時間：2023-06-25 16:37:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律秩序的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
公共秩序的萌芽于13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區別說”已有600多年的。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年《法國民法典》率先做出規定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法是的一個部門或分支，是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常秩序起著十分重要的作用。
有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間內，特定條件下、特定上的重大利益或根本利益予以維護或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現在立法上一般為如下三種形式：外國規范的方式、內國規范的方式和國際限制規范的方式。
接下本文論述了當今國際公共秩序保留制度的趨勢以及有關公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術，如采用結果說作為公共秩序保留的標準，但是我國有關公共秩序保留的立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完善。
關鍵詞：公共秩序保留制度 發展趨勢 立法方式 實踐 完善
一、公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含義
國際私法是法律的一個部門或分支，它是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認和執行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們全面和了解和認識一下公共秩序保留制度的含義和。
有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現在法律中的公共秩序條款，一般歸結為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認或外國司法判決或外國法院管轄的承認，會違反內國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟法，也不承認該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權。各學者在討論公共秩序保留制度時，一般都認為它涵納了以下三重含義：
（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規范，本應適用某外國實體法作準據法時，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。
（2）法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。
（3）法院被申請或請求承認或執行外國法院所做出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構做出的裁決，如其承認或執行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認或執行。
（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發展
公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡的法則”排除其在域內運用，這是公共秩序保留觀念的最早形態。①對公共秩序理論的系統論述始于十七世紀荷蘭學者胡伯倡導的“國際禮讓說”，該學說把基于“禮讓”尊重他國法律以內國主權及臣民利益不受損害為限，作為運用外國法的一項原則，他承認外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規定在民法中的是1804年的《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”，這本來是針對在國內締結契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用。”此后，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關于公共秩序保留的規定。我國《民法通則》第一百五十條也規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益。”公共秩序保留已成為國際私法中一項公認的和普遍采用的制度。
（三）公共秩序保留制度的適用情況及發展趨勢
究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應當適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀各國學者的論述，主要有以下兩組對立的學說。
（1）例外說和原則說
德國學者薩維尼認為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎之上，跟國家的、經濟有關，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性的，盡管這一部分法規也不能因個人的約定而放棄，但在有關情況依內國沖突法應受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內強行性規范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內國不承認其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內國適用的。薩維尼根據他自己創立的法律關系本座說，認為應適用的法律，只應是某涉外民事關系依其本身性質所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內國法還是外國法；而排除適用違背內國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國際私法學家，意大利的孟西尼認為，應將所有關于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內的基本原則，而不應作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發，他主張解決選擇法律時，應以國籍原則為根據，即對于為個人制定的法律，應通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內國的一切人，不管他們是內國人還是外國人。據孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。
（2）主觀說與客觀說
首先，主觀說認為承認與執行地法院本應承認和執行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認和執行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結果本身如何，不注重承認及執行地國的公共秩序是否因承認和執行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統做法。
其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調承認和執行判決或裁決的結果和，而不重視該判決或裁決所依據的法律本身是否和承認及執行地國的公共秩序有悖。根據客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認和執行。只有承認和執行該判決或裁決會導致違背承認及執行地國公共秩序的結果，法院才能以公共秩序為由不予承認和執行。
綜觀當今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序標準的客觀說或結果說。運用公共秩序排除了本應適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關國內立法及國際公約的措辭都體現了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。
二、公共秩序保留制度的立法試
公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現在立法上一般為如下三種形式：
（一）外國規范的方式。
亦即通常所講的“直接限制”的規定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規定方式為：當外國法律規范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認或外國法院管轄權的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經濟基礎和文化觀點；違背該國有關公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經濟生活的基本原則；就應當排除這種適用和承認。
（二）內國規范的方式。
亦即通常所講的“間接限制”的規定方式，公共秩序保留制度表現為內國規范的形式，即規定無條件地適用那些依其內容需強制適用的內國法律規范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。
（三）國際限制規范的方式。
