時間：2023-06-25 16:31:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政規章的效力，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。
2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。
二、第5號指導案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：
（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。
3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！备鶕朔ㄒ幏端_立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。
5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。
（三）現有法規范的整理
“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權
《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。
2.答復、復函
最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。
在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。
（四）本指導案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐亲罡呷嗣穹ㄔ褐笇У胤礁骷壢嗣穹ㄔ簩徟泄ぷ鞯闹匾ぞ??！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游?、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢?！?8條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責?！北景钢校ㄔ何刺峒皡⒄盏摹秳游餀z疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。
在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向?，F就相關問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：
“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章?！堕L沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由?！盵14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權
那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。
四、第5 號指導案例可能的遺留問題
（一）地方性法規與部門規章
在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ幨怯傻胤綑嗔C關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。
地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。
（二）部門規章
制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。
五、結語
通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。
關鍵詞：海事；行政許可；審查義務
目前，行政機關對許可申請的審查義務主要有“形式審查”“實質審查”“審慎審查”三種類型。由于現行海事法規體系，尚未對海事行政機關在審查行政許可申請時應負何種類型審查義務做出明確規定，加之規范海事行政許可的規范性文件存在文出多頭、內容不一，文件更新滯后等弊病，其嚴重影響到相關海事工作的開展和法律風險的防控。制度缺陷，不僅使相對人在提交許可申請材料時感覺無所是從，還使海事行政機關在審查許可申請時陷入審查標準不清、依據不明的尷尬境地。如何有效破解上述難題，進一步規范海事行政許可工作，明晰許可申請審查的標準和依據，成為海事行政機關當前亟待解決的問題之一。
一、審查義務類型
（一）“審慎審查”的概念及立法現狀
審慎審查，是指行政機關根據法律規定，通過形式審查和實質審查的方式，對相對人提交的申請材料進行認真、細致的核查，以發現申請材料存在的形式瑕疵或實質問題。其審查依據為主、客觀相結合的雙重標準，即行政機關根據法定條件在對申請材料進行形式審查的基礎上，依據自身專業判斷，依法開展實質審查。根據法學主流學說觀點，我國“審慎審查”義務的最早成文規定，源于《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》（2009年11月9日最高人民法院審判委員會第1476次會議通過）第十三條之規定：“被告已經依照法定程序履行審慎合理的審查職責，因他人行為導致行政許可決定違法的，不承擔賠償責任”。該司法解釋明確提出了“審慎審查”這一概念，但未對其內涵、外沿和適用情形作進一步規定，其性質屬于司法系統內部審理行政案件的指導性文件，并非行政機關審查許可申請的法律依據。根據《行政許可法》第三十四條規定可知，目前普遍適用的審查類型為“形式審查”和“實質審查”兩種，并未將“審慎審查”作為行政機關審查許可申請的普遍適用規則。當前，雖然《公司登記管理條例》第五十二條第二款等法律條款對“審慎審查”進行了規定，但這類文件明顯具有適用的局限性。故在某一特定行政許可領域，如若相關立法未明確規定行政機關負有“審慎審查”義務的，司法機關在審理相關案件時，不得以上述司法解釋等文件要求，將“審慎審查”義務強加給行政機關，否則可能構成司法體制對行政體制的不當干預，亦有悖于依法行政的基本要求。
（二）“形式審查”的概念及立法現狀
形式審查，是指行政機關依據客觀標準——現行法律法規的明確規定，對許可申請是否屬于本機關的管轄范圍，材料是否齊全、形式是否符合法定要求等進行核查、確認，并對申請材料的真實性和有效性負一般注意義務。一般注意義務，通俗觀點認為其是指一個社會普通人（即一般理性人）基于誠實信用原則、善良風俗和社會成文或不成文規則要求，對其負有注意義務的事項，所應達到的合理注意標準。具體就行政許可申請審查而言，其要求行政機關應根據行政許可法的基本原則及相關法律法規規定等要求，盡到一個一般合格審查人員應盡的排除對申請材料產生合理懷疑的可能性，并對明顯違法情形盡到合理注意義務。雖然形式審查中的“一般注意義務”與審慎審查中的“實質審查”都是基于審查人員的專業判斷而發起的，但二者在審查程度和方式上具有明顯差別：前者審查的對象為申請材料本身的完備性，一般通過對申請材料本身謹慎、細致的核查、確認就能實現；后者審查的對象是申請材料所呈現“事實”的真實性，通常需要審查人員通過現場確認等其他方式實現。目前，相關行政立法普遍將“形式審查”作為審查許可申請的基本原則，并形成了一個相對完善的法律制度體系：不僅國家通過《行政許可法》第三十四條對“形式審查”做了一般適用性規定和制度構架，部分行政機關還通過單獨行政立法的形式，將“形式審查”作為本機構法定的審核義務類型。
（三）“實質審查”的概念及立法現狀
根據《行政許可法》第三十四條第二款之規定，實質審查是指行政機關在審查許可申請時，不僅應盡到“形式審查”所規定的義務，還應根據客觀標準——法定的條件和程序，通過實地核實、現場確認或書面材料陳述等方式，對許可申請材料的真實性負有審查義務。“實質審查”與“審慎審查”，雖然都將“形式審查”作為對許可申請材料進行真實性核查的必經環節，但兩者的審查依據截然不同：前者依據為客觀標準，即基于法定條件和程序；后者為主觀標準，即基于審查人員的自由裁量（即專業判斷）。由于實質審查極易誘發公權力對私權利的侵害以及權力尋租等不法行為，為更好地規范和制約公權力、保護私權利，實現行政許可的公平、公開、公正和效率，現行立法對“實質審查”的適用作了嚴格的限制性規定：原則上只將其作為“形式審查”的補充類型，只在一些特殊許可領域和環節才將“實質審查”作為一般審查原則。如在發明專利申請領域，申請人提交請求后，案件會進入實質性審查階段，行政機關將對申請材料是否屬于《專利法實施細則》第五十三條規定的對發明專利應當予以駁回的情形進行實質審查。
二、海事行政機關的審查義務
目前，規范海事行政許可工作的規范性文件主要有《行政許可法》《海事行政許可條件規定》《船舶登記工作規程》《交通部海事局2014版海事行政執法政務公開指南》《海事行政許可裁量基準》《海事執法業務流程》等規范性文件。通過梳理上述文件可知，海事行政機關在審查許可申請時，除法律、法規或規章規定應進行實質審查外，應當履行形式審查義務，即以形式審查為原則、實質審查為例外，不負有審慎審查義務。現從法律位階和司法判例角度作逐一分析、論述。
（一）法律法規規范
海事行政許可工作的法律法規主要為《行政許可法》。該法作為行政許可領域的母法，對行政許可作了統一的制度架構和原則性規定。這些要求同樣也是審查海事行政許可申請應當遵循的基本規則。該法第三十一條和第三十四條規定行政機關應當對許可申請負形式審查義務，除非基于法定條件和程序不得啟動實質審查。具體到海事許可領域，其要求海事行政機關不得要求申請人提交與行政許可事項無關的技術資料和其他資料，并對申請材料齊全、符合法定形式進行形式審查，除非依據法定的條件和程序不得啟動實質性審查。需要特別注意，《行政許可法》僅將此處“法定條件和程序”中的“法”作為一個一般概念進行規定，其具體內涵和外延需要通過梳理海事法規體系中的其他下位規范性文件獲取。
（二）部門規章調整
海事行政許可工作的部門規章主要有《海事行政許可條件規定》《交通行政許可實施程序規定》和《船舶登記辦法》等。上述部門規章中關于許可申請審查的規定整體同《行政許可法》一脈相承，均在不同程度上對上位法做了進一步細化。其中，需要特別指出的是《海事行政許可條件規定》和《交通行政許可實施程序規定》，兩部部門規章分別對“形式審查”和“實質審查”做了系統性細化規定，為整個海事審查義務法規體系構建奠定了堅實的基石。首先，《海事行政許可條件規定》統一和明確了海事“形式審查”的標準和依據。作為海事行政許可直接依據和綱要性文件的《海事行政許可條件規定》，其第三條、第五條規定，海事行政機關在審查行政許可申請時，應當遵守該規定第二章所列明的許可條件，不得擅自增加、減少或者變更行政許可條件；對不符合第二章規定條件的，不得做出準予的海事行政許可決定。這一綱要式規定，為海事“形式審查”法律制度的豐富和完善奠定了基石。需要指出的是，雖然該規定內容未對“實質審查”作出規定，但根據“上位法優先”原則，海事行政機關仍應執行《行政許可法》中關于“實質審查”的規定要求。其次，《交通行政許可實施程序規定》細化和明確了有權設定“實質審查”的規范性文件類型和實質審查實施程序?！督煌ㄐ姓S可實施程序規定》第十三條第三款將《行政許可法》第三十四條第三款規定的“依據法定條件和程序”進行實質審查的要求，細化為“依照法律、法規和規章的規定”，從而明確了海事行政許可領域，只有規章及其以上位階的規范性文件才具有“實質審查”設定權。與此同時，《交通行政許可實施程序規定》第十三條第四款也將《行政許可法》第三十四條第三款規定的“實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”的要求，細化為十個細項，對核查的對象、方式和手段等進行了詳實的規定，提升了實質審查程序的操作性和規范性。
