時間：2023-06-22 09:38:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處分的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念
一、問題與進路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系。霍菲爾德認為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。
另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
中國臺灣地區早在1943年就修訂了《行政執行法》。近年該法再次被修改。最近的修訂稿于1998年11月11日公布施行。中國臺灣的學者們步入行政執行法研究領域亦相對較先。為此，研究與評判臺灣的行政執行制度及理論，對于探討中國大陸制定行政強制執行法，也許會有一定的裨益。
一、行政執行的基本概念
（一）行政執行的定義與特征
在中國臺灣，行政執行 （〈英〉Administrative Execution），是行政上的強制執行（〈英〉Administrative Compulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的簡稱。關于它的定義，一般以1947年修訂的《行政執行法》[1]的第1條規定為依據。該條規定：“行政官署于必要時，依本法之規定，得行間接或直接強制處分。”1998年修訂的新《行政執行法》對行政執行的定義在表述上略有改變。其第2條規定：“本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。”但這種表述由于過份簡單而很難直接作為學理上的概念。臺灣學者們對行政執行所下的定義，已遠遠超逾了《行政執行法》中的概念，而且比較統一。以下是一種目前比較規范而公認的定義，它被寫進了各種教科書：
行政上的強制執行，簡稱行政執行，系指當人民不履行其行政法義務時，行政機關以強制方法使其履行，或實現與履行有同一狀態之行政權作用。[2]
這一定義揭示了以下幾個法律特征：[3]
第一，行政執行以行政相對人負有行政法上的義務，而且不履行該義務為前提。這是行政機關發動行政執行的前提條件。如果行政相對人無此行政法上的義務，或雖有該義務但已履行，這便無以發生行政執行問題。
第二，行政執行是行政機關自身實施行政權的行為，無須借助司法機關或其他第三者力量進行。臺灣學者吳庚對此說明如下：“國家機關之行政行為系基于公權力之意思表示，與私人之間意思表示不同；私人間所為之各意思表示或法律行為，如他造不愿履行其義務，除符合自助行為（民法第151條）之要件外，必須經由國家機關之公權力方可實現，換言之，須取得法院之確定判決，并請求法院依民事強制執行程序予以實現。行政機關則得以本身之公權力，實現行政行為之內容，無須借助于民事法院之執行程序，此乃行政執行特質之所在。”[4]
第三，行政執行的目的在于取得行政相對人行政法義務的履行，因此行政機關除了強制相對人履行義務外，也可采用其他方法來達到與相對人履行義務相同的狀態。這正是間接執行與直接執行并存的理由。
（二）行政執行的內外“邊界”
在臺灣學者看來，有三個名稱是相通的，即“行政上的強制執行”、“行政強制執行”與“行政執行”。具體的表述是：行政上的強制執行，亦稱行政強制執行，簡稱行政執行。這一點不甚復雜，復雜的是行政執行必須與相近的概念慎加區別：
1.行政執行與民事執行。[5]行政執行與民事執行都屬國家的法律強制執行制度，然而它們又是兩種不同的法律執行制度。它們之間的區別集中表現在3點上：（1）義務的性質不同。行政執行與民事執行都系義務人不履行義務所發生，但行政執行是系義務人不履行行政法上的義務所生，而民事執行則因義務人不承擔私法上的義務所致；（2）主體的合離不同。民事執行禁止“自力救濟”，一方當事人不履行義務，另一方當事人不得自行強制執行，他必須請求法院確認權利，進而申請法院強制執行。而行政執行可以“自力救濟”，作為一方當事人的行政機關對于行政相對人拒不履行義務的，有權自行強制執行。臺灣學者同意瑞士公法學家布萊納（Karl Brunner）觀點，[6]在行政執行中，強制執行的請求者、確認者及執行者是呈三位一體之特征；（3）適用法律不同。目前在臺灣，行政執行適用1998年修訂的《行政執行法》，而民事執行適用1975年修訂的《強制執行法》。[7]