即當外國法律規范的適用違反國際法的強制性規范，違反各有關國家的國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外國法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》的規定種族歧視的法律應視為違反國際強行法的法律，因而一國法院就可據此拒絕適用另一國有關種族歧視的規定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。
二、國內外研究現狀
( 一) 國內研究現狀
1. 立法現狀。我國法律中暫無關于公共秩序、公共利益的具體概念，這就意味著無法對其進行規范定義，富有彈性，就可以任意解釋。無論什么行為均可披著公共利益的外衣規避外國法律的適用。對于公共秩序保留，我國一直是持肯定態度。在我國很多立法中都有此規定，司法實踐中也有一定的回應。早在1950 年中央人民政府法律委員會關于中國人與外僑、外僑與外僑結婚問題的意見? 中就規定適用當事人本國法的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。隨后我國在一系列涉外立法中都有關于公共秩序保留的內容。如1991 年《民事訴訟法》第268 條; 1992 年《海商法》第276 條等。不過真正在國際私法中全面規定公共秩序保留制度的是1987 年的《民法通則》，其第8 章涉外民事關系的法律適用第150 條規定: 依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。可見，我國采取直接限定立法式，且公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國特有的。
2. 不足和缺陷。我國對該制度的規定雖比較全面，但在立法和實踐中仍存在缺陷和不足。主要體現在:
( 1) 立法語言過于簡單、模糊。比如我國民法通則第150 的規定采用的是社會公共利益，可其定義如何，外延多廣均無表述。應加以細化標準、確定范圍，以方便操作。
( 2) 我國公共秩序保留的對象囊括了國際慣例，這種規定在各國立法中為少見，被認為是我國公共秩序保留的一個特色。凡灌注中國特色的即為適合中國國情的，也就不與我國公共利益、公共秩序抵觸了。然而國際慣例作為國際交往中具有普遍約束力的行為規則也分強制性和任意性的。公共秩序保留所排除的應為實體法即任意性的國際慣例，對于其中強行性的不應在排除適用的范疇。故此頗具爭議。
( 3) 我國現有的關于公共秩序保留的條款并無限制其適用的措辭，這與該制度在全__球化下的式微及國際私法趨同化的大勢相悖而馳。
( 4) 對于適用公共秩序保留的程序法缺位，這為該制度的濫用奠定了沃土。由于我國法官的整體素質不高，而對于公共秩序保留這一靈活性和伸縮性較大的制度，其適用得當與否直接影響我國的國際形象，所以才去一定的程序對法官實施有效監督是有其必要性和可行性的。
三、反思和展望
( 一) 公共秩序保留制度完善的必要性
隨著國際交往的日益加深，國際民商事糾紛也愈多，對法律選擇確定性和可預見性的要求也越來越高，所以公共秩序保留制度的模糊性愈加遭人詬病。國際私法中公共秩序沒有明確具體的含義，各國將其作為一項彈性制度賦予法官自由裁量權。卡多佐大法官曾說: 法院不該隨意讓外國法吃閉門羹，除非適用該外國法語正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統相抵牾。而由于尚無統一的判斷標準，導致司法實踐中各國法官可能出于保護本國當事人利益的需要，把該制度演變成任意排除外國法適用的工具。正如英國學者莫里斯所說: 在法律沖突案件中，公共秩序保留是必要的，但是為了規定這個保留的界限所做的嘗試從來沒有成功過。
這一制度的初衷顯然是積極的，即維護內國國家和個人的利益。但實踐中該制度與法官選擇和適用法律的向內性結合，便茁壯成長勢難阻擋。法官本著維護內國利益的需要和偏愛，權利濫用，以致將該制度打造成排除外國法適用的借口，從而徹底有悖于該制度的初衷。造成這一現象的主要原因是各國國際私法都賦予了該制度較大的彈性，只對其適用做了原則性規定而少見其具體標準，這樣就使得每個國家的法律中掩蔽著一個不可與他國法律協調的死角。這與經濟全球化的趨勢背道而馳。再者公共秩序保留過多過濫使用會產生一定負面作用，不利于本國經濟貿易的發展。一味排除外國法的適用，久而久之就會遭到他國的反報復，最終導致綜合國力減弱。世界經濟的發展和國家間聯系的加強要求排除公共秩序保留的過多適用，以達到國家關系公正、合理的結果。加之國際私法趨同化和統一化進程的加劇，綜上種種因素都迫切要求公共秩序定義和內涵的重構、內容和適用范圍的重新定義、對其限制的程序設計等等。
( 二) 公共秩序保留制度完善的可能性
為了完善公共秩序保留制度，我們要利用統一國際條約和國際慣例來排除該制度的濫用，同時世界各國應當統一民商事法律的內容，壓縮公共秩序的范圍，對其做出較為統一的規定，從而促進世界貿易發展，順應全球化經濟的大潮。上面提示了在完善過程中做什么，那么知道了以后怎么做呢? 首先，立法措辭上應運用同一個概念公共秩序，給予其確定的內涵和外延，為該制度在實踐中的應用提供鋪墊。其次，立法方式上應采納合并限制的方式。直接限定式直接排除外國法的適用，雖操作起來靈活方便，但未指明何種外國法的適用違背內國公共秩序，便賦予了法官很大的自由裁量權，容易造成權力盲點; 間接限定式規定某些領域直接適用內國法從而排除了外國法的適用。
圍繞著憲法與部門法關系命題，不同學者基于自身的專業背景提出了自己的看法，試圖尋找到某種答案。從學界討論內容來看，基本上有兩大主題：一是以公法和私法之間關系來展開；二是以憲法權利（或基本權利）與其它權利類型（如民事權利、刑事權利、訴訟權利）之間關系來展開。實際上，這兩大主題往往混合在一起，可謂你中有我，我中有你，因為既然區分公法和私法，必然區分區不同的權利類型。然而，以上述立場所展開的討論似乎并沒有解決相應的命題。這一點集中表現在對憲法到底是公法還是私法性質的定位上。正如有學者指出，正是由于憲法的司法化討論，使得憲法的公法性質開始受到質疑[1]。這種定位不清依然出現在憲法與民法關系爭論中。從總體上來說，大致有兩種觀點：一是力挺憲法公法性質說。如劉志剛指出，就憲法的性質而言，它屬于公法，而不是無所謂公法、私法屬性的根本法[2]。二是質疑憲法公法性質說。例如劉茂林教授指出：“在我看來，憲法既不是公法，也不是私法，而是凌駕于公法和私法之上來協調公法和私法之間的關系的根本法。”[3]童之偉教授亦指出：“對于公法與私法的劃分，有些學者持肯定的態度，也有學者持否定的態度。我個人覺得公、私法的劃分有一定意義但也有明顯弊病。如果我們不把憲法作為與公法、私法并列的根本法，至少也不應該把它看作單純的公法，否則不僅理論上不能自圓其說，在實際生活中也沒法利用這種法律分類理論解決現實問題。把一國的全部法律作公、私兩極化劃分的理論不能實事求是地說明憲法與民法的關系。”[4]該觀點顯然是走中間道路的，即憲法帶有公法和私法雙重色彩，否則就難以適應憲法與民法之間關系的說明。目前看來，憲法公法性質說應該說是占主流地位。雖然公法與私法的劃分問題在理論和實務上有很大爭論，但是憲法公法說在大陸法系國家似乎并不是一個問題，然而在中國的特殊語境下似乎成了問題。這就形成了一個困境：如何擺正憲法與部門法之間關系？如果認為憲法是公法，那么，它和私法應該相互區隔；如果憲法不僅僅是公法，也具有私法色彩，那么它和私法之間關系如何處理則成為必須解決的問題。當然，同屬于公法范疇的憲法和其它部門法也必然存在著某種天然聯系，這是不容置疑的。
二、憲法與部門法命題的實質
1.法律體系概念的誤讀
實際上，要解決上述困境，就必須回到命題本身，因為憲法與部門法關系命題已經蘊含著某種矛盾。既然將其命名為“憲法與部門法關系”，那么實際上意味著憲法不同于部門法，是區別于部門法的一個獨特的概念。而部門法概念則是與法律體系相聯系的。而法律體系在我國法律理論和實踐中卻是包含憲法在內的。按照郭道暉教授的總結，“現今我國流行的‘法律體系’的概念，包括了兩種有聯系又屬不同范疇的體系，一是政法界所指的國家立法機關制定的法律（包括法規、規章）文件體系，即立法體系；一是法學界依不同調整對象和方法而歸納、概括的法律規范體系。”[5]前者以憲法、基本法律、法律、法規、自治條例、規章為構成要素；后者則區分為公法、私法、公私混合法（或社會法）。但是，這種對法律體系的分類方式在我國立法實踐中卻比較特殊：一方面其將法律形式按照立法主體的不同進行區分，另一方面沒有采用上述公私法為基礎的分類方式，而是采用了部門法的分類方式，這種分類方式主張將一國法律體系區分為憲法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟法等法律部門。如果以這種所謂部門法的分類方式，那么憲法在這個法律體系中占據一席之地。而所謂憲法與部門法關系命題暗含著憲法不是一個“部門法”的意思，也就是說，憲法不是部門法，而其他法則是部門法。而前面所討論的法律體系的分類中卻將憲法視為一個部門法，而與其他部門法相并列。那么，在討論時似乎存在邏輯上難以圓滿的問題。所以，以往討論事實上是將上述概念視為一個部門法概念，而不是一個法律形式概念。這也必然會使討論范疇顯得相當寬泛。這樣，憲法與部門法關系命題就走進了一個死胡同，一方面憲法是一個法律形式概念（即憲法典），另一方面民法、刑法、刑事訴訟法等卻是一個部門法概念，兩者之間似乎難以協調起來。對此，有學者提出，近年來,一些學者之所以在民法與憲法關系上提出民法根本說的觀點,除了現實語境中的原因之外,還由于他們在邏輯語境中混淆了“法律部門”和“法律形式”與“民事權利”和“民法”這兩對法學基本范疇。如果在法律部門的語境下談民法,則民法是調整民事關系的法律規范的總和,應該存在于不同的法律形式中,包括憲法。因而憲法也是民法的一個重要的法律淵源,民法不能脫離憲法而獨立成法,也就無所謂民法與憲法誰是根本法的問題。如果在法律形式的語境下談民法,則憲法是根本法,民法典屬于法律,從屬于前者[6]。這種言說，雖然也有助于我們探討憲法與其他法學學科之間的關系，但是卻無法澄清憲法與部門法關系探討所要解決的終極目的，甚至可能走入某種誤區。因此，要解決上述命題的困境，就必須澄清法律體系這個概念。
2.憲法與部門法命題的實質是憲法與法律之間的關系