（三）交通運輸部海事局規范性文件
首先，在實質審查方面，根據上文論述可知，以交通運輸部海事局名義的文件，原則上屬于規章以下規范性文件，其對行政許可審查義務只有細化權而無設定權。即該類文件應遵循以形式審查為原則，實質審查為例外的規則要求，在上位法規定的范圍內對海事行政機關的審查義務作出細化規定。其次，在形式審查方面，需要特別指出的是交通運輸部海事局頒布的《海事執法業務流程》，其在形式審查義務設定方面具有標志性意義。該文件作為統一和規范海事執法工作的重要指導性規范性文件，其在開篇第一個業務流程——“水上水下活動許可業務流程”中明確規定：“受理人收到水上水下活動許可申請后，進行形式審查”，審查的內容為申請事項是否屬本機構管轄范圍，申請人是否符合申請條件、申請材料是否齊全等。雖然該文件僅有一處規定海事行政機關對申請材料負有形式審查義務，但通過梳理整個《海事執法業務流程》可知，其他業務流程的審查內容整體上均與第一個流程規定的“形式審查”的審核范圍一致。根據體系解釋可知，整個《執法業務流程》中許可申請審查均為“形式審查”。故可以進一步推導出，交通運輸部海事局以規范性文件——《執法業務流程》的形式，對海事行政機關對于許可申請原則上負“形式審查”的義務進行了確認。
（四）司法判
例如前所述，法院審理行政許可相關案件時，通常將行政機關是否依法履行相關法定類型的審核義務，作為認定行政機關是否充分履行審查義務的標準。故筆者以海事行政機關為當事人的行政裁判文書為研究對象，通過分析司法機關對海事行政機關是否依法全面履職所采用的認定標準，從反面論證海事行政機關對許可申請應履行的審查義務類型。為全面、有效地檢索到以海事行政機關為當事人的行政訴訟案件，筆者分別以“海事局”“行政案件”作為“理由”和“案件類型”的關鍵詞，以2017年3月為檢索時間截止點，通過“中國裁判文書網”的“高級檢索”欄，檢索獲取歷年相關一、二審裁判文書共計36份，其中涉及海事行政許可事項的裁判文書共計14份，糾紛爭議主要集中分布在船舶登記領域。從上述裁判文書的分析結果來看，各級法院在審理海事行政機關是否全面履行審查義務時，整體均采用海事行政機關是否盡到法定的“形式審查”義務為標準。其中最具代表性的是《原告林串不服被告中華人民共和國廣東海事局船舶所有權登記一審行政判決書》（（2015）廣海法行初字第3號），該判決書明確指出，船舶登記機關（海事行政機關）對《船舶登記條例》第十三條規定的申請材料的真實性和有效性僅負“形式審查”義務，不具有實質審查義務，且該案二審判決（（2015）粵高法行終第407號）維持了一審這一判決結果。綜上訴述，該結論從反面論證了海事行政機關對許可申請原則上應負“形式審查”義務。
三、海事行政機關審查義務的履行
根據前文論述可知，除非法律、法規或規章規定應進行實質審查外，海事行政機關應對許可申請負有形式審查義務，且兩類審查義務的開展均應依據法定的條件和程序。因而，海事行政機關審查義務全面、有效履行的關鍵，在于對現行相關海事法規進行有效梳理和適用?，F分別從“形式審查”和“實質審查”兩個角度對審查義務的履行作逐一梳理。
（一）形式審查義務的履行
目前，規范海事“形式審查”的規范性文件雖然整體數量較多，但根據調整對象不同可以分為“對內效力文件”和“對外效力文件”兩部分。前者是海事行政機關內部開展許可審查的指導性文件，主要有《海事行政許可裁量基準》和《海事執法業務流程》等；后者是相對人提交申請材料的法律依據，主要有《海事行政許可條件規定》《權力清單》和《交通部海事局2014版海事行政執法政務公開指南》等。雖然兩類文件在制度構架上做了明確區分，但由于編制主體及文件“立、改、廢”進度不一致等因素影響，實務中對內和對外效力文件內部及其兩者間沖突或不一致的現象時有發生，甚至在一定程度上難以避免。這也是造成形式審查依據不清的最主要原因。為有效化解這一制度缺陷，現從論述對內、對外效力文件沖突適用規則的角度，化解當前形式審查履行中存在的審核依據不清問題。首先，對內、對外效力文件內部條款沖突適用規則。當對內效力文件和對外效力文件內部發生不一致或沖突時，海事行政機關應根據《海事行政許可條件規定》第十條第一款和第三條的規定，將《海事行政許可條件規定》第二章規定的許可條件作為審查下位規范性文件合法性的度量尺度，并結合“上位法優先原則”和“新法優先原則”等沖突適用規則，對各自效力范圍內的規范性文件進行梳理和適用；對于本機構權限范圍內無法決定適用問題的疑難事項，應上報有權解釋機關進行解釋和適用。其次，對內和對外效力文件間條款沖突適用規則。根據《海事行政許可條件》第五條第一款的規定，行政相對人應當提交的許可資料，應以海事行政機關對外統一公示的材料目錄為準，即各級海事行政機關頒布的“政務公開指南”和“權力清單”（本文以部海事局的頒布的《政務公開指南》和《權力清單》為例）等對外效力文件為提交材料的依據。故在兩者間出現沖突或不一致時，海事行政機關應根據“法無授權不可為”的原則，首先對對內效力文件進行梳理，并及時修訂《政務公開指南》和《權力清單》等對外效力文件，確保相對人提交的申請材料與行政機關應當審查的法定條件相一致。
（二）實質審查義務的履行
由于有權設定實質審查的文件為規章及其以上位階的規范性文件，故以規章為分水嶺，對涉及實質審查相關法規進行分析和梳理，促進“實質審查”義務全面履行。首先，規章及其以上規范性文件規定的實質審查義務的適用規則。根據《交通行政許可實施程序規定》第十三條第三款的規定可知，僅規章以上位階的規范性文件才有權設定實質審查條件和程序。因而，海事行政機關在審查許可申請時，本著“法定職責必須為”的原則，根據規章以上文件的具體要求，并按照《交通行政許可實施程序規定》第十三條第三款的具體實施程序要求開展即可。其次，規章以下（不含規章）規范性文件規定的實質審查義務的適用規則。如若規章以下位階的規范性文件對啟動實質性審查進行了規定，在適用相關條款時，工作人員應首先對該條款的合法性進行審查，審查該規定是否具有法律、法規或規章上的立法依據。
論文摘要：本文簡要闡述了稅務部門規章和稅收規范性文件的區別，有利于稅務行政相對人以及涉稅從業人士有效區別二者并對有關稅務部門規章和稅收規范性文件的效力作出適當的期望并因而采取恰當的措施維護稅務行政相對人的合法權益。
論文關鍵詞：稅務部門規章 稅收規范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據;參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。
根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。
《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”?！缎姓V訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。
二、效力層級不同
稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”;而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。
根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。
《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。”
“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。
“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設定行政處罰不同
稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。”
第十四條規定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”據此，稅務部門規章可在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體的規定，但稅收規范性文件不得你設定行政處罰。
論文關鍵詞 習慣 行政法 風俗習慣 國際慣例
行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳的行政法的淵源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲晳T”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現為立法者對“習慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習慣”對行政活動的指導作用;與此同時，“習慣”在行政活動中發揮的作用也日益明顯，所以有必要強調“習慣”在行政法中的存在地位。
一、“習慣”為行政法的非正式淵源
（一）行政法的淵源涵義
行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規、規章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經國家認可的，由國家賦予其法律效力的規范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。
（二） “習慣”的涵義
習慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規則，也是裁判規范;更確切地說，它始終首先是行為規則，通過行為規則才變成裁判規范?！?作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”， 到發展為近當代大陸法系的法學理論當中對習慣作為法律淵源的效力根據則要求“有法的確信”這一指標。 習慣作為行政法淵源之一，在我國當代行政法律當中主要被用于填補制定法規定的不足及漏洞，其本身更多地體現為 一種補充性法源。
（三） “習慣”作為行政法淵源的涵義