2.行政執行與行政先行執行。根據臺灣《訴愿法》第23條[8]與《行政訴訟法》第12條[9]所確定的救濟不停止原行政處分執行的原則，在行政相對人提起訴愿或行政訴訟期間，行政主體有權先行執行被訴行政處分。行政主體的這一執行行為便是行政先行執行。行政執行與行政先行執行的關系是：行政先行執行是行政執行的一種狀態，但不是唯一的狀態，因為除了行政先行執行，事后的行政執行（即訴愿或行政訴訟后的行政執行）也屬行政執行。
3.行政執行與行政處分。與德國、日本一樣，在臺灣的行政法學中，行政處分是個極為重要的概念，它的界定直接關系到訴愿與行政訴訟的范圍。因為臺灣《訴愿法》第1條與《行政訴訟法》第1條都把訴愿與訴訟的范圍界定為“行政處分”的范圍。[10]而行政處分又被法規[11]與學理[12]解釋為：行政官署基于行政職權，就特定的具體事件，單方作出并發生直接法律效果的公法行為。但關于行政執行與行政處分的關系，由于臺灣學者對行政執行的行為性質有不同的看法，[13]從而影響到對該關系的認同。從理論上看，大多臺灣學者把行政執行看作是一種行政處分，因而把行政執行視為行政處分的一種形式，但從立法上看，由于臺灣的《行政執行法》又排除行政執行行為適用訴愿與行政訴訟救濟，只適用聲明異議程序，這便導致事實上行政處分被排斥在行政處分范圍之外。
4.行政執行與行政罰。在臺灣，與大陸法系國家一樣，把行政罰（Verwaltungsstrafe）看作是行政處罰的簡稱。有臺灣學者認為，[14]行政執行與行政罰都因行政相對人違反法定義務而對其作出不利之處分的行為，這一點在實質上是相同的。然而它們之間顯有實際區別：（1）從目的上說，行政罰是以制裁過去的違反義務行為為目的，是對過去違法的一種贖罪，而行政執行是對未來義務的執行，作用上是針對將來義務內容的實現；（2）從結果上說，行政執行的結果是達到與義務人已履行義務相同的狀態，而行政罰無以達到這種狀態；（3）從性質與法律適用上說，如果行政執行與行政罰都屬行政處分，那末行政罰是“基礎處分”，行政執行是“執行處分”，從而決定法律適用上的區別：行政執行適用《行政執行法》，行政罰則受《違警罰法》[15]規范。
5.行政執行與執行罰。行政強制執行中的執行罰（Ungehorsamsstrafe），系指相對人拒不履行義務時，行政主體以不斷處罰的手段（如強制金）迫使相對人履行該義務。行政執行與執行罰，同屬執行處分，而不是基礎處分，這一點是相同的。但無論在臺灣的行政執行法中，還是在行政執行法學理論上，執行罰都僅僅是行政執行的一種手段。[16]6.行政執行與行政上的即時強制[17].雖然從字義上看，行政上的即時強制很難說是一種行政執行行為，而且臺灣的原《行政執行法》并沒有“即時強制”的字樣，但其學者大多把行政上的即時強制看成行政執行中的一種特殊類別，況且現行的《行政執行法》又把“即時強制”列為一種與“公法上金錢給付義務的執行”及“公法上行為、不行為義務的執行”相并列的執行制度，因此在臺灣，行政執行與行政即時強制之間是一種整體與部分的關系。
7.行政執行與行政強制。在臺灣，“行政強制”遠不如“行政上的強制執行”和“行政執行”用得普遍，但也有學者把“行政強制”看成是“行政上強制執行”與“行政上即時強制”的合稱。[18]這種觀點與對即時強制行為性質的認識有關。他們認為行政上的即時強制是行政執行以外的一種行為，而不是行政執行的特殊方式。為在“行政執行”與“即時強制”之間尋找一個“種”概念，便出現了“行政強制”的這一概念。
（三）行政執行的種類
臺灣在學理上對行政執行有多種分類，但以下幾種相對普遍一些：
-積極義務的執行與消極義務的執行。[19]這是根據所執行義務的性質所作的一種劃分。行政執行是迫使相對人履行義務或代其履行義務的一種強制行為，而所強制履行的義務有積極與消極之分，因而行政執行也就有積極義務的執行與消極義務的執行之分。“前者包括義務人自身之單純行為義務及對行政機關為物之交付或金錢給付義務（性質上或為可替代者或為不得替代者），后者包括單純不行為義務及忍受義務（性質上皆屬不替代性之義務）。”[20]
-行政上的強制執行與行政上的即時強制；前者又可分為間接強制與直接強制。[21]這是以有無違反義務為前提所作的一種分類。行政上的強制執行，都是以相對人違反履行義務為前提的，而行政上的即時強制不以該前提為條件。