那么，憲法與部門法關系命題討論的真正問題是什么呢？從目前的討論來看，由于集中于憲法與民法關系的探討，因此，以德日憲法學為知識背景的理論學說如第三者效力說就登堂入室了。然而，由于憲法在一國法律體系中具有最高性，在觀念上被預設為一種任何法律均不能與之相抵觸的法律規范，因此，這就不僅僅涉及民法，而且必然波及到其它法律領域之中。若僅僅停留于憲法與民法層面來討論憲法的重要性是遠遠不夠的。憲法與部門法關系命題的深層次問題不僅僅是憲法與部門法的互相影響問題，而且在于對法律體系概念本身的理解問題。正如前述，法律體系概念的雙重性是導致上述困境的根源。雖然法律體系的使用頻率較高，但是法律體系本身在理論上的反思并未全面展開。而在西方法律理論中，分析法理學學者拉茲正是意識到這一命題的重要性，并撰寫了專著。按照拉茲的理論，法律體系就是規范體系。這里所說的法律規范體系并不是郭道暉教授所說的公私法劃分的規范體系，而是以不同法律規范所組成的法律體系。這種法律規范包括憲法、法律等法律形式中的法律規范，這些法律規范之間存在一種結構，彼此之間發生緊密的聯系。拉茲認為：“在一種法律體系內，不同種類和不同模式的法律之間的內部關系最終依賴于兩個因素：（1）個別化的原則；（2）法律體系內容上的豐富性、完整性和多樣性。“”所有法律體系的最低限度的內容和復雜性，與個別化原則一起，決定著存在于每一種法律體系內的必然內在關系，它也是所有法律體系必然共同具有的內在結構。”[7]因此，只要屬于同一個法律體系之內，不同法律之間既是個別化的，又具有相互的關聯性。理解了這一點，就可以理解我國法律體系的基本特性，一方面基于某種需要必然要區分為各種性質的法律，這種區分是根據憲法中的法律規范來具體化的，另一方面既然作為一個法律體系，那么不同性質的法律規范必然會產生一種動態的結構關系。實際上，也有不少學者試圖從規范體系角度來論證。例如有學者認為，在規范等級體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法作為普通法律從屬于憲法，其效力不得與憲法相抵觸。但是民法作為調整私法領域的基本法，也有自己的個性，兩者只有互相配合才能實現對私的領域的完整保護[8]。也有學者基于憲法在法律體系中的特殊性提出了憲法在法律體系構成中的多重身份：作為母法的憲法、作為公法的憲法、作為社會法-私法的憲法以及作為元部門法的憲法[9]。這種觀點顯然注意到了在討論中憲法認識的差異性，但是這種討論依然不能有效澄清上述命題的真義。按照當前的法律體系概念，似乎是按照部門法來進行分類的，然而，這種以部門法來理解法律體系概念必然無法凸顯憲法與部門法命題的必要性，因為憲法本身亦是法律體系中的一個部門法，既然均屬于部門法，彼此之間的關系就是平等的，哪一個法律屬于憲法部門法，哪一個法律屬于民商法部門法，就必須要分清楚。然而，這種分類事實上并不是法學的分類方式，更多地是從形式上對現有法律進行了分類，以便于人們查找到某一部法律。而一部法律中所有的法律規范均屬于某一部門法的規范，恐怕是有疑問的。比如說《物權法》規定了有關的不動產登記的內容，其必然涉及到行政機關的權限問題，后者顯然屬于行政法的內容。所以說，這種帶有部門法色彩的憲法概念必然會使上述討論存在漏洞。而按照拉茲式的法律體系概念進行推演，筆者以為，法律體系具有特殊的理論和實踐意義。例如，可以按照憲法規定將憲法、法律、行政法規、地方性法規視為一個法律體系，這種法律體系概念顯然是從法律制定主體的不同來實現的。然而，這種法律體系概念并不能僅僅理解為上述法律形式所組成的一個規范體系，而應該看作彼此之間存在著有機聯系。首先，其組成了一個規范體系。其次，其形成了一個法律位階等級關系；最后，其與法律適用是緊密相聯系的。顯然，憲法在這種法律體系概念中始終是處于頂端地位。憲法與部門法命題的真正意圖是想討論憲法與法律之間的關系，而這些法律由于性質不同被區分民事法、刑事法、行政法三大類，因為后者分別對應于民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。當然，這并不是說憲法與行政法規、地方性法規沒有關系，而是因為行政法規、地方性法規均必須以法律為中心來展開的，而且在法律適用中，法律始終是第一位的。這樣，只有澄清了憲法與部門法之爭論的上述根源，才能解決相應的問題。然而，雖然筆者認為憲法與法律之間關系才是憲法與部門法之爭論的問題所在，但是若僅僅停留于憲法高于法律，法律不得與憲法相抵觸這一層面，則必定無法理解德國憲法學中第三者效力說。
三、理解憲法與部門法關系命題的路徑
面對諸多憲法與部門法關系的論說，筆者試圖引入“法秩序”這個概念來解決眾多言說中的問題。在目前法理學中，往往采用“法律秩序”這個概念，延伸至各法學學科則相應地形成所謂憲法秩序、民法秩序、刑法秩序等。然而，為了便于本論文的論證，筆者將之統稱為“法秩序”。這個概念意味著作為一種法律，其必定會形成一種秩序。無論是憲法、民法、刑法還是其他法律，無不如此。這里以憲法為例予以說明。德國憲法學者黑塞認為構建政治統一體和創制法秩序是憲法的兩大任務。之所以要創制法秩序，原因就在于“只有通過有計劃的、自覺的、即有組織的共同行動，才能構建出一個政治統一體。由于這是一個持續不斷的形成過程，因此對此便需要一種具有規范效力的程序，否則它就會陷入無規則約束的權力斗爭的偶然性之中。為了獲得行使國家權力的行為能力，國家需要通過各種組織機關來行使權力，而為了完成國家任務，它還需要程序性的規則，因此有組織的、合乎程序規范要求的共同行動使得創制一個法秩序成為必要。當然這不是任意的，而是一種確定的秩序，它對致力于共同體建構的共同行動的成果與完成國家任務提供了保障，并杜絕了濫用為完成這一國家任務而被授予的與被尊重的權限。這些保障與安全不僅僅只是一個規范性的問題，它更多還是一個法秩序實踐的問題。”[10]這里提到“規范性的問題”，也提到了“法秩序實踐的問題”，前者實際上就是指憲法，后者則是指憲法保障。對此，黑塞認為，“為了能夠決定人之行為，這一歷史性的法，原則上需要（被國民所）‘接納’，這一方面建立在對于法秩序中既定內容的原則性贊同的基礎上，另一方面，它同時也包括那些并非自愿贊同而只是由于法規范的強制拘束力而不得不認可之情況。”[11]
這里所說的“歷史性的法”就是憲法，其不僅需要國民原則上贊同，亦可以通過規范的強制約束力來得以保障。由此可見，憲法所創制的法秩序一方面存在著憲法規范，另一方面也通過一定的機制來保證實施。同樣，作為私法基礎的民法典也具有類似的使命。從有關討論中可以看出，論者往往將民法視為私領域的保護者。不少學者甚至將憲法與民法關系的討論置于政治國家與市民社會的關系之中來論述，這說明，民法或私法在政治社會中扮演著特殊的角色。不過，這只是民法任務的一個方面，另一方面民法亦承擔著創制出一個保護私權的法秩序。顯然，這種法秩序不僅與民法規范有密切的關系，更與國家強制力相聯系，即可以通過民事訴訟這個機制來得以保障。所以，基于上述推斷，在理論上可以這樣認為，不論是何種法律，均可以以一部基本法律為中心構建出一個法秩序。在此基礎上，憲法與部門法關系命題實際上反映了不同法秩序之間的關系。由于憲法在法律位階體系中占據基礎規范的地位，所以，其所創建的法秩序必定會覆蓋到其他法律所創制出的法秩序之中，從而對其他法秩序產生某種張力。德國憲法學中的第三者效力說就可以說明這一點。雖然關于這個問題有不同的看法，但是憲法所構建的法秩序顯然對民法秩序產生了很大的壓力。只有明白了這一點，似乎才能理解何以討論憲法與部門法命題了。
四、以人格尊嚴條款為例證說明憲法與部門法命題
在論述憲法與部門法關系時，不少學者總是以憲法權利與其他法律中的權利來進行對比分析，試圖論證彼此之間既存在著聯系，又存在著區別。這種做法恰恰忽視了上述筆者所提出的“法秩序”問題，因為既然不同法律可以相應形成法秩序，那么這種法秩序往往是自洽的或者說是自在的。每一個法秩序所依賴的法律范疇和法律規范往往是非常獨特的，具有自身的語境。忽視了這一點，就很難理解法學的分門別類了。而這種不同法秩序所依賴的法律規范之所以存在差別，這顯然是長期歷史演化的產物。但是，這種以法秩序自洽、自在為標榜的做法并不是固步自封，自我封閉。事實上，從歷史來看，憲法的成長過程無處不受民法、刑法等法律有關內容的影響，這一點即使在今天亦不例外。然而，這種影響一旦產生，就不能簡單地認為兩者完全相同，而應該將有關問題置身于自身的法秩序中作法教義學的思考。那種比較異同的做法雖然有助于人們認識兩者在不同法秩序中的功能地位不同，卻無助于法律實踐。
為了便于說明上述筆者的觀點，這里以人格尊嚴為例予以探討。作為一個我國憲法中的用語，“人格尊嚴”的使用方式是非常特殊的，這種特殊之處就在于在整個世界憲法史中似乎只有我國憲法才采用了這個帶有非常民法化的詞匯，因為，“人格”這個概念在民法學討論人格權時較為常見。而從各國憲法的統計來看，往往使用“人類尊嚴”、“人的尊嚴”、“個人尊嚴”、“人類的尊嚴”、“尊貴的人類”、“人民的尊嚴”等等[12]。受1982年憲法的影響，在我國不同法律位階的法律形式中亦大量的出現“人格尊嚴”這個用語。有學者統計，1986年《民法通則》、1990年《殘疾人保障法》、1991年《未成年人保護法》、1992年《婦女權益保障法》、1993年《消費者權益保護法》、1994年《監獄法》、1996年《刑事訴訟法》、1997年《國防法》、1998年《執業醫師法》、1999年《預防未成年人犯罪法》、1999年國務院《導游人員管理條例》、2002年國務院《中國公民出國旅游管理辦法》、2003年國務院《鄉村醫生從業管理條例》、2005年《治安管理處罰法》、2005年修訂后的《婦女權益保障法》、2006年修訂后的《義務教育法》、2006年修訂后的《未成年人保護法》等法律使用了“人格尊嚴”這個概念（亦有單獨使用“人格”）[13]。從這些法律來看，其涉及憲法、民法、刑法、行政法等學科，呈現出“人格尊嚴泛化”的法律現象。那么，應該如何來看待人格尊嚴在不同的法律領域中的存在呢？盡管許多法律對人格尊嚴條款作了規定，是不是可以將所有的人格尊嚴一視同仁？這顯然是值得思考的問題。事實上，由于立法目的的不同，人格尊嚴條款在不同法律中的功能定位是有很大的差異的。
這里只就憲法和民法中的人格尊嚴條款予以說明。首先，民法中的人格尊嚴條款可以被視為憲法中的人格尊嚴條款實現的一種形式。在一國法律體系中，憲法的實現往往需要法律的具體化，因此當憲法中的某一條款被納入到法律之中并得以實施時，這說明憲法得到了實現。同樣，憲法上人格尊嚴在得到民法的認可并納入民法規范之中，就表明憲法條文在民法中得到了實現。對此，有學者認為，“就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。”[14]該作者雖然只是針對一般人格權而言的，但是與人格尊嚴條款有著密切關系，所以似可作為一種解釋。其次，憲法上的人格尊嚴條款的實現形式并不局限于民法中的人格尊嚴條款。由于憲法對所有法律領域均具有指導性地位，盡管這種指導性地位是一種擬制的歷史觀念，但是卻獲得了歷史正當性的認可。在這種知識背景下，將憲法上的人格尊嚴擴展至所有法領域顯然是順理成章的事。上述許多法律中規定人格尊嚴條款就顯示了這種憲法上的人格尊嚴條款的特殊性。