“習慣”作為行政法的淵源是指某些習慣經制定法的認可起著行政法規范的作用。與行政習慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習慣具有法律效力，可結合憲法、基本法律的原則條款一并適用。
雖然本文肯定了行政習慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內的行政習慣優于行政法律我們就應該拋棄行政法律，卻遵從行政習慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習慣，這個時候行政習慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規定或者規定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據長期以往的民商事習慣進行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關系，法律保護民商事主體的合法的經濟活動，這是為了繁榮市場經濟的發展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權力的行政主體，為了維護行政活動的正常高效運行，行政法一般規定較為詳細的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權利。因此，行政習慣不能在行政法律未規定或者規定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習慣的規則，否則，行政習慣不可由行政法律關系主體自主選擇。
行政習慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據;慣例則是指行政機關在處理先前行政案件時一貫遵循的準則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結合起來。 與此同時，不能否認行政習慣對于行政法律的促進作用，在行政法律與行政習慣出現不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調整法律來使出現的行政習慣得到制定法的認可，使其合法化。
二、 我國當代行政法中的“習慣”存在概況
（一） 行政法中的“習慣”的分布范圍
在行政法律中有11條涉及“習慣”的法律條文，分布在《非物質文化遺產法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監獄法》中;行政法規中有關“習慣”的條文較少。行政法中的“習慣”數量較多，且在近些年得到較為廣泛的認可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習慣在當今行政活動中發揮著愈來愈重要的角色。當然，這都是建立在制定法對習慣加以認可、賦予其法律效力的基礎之上。
（二） 行政法中“習慣”的文字表達方式
1. 法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風俗習慣”，比如：《非物質文化遺產法》中第16條：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益”;“生活習慣”，《監獄法》第52條：“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”;“習慣”，《監獄法》第70條：“監獄根據罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習，養成勞動習慣，學會生產技能，并為釋放后就業創造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權益保護法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權益，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護”。
2. 行政法規中的情形較為類似，條文中多使用“風俗習慣”，“風俗、習慣”，“習慣”，“習俗”，“民族風俗和生活習慣”，“國際慣例”。
有關“習慣”的詞語在行政法律、行政法規中出現的頻率較高，足以體現出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風俗習慣、國際慣例的尊重和保護，而且也通過確認“習慣”作為行為規則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數民族事務上管理、特定物質文化遺產的保護、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應的“習慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關：既要保護國內的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規則。
三、 “習慣”在行政法上所體現的價值
根據上文的分析以及相關數據的展示可以看出我國“習慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習慣”形式給予不同的態度。“習慣”在行政法中體現出不同的價值：意識通過規定參照、根據習慣處理某些事項，體現出對長期以來形成的慣例表示繼續沿用，而不對相應的情形予以重新規定，這是一種比較積極、主動的態度，國家不僅承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事;二是國家也規定了對待習慣的尊重和保留的態度，不強制要求人們去按習慣為或不為某種行為;三是規定不得侵害某些習慣，這主要是通過禁止性的規定對該習慣進行保護，從而體現出“習慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習慣”在行政法中所體現的價值主要包括以下兩個方面：
（一） 風俗習慣的價值
通過國家立法的形式強調了對于風俗習慣的尊重和保護，這是習慣在行政法中體現的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風俗習慣非常豐富;加之，我國少數民族數量之多，其各民族的風俗習慣也呈現出紛繁復雜的景象。因此，尊重和保護風俗習慣是我國法律的應有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現的必有之意。當然，保護風俗習慣也被憲法作為基本權利所確認，《憲法》第54條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！边@樣，保護風俗習慣在行政法中也得到了詳細的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習慣”予以認可，使其發生法律效力。
1. 突顯保護少數民族風俗習慣的價值。現行有關少數民族風俗習慣的制定法對少數民族風俗習慣的規定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護當地的風俗習慣、按照依據當地的風俗習慣”等等。這就是通過制定法對習慣進行確認，認可其存在的合法性，進而確認了其法律效力：具有當地特定風俗習慣的特定事項依據當地的習慣處理。當然也有制定法僅僅是規定“尊重”當地的風俗習慣，并沒有規定某些事項必須按照當地的風俗習慣辦理，這時候“習慣”就變成了可參考使用的規則，并沒有法律上的效力。
2. 突顯保護涉外主體風俗習慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規定：“駐外外交人員應當履行下列義務：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣?！边@體現的是涉外人員對外國的風俗習慣予以尊重，這是一種外交上的禮節，并不是認可外國習慣、使其具有法律效力，此時，習慣也僅僅是參考的作用。
（二） 國際慣例的價值
隨著國家交流的增多，世界呈現出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時就是賦予國際慣例以法律效力，這個時候的“習慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習慣行事將會發生法律效力。例如《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留?！庇秩纭蹲诮淌聞諚l例》第20條第1款規定：“宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐獻，但不得強迫或者攤派?！钡沁m用國際慣例有一個大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關，有些國際慣例并不適應我們的國情和社會的和諧發展。
美國《1933年證券交易法》第78條之32節第一款規定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規則和規章的任何規定……應被處以不超過100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰?！泵绹男庞媒灰滓幎ㄔ凇蹲C券交易法》及其以下的規章、規則中，所以，違反了其中的信用交易制度，也按照本節科以罰款或有期徒刑或二者并處。
《日本證券交易法》第208條規定：“有價證券的發行人，證券公司，交易所等的高級職員于下列場合，處30萬以下的過失罰款：（一）……違反第49條第一項（有關信用交易保證金的規定）或者……違反第162條第（1）項(信用交易的規定)”；第197條規定：“符合下列各號所列之一者，處3年以下徒刑或300萬日元的罰金，或二者并處：……（七）違反第156條之三第（1）項規定未經大藏大臣許可而經營該項規定的業務（即證券金融公司向券尚借款借券）。”
《臺灣證券交易法》第175條規定：“違反……43條第一項（信用交易方式的規定）……第60條第一項（信用交易的規定）……處兩年以下有期徒刑，拘役或科或并科15萬以下罰金?！?/p>
我國《證券法》205條僅對對券商和對直接主管人員和其他直接人員的處以行政責任，缺乏刑事責任，容易滋生行敗,并且對違法行為打擊不力。因此，應該增加刑事責任制度。
2.證券基本法賦予規制信用交易的規則、規章普遍的基本法效力制度。美國，臺灣的證券交易法作了如此的規定。這樣違反了證券基本法以下的規則、規章也可依據證券法基本法的規定追究法律責任，提高了規則、規章的法律效力層次。
美國證券基本法為我們作了榜樣，它賦予了美聯儲和證券交易委員會制定的規則以法律效力的基本方式?！?933年證券交易法》第14節（a）款規定：“任何個人……違反委員會……規定的規則和規章，……應該屬于違法。”國會通過使用“……應屬違法”的字句，賦予了委員會根據《證券交易法》第14節（a）款制定規則的法律效力。
