為終局決定，行政相對人只能申請復(fù)議，不能提起行政訴訟；3、由行政相對人自由選擇行政復(fù)議與行政訴訟，但選擇了行政訴訟后即不得再提起復(fù)議；4、行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對人必須先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，如不服復(fù)議決定，再行。從上述幾種規(guī)定情況看，我們不難發(fā)現(xiàn)行政相對人在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定后不服的，通常情況下仍可以依法向人民法院提起行政訴訟。但是，如果行政相對人首先依法直接向人民法院提起行政訴訟，那么在人民法院作出判決后，行政相對人則不得再申請行政復(fù)議。可以認(rèn)為前者具有初審性質(zhì)，后者具有復(fù)審性質(zhì)，行政復(fù)議一般情況下不是最終裁決，只有人民法院生效的裁判才具有最終司法效力。

第六，從程序的角度來考察。在行政管理中“效率”具有很重要的意義，行政復(fù)議在基本保障公正的基礎(chǔ)上更強(qiáng)調(diào)效率；而行政訴訟則是保障行政相對人合法權(quán)益的最后一道屏障，其更側(cè)重于將司法公正性放在最首要的地位，同時(shí)兼顧審判效率。由于兩者所強(qiáng)調(diào)的問題有所側(cè)重，因此，在程序規(guī)定的繁簡程度上也有明顯的差異。行政復(fù)議法規(guī)定，審查申請的具體行政行為采取書面審查的方式，因此在程序上比較簡便、靈活；行政訴訟法則規(guī)定審理被訴具體行政行為的合法性在一審程序中應(yīng)當(dāng)采取開庭審理的方式，開庭審理往往所用時(shí)間較長，程序比較繁雜，但它卻能更為有效地保障司法的公平和正義。

第七、從公正性看。行政復(fù)議機(jī)關(guān)處理行政爭議，存在其自身難以完全克服的不足。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人都是行政機(jī)關(guān)，容易陷入先入為主的境地，從而影響其對事實(shí)的正確判斷和對法律法規(guī)的正確理解。更重要的是，在現(xiàn)實(shí)的生活中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為被申請人的上級——無論是同級人民政府還是上級主管部門，本身就與被申請人有著非常密切的關(guān)系：行政復(fù)議機(jī)關(guān)需要照顧到上下級或者整體與部門的關(guān)系，需要“愛護(hù)”、“關(guān)懷”下級，體諒下級的難處；下級為了表示對上級的尊重，往往在作出某項(xiàng)決定前都要向上級請示匯報(bào)，在得到明確許可或默許之后才“放心大膽”地作出決定。在行政復(fù)議機(jī)關(guān)與糾紛一方當(dāng)事人的被申請人已經(jīng)存在很多利害關(guān)系的背景之下，再讓一個(gè)隸屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)去審理復(fù)議案件，且最終仍然由行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定，其中的公正性存有很大疑義。而行政訴訟則是由人民法院來裁決，是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為接受司法機(jī)關(guān)的合法性審查，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)是兩個(gè)不同部門、不同系統(tǒng)，法院不會(huì)因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)作出了具體行政決定就帶傾向性的認(rèn)為其合法。這一方面源于法院是司法機(jī)關(guān)，具有相對的獨(dú)立性，可以獨(dú)立行使審判權(quán)。另一方面，法律專業(yè)人員具有較強(qiáng)的法律意識及較高的法律職業(yè)道德也是案件審理公正性的重要保障。

第八、從行使救濟(jì)權(quán)利的時(shí)效看。行政相對人通過行政訴訟的時(shí)效顯然要比行政復(fù)議的時(shí)效更長，也就是說行政相對人有更長的時(shí)間來行使訴訟權(quán)利維護(hù)自身的合法權(quán)益。《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定，在一般情況下，行政相對人提起行政復(fù)議的期限是60天；而《行政訴訟法》第39條規(guī)定，行政相對人正常情況下提起行政訴訟的期限為3個(gè)月。行政訴訟作為最終的救濟(jì)方式，在時(shí)間上更能較充裕地維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

三、行政復(fù)議和行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)比較之現(xiàn)實(shí)意義

實(shí)踐是理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)，理論對實(shí)踐具有能動(dòng)的反作用。對行政復(fù)議和行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)的比較研究，有利于更深入的明晰二者的優(yōu)勢與不足，為行政相對人維護(hù)自身合法權(quán)益提供更加便捷、有效的救濟(jì)方式、提供科學(xué)的理論指導(dǎo)，推進(jìn)依法行政，提高行政效率，強(qiáng)化依法治國理念，形成濃厚的理論研究氛圍。

參考書目：

1、《行政復(fù)議與行政訴訟的銜接》蔡小雪中國法制出版社2003年3月

2、《比較我國行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系》胡時(shí)金歐陽美平《安徽文學(xué)（下半月）》2008年03期

3、《淺論我國行政復(fù)議與行政訴訟制度之比較》葛紅第七屆中國律師論壇論文集2007.7

4、《行政復(fù)議與行政訴訟之關(guān)系范疇研究》黎軍法學(xué)評論2004年03期

5、《我國行政復(fù)議與行政訴訟之比較》閆順強(qiáng)中國法院網(wǎng)2007-4-9

第12篇

【關(guān)鍵詞】不動(dòng)產(chǎn)登記；民事訴訟；行政訴訟

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-159-01

一、引言

一件普通的房屋民事爭議可能引起多起民事、行政訴訟案件，這就是被學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界稱之為“民事與行政交叉”的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行的民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，解決民事糾紛和行政糾紛應(yīng)當(dāng)分別適用民事訴訟和行政訴訟程序，該類案件涉及兩個(gè)不同類型的法律關(guān)系。法院在審理時(shí)誰先誰后，能否并案審理，究竟應(yīng)當(dāng)適用何種訴訟模式，法律無明確規(guī)定，由此給審判實(shí)踐帶來困惑，處理不好更是影響了司法的公信力。