最后，憲法上的人格尊嚴條款能否對其他部門法產生效力。對此，德國憲法學中對基本權第三人效力問題進行了深入討論。筆者在此不想糾纏于上述域外法的爭論，而只是借用有關學者的研究來談談對人格尊嚴的看法。有學者在談到德國第三人效力問題對我國的借鑒作用時指出：“我國基本權還不具備防御權功能，在缺位的情況下，我們對基本權Dog－matik的準備只能依賴進口。模版的選擇應注意以下幾個問題：（1）版本高的不見得好，簡單易學可操作更重要；（2）防止異體反映，家之秩序、價值決定這些以文化為依托的非法律術語最好不要；（3）要尊重我們的憲法，嚴格區分Rechtsdogmatik與Rechtspolitik（法律政治學），我們的職責在解釋憲法而不是改變憲法。”[15]值得注意的是，有學者開始對我國憲法規定的人格尊嚴條款進行符合憲法原理的解釋，并提出了“人格尊嚴條款雙重規范意義說”[16]。顯然，這種憲法解釋顯然不可能與其它法律解釋相同。雖然這種認識基本上為筆者所贊同，不過憲法學若僅僅停留于憲法解釋層面恐怕亦過于狹窄，而無法凸顯憲法的真正使命。基于尊重憲法的立場，筆者認為，我國憲法的人格尊嚴條款構成了對其他部門法的一種約束，這種約束要求各部門法在制定規范時要充分尊重憲法的相關條款，但是基于我國憲法基本權缺乏防御權功能，因此其不能夠對部門法產生所謂第三人效力問題。這是因為在我國憲法中時所使用的用語是“人格尊嚴”而不是“人的尊嚴”。雖然有學者試圖將人格尊嚴置于基本權利的價值核心[17]，但是，這種理論上的闡釋無法改變憲法中人格尊嚴條款的地位。當然，上述例子是一個各法律中均使用同一用語的例子，但是即使在使用不同用語的情況下，上述結論亦應該相應適用。例如憲法上往往使用財產權，而民法上往往使用物權。這樣，在以此為例解釋憲法與民法關系時亦應作上述對待。即使將德國憲法學中第三人效力問題引入我國憲法體制中，釋憲主體在處理這一問題亦必須慎之又慎，防止打亂了各法律所創制的法秩序，造成整個法律體系的不穩定。
關鍵詞：公共秩序保留立法概況完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。
2、國家利益。各種學說以及各國的司法實踐都認為，依內國的沖突規則指引本應適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當事人通過虛構連結因素而試圖規避通常本應適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認有互惠的存在；（5）由于技術上的原因（如外國法有關制度不為內國法律制度所了解；缺乏連結因素；外國法的內容不能被認定）；（6）當事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領域內造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除；
2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應排除；
3、如果適用外國法違反有關部門法的基本準則，就應排除；
4、如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：“依照本章規定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規定。《海商法》第276條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第190條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標準相矛盾、內容存在“盲點”以及規定不協調等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，并對此進行了一系列富有建設性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至于在適用標準上，則應完全采納先進的“結果說”；另外，還應引入最密切聯系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復合法域國家對待區際法律沖突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對公共秩序保留在區際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律沖突是按照“一國兩制”構想，在恢復對香港、澳門行使及內地與臺灣逐漸統一從而成為復合法域國家后產生的。與世界上其他復合法域國家內的區際法律沖突相比較，我國的區際法律沖突具有不少特殊與復雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統一的區際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依沖突規范適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利于各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區際法律沖突畢竟是國家內的不同地區之內的法律沖突，中國的區際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在，現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程，這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。
（2）、在公共秩序保留的適用標準上，應嚴格遵循結果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。
（3）、運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯系原則來重新確定應適用的準據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。
四、結束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護我國的國家利益。
[參考文獻]：
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⑤李建男：《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。
范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。
一、純粹法學概述
純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。
規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源
關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經驗的實質的方法
純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。
英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,
又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。
在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。
倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關系
在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。
純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。
論文關鍵詞:行政法純粹法學方法論
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。
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關鍵詞：公共秩序；國內公共秩序；國際公共秩序；替代規則
中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0067-02
眾所周知，國際私法是法律適用法，是一國法院受理涉外民商事案件涉及適用多國法律時，由其確定應當適用哪國法律的法律。從根本上說，國際私法規范是法律沖突法，對于同一涉外民事案件，由于涉及的連結因素不同，法律適用的規則不同，那么所選擇適用的外國法也有差異，案件的判決結果便大相徑庭。但是，外國法的適用并非是任意的，法官在做出選擇之時，必須衡諸案件事實，依據適當的標準，如系屬公式，最密切聯系原則，意思自治原則，公共秩序原則等，做出合理的外國法適用的判斷。本文僅就外國法選擇適用中的公共秩序原則做簡要的論述。
一、公共秩序原則的含義
一般而言，公共秩序指一國國家或社會的重大利益或法律和道德的基本原則。在國際私法當中，根據各國和許多國際私法公約的規定，一國法院依其本國沖突規范指引而適用某一外國法時，如其與本國公共利益相抵觸，則得排除適用，這通常被稱為公共秩序原則，或公共秩序保留，公共政策等。根據該原則，法院在涉外訴訟中，根據沖突規則的指引適用外國法時，如果法官在具體案件中發現所適用的某外國法規、政策或適用所產生的結果從根本上損害本國的利益或侵害了本國的法律或道德秩序，那么法官可據此排除外國法的適用。這種排除外國法適用的規則從根本上說，乃在于維護一國根本的法律原則和道德倫理。