美國《1934年證券交易法》第78條之32第一款規定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規則和規章的任何規定都是違法的?！瓚惶幰圆怀^100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰?！币簿褪钦f，違反了聯邦儲備委員會或證券交易委員會的制定的規章，也按照證券基本法科以罰款或有期徒刑或二者并處。
《臺灣證券交易法》也賦予規章、規則的普遍的法律效力，第177條規定，有左列情事之一者，處一年以下尤其徒刑，拘役或可或并科10萬以下罰金：（二）違反主管機關依第61條（信用交易的具體制度的授權規定）所為之規定者。
根據我國《證券法》42條和142條的授權規定看，在我國，信用交易主要由行政法規或規章作出具體規定，他們效力低下，并且權力有限，我國《立法法》規定，行政法規和規章不能規定刑事、民事責任。因此，為了有效地對信用交易的違法行為進行打擊，我國有必要賦予規則、規章的普遍的法律效力。因此，《證券法》第205條可以修改為“證券公司違反了本法及其以下行政法規或規章的規定……”。這樣，違反《證券法》以下的規則、規章，也可以205條追究各種法律責任。
總之，信用交易要在我國健康、持續、穩定地發展,就應該借鑒成熟的證券市場的經驗,完善我國的證券信用交易法律責任制度。
關鍵詞：行政調解；適用范圍；法律效力
中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04
當前，我國正處于改革發展的關鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復雜的發展態勢，另一方面也說明現行矛盾糾紛解決機制的單調和不暢。建立和完善協商、調解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現實需要，也是“改革、發展、穩定”的政治要求和構建和諧社會的需要。行政調解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現了政府民主管理與民眾自主行使權利相結合的現代行政精神，更是日益受到重視。而現實中行政調解范圍的狹窄性和行政調解協議效力的非強制執行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調解的適用范圍，并賦予行政調解協議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經濟社會健康、協調、快速發展具有重大現實意義。
一、我國行政調解的內涵及特點
從廣義上理解，行政調解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規、政策和公序良俗為依據，以受調解雙方當事人自愿為前提，通過勸說、調停、斡旋等方法促使當事人友好協商，達成協議，消除糾紛的一種調解機制。我國現行的法律制度中尚沒有關于行政調解的專門法律規定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復議法實施條例》、《醫療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規中。此外，《交通事故處理程序規定》等規章中也有相關的具體規定。從我國現行規定來看，行政調解具有以下特點。
1.行政性。行政調解是行政主體行使職權的一種方式。它的主體是依法享有行政職權的國家行政機關和一些經法律法規授權的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調解的主體設定在行政機關，而對于法律法規授權組織行使行政調解職權的規定較少。
2.專業性。隨著經濟和科技的發展，現代社會分工呈現出越來越細致化和專業化的特征，有些分工細致化的程度已經達到了使普通非專業人士難以掌握的程度。而對于相關的行政主體來說，憑借其專業化的知識、處理此類糾紛的日常經驗積累和對此類規則經常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。
3.綜合性?，F實生活中，產生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發的糾紛，可能涉及多種法律關系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關在處理糾紛過程中可以一并調解民事糾紛，可以在民事責任與行政責任之間進行統一調適，這不僅可以避免重復勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。
4.權威性。行政權力的強制性使行政機關具有天然的權威，且在我國公民社會不發達的情況下，老百姓對政府的權威感和依賴感尤其強烈。這將促使當事人認真考慮行政機關在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。
5.自愿性。行政調解程序的啟動運行以至被執行，完全是行政管理相對方之間合意的結果。在行政調解中行政主體是以組織者和調解人的身份出現，它的行為只表現為一種外在力量的疏導教育勸解協調。是否申請調解、是否達成協議以及達成什么樣的協議，當事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。
6.非強制性。行政調解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調解協議主要是靠雙方當事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執行。調解協議一般不具有法律上的強制執行力，調解協議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關無權強制執行。
二、我國行政調解的適用范圍
(一)行政爭議案件
對于行政調解行政糾紛的分歧比較大，現有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調解。首先，現代行政已經從權力行政向服務行政轉變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協商，根據民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產品。行政糾紛被調解，正是對不符合公共服務的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現。其次，由于自由裁量權的存在，行政行為內容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內重新修改的權利。行政主體與相對方進行調解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發生的原因是由于行政機關利用其優越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關改變態度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權并不都是職權職責的合一，其中一部分是具有權利性質的行政權。對具有權利性質的行政職權，行政主體可以在法定范圍內自由處分。當然，基于各種現實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調解。行政調解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。
1.內部行政糾紛案件。發生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議，這類爭議適用調解更容易解決。
2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內容提出修正的建議，行政機關也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調解。
3.不履行法定職責糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關拒絕履行法定義務、遲延履行法定義務、不正當履行法定義務或逾期不予答復。根據法律規定，行政機關行使特定的行政職權時必須讓其承擔相應的義務，行政機關既不得放棄更不能違反。經法院或上級行政機關主持調解而自動履行職責，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調解機制在此類案件中不存在障礙。
4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內行使自由裁量權做出的具體行政行為不服產生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調解該類案件亦應是適用的，并且是切實可行的。
5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數額不服產生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規定不再贅述。
(二)勞動爭議案件
勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調整對象上，勞動關系中存在著形式上平等與實質上不平等的矛盾。(2)在調整方法上，多為強制性規范，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關系既涉及勞動者的切身利益，又關系到經濟發展和社會穩定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關行政部門和事業單位，對勞動爭議案件進行調解可充分發揮其權威性、專業性、公正性、效率性的優勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權益。又可以向企業發出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規規章和政策，指導企業完善相關規章制度，更直接地預防勞動爭議的再次發生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。
1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發生的爭議。