在民事侵權(quán)案件審理中，甲認(rèn)識到乙持有的房產(chǎn)證是成敗的關(guān)鍵。甲又房地產(chǎn)管理部門，認(rèn)為將房屋產(chǎn)權(quán)登記在乙的名下錯(cuò)誤，要求法院撤銷乙的房屋產(chǎn)權(quán)證。這是一個(gè)行政訴訟案件。上述民事侵權(quán)案件法院中止審理。

在行政訴訟案件審理中，甲、乙為房屋權(quán)屬的歸屬問題爭論不休，在此情形下，法官或者房屋管理部門會(huì)建議甲對爭議的房屋歸屬問題提起房屋確權(quán)訴訟。此時(shí)，甲又有可能提起民事訴訟，請求法院對爭議的房屋確認(rèn)權(quán)屬。這又是一個(gè)民事訴訟。行政訴訟案件法院中止審理。

二、房屋權(quán)屬登記案件民事與行政交叉問題的一般處理方法

行政爭議、民事爭議交叉引發(fā)的訴訟案件應(yīng)當(dāng)適用何種方式進(jìn)行審理，在審判實(shí)踐中，理論上和司法實(shí)踐中存有多種代表性觀點(diǎn)：1.“先行政后民事說”，2.“行政附帶民事訴訟說”，3.“各自分立說”。這些意見都有其合理的一面，要妥善解決此類案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步剖析國家司法權(quán)與行政行為公定力之間的關(guān)系，明確在民事訴訟中是否可以審查行政行為的合法性問題。

在民事訴訟中是否可以審查行政行為的合法性問題，是一個(gè)我們無法回避的問題。如何解決這個(gè)問題？在民事訴訟中，人民法院可以審查行政行為的合法性問題。其一，行政行為在民事訴訟中是作為當(dāng)事人支持自己主張或者抗辯理由的證據(jù)形式出現(xiàn)，根據(jù)證據(jù)審查規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，對行政行為的合法性審查，屬于人民法院的職責(zé)范圍。其二，也是最重要的一點(diǎn)，從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來看，盡管行政權(quán)與司法權(quán)是相互獨(dú)立的權(quán)利，但是，根據(jù)“司法最終解決原則”，司法權(quán)在一定意義上優(yōu)于行政權(quán)。對于行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，司法權(quán)可以通過一定程序介入，對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。從現(xiàn)行法來看，這主要表現(xiàn)為通過行政訴訟程序，對行政行為的合法性進(jìn)行審查。

在行政訴訟中一并解決民事爭議的意見是否可取呢？這種觀點(diǎn)可能忽視了行政訴訟的立法目的和審查標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟的目的在于控制行政權(quán)力，而不是代替行政權(quán)力，因此對具體行政行為的審查在深度和廣度上都是相當(dāng)有限的，只能審查行政行為在實(shí)體上和程序上是否有法律根據(jù)，至于有關(guān)行政行為介入的民事法律關(guān)系，原則上不在審查范圍。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”合法性審查的原則已經(jīng)把行政訴訟的立法目的和審查標(biāo)準(zhǔn)都局限在行政行為這一焦點(diǎn)上，而非對行政行為產(chǎn)生爭議的民事法律關(guān)系。行政訴訟法解釋也已經(jīng)就行政附帶解決相關(guān)民事爭議的對象作了明確說明――針對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決，而此類裁決主要是指比如拆遷糾紛裁決、土地確權(quán)等，并不包含房屋權(quán)屬的登記問題。故在行政訴訟中一并解決民事爭議的意見，這樣并不可取。況且，如果行政機(jī)關(guān)盡到了應(yīng)盡的審查職責(zé)，且符合法定程序，沒有違法行政，那么這種情況下行政訴訟的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)也不足以解決行政行為背后的民事爭議問題。

三、解決方案

在涉及民事與行政交叉問題的房屋權(quán)屬登記案件中，真正產(chǎn)生爭議的原因在于當(dāng)事人之間的民事糾紛。由于登記機(jī)關(guān)的職權(quán)和條件所限，其無權(quán)對行政登記背后的民事法律關(guān)系進(jìn)行審查。因此，民事審判不必拘泥于既有權(quán)利證書的限制，而應(yīng)當(dāng)通過審查基礎(chǔ)民事法律關(guān)系的效力而確定權(quán)利歸屬或事實(shí)狀態(tài)。當(dāng)民事確權(quán)的裁判文書一經(jīng)作出，合法的權(quán)利人自然可以根據(jù)其內(nèi)容直接申請登記機(jī)關(guān)變更登記，而沒有必要另外提起行政訴訟。

1.從減少當(dāng)事人的訴累，利用好有限的司法資源出發(fā)，最高法應(yīng)打破部門之間的限制（民事與行政審判），盡快根據(jù)《物權(quán)法》制定相關(guān)的司法解釋或者案例指導(dǎo)，統(tǒng)一認(rèn)識以解決此類問題。