公共秩序作為限制外國法適用的規則，由于其很大的伸縮性，而為各國立法所青睞。自1804年《法國民法典》首次以法律形式將公共秩序原則確定下來后，各國法律競相仿效。從大陸法系國家對于公共秩序原則的適用規定來看，主要有兩種方式：1）外國法適用的結果違背公共秩序原則時排除適用之，如1986年《德國民法典施行法》第6條規定：“如果適用某一外國法律將導致違背德國法律的基本原則，尤其是與基本法發生沖突，則不適用該外國的法律而使用德國的法律。”2）外國法的內容從根本上違背公共利益而排除適用，如《日本法例》第30條規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”相較大陸法系而言，在英美國家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在實踐中對于違反公共政策的外國法也是拒絕適用的，只是其重要性要遠遜于大陸法系國家。在英國法院，主要在涉及兩類涉外案件中援引公共政策排除外國法的適用：一是合同案件，二是身份案件。而美國在其1934年和1971年的《沖突法重述》中都肯定了公共秩序這一制度。
同時，對于公共秩序原則的認識，各國立法還區分了國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序，體現了公共秩序原則在國際私法上的特殊意義。例如，《布斯塔曼特法典》第3條就使用了國內公共秩序法和國際公共秩序法的概念，把法律和規則分為兩類：“1）根據人的住所或國籍而對他們適用的法律和規則，即使他們前往另一國家亦隨著他們。這種法律和規則被稱為屬人法或國內公共秩序法。2）對一切居住于領土內的人，不論是否本國國民，同樣有拘束力的法律和規則。這種法律和規則被稱為屬地法或國際公共秩序法。3）僅因當事人各方或一方意思表示的解釋或推定而適用的法律或規則。這種法律和規則被稱為任意法或秩序法。”
二、國際民事訴訟中法律適用的基本規則
涉外民事訴訟的法律適用，從根本上來說是一個法律的選擇問題。考查傳統國際私法法律適用的規則及其現代的發展，法律適用的選擇一般應該遵循下述原則。
第一，沖突法規則和統一實體法規則。傳統國際私法嚴格來說僅是沖突法規范，但是隨著國際民事交往的頻繁和復雜化，沖突規范的僵化、呆板和不統一性的弊端開始顯露。統一實體法規范成為解決這一弊端的有效途徑開始受到重視。雖則至今仍未形成一部完整意義上的統一的國際私法典，但是解決法律沖突的國際公約卻是層出不窮。
第二，最密切聯系原則和意思自治原則。傳統國際私法普遍強調法律關系與其“本座”之間的固定聯結。隨著國際經濟交往和國際民事關系的發展，其已不能適應日新月異的商業交往的需要，以“最密切聯系”和“意思自治”為核心內容的彈性原則被廣泛采用成為當代國際私法發展的一大特點。最密切聯系原則的提出是為了沖破系統沖突法中那種機械、呆板公式的束縛，使法官能在處理涉外民事案件時根據案件的具體情況，綜合考慮各種因素，以便更有效地保護當事人的合法權益。意思自治原則強調當事人的意愿在法律選擇中的作用。但是應該注意的是，這種合意在法律選擇中不是任意的，而是受到一定限制的。例如，1804年《法國民法典》第6條就明文規定：“個人的約定不得與法國公共秩序的法律相抵觸。”
第三，限制性規則。國際私法為外國法的適用創立了種種理論和學說，如巴托魯斯創立的“法則區別說”，胡伯提出的“國際禮讓說”，薩維尼提出的“法律關系本座說”，美國學者柯里提出的“政府利益分析說”，英國學者戴西提出的“既得權”說等，都認為法院應當在一定的范圍內基于某中政治或經濟上的考慮承認某一外國法的域外效力，并且利用沖突規范作為適用外國法的橋梁。然而，由于各國社會制度、經濟利益、文化傳統乃至、風俗習慣的差異和矛盾，法院對于外國法的適用總抱有或多或少的不信任感，采取種種措施來限制外國法的適用。由此在國際私法中逐漸形成了包括反致、公共秩序保留、法律規避和外國法的查明等限制外國法適用的理論和制度。其根本目的就是要最大限度保障法院地國的根本利益不致因適用外國法而受到損害。特別是公共秩序保留制度，由于其適用的廣泛性和彈性及理解上的模糊性，這樣就為法院地國拒絕適用外國法時提供了較大的空間，較之其他限制措施而顯得更加便捷，在其他限制措施無法達到限制外國法適用的目的時可徑直采用公共秩序保留制度。因此，亦有人將此制度稱為國際私法維護本國利益，限制外國法適用的“安全閥”。
三、國際民事訴訟中公共秩序原則的適用規則
公共秩序理論在國際私法中作為一項限制外國法適用的制度，已如前述根本目的是維護本國的根本利益，由于其具有很大的任意性，也就造成了對外國法適用排除的濫用而阻礙了國際經濟交往和訴訟裁判文書的順利執行。因此公共秩序在司法當中的適用應該受到嚴格的限制。
第一，根本違反國際公共秩序原則。薩維尼曾認為任何國家的法律均包括兩類強行法，一類是關于權利的個人占有的，另一類是關于公共的政治、經濟與道德。而瑞士學者布洛歇則從國際私法的角度將前者稱為“國內公共秩序”，后者稱為“國際公共秩序”，并且指出，在涉外民事領域，前者只有在沖突規范指定應適用內國法時才是必須適用的，而后者甚至在沖突規范指定外國法時也是必須適用的。這表明，內國法中的國際公共秩序屬于第二類強行法，在涉外民事領域中是必須絕對適用的，具有排除外國法適用的效力。從上述理論和規定可以看出，盡管國際公共秩序法從根本上來說仍是從國內立場出發借助公共秩序來排除外國法的適用維護內國的法律秩序，就一國而言仍屬于國內法的概念。但是由于其適用的對象是涉外民事關系，具有更多的國際性，體現了公共秩序中的核心價值觀，違背了它即是對法院地國家法律秩序真正根本的觀念的違反。當然，在涉外民事訴訟中，法院在適用公共秩序排除外國法的適用時，應該區分國內公共秩序和國際公共秩序，并且應該考慮所謂違反國際公共秩序法。不應該僅僅把外國法的內容與本國法律或道德的基本原則相抵觸作為援引國際公共秩序的根據，而應看到該項外國法的適用不會產生與本國的法律或道德的基本原則嚴重抵觸的結果。
第二，外國法適用的替代規則。一國以公共秩序為由拒絕適用本國沖突規范指定適用的外國法后，應該適用什么法律取而代之，這就是外國法適用的替代規則。對這個問題，有的國家國際私法立法中公共秩序條款未加規定，如日本、泰國、希臘、埃及、蘇聯等，有的國家則明確規定適用內國法，如匈牙利、德意志聯邦共和國、秘魯、塞內加爾等，有的國家雖然規定可以適用內國法，但對之有所限制。如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時，可適用土耳其法律。”《瑞士聯邦法》第18條也有類似規定。在理論上，一般認為，在以公共秩序為根據而排除外國法的適用后，應以內國法取而代之。但是，如果將此一律規定適用內國法則難免有濫用之嫌。實踐中，原則上排除外國法適用后可適用內國法取而代之，但是在具體案件中，由于外國法往往是與案件最具有密切聯系的，排除適用并非內國沖突法的原意。因此還必須結合案情靈活處理。
雖則各國立法和司法中都援引公共秩序或公共政策條款限制外國法的適用，但是由于各國歷史傳統、政治制度、風俗習慣上的差異，對于公共秩序的內涵和適用上就存在著不同。盡管如此，對于國際私法中的公共秩序而言，首先，其有別于國內民法上的公共秩序，相比后者，在國際私法中公共秩序制度僅適用于涉外民事關系；同時，它作為一國或一社會共同體經濟、法律、道德、政治、宗教和社會根本準則的集中反映，要求國家或該共同體對這些根本準則不惜代價，毫無例外地予以維持[1]。但是考慮到國際交往利益的需要，這種解釋并不能擴大化，其適用范圍更狹窄些。其次，由于考慮到對國際私法意義上公共秩序的狹義解釋，那么其適用的前提就必要有嚴格限制，僅在其適用的結果嚴重侵害了本國的根本利益時適用，并且只能適用于國際私法范疇。
公序良俗原則是現代民法的一項原則，同誠實信用原則一樣，它也是道德規范在法律規范中的反映，體現了道德與法律的統一，旨在維護當事人的利益與社會利益的平衡。我國民法，包括合同法，都要求民事主體在進行一定民事行為時，其目的和內容都要符合公共秩序和善良風俗，應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，否則無效。
一、公序良俗原則的由來及內涵
1、公序良俗的概念最早源于羅馬法，但那時并沒有作為基本原則出現。隨著現代市場經濟的發展，1804年《法國民法典》最先對公序良俗原則做出了規定，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”。《德國民法典》第138條規定：“違反善良風俗的法律行為無效。”《日本民法典》在第90條規定以違反公共秩序或者善良風俗的事項作為標的法律行為無效。我國臺灣地區《民法典》也對公序良俗問題作了明確規定，如第72條規定：“法律行為，有背于公共秩序或者善良風俗者，無效。”
2、對于公序良俗原則的內涵，雖然學屆一直未統一學說，但是卻都認為它是公共秩序和善良風俗的簡稱，它是現代民法一項重要的法律原則和概念。
公共秩序，是指社會存在和發展所必須的一般程序，是良好運行的條件，我國民法中以社會公共利益的概念代替了公共本文由收集整理秩序的概念。
善良風俗，是社會存在和發展所必須的一般道德。我們生活在真實的世界中，風俗道德無時無刻都在影響著我們。
二、公序良俗原則的功能
公序良俗既是一項公共道德準則，也是一項法律規范，從立法目的上講，可以維護社會利益，維護弱者的利益，真正實現社會的公平正義，具體來說有以下幾個方面的功能。
1、彌補立法漏洞和缺失的功能：社會生活是千變萬化的，法律不可能窮盡社會的種種情況，立法者在制定法律時由于受到某些條件的限制，不可能對一切行為都作出預見并在法律上作出相應規定。法律具有滯后性和穩定性的特點，條文不可能朝令夕改。為了保護弱者的利益，故需設立公序良俗原則。
2、授予法官自由裁量權的功能：與剛性的法律規則不同，公序良俗原則具有彈性，在具體案件中，法官可以斟酌各種因素進行創造性司法活動，作出適當的裁判，以克服法律規定的有限性與社會關系無限性的矛盾，法律的相對規定性與社會生活的變化性的矛盾，法律的正義性與法律具體規定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。
三.審判中如何正確運用公序良俗原則
公序良俗原則雖然具有較大的靈活性，但是卻不能濫用，只有符合以下兩個方面的要求時，才能準確適用此原則。
1、必須窮盡原則：有規則應該先使用規則，只有窮盡規則才能使用原則。如果隨意使用的話，勢必會造成法官職權的濫用和法律的不穩定性。
2、必須充分說理：公序良俗作為一項法律原則只處于客觀解釋準則的地位，為具體法律規則的適用提供解釋基礎，而不能單獨援引充當直接的裁判依據，只有在法律存有漏洞的情況下，法官才能援引公序良俗原則，并對其進行充分的解釋，使其由抽象變得相對具體后，才得以適用于案件的裁判。
四、如何完善公序良俗原則
1、應明確違反公序良俗原則的類型：公序良俗原則是高度抽象的法律概念，為了方便在法律實踐中對它的適用，有必要將違反此原則的行為類型化。法官在審判時仍要注意以下兩方面，一是法官于價值判斷時要掌握標準，二是法官必須盡到充分說理的義務，不能隨便使用公序良俗原則。