2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關系等過程中所發生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發生的糾紛也屬于此類爭議。
3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執行國家有關工資、工時與休息休假、安全與衛生、勞動保護、以及職業教育培訓等規定所發生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養老、醫療、失業、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規定給付勞動者的各項福利待遇。
4.其他爭議案件。法律、法規規定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。
(三)民事糾紛案件
對行政調解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調解不能適用民事糾紛案件。行政權力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權的濫用創造條件。(2)行政調解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，都可以納入行政調解范圍。(3)行政調解應限于與行政管理相關的民事爭議。凡是與行政管理密切相關的民事糾紛，只要當事人愿意行政調解，有管理職權的行政機關均可對之進行調解。行政調解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關調解治安糾紛、醫療糾紛、交通事故糾紛、知識產權糾紛、權屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現象已非常普遍。而行政調解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關主要履行行政管理和行政服務功能。將一切民事糾紛案件交由行政調解不但不符合行政機關的性質和定位，還會混淆行政調解與人民調解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調解的民事爭議應當同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權有關的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權有關的民事糾紛，本身屬于相關行政機關的職權管理范圍。相關行政機關一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業技術，更容易使當事人信服。而對于許多突發性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現場獲取第一手證據的是負有行政管理職權的行政機關，該類糾紛由行政機關調解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調查取證的準確性。具體包括以下類型。
1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環境污染糾紛、醫療事故糾紛、電信服務糾紛、電力服務糾紛、產品質量糾紛、侵犯消費者權益糾紛、農村承包合同糾紛、廣告侵權糾紛、知識產權侵權糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權和行政違法雙重屬性，行政機關介人此類民事糾紛的緣由是其對當事人的投訴或者請求負有回應的義務，對違法行為負有查處的責任。行政機關在履行行政管理職責時，可附帶對行政違法行為引發的民事糾紛進行調解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權益。
2.行政機關具有裁決權、確認權的民事糾紛，如土地權屬爭議、海域使用權爭議、林木林地權屬爭議、企業名稱爭議、知識產權權屬爭議(著作權、商標權、專利權、集成電路布圖設計、植物新品種、地理標志等)、拆遷補償爭議、企業國有產權糾紛等。實踐中，行政機關在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調解。
3.對經濟社會秩序可能產生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調解，有利于維護社會穩定。
三、我國行政調解的法律效力
(一)行政調解協議效力的現狀考察
司法實踐中，行政調解協議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力?！靶姓{解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執行，不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利?！奔葱姓{解協議一般不具有法律強制執行力，一方當事人在達成調解協議后反悔的，另一方當事人無權請求行政機關或法院強制執行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調解協議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的。公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的。公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要第七部分第九條規定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當事人自行達成和解協議，或者在公安機關主持下達成調解協議后，一方反悔向人民法院的，應保護其訴權。但其不能證明在訂立協議時具有無效或者可撤銷情形的，應認定協議有效?！边@里，確認了公安機關調解的部分治安案件賠償協議、交通事故損害賠償協議以及一般人身損害賠償協議這種特定的行政調解協議具有法律約束力。
總的來看，行政調解協議基本上不具有法律約束力。當事人對達成的協議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應的強制執行力已經給行政調解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質上直接涌入訴訟程序，導致法院系統不堪重負，案件積壓現象嚴重，嚴重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關調解糾紛的積極性下降。行政權力自古以來就在我國發揮著調解糾紛的作用，但由于調解協議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現調解人員費了很大的力氣才調解成功而達成的調解協議。最終卻因為當
事人的反悔而導致調解努力白白浪費的現象比比皆是。這既挫傷了行政機關參與調解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。
(二)行政調解協議效力的改革完善
2010年8月28日通過的《人民調解法》第31、33條規定：經人民調解委員會調解達成的調解協議。具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民調解委員會是依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業事業單位根據需要可設立人民調解委員會。群眾自治性組織組成的人民調解委員的調解協議具有法律約束力，而行政機關主導的行政調解協議卻無法律約束力。在傳統體制下，我國的行政權力一直處于較為強大的優勢地位。行政機關不僅掌握著豐富的權力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結果也相對的尊重。因此。應對行政調解協議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。
1.調解協議具有良事合同效力。調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議。行政機關主持下達成的調解協議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經雙方當事人簽字蓋章后具有民事合同性質，任何一方都不應擅自變更或解除，違反的應向對方承擔違約責任。對調解協議的無效、可變更、可撤銷只能由當事人達成一致或通過法院實現。
2.允許約定調解協議具有強制執行效力。該調解書經行政機關確認、當事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當事人能夠證明該協議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權直接向法院申請強制執行。而不必再行。當然，是否這樣約定由當事人雙方協商確定，行政調解主持人在調解時只須盡到提示義務即可。
3.調解協議的公證執行效力。經行政機關對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協議，當事人可以按照《公證法》的規定，申請公證機關依法賦予強制執行效力。債務人不履行或不適當履行具有強制執行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。
4.調解協議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內容的調解協議，債權人可以根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。
問：我想請問一下，我覺得單位對于工作人員的規章制度中有些不太合理合法，我想在仲裁中一并主張無效，但是在我和單位簽定的勞動合同中有一條是說：工作人員應當遵守單位的勞動規章制度，這樣的話我還能主張嗎？
答：我們首先要肯定地回答，你當然可以要求裁決單位的規章制度是無效的。
所謂企業規章制度，是指由企業有權部門制定的以書面形式表達的并以一定方式公示的非針對個別事務的處理的規范總稱。企業規章制度是由企業自己制訂的，但又能夠象法律一樣約束企業內的所有員工，因此法律不得不對企業規章制度的有效性作出限制，并不是說企業規章制度一制訂出來就是有效的。那怎么樣的規章制度是無效呢，我們如何判斷規章制度是不是有效呢？由于法律并未對規章制度生效要件做出直接的明文規定，專家們根據現行法律規定及其體現的法律精神以及基本法理，歸納出用人單位規章制度必須符合以下條件：