2、注意對公序良俗原則內涵的把握：公序良俗原則是約束民事行為的最低要求，也是維護國家和社會利益的根本要求，社會在不斷發展，人們的道德觀念會慢慢的隨著時間、環境而逐漸改變，所以我們要根據時代的變化刷新其內容。這才符合公序良俗原則的宗旨。另外，每一個地區每一個國家在道德風俗當面會有差異，法官在運用其進行法律實踐時不能將別國的風俗運用于本國，也不能將其他地區的風俗運用于本地區，而要根據客觀事實準確適用。
3、擴大宣傳力度以增強全民公序良俗的觀念：我國的法律推廣主要由國家立法機關通過立法活動推進法律在社會中的適用的過程，在法律的發展、完善過程中缺乏對中國群眾民法精神滲透，其民法精神的意志較為淡薄。只有加緊擴大宣傳力度，加強公序良俗原則及其功能作用的法制宣傳和道德的形象教育，使之深入人心，被廣大群眾所認同，其功能才能得以實現，公序良俗的觀念也才能深入人心。
一、客觀價值秩序的出現
二十世紀初期，德國的法律哲學在新康德主義哲學學說的影響下，德國的哲學家以及法學家們就一直關注的法律價值的問題。憲法學家魏瑪西蒙德是價值體系理論的創始人之一，其中價值秩序就是在憲法理論的重要概念。但是那時候，由于受到二戰的影響，該理論還不完善，直到二戰結束后客觀價值秩序才逐漸形成一個完整的理論，對于德國社會產生深遠的影響。客觀價值秩序是指憲法的制定者對于價值的基本選擇，并由此導出了其他階級性的價值內化在德國憲法規范中的應用。所有的國家機構都具有這些價值的義務，該理論最初是由德國憲法學者杜立希提到的。1952年，在德國聯邦的判決中，那時政黨是禁止判決中最早提出了受價值約束的秩序。1958年，魯特事件的判決中，聯邦明確指出:在基本法中規定的各項基本權利還體現著客觀價值秩序，被認為是根本性的決策憲法，有效地適用于法律規定的所有領域。此后，價值的客觀秩序這個名詞在德國的憲法中正式出現，并賦予了完整的含義。
二、德國憲法客觀價值秩序的理論基礎與內容
(一)理論基礎
國家機構積極建立法律秩序來保障公民的基本權利和義務，然后由下屬機關單位創造條件促成基本權利實現的制度。德國憲法的理論基礎是作為客觀規范以及客觀價值秩序的基本權利。促進第三個實現了系統，客觀規范或客觀價值的理論基礎作為基本權利秩序的基本權利德國法律。在德國的法律中的基本權利有兩個屬性:第一是作為一種主觀權利。第二是客觀價值規范或者客觀價值秩序。這兩個基本權利的屬性是作為一個客觀的價值規范或客觀價值秩序。主觀和客觀權利的規范是對德國法律關于客觀規范或價值秩序的兩個概念，二者結合形成的基本權利的雙重性質。德國憲法是作用于個人與社會的，不僅規定了人們享有的權利，同時也規定了人們應該履行的義務。
因此憲法是一個國家運行的基本準則，是保障人權的根本依據，只有憲法被作為客觀價值秩序，人們的主觀權利才能得到實現。在德國憲法中，主觀權利是與個人的權利觀念是聯系在一起的，是建立社會共同體和客觀法律的基礎性工作。主觀權利的內容不是德國憲法所規定，是社會共同體通過法定程序確認的一種規范個體思想的準則。而客觀價值秩序是德國憲法按照理發程序制定的，因此客觀價值秩序具有獨立的價值性。德國憲法的主觀權利與客觀價值秩序的聯系在于主觀權利要求義務為人遵守，權利的內容是一種客觀上的規范。
(二)德國客觀價值秩序的內容
德國聯邦在德國憲法中的客觀價值秩序的己經形成了比較大規模的系統。德國憲法中人性尊嚴，以及自由和民主的基本秩序是作為德國憲法的根本價值目標，確定了客觀價值秩序的基本含義。德國憲法中人性尊嚴中的1條規定人的尊嚴是神圣不可侵犯的。尊重和保護人性尊嚴是一切國家權力機構必須履行的義務。德國憲法中客觀價值秩序是直接和有效的法律約束下的基本權利的核心和出發點。基本權利的組織和保障的程序是作為國家機構行使權力的準則，是直接由國家機構在基本權利和國家憲法之間建立起來的內部的聯系。
此外組織和程序保障和安全系統的功能也可直接針對國家機構部分。組織和程序保障要求國家機構在建立自己的組織時，必須以基本權利為前提。而制度保障要求德國憲法的立法者必須要履行保障國家基本權利能夠正常實施的義務。公民可以根據這兩個功能提出上訴的憲法文件，而且國家機構或者組織也可能成為審查的對象。
三、客觀價值秩序在德國憲法中作用
二戰后的德國重建的憲法法規是以德國本身憲法哲學研究的背景為基礎，還是堅持維護人性尊嚴等價值為核心內容，因此憲法的核心與客觀價值秩序成為德國憲法在價值領域的基本框架。憲法核心就是制定德國憲法的基本價值取向，所以在內容上與客觀價值秩序是相一致的。這種一致性就保證了客觀價值秩序不會因為德國憲法的修改而發生根本性的變化，實質上是不會改變的，這就會使社會成員之間的權利得到保障，維護了社會的穩定。憲法的核心是用來限制修改憲法的權利的，而客觀價值秩序則是約束了所有的公共秩序和公共權利。兩者之間相互制約相互影響，共同作用著德國的整個社會的運轉。體現了戰后德國的價值秩序的立場，在作用的范圍上，主要是針對德國公民對公共權利的約束。
關鍵詞：同性戀 同性婚姻 民事結合 注冊伴侶 識別 公共秩序
同性戀在中國歷史上長期被人們視為，但在人類的各個時期、地域、文化當中，都客觀存在著同性戀現象。同性戀這一原被鄙棄的邊緣現象，逐漸走入主流文化的視野，在國內掀起了對它的研究熱潮。
一、同性戀、同性婚姻的定義
歷史上，同性戀經歷了罪行化―病理化―正常化的漫長過程。同性戀究竟是指怎樣一群人呢？美國心理協會、美國精神醫學會1973年將同性戀自疾病分類系統去除并定義為：一個人無論在情感、心理、及社交上的興趣，主要對象均為同性別的人，這樣的興趣并未從外顯行為中表露出來。①
對于同性戀，國內研究主要集中在社會學、心理學、醫學以及法學領域。在法律的范疇，我們就得提到同性婚姻這一重要概念。一種為同性戀支持者廣泛使用的婚姻定義是：一個獲得社會承認、自愿、忠貞、合法的兩個成年人之間的契約結合，由政府/社會通過給予特定的權利、待遇和責任表示認可。這些權利包括經濟、稅收、遺產、撫育子女、收養子女以及做出醫療決定的權利。②這一定義從社會角度界定了同性婚姻。但若從純法律視角而言，似乎以下定義更為妥當：同性婚姻是指兩個相同性別成員之間的結合。依據國家法律對其承認的程度不同，又分為狹義、廣義兩種。狹義同性婚姻指經婚姻法認可，并可享有與異相同的全部配偶權益的同性結合。而廣義同性婚姻則指同關系受到某種程度上的法律承認，通過完成登記等程序要求進而享有部分或全部配偶權益的結合。③
二、同性婚姻目前的法定表現形式
同性婚姻雖然是一種完全不同于傳統的異性婚姻的結合方式，但同樣受到這些因素的影響，因而呈現出多種多樣的表現形式。
1、婚姻
婚姻作為一種社會狀態，包含著法律、感情、道德等多方面因素。而獲得法律認可的婚姻意味著合法權利受到保障。同性婚姻合法化一直是同性戀運動者的至高目標。目前，荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省已在法律上承認同性婚姻的效力。比利時、加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省也通過了類似的法案。
2、民事結合
民事結合，英文為Civil Union，表達一種類似于婚姻的民事狀態，有兩層內涵：一是為同性戀伴侶提供與異性戀伴侶相同的權利；二來也用來表示不進入法定婚姻，而是處于一種類似于普通法婚姻④的異性戀者結合。世界上存在有很多不同類型的公民結合：有的除了名稱外完全與婚姻相同；有的僅具有部分與已婚伴侶相同的權利；有的則只是名義上結合。⑤
3、注冊伴侶關系
注冊伴侶關系，通常出現在承認同性結合、但又不承認其具有相同于普通婚姻地位的國家中。它是只包含了大部分婚姻權利義務的一種準婚姻關系，其不完全性主要表現在不允許同收養孩子。荷蘭在同性婚姻合法化前，于1998年制訂了《家庭伴侶法》，允許同性戀和異性戀伴侶“注冊伴侶關系”。其他批準公民結合或注冊伴侶關系的國家和地區還包括美國佛蒙特州、加拿大魁北克省和新斯科舍省、法國、丹麥、挪威、瑞典、冰島、德國、瑞士和新西蘭等。
三、同性婚姻中的國際私法問題
1、同性婚姻的識別與沖突規范的適用
國際私法當中，解決任何法律適用問題首先要完成的工作就是識別。實踐中很多國家采用法院地法，即受案法院依其國內法中的有關規定或者觀念來認定有關事實構成的性質、分類。但各國并不絕對禁止法院將其他法律作為識別依據。有些國家明文規定，法院在特定情況下可依有關外國法進行識別。因為如果法院地法中沒有關于該法律關系的概念，那么按照與該法律關系有關的外國法確定它的概念更為科學。同性婚姻的識別則即應屬此類。另一方面，同在域外主張權利一定程度上是基于對其國內法認可的伴侶關系的合理預期，因此我們可以認為同的屬人法與其主張有密切聯系，應依據該本國法進行識別。
識別過后，法院還需小心適用沖突規范。如果有關同性婚姻的法律關系被識別為婚姻或契約，則適用法院地法相關的沖突規范選擇準據法是沒有問題的，但如果被識別為民事結合等法院地法不存在的概念，應如何處理呢？根據目前存在的實踐來看有兩種做法：一、單獨制定專門的沖突規范，二、比照異性婚姻，適用現有的婚姻沖突規范。⑥荷蘭采取前一種做法，芬蘭和比利時采取第二種方法。第一種方法勝在較強的可操作性和法律適用準確性；第二種做法則勝在靈活，可在法律空白時及時提供解決辦法。這些做法雖不完善，但絕對具有開創意義。
2、同性婚姻與公共秩序保留
公共秩序并非具體確切的概念，它隨著時間、形勢、所涉問題及其他條件的不同而變化。適用外國法是否違反內國公共秩序，只能由內國立法機關、法院等相關機關去判定。同性婚姻是否違反公共秩序，只能由法官在個案中視具體情況而定。以美國為例，出于對同性婚姻會威脅傳統婚姻制度的擔憂，大多數州會以“公共秩序”為理由否定同性婚姻效力；而歐盟國家卻以開放的國際私法規則普遍承認同性婚姻效力。
當同性婚姻的承認又涉及繼承、收養、稅收、移民等情況時，情況就更復雜了。各國目前并未就承認同性婚姻的范圍形成一致做法。對于依外國法有效成立的婚姻，出于對于另一國家的尊重，除非嚴重損害本國利益，一般應在原則上承認其有效。因此，合理的做法是限制公共秩序介入的范圍，針對不同問題采取分割方法分別予以判定：對于依外國法有效成立的婚姻，在身份問題上一般承認其有效；而在婚姻權利義務范圍問題上，則區別不同內容決定是否承認。但原則上，公共秩序的介入應該是有限制的。
參考文獻：
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[2]夏埃爾?克斯特爾：《歐洲同性戀立法動態的比較考察》，2002年2月13日在英國倫敦學院的演講。省略/blog/html/75/viewthread-t 43K, 2006-07-30.