一、規章制度必須合法所謂合法，包括內容合法和程序合法。根據《中華人民共和國勞動法》第八十九條的規定：用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。這就體現了規章制度必須內容合法。程序合法指規章制度的制訂必須符合法律規定的程序。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據?！边@就決定了對于法律規定必須經過職代會或職工大會及法律規定的其他民主形式通過的規章制度還必須按法定的民主程序制定。
二、規章制度不得違反勞動合同和集體合同的約定勞動合同是勞動者與用人單位就勞動權利義務達成的協議，如果不違反法律、法規，已成立就具有法律約束力。規章制度是用人單方單方面制定的，單位不能通過規章制度單方面變更勞動合同的設定，即使規章制度由職代會通過，如果與勞動合同沖突不一致，或增加勞動者的義務，除非勞動者認可，否則無效。另外企業規章制度不得違反集體合同的約定，不能通過規章制度違反集體合同的約定。
三、規章制度不得違反公序良俗公序良俗是指公共秩序和善良風俗。用人單位規章制度不得違反公序良俗，否則職工可向勞動行政部門主張該規章制度無效，造成侵權的，可提起訴訟。
四、向勞動者公示公示原則是現代法律法規生效的一個要件，作為企業內部的規章制度更應對其適用的人必須公示，未經公示的企業內部規章制度，職工無所適從，對職工不具有約束力。
如果企業規章制度不符合上述的條件，員工就完全可以主張自己的權利，否定企業規章制度的效力。網友chiky6240還擔心他的勞動合同中有一條“工作人員應當遵守單位的勞動規章制度”的規定，是不是阻礙他的權利行使。其實按照法學理論來說，無效即是指自始無效，通俗地說就是從來就沒有發生過效力。沒有發生過效力的“規章制度”就不是規章制度了。因此勞動合同中的這條規定一點也不妨礙chiky6240的，盡可放心。
1999年9月，楊某某來南充市高坪區興辦大米加工廠，主管國稅機關對其實行定期定額管理。經高坪區國稅局2002年3月專案檢查查明:2000年1月至2002年2月，楊某某加工、銷售大米應繳納增值稅188，564.31元，已繳納增值稅3,300元，應補增值稅185,264.31元，滯納金31,617.11元。上述事實有楊某某發貨火車大票、楊某某筆記本記載的銷售流水帳及其本人承認銷售事實的詢問筆錄為證。2002年3月26日,高坪區國稅局根據新舊征管法和國稅發（1997）101號《個體工商戶定期定額管理暫行辦法》第15條有關規定作出《稅務處理決定書》，責令楊某某自接到該決定書之日起3日內向南充市高坪國稅局繳清稅款及滯納金。
由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構成偷稅罪，高坪區國稅局在作出《稅務處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應繳稅款進行了認定，對稅務機關取得的證明楊某某實現銷售收入的其他證據未予以認定，最終法院認定楊某某偷稅數額為48,163.02元,其行為構成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。
2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區國稅局稅務處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區國稅局稅務處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經高坪區人民法院依法審理后認為,原告與稅務機關的爭議屬于納稅爭議,應當先經復議才能提出行政訴訟,所以,高坪區人民法院裁定：“駁回原告楊某某的。”楊某某不服高坪區人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。
二、幾點法律思考
表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務機關的納稅爭議案件，由于原告未先履行復議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發現，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。
思考一：關于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務機關行政處理決定認定的偷稅行為之間的關系問題。
本案中，楊某某要求稅務機關退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關后，行政程序就轉變為刑事訴訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應以刑事判決書為準，其主要法律依據為《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規定：即“偷稅、抗稅案件經人民法院判決應當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務機關依據判決書收繳或者退回?！惫P者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規定，根據《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規定的精神，偷稅、抗稅構成犯罪的，應當按照稅收法規補稅；稅務機關移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區國稅局的《稅務處理決定書》正是依據增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據《稅務處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應由稅務機關收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務機關移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務機關移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務處理決定書》。第三，根據國家稅務總局《稽查工作規程》（1995年12月1日國家稅務總局國稅發[1995]226號）第四十八條規定：“對已作行政處理決定移送司法機關查處的稅務案件，稅務機關應當在移送前將其應繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關查處的稅務案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務局關于印發《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）規定執行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務機關還應當視其違法情節，依法進行行政處罰或者加收滯納金?！笨梢?，根據新法優于舊法的法律適用原則，在稅務機關已先行作出《稅務處理決定書》的情況下，追繳稅款應當按《稅務處理決定書》執行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據《刑法》，按《刑事訴訟法》規定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務機關的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務機關依據《增值稅暫行條例》等稅收實體法規和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應當納稅、應當納多少稅、是否構成稅務行政違法的問題，由于刑事判決和稅務行政處理決定的依據、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構成偷稅罪，并不意味著一定不構成偷稅的行政違法。第五，高坪區國稅局所作出的《稅務處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區國稅局對楊某某所作出的稅務處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經行政復議、行政訴訟或者行政監察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區國稅局的《稅務處理決定書》，因而，高坪區國稅局所作的稅務處理決定繼續有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務行政處理決定，應當依法提起行政復議或者行政訴訟。
思考二：關于稅務行政違法證據證明標準與刑事訴訟證據證明標準及銜接問題。
從證據法學角度來看，本案涉及的證據證明標準問題是引發楊某某與稅務機關執法爭議的主要原因。證據證明標準是指各訴訟主體提出證據對案件情況等待證事實進行證明所應達到的程度（要求）。負有證明責任者履行證明責任達到了這個程度即完成了證明責任，否則就承擔不利的訴訟后果。證明標準高低直接決定了負有證明責任者承擔不利訴訟后果的多少。科學、合理地確定證據證明標準是訴訟證明中一個至關重要的問題。我們知道，刑事訴訟追究的是被告的刑事責任，涉及到剝奪被告的人生自由甚至生命，因而其證據證明標準很高，在西方通常認為要能達到“排除合理懷疑”的程度。在我國具體司法實踐中，由于刑事訴訟的基本原則為“無罪推定”原則，司法機關在刑事訴訟實踐中同樣對刑事訴訟證據采取很高的證明標準，我們通常說的“存疑不”、“疑罪從無”就是這個道理。換言之，在刑事訴訟中要采取“寧可放過一千罪犯，不能冤枉一個無辜”的價值取向。就本案而論，由于時過境遷，稅務機關所認定的偷稅證據中有相當一部分公安機關無法向買方取證，所以，檢察院在對楊某某涉嫌偷稅罪案提起公訴時，以該部分證據只有運出的證據火車大票、楊某某筆記本記載的銷售記錄及其本人承認銷售事實的詢問筆錄，沒有購買方的證據，未形成證據鏈為由，對該部分偷稅行為未予。筆者認為，檢察院的這種做法并無不當，是完全符合《刑事訴訟法》精神的。但這是否表明，司法機關未的部分，也就不構成偷稅行政違法行為呢？筆者認為，行政行為的證據證明標準不如刑事訴訟的證明標準高，學術界一般認為達到“高度蓋然性”即可，就本案而論，稅務機關只要有證據證明楊某某實現了銷售收入，并進行了虛假的納稅申報或者經稅務機關通知申報而拒不申報，導致不繳或者少繳稅款，是完全可以認定為偷稅的，而不必到全國各地的購買方取證。也就是說，從證據角度來看，由于證據證明標準的差異，雖然有的涉稅違法行為不認定為犯罪，但卻是完全可以認定為稅務行政違法的。通過對該案的分析，筆者認為，現階段我國缺少稅收證據方面的專門立法，沒有一部法律、行政法規或者規章對稅收執法證據的種類、各類違法違章行為證據的采集要求、證明力、非法證據排除規則、證據的審查判斷標準以及證據證明標準等作系統詳盡規定，這給基層稅務機關執法帶來了較大的執法風險，為此，筆者建議，我國應當加快出臺稅收證據法，如果條件不成熟，最起碼應以稅務規章的形式就證據問題作出專門系統規定。
本人認為作為“違章扣分”法律依據的《機動車駕駛員交通違章記分辦法》存在下列問題：
一、 違反“一事不二罰”原則。
表面上看，一次或者兩次記分對駕駛員并無實質性的影響，因為該制度規定，記分年度期滿未達12分者自動刷新記分記錄（實際上很多地方的車輛管理部門對有過扣分記錄的駕駛員在年審時往往附帶其他條件）。但如果駕駛員的幾次違章行為累計超過12分的話，則將承擔除規定的行政處罰之外的“滯留其機動車駕駛證正證和副證，考試合格后應當及時發還”，甚至“機動車駕駛員被記滿12分，經公安機關交通管理部門通知后，無正當理由逾期三個月不參加考試的，撤銷其機動車駕駛證”的不利后果。
駕駛員違章本來就有處罰，而累計違章的結果不但要使其承擔各自的違章后果，還要承擔累計后的新的后果，事實上就會造成“一次違章＋一次違章＝三次處罰”的情況。因此，我們認為，該《記分辦法》的實施違反了行政處罰“一事不二罰”原則。
二、 對“記分”這種處罰種類的設定超出了法律的授權范圍。
《中華人民共和國立法法》第七十九條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”?！兑幷轮贫ǔ绦驐l例》第三條規定：“制定規章，應當遵循立法法確定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規和其他上位法的規定”。同時該《條例》第二條規定：“違反本條例規定制定的規章無效”。這就是說規章不得同法律沖突，否則無效。
《中華人民共和國行政處罰法》對行政處罰的種類規定為七種，同時對行政處罰種類設定權作了具體規定。該法規定“法律可以設定各種行政處罰”，“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”。至于國務院部、委員會制定的規章的處罰種類設定權則規定為：“可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定”，“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰?！?/p>
我們可以看出，在國務院行政法規作出規定前，國務院部、委員會制定的規章是不能設定除警告或者一定數量罰款以外的處罰的，更不能創設一種前所未有的處罰種類。
我國對違章機動車駕駛員在《機動車駕駛員交通違章記分辦法》頒布以前從未實行過記分管理，法律以及行政法規也未曾設定如此處罰種類，《機動車駕駛員交通違章記分辦法》創設了“記分”制度雖然出發點可以肯定，但顯然違反上位階法律的授權規定。
【關鍵詞】著作權 登記制度 發展與完善
【正文】
一、著作權登記的必要性
按照我國著作權法規定，中國公民、法人或者其他組織的作品一經完成，不論是否發表，權利人即自動取得著作權，并不以登記為生效要件。既然法律并未明文規定，那么著作權是否還有登記的必要？結合著作權自身性質來看，其權利客體具有明顯的區別于一般權利客體的非物質性和專有性，需要借助外在載體的形式方可顯現，這便意味著其可被多個主體使用。在著作權交易過程中，未經登記的著作權權屬不明晰，交易相對人難以獲得交易標的實質性的瑕疵擔保和權利擔保，易導致一權多賣，造成交易市場混亂，交易安全及善意第三人利益難以得到保證。例如，曾經紅極一時的兩首流行歌曲《老鼠愛大米》及《別說我的眼淚你無所謂》都被卷入著作權權利歸屬糾紛中，歌曲所有人先后將歌曲著作權進行了多次轉讓導致著作權歸屬糾紛；著名作家賈平凹的作品《古爐》，也因人民文學出版社和網易均聲稱對其享有數字版權而陷入權利糾紛。此外，在著作權權利糾紛案件中，若權利未提前在國務院著作權行政管理部門進行登記，無疑又會為舉證增加困難。
二、我國關于著作權登記的立法現狀
我國現行《著作權法》中對著作權登記制度并無明文規定，相關制度主要體現在國務院頒布的行政法規和部門規章中，如國務院頒布的《計算機軟件保護條例》、國家版權局1994年的《作品自愿登記試行辦法》、2002年公布的《計算機軟件著作權登記辦法》、2010年制定的《著作權質權登記辦法》，2011年10月24日國家版權局又下發了《關于進一步規范作品登記程序等有關工作的通知》。從中不難看出，對著作權登記制度做出規定的立法文件位階較低，無法取得著作權登記制度應有的法律效力。
三、我國著作權登記制度尚待完善之處及完善建議
（一）我國現行《著作權法》中缺乏對著作權登記制度的一般性規定，建議將這一項內容加入到著作權法的明文規定中。
我國目前涉及著作權登記制度的法律文件均頒發自國務院及其下設部門，按照法律層級來看屬于法規和部門規章，位階較低，難以體現其應有的法律地位。在美國的版權法規定中，登記注冊雖不是版權生效的構成要件，但卻是日后提起版權侵權之訴、獲得侵權賠償的前提；在日本現行的《著作權法》中，專門用第二章第十節規定了著作權登記的有關問題，對權利歸屬登記推定登記事項為真，可作為著作權的初始證據。然而在我國法律當中，對此并無一般性規定，相關內容僅僅散見于其他部門法當中，因此建議將著作權登記制度加入到現行《著作權法》當中，以填補立法空白，給予其應有的法律地位。
（二）著作權登記機構及程序不統一，建議建立規定統一的登記機構，規定統一的登記程序。
《作品自愿登記試行辦法》第三條規定：“各省、自治區、直轄市版權局負責本轄區的作者或其他著作權人的作品登記工作。國家版權局負責外國以及臺灣、香港和澳門地區的作者或其他著作權人的作品登記工作?！边@便造成了各地著作權登記機構不統一，并由此引發登記程序、登記事項也不盡相同。國家版權局下發的《關于進一步規范作品登記程序等有關工作的通知》也未能完善地規范相關登記事項。鑒于此，建議我國立法中統一規定著作權登記機構、登記程序及內容等，可借鑒專利申請制度和商標權注冊制度，由國家版權局統一管理著作權登記事務，委托中國版權保護中心具體實施。
（三）著作權登記性質和效力界定模糊，建議明確登記性質和效力。
現行立法中對著作權登記的法律性質和效力并未作明確規定，導致社會公眾對之認識不清，不知道登記有何法律意義。著作權自動產生制度使權利歸屬不夠明確，著作權轉讓登記效力不明確。這也是導致版權一權多賣的重要原因之一，其客體的非物質性使得多人可使用之，再加上并未進行登記，缺乏公示公信效力，便容易導致著作權一轉再轉現象的發生，因此筆者認為法律應當清楚地界定著作權登記的性質和效力。登記性質方面可定性為行政確認行為，這樣在版權交易過程中便多出了一份基于對國家機關的信任而產生的信賴，更有利于交易安全，維護交易市場穩定，促成交易成功。此外，若能這樣規定，無疑又能為版權交易安全披上一層隱形的保護衣。
（四）登記救濟制度不完善，建議建立完善的登記救濟制度。
在著作權登記的現實狀況中，存在著申請人因申請材料不過關而無法取得登記認可、第三人權利因申請人申請登記而受到損害以及基于行政機關的過失而造成的其他損害等狀況，缺乏相應的救濟制度，因此建議完善匹配的救濟制度，更好地保護相關主體的權利。對于申請人未能完成登記確認，應當賦予其行政復議、行政訴訟的權利，保障其登記熱情；對于登記涉及的第三人，登記機構應當設立公示期，并賦予第三人對登記提出異議的權利，以更好的保護第三人的權利，防止一權多賣的現象出現侵害善意第三人的權益；對于因行政機關的過失而導致的損害，應賦予當事人通過申請國家賠償的程序獲得國家賠償的權利。登記救濟制度的完善，可直接起到鼓勵相關利益人主動申請著作權登記或者監督著作權登記真實性以及監督國家機關工作效率的積極作用。
【結語】
，版權交易是文化產業不可缺少的組成部分。因此完善著作權登記制度，規定統一的登記機關及程序，明確登記的性質和效力，建立完善的登記救濟制度對于保障版權交易安全、促進文化產業的繁榮具有重要意義。此外，鼓勵著作權登記，賦予其公示公信效力，對于保障當事人利益、鼓勵文化創新、促進文化繁榮方面也具有重要推動作用。
參考文獻：
一、對被訴行政行為適用法律、法規、規章及其它規范性文件的審查
目前,人民法院行政訴訟受案范圍還不包括對抽象行政行為的審查,但是,在對具體行政行為的審查過程中不可避免的會遇到對法律、法規、規章及其它規范性文件的適用審查問題。對于行政許可案件的審理同樣也不例外。
行政許可法第四條規定:設定和實施行政許可,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。該法還規定,除國務院可以采用決定的方式設定行政許可,省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可外,行政許可只能由法律、法規設定。行政許可本屬嚴肅的立法行為,但現實中有些地方政府甚至政府的職能部門卻非常樂意行使不屬于自己的行政許可設定權。一講行政管理,就要審批,把行政許可作為權力“尋租”的一個手段,出個紅頭文件就可設定行政許可。審判實踐中如遇此類情況,人民法院不但要對被訴的具體行政行為合法性作出認定,同時也要對被訴具體行政行為所依據的其它規范性文件的合法性進行審查認定。
因為,盡管行政訴訟法第十二條規定,相對人對抽象行政行為提起行政訴訟,法院不予受理,但并未規定法院對抽象行政行為沒有審查權。不能提起行政訴訟和不能對其進行審查不是同一個概念。行政訴訟法第五十三條關于“參照規章”的規定,事實上就已經賦予法院對規章的審查權?！皡⒄铡辈皇恰耙勒铡?是否作為法院的裁判依據,法院有選擇權,作出選擇之前肯定要對其合法性作出審查判斷。既然法院對規章的合法性可以進行審查,那么對于效力等級低于規章的其他規范性文件當然具有審查權。在很多情況下,被訴具體行政行為不是根據法律、法規、規章作出的,而是根據其他規范性文件作出的,如果不對其他規范性文件的合法性進行審查,則無法對被訴具體行政行為的合法性進行審查。當然,法院不能在裁判文書中宣告其他規范性文件違法或無效,或者撤銷某規范性文件,但可以與更高層級的規定相比較,適用高層級的規定或者法律、法規、規章而不適用被訴具體行政行為所依據的其他規范文件。
二、對行政許可的實施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則的審查
對于行政許可案件的審理,除對被訴行政行為適用法律、法規、規章及其它規范性文件的情況進行審查外,更多的還要對行政許可的實施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則審查,具體包括以下幾個方面:
第一,行政許可的實施主體是否合法。行政主體是指享有國家行政權,能以自己的名義行使政權,并能獨立承擔因此而產生的相應的法律責任的組織。行政主體是組織,但并不是所有的組織都能成為行政主體。是否享有國家行政權是決定某組織能否成為行政主體的一個決定性條件。國家設立行政機關,通過憲法和法律賦予其行政管理權。享有國家行政權的國家行政機關就具備了成為行政主體的決定性條件。除行政機關外,一定的機構和其他具有管理公共事務職能的組織,依照法律、法規的授權,也可以成為行政主體。能否以自己的名義行使行政權,是判斷行政機關及其他組織能否成為行政主體的又一標準。以自己的名義行使行政權,是指在法律范圍內依照自己的判斷作出決定、命令,并以自己的職責保證這些決定,命令的實施。當然,行政主體的條件還包括其他方面的要求,比如能夠獨立承擔責任等。就行政許可的行政主體而言,還必須是法律、法規規定的有權頒發許可證的主管機關。沒有法律、法規的授權,任何機關都無權采取許可管制手段,無權發放行政許可證。既使依法享有行政許可權的行政機關也不能隨意將行政許可權授予或者委托其他組織行使。
第二,實施的行政許可有無明確的法律依據,是否在行政主體的行政權限范圍內。行政主體所享有的職權必須有法律規范的明確規定,行政主體必須按照法定職權,在法律規定的職權范圍內履行職務。法定的職權得不到履行,或者法定外的職權得以履行,或者超越法定的權限范圍履行所謂職務,都將構成行政主體的失職、越權或者權力濫用。
第三,行政許可的實施主體是否按照法定條件運用行政職權。行政主體只有在符合法定條件的情況下行使職權所作出的行政許可才能生效。如果行政主體不依照法律、法規所設定的條件實施行政許可,或者在條件不充分或不具備的情況下行使職權,該行政許可不能合法有效成立。
第四,被訴行政許可行為是否符合法定程序。行政許可法第五十三條規定,實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的,行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定?！姓C關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定……。本條規定了對于自然資源、公共資源、壟斷性行業的市場準入等范圍實施行政許可適用的程序,決定方式以及決定程序的法律適用。審理此類許可行政案件,就須對許可程序嚴格審查。行政機關依法應當通過招標、拍賣等公平競爭方式作出許可決定,如果行政機關不采取這種法定方式,仍然通過行政權力直接授予方式決定,即應判定其違法。誠然,如果法律、法規對行政許可的方式、程序等另有規定的,應當依照其規定。關于決定程序的法律適用問題,還要審查行政許可的實施主體在作出此類行政許可決定時是否適用了招標投標法、拍賣法等法律、法規的規定程序。盡管法律、法規對行政許可作了較為詳盡的規定,但現實生活中,行政機關違法實施行政許可的現象卻大量存在。比如,行政機關打著招商引資、改善投資環境、發展地方經濟的招牌,越權許可使用土地,濫用職權許可開采礦產資源等等。嚴重損害了國家利益和農民群眾的合法權益,其嚴重程序甚至構成犯罪,但因為違法行為發生在行政機關身上,再加上有冠免堂皇的招牌,少有受到追究查處。
上述問題實際上涉及到了行政法上的信賴保護原則。信賴保護原則也是行政許可制度的原則之一。信賴保護原則,就是公民、法人或者其它組織因信賴行政機關作出的行政決定而從事的活動,要受到法律保護,沒有違法行為,不得撤銷。人民法院所受理的行政許可案件,有些是因相對人對作出許可決定的行政機關或其上級行政機關撤回已實施的行政許可行為不服引起的行政爭議。行政許可是行政機關依法作出的行政行為,凡有效成立的具體行政行為,均應具有不可變更力或者說確定力,非依法不得擅自變更或撤回。即對于行政機關來說,非因法定理由和程序,不得擅自改變其內容,或就同一事項重新作出新的決定。當然,說行政行為具有不可變更力,并不意味著行政行為絕對不可以變更或撤回,而是說行政行為作出后不得擅自變更或撤回。行政行為的撤回是在其具備可撤回的情形下,由有權行政機關作出撤回決定后而使之失去法律效力。但現實中,行政機關朝令夕改,言而無信的現象并不鮮見。表現在行政許可方面,作出行政許可后說變就變,給人一種行政機關說話不算數的感覺。也以土地行政許可為例,相對人在依法取得使用權的土地上搞建設,但行政機關隨意找個借口就撤回行政許可,責令相對人搬遷讓出土地,表現出很大的隨意性。對于此類案件的審理,要對撤回行政許可是否符合條件進行審查。概括起來有兩點:一是看合法要件是否缺損。合法的行政行為必須具備三個要件,即主體合法、內容合法、程序合法。某項行政許可決定如果缺損其中一個或一個以上要件,該許可決定就是可撤回的行政行為。二是看行政許可行為是否存在不適當的問題。所謂“不適當”,是指具有不合理、不公正、不合乎有關善良風俗習慣等情形。不適當的行政行為在多數情況下也是不合法的行為,可以以“違法”為由予以撤回;在有些情形下,不適當的行政行為并不違法,“不適當”也可成為撤回的條件。由此造成相對方的損失應由行政機關按國家賠償法的規定予以賠償。但如果行政許可的撤銷是因行政相對人的過錯,如其通過虛報、瞞報有關材料以欺騙方式獲取行政許可,或行政主體與相對方的共同過錯引起的,如收受賄賂,則該項許可被撤回后,相對方由此獲得的利益要收回,其所受到的損失自負。
三、對被撤銷的行政許可爭議訴訟的審查
合法有效的行政許可非經法定程序不能隨意廢止。根據行政許可法的規定,行政許可的廢止有兩個條件:一是行政許可決定所依據的法律、法規、規章修改或廢止,相應的許可如繼續實施,則與新的法律、法規相抵觸,因而行政機關可以依法撤回、變更已經生效的行政許可。二是頒發行政許可所依據的客觀情況發生了重大變化,原許可行為繼續存在將有礙社會政治、經濟、文化的發展,甚至給國家和社會利益造成重大損失,為了公共利益的需要,行政機關可以依法撤回、變更原行政許可。由此給相對人造成的損失,行政機關應當依法補償。行政機關依照法律規定的職權,作出行政許可決定,形成了特定的法律關系。由于行政許可一經作出即得以成立,具有法律效力,所以具有確定性。行政機關事后因故取消該行政許可,是為撤銷。行政許可法第六十九條規定了可以撤銷和應當撤銷的情形。審理此類行政爭議,人民法院應從以下幾個方面進行審查:
1、是否存在行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出行政許可的情形。這種情況的行為人是行政機關的工作人員。濫用職權是指行政機關及其工作人員雖然有權實施某種行政行為,但對具體的管理相對人、所要處理的事務所作出的處理卻是按照自己的意愿而不是按照法律的規定,其結果是違背法律的,濫用職權是一種明知不合法而有意為之的行為;玩忽職守是指具體承辦行政管理事務的工作人員不負責任,在履行職責審查行政許可的過程中不能嚴執行法律,或者疏忽大意,對不符合法律規定條件的也予以辦理的行為。
2、是否存在超越法定職權作出行政許可決定的情形。即行政機關或者工作人員并不具有實施該項行政許可的行政管理職能和法定職權,但在給管理相對人辦理行政許可過程中,沒有嚴格執行法律的規定,因某種原因越權作出了行政許可決定。
三十項便民利民措施的出臺與實施，使廣大人民群眾能更為方便地接受相關“公共產品”，也促使廣大公安機關進一步提高“服務”職能意識。根據《法制日報》9月20日報道，僅就交通管理便民措施而言，從公安部交通管理部門的不完全統計數據上看，9月1日至9月10日的短短十天內，全國有十八個省（直轄市）共受理60周歲以上老年人考領駕駛證1658人；受理左下肢殘疾人考領自動擋駕駛證300人；受理軍人、武警申領駕駛證1651人；辦理暫住人員異地查詢申領駕駛證31146人；辦理補領駕駛證41860人。單從這組交通管理方面的數據就可以看出，三十項便民利民措施確實反映了群眾的需求，是順應民意，代表人民利益的明智之舉。
但措施出臺便民利民的同時，勢必加大公安機關本已繁重的工作負擔，同時也勢必減損了一些基層公安機關在以往制度中所形成的既得利益。因此如何使便民利民措施能長期有效地落實到位，避免在實際執行中走樣變調，避免基層機關對涉及收費減少的措施就怠于執行，便要求在公安服務領域應盡快建立完善相關保障機制。筆者認為，盡快將科學反映群眾社會需求的便民利民措施上升為立法，通過立法保障來使措施有效落實到位，是更好地使便民利民落實成制度的關鍵。我國《立法法》對我國的法律文件規定了六種基本形式，即憲法、法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章，另外還有民族自治地方的自治條例和單行條例。三十項便民利民措施的規定，從其本身性質上而言，僅僅是公安系統內部的一個指導文件，不屬于上述任何一種法律文件范疇。因此便民利民措施的規定對于行政相對人而言是沒有法律效力的內部指導意見。即使是對于基層公安機關，由于措施并非是公安部的部門規章，并未規定罰則，因此措施是否落實到位，是否具體執行，并無太大法律約束力。反而言之，從行政相對人角度而言，在遇到基層公安機關不按三十項便民措施執行的情形時，也往往無法以行政不作為為由提起行政訴訟或行政復議，因為措施本身并非立法，措施所規定的義務從嚴格行政法意義而言并非是公安機關的法定義務。因此如果實踐證明便民利民措施是確實順應民意，正確反映社會需求的話，應當盡快將相關措施規定上升為立法，通過法律義務和違法責任的規定來為措施的落實提供立法保障，也為人民群眾尋求相關司法救濟和行政救濟時提供法律依據。
需要明確的是，行政法治的原則，要求包括公安機關在內的廣大行政機關要依法行政，但并非是依內部文件行政；如果措施不上升為立法，上級公安機關在進行執法監督或行政復議時就無法將措施作為法律依據來加以適用。司法法治原則，要求司法機關要依法司法，因此人民法院審理行政訴訟案件必須嚴格根據行政訴訟法的規定，以法律法規為審判適用依據并參照部門規章和地方政府規章；措施不上升為立法，人民法院在審理行政相對人就公安機關不執行措施的行為尋求司法救濟時無法以措施本身為法律適用依據或參照依據?？偠灾胧┎簧仙秊榱⒎ǎ嗣袢罕娋蜔o法有效尋求相關行政救濟和司法救濟，而措施的具體執行也就得不到有效的行政監督與司法監督。因此立法保障是保障便民利民措施落實到位并形成制度的關鍵所在。
人民的意志并不能天然地具有法律效力，立法的過程就是科學發現與集中反映人民意志和社會需求的過程。反而言之，對于正確反映人民意志與社會需求的規定，應當迅速將其上升為立法加以保障。因此三十項或者未來更多項便民利民措施如果為實踐證明是為社會需求的科學反映，就應該迅速將其上升為立法加以保障，從而確保措施的遵守與執行。公安部在措施出臺后的短時間內就修訂了《機動車駕駛證管理辦法》和《機動車駕駛員考試辦法》部分條款，實際上就是將考領小型汽車駕駛員人員的年齡限制放寬、增加小型自動擋載客汽車準駕車型等相關措施上升為立法并加以保障落實的過程。而這也是最具效率來保障措施落實的方法。實際上便民利民措施主要涉及行政許可領域，并不涉及行政強制或處罰，其立法過程并不要求要通過上位法的修改進行，僅僅通過在立法程序相對簡易靈活的部門規章中加以相關規定就能提供有效的立法保障，在立法具體操作層面上并不具有很大難度。因此為便民利民措施提供有效立法保障，是確保措施長期落實到位并形成制度的最具效率的法律方法，同時也能更好地保障人民群眾就相關措施的行政不作為現象尋求行政救濟與司法救濟，為措施的落實進一步強化行政監督與司法監督。只有有效的立法保障，才能保證三十項或者未來更多項正確反映群眾需求的便民利民措施能夠得到長期有效的貫徹落實，使廣大人民群眾真正成為便民利民措施的受益者。
武漢大學法學院·易志斌