[3]王菁.同性婚姻立法比較研究[D].武漢大學2006年碩士論文。
[4]此處指雙方共同居住，意欲締結婚姻但不必舉行正式結婚儀式即可對外宣稱婚姻配偶身份。
關鍵詞：觀；權利；義務
一、一元論與二元論
一元論認為國際法與國內法同屬于一個法律體系，但在該觀點中存在兩個派別，即國內法優先論與國際法優先論。
國內法優先，將國內法置于首要地位的學說是國家的觀，其使作為其解釋出發點的國家，即理論家的國家成為法律世界的中心，但并不能理解其他國家也是作為者的法律存在。“自我”國家與“他”國家是不相容的，最終結局是國家的唯我論。
國際法優先論，凱爾森是該觀點的代表人物。其認為大部分的國際法規范并不完全，他們需從國內法規范那里才能得以完成。因此，國際法律秩序只有作為包括所有國內法律秩序在內的一個普遍法律秩序組成部分，才有意義可言。因而國際法律秩序決定了國內法律秩序的屬人、屬地、屬時效力范圍，從而使許多國家可能共存。并且國際法律秩序使國內法律秩序在其原本可以由國家任意調整的事項方面服從一定的調整，也就限制了他們的屬事效力范圍。
二元論認為國際法與國內法是兩個分開的、相互獨立的法律秩序，二者調整完全不同的事項，并且有完全不同的法律淵源。
二元論是與國際法內容相矛盾的，因為國家法本身建立了在其規范和其他國內法秩序規范之間的一種關系。
二、國家與國家機關權利義務問題
國家的權利和義務并不是指某個離開人而生存的存在，具有這些權利和義務。當我們將組成這些義務和權力的內容的人的行為歸屬于法律秩序的人格化的統一性時，我們所說的是這些權利和義務，那些在履行義務行使權利時具有國家機關資格的人的權利義務。在該意義上，國家的義務和權力是國家的歸屬問題。
據此標準，國家義務和權力即被認為是國家機關的人的，也就是說，執行法律秩序所決定的特定職能的人的義務和權力。
綜上，在國際法優先論和國家與法律秩序一元論之下，國家與法律秩序是共同體，國家機關作為國家行為活動的行使者與國家有著密切聯系。國家機關依法實施的國家行為歸于國家，國家的權利義務也由具體國家機關行使承受，在國家機關以國家行為者身份出現時，國家國際法權利義務即由國家機關行使和承受。
參考文獻：
證券投資基金犯罪亦應有立法概念與司法概念之分(有學者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質概念和形式概念,其實意思一樣)。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為:證券投資基金是指嚴重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業的監管理制度,嚴重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發展的各個階段,不以證券投資基金刑事法律是否規定為轉移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規的行為應該犯罪化,其標準首先是社會危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為:證券投資基金犯罪,是指證券投資基金刑事法律規范規定應當負刑事責任的行為,即凡是證券投資基金刑事法律規范規定應當負刑事責任的行為,都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標準是刑事違法性,但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。
2證券投資基金犯罪的構成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據刑法理論的傳統定義,犯罪客體,是指我國刑法所保護的,而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關系。近年來,學者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題,主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論,提出了一種新的犯罪客體論,即“法益說”,認為用“法益”來代替傳統定義中的“社會主義社會關系”更為妥貼,筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言,在現實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況,但是構成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規、違法行為的侵害或威脅,因而刑法特別予以保護,同時也受到證券投資基金方面法律、法規的保護。有學者指出,證券投資基金法雖然有一定的社會本位性,但本質上都是一部“投資者權益保護法”,因而證券投資基金犯罪的主要客體應是投資者的財產權利,筆者雖對觀點表示贊同,但是考慮到我國的立法體例,證券投資基金犯罪是規定于破壞社會主義市場經濟秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪,因此可能在立法者看來,證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件,是刑法規定的,說明行為對刑法所保護的社會關系的侵犯性,而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面,必須是說明此行為的危害性,并為該行為構成證券投資基金犯罪所必須具備的,此外,證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關刑事法律所明確規定的,這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構成中占有十分重要的地位,它的特點是外在性,直觀性和客觀性,不僅直接體現了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴重危害性,從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在,而且還是認定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現為行為人違反證券投資基金法律法規,在從事證券投資基金管理、經紀或其他相關活動中,破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節嚴重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對于證券投資基金犯罪的主體,概括來講就是與證券投資基金有關的機構及其相關人員,其為一般主體,既可以是自然人,也可以是單位。
就自然人而言,按其在犯罪活動中是否具有特殊身份,可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份,而實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序行為,具有刑事責任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領域中并不多,一般指利用證券投資基金這種方式進行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體,即實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序,具有刑事責任能力,且具有特殊身份的自然人,在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機構中從業人員。
單位犯罪多是經濟犯罪的一大特點,證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運行中,由于單位比個人具有更強的經濟實力,在人才儲備、技術占有、信息渠道、公關手段等各方面都占有優勢,其實施證券投資基金犯罪應該說隱蔽性更大,其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴重,所以單位犯罪應該是我們在證券投資基金犯罪預防方面所要針對的重點。要強調的是,證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的,其宗旨、目的與法律是相符的,如果是為了實施犯罪而成立,依相關的司法解釋只能認定為自然人犯罪,而談不上單位犯罪主體。具體而言,證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
(1)商業銀行;
(2)證券交易所;
(3)證券公司;
(4)證券投資基金管理公司;
(5)其他金融機構。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點是,證券投資基金犯罪的主觀方面表現為故意,而且主要表現為直接故意。筆者認為,證券投資基金犯罪的主觀形態只能是故意,過失不可能構成證券投資基金犯罪,理由如下:
關鍵詞：秩序；社會系統；法律
中圖分類號：C9 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3198(2011)04-0075-02
1、引 言
秩序是人類追求的永恒價值之一。在中國曾使用的“法治”與“人治”、“和諧社會”等概念各異，但實質都是對某種秩序的追求。社會是一個開放而復雜的巨系統，實現社會秩序應當是一項綜合集成、持續進化的社會系統工程，可采取法律和非法律的多種手段。有人質疑法律的有效性和效率性，法律人也對法律與秩序的關系卻缺乏深入的思考，往往“過于匆忙地把無政府狀態等同于混亂狀態”，認為沒有法律的社會一定是一團糟。羅伯特?C?埃里克森在《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》一書中卻用事實告訴我們：“秩序常常是自發產生的”，并且“無需法律的秩序是普遍存在的”。該書最后的、也是最重要的一句話是：“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。因為“為了保證一個甲規則的實效，就必須有一個甲＋1的規則”。
該書超越學科局限，基于美國加利福尼亞州夏斯塔縣鄉村居民化解因牲畜離散引發糾紛的社會現實原型，發現“鄰人們運用的是一些非正式規范，而不是一些正式的法律規則，來解決他們當中出現的大多數爭議”，從而揭示“人們如何無需政府或其他科層化協調者來安排他們相互有利的互動”。閱讀此書令人思考頗深：秩序是不是法律的專利?我們是不是真的正在“造就一個法律更多但秩序更少的世界”?我們在認識和解決現實問題時，到底需要方法導向、理論導向還是問題導向?無論“法律人”給出的答案為何，《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》一書讓所有將自己對社會秩序的認知囿于法律領域的“領域專家”或“法律人”深思、警醒甚或汗顏。本文是筆者閱讀此書的一些粗淺想法，希望能夠拋磚引玉并就教于大家。
2、利益――秩序與社會控制涉及的核心要素
社會是由作為利益相關方的各類社會成員所構成的具有或強或弱的復雜利益關系的整體。馬克思指出：“人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關。”“‘思想’一旦離開‘利益’，就一定會使自己出丑。”社會中每個主體都在竭力維護既得利益，追求更大的利益，避免對自己不利的東西即趨利避害。這是包括人類在內的所有生物的本能。社會主體之間為了實現自己的利益，難免會發生激烈的沖突即所謂“戰爭狀態”――“一種敵對的和毀滅的狀態”。調節利益沖突“避免這種戰爭狀態的出現是人類組成社會的一個重要原因。”因此，秩序是社會控制的重要目的。
社會秩序是通過調整社會成員的行為來實現的，這些行為包括四種：單純的利他行為；互惠行為；利己而不損他行為；單純的損他行為。社會控制系統通過鼓勵前三種、懲罰后一種行為，來減少或避免社會成員的之間的利益沖突。(1)單純的利他行為。這種行為雖然得到受益者乃至整個社會的歡迎卻并不普遍，蓋因超越了“人們奮斗所爭取的一切，都與他們的利益有關”的常規而缺乏有效的驅動，即便有也難以持續，正如俗話所言：“做一件好事不難，難的是一輩子都做好事。”(2)互惠行為。從社會整體來看，這是上述四種行為中最容易被人們普遍接受并且最合乎常理、最可持續的行為。理性行動者都在努力追求自己利益的最大化。如果某一行為對各方主體都是共贏的，那么各方行為主體就都具有該行為的驅動力，該行為就具有可持續性。也許正是從這一意義上凱爾森認為：“每一個社會秩序，每一社會的功能就是促成人們的一定的互惠行為……”。然而，“自我利益并不必定是一有機會就自私自利。一個理性行動者也許會選擇將短期收益讓給他人而存儲具有更大現值的長期收益。因此，當理性行動理論家觀察到明顯的利他行為時，他們都傾向于將這一行為視為一種持續的、互利的交換格局的組成部分。”這一點從追求“整體最優”的系統觀來看是十分正常的：每個理性主體都在科學而巧妙地通過對局整關系的把握來實現自己整體利益的最大化；當利他導致的局部失利能夠給自己帶來更大的整體獲利時，他們會主動選擇局部失利的利他行為，所謂“局部吃虧，整體是福”。(3)利己而不損他行為。從自由主義眼光來看，只要是不損他的行為就是正當的。或者將其視為一種中性的行為，無所謂鼓勵與懲罰。(4)單純的損他行為。這是完全被社會所禁止、懲罰的行為。社會控制系統通過區別對待各種行為而建立秩序的做法，是“利益生克機制”或雙向利益驅動機制的運用：(1)正向利益驅動機制是使主體獲得充分的利益驅動，對所倡導的有利事物予以促進的機制；(2)負向利益驅動機制是使主體獲得充分的利益驅動，對所反對的不良事物予以抑制或消除的機制。
埃里克森從社會控制系統的架構出發，對人類行為進行了一種三分法的分類，即親社會行為、普通行為和行為。人類社會中大多數行為均屬對社會無所謂損益的“普通行為”，因此旨在將人們的行為導向親社會方向而進行的人類行為分類，可采取排除了“普通行為”后的二分法，即親社會行為和行為。這樣做的好處在于“因無須回應最常見的行為，而減小了施加賞罰的成本。”親社會的互惠行為體現了社會成員間和諧的利益關系。
3、達到社會控制目的的社會控制手段的綜合集成性
從“目的與手段”雙層架構來看，社會控制的目的首先是實現一種能夠有效防控利益沖突的秩序，這需要借助于各種社會控制手段，既包括法律的也包括非法律的手段，非法律的手段又包括習慣、道德和宗教等。“許多情況下，法律都并非保持社會秩序之核心。”“法是一個手段，一個特種的社會手段，而不是目的。”在法律與秩序之關系上，“法律人”往往或多或少地受“法律中心主義”的影響，不自覺地與霍布斯站到了同樣的立場，認為：如果沒有一個利維坦(政府)來和執行命令，一切都會是無休無止的爭斗。
埃里克森指出：“在日常說話中，你常常聽到‘法律與秩序’這樣的說法，隱含的就是：政府獨享對不軌行為的控制。”事實上“秩序常常是自發產生的”，“無需法律的秩序是普遍存在的”，“社會生活有很大部分都位于法律的影響之外，不受法律影響。”“許多權利，特別是日常的權利，都可能自發產生。人們也許會用他們自己的規則來補充以及事實上是廢止國家的規則。”“是規范，而不是法律規則，才是權利的根本來源”。“這種規范是從社會群體的博弈互動中產生的，最好的法律說到底不過是對這種社會群體長期反復博弈中產生的規范的承認和演化(繼續博弈)”。
領域專家往往以狹隘的領域眼光看世界：法律人只強調法律；倫理學家只強調道德。他們往往可能忽略其他領域，可能忽略真實的社會是一個不以人的意志為轉移的相
互聯系的整體。學科劃分只是為了學習和研究的便利或因人類認識能力的局限。當人類的認識水平提高后，這些學科就會整合為一項龐大的社會系統工程的有機組成部分，為實現特定的社會目標提供相應的整合模型。在現實社會中法律和非法律手段共存，以至于“當一個人的道德觀念和宗教觀念同他所從屬的法律并存時，他的合法行為經常是由于那些道德的和宗教的觀念。”“每一個調整人們相互行為的規則的總和都是一個秩序或組織……”，而“這種沒有法律性質的秩序為數甚多。”秩序可以自發的或強制的，法律與非法律手段的區別在于“法是一種強制秩序的特種社會技術”。“……法律中心論者過度看重了法律的作用……不恰當地易于假定行動者都知道而且信守法律規則。”埃里克森了解到：盡管“加州的法律有一些正式規則，規定了鄰人應如何分配修建和維護邊界柵欄。夏斯塔縣的業主們在解決柵欄糾紛時，一般不都理睬這些法律規則”，而且因為幾乎就沒有有關案件，多數律師和法官也沒有機會了解制定法。
基于社會系統的復雜性和社會控制手段的綜合集成性，我們可以這樣看待法律與秩序的關系：(1)有法律≠有秩序。早在二千多年前，中國偉大的思想家老子就曾描述過以“無為之道”治國的理想狀態與“一個法律更多但秩序更少”的不理想狀態：“以正治國，以奇用兵，以無事取天下。……法令滋彰，盜賊多有……”。(2)沒有法律≠沒有秩序。建立社會秩序、實現社會和諧是一項綜合集成的社會系統工程。秩序不是法律的專利。只有從整個社會系統及人類文明演化的高度來鳥瞰并深刻理解法律與秩序的關系，才不會因為對法律手段或非法律手段的盲崇而產生對它們的盲從。否則，我們一旦走向迷途就可能會“造就一個法律更多但秩序更少的世界”。
4、社會控制系統
我們可將社會控制系統的控制手段簡單地劃分為規范與非規范控制手段兩類；其中，規范控制手段包括法律規范、道德規范、宗教規范、組織規范等多種形式。在不同條件下不同時期中，這些社會控制手段的作用以及所調整的社會主體之間的關系雖然會千差萬別，但都應當協同發揮建立秩序控制社會的目標。在《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》中，埃里克森將社會控制系統劃分為第1方控制者(自我控制者)、第2方控制者(依約行動的人)和第3方控制者(社會力量、社會組織、政府)。這種基于社會控制系統豐富內涵的劃分，體現了社會控制手段的多樣性與綜合集成性。“控制越軌者自助起到了關鍵作用”。為了規訓不軌者，夏斯塔縣農區居民使用了4種反制措施，按嚴厲程度升序排列如下：(1)自力報復，其嚴厲程度也是依次遞增的，包括：①最溫和的“真實但負面的議論”，而“這通常會起作用”；②“更嚴厲的自助制裁”，這通常是在比較溫和的措施不起作用時才采用；③威脅，這是針對再三不軌者的措施。(2)上報縣主管部門或公共官員。(3)非正式提出賠償請求(無律師協助)。(4)有律師協助的賠償請求。
好的社會應當建立一種使社會成員間的非對抗與合作共贏關系成為常態的秩序，以及具有內在驅動力并充分自治的秩序。顯然這是一項艱巨復雜的社會系統工程。
參考文獻：
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