-公法金錢債權之強制執行與公法上作為或不作或容忍義務的強制執行；后者又可分為一般之行政強制與即時強制。[22]這是根據所執行義務的標的之不同所作的一種劃分。公法金錢債權之強制執行的標的是一種“財產權”，而行為或不行為之義務的強制執行的標的是一種“行為權”。它與第一種分類不同的是：公法金錢債權之強制執行是屬對積極義務的執行，但行為或不行為義務的執行，既可能是對積極義務的執行，也可能是對消極義務的執行。 如果說在學理上對行政執行有多種分類是正常而且是應該的，那末在立法上只能是一種分類。如果說上述的分類是純學理性的，那末以下的分類是依據法規的分類所作的分類：
-間接強制執行與直接強制執行；間接強制又可分為（1）代執行與（2）罰鍰；直接強制又分為，（1）對人之管束，（2）對物之扣留、使用或處分或限制其使用，（3）對于家宅或其他處所之侵入。這是臺灣1947年修訂的《行政執行法》對行政執行所作的分類，這種分類以行政執行的手段為標準，不少學者在學理上紛紛仿效。[23]
-公法上金錢給付義務之執行、行為或不行為義務之執行以及即時強制；而行為或不行為義務之執行又可分為間接強制與直接強制。這是臺灣1998年新修訂的《行政執行法》所作的分類，不少臺灣學者也為此在學理上采納了這種分類。[24]以下的闡述，我們將以這種分類為主線。
二、行政執行的法理基礎與原則
在臺灣，行政執行作為一種行政權作用的形式而存在，并且用立法確定它，這需要有厚實的法理基礎與明晰的立法原則。行政執行的法理基礎旨在解決三個問題：1.行政執行為什么會作為行政權的獨特作用形式而存在？2.行政執行權應當歸屬于誰，行政機關還是司法機關？3.行政機關行使行政執行權是否需要有明文的法律依據？行政執行法的原則旨在解決：制定行政執行法必須堅持什么原則，被制定的行政執行法應當體現什么精神？臺灣學者認為行政執行法原則主要有三項：1.法律保留原則；2.比例原則；3.救濟原則。由于“法律保留”既是行政執行法理基礎中的一個問題，又是行政執行法中的一項原則，因而以下分五個問題討論。
（一）行政處分權與行政執行權的分離
行政執行之所以能作為行政權作用的一種獨特的形式與類別而存在，并且還配之予單獨的“行政執行法”，是源于行政處分權與行政執行權的分離。行政處分權與行政執行權的分離，乃是“行政強制執行法制化之主要重點所在。”[25]然而，行政機關的行政處分權與行政執行權的分離不是一開始就做到的，它經歷了從合一到分離的歷史沿革，人們對此的認識也經歷了同樣的過程。正如臺灣學者李建良所說：“過去認為有行政權，當然就有執行權，就有強制權。而在法治的演變過程中，漸漸將此兩者分開，有行政權，處分權，不當然有執行權。必須要各有各的法律依據。執行權不過是貫徹前面處分權所課予的義務，或從法令上所課予的義務。”[26]所以，行政執行權與行政處分權是完全不同的兩種制度。
正因為行政處分與行政執行是兩種不同的行政作用，有行政處分權者未必有行政執行權，我們就不能用行政處分的條件與法律依據來取代和審視行政執行行為。這就是為什么需要在行政處分條件以外另行設置行政執行要件、在行政處分的法律依據以外再行制定“行政執行法”的理由。
（二）行政執行權的歸屬
行政執行權與行政處分權分離以后，一個原本不存在的問題發生了：行政執行權是否象行使行政處分權那樣由行政機關行使？世界上的做法不甚一致。在英美普通法系國家，大多由普通法院通過執行罰加以解決，而大陸法系國家，大多由行政機關作為執行機關予以處理。中國臺灣地區主張行政執行權歸屬于行政機關自身。1947年修訂的《行政執行法》把間接強制處分權與直接強制處分權賦予給“行政官署”。[27] 1998年修訂的《行政執行法》依然堅持這一原則，它把行政執行分為三類：1.公法上金錢給付義務的執行；2.公法上行為、不行為義務的執行；3.行政上的即時強制。第2、3類的執行權依然歸屬于“行政官署”，新增的第1類執行權歸屬于法務部的行政執行署，這同樣屬于“行政官署”的范疇。
臺灣之所以把行政執行權設置給行政機關自身，是有他們自身的理論依據的。臺灣學者林紀東的解釋具有一定的代表性。[28]他認為，行政機關之所以擁有行政強制執行權，乃取決于兩點：1.“國家意思之具有強制力”。行政機關實施行政處分，乃是國家意志的體現，而國家意志必具強制性。“私人對于私人之權利，于其違反義務或不履行義務時，除提起民事訴訟，請求法院保護外，別無他法。然國家對于人民之權利，則具有強制力，于義務人違反行政法上之義務時，得以一己之強制力，加以制裁，于其不履行行政法上之義務時，則得由行政機關強制執行。”2.“維護公益與效能之必要”。“因行政法為處理公共事務之準則，應處處尊重公益，因維護公益之必要，不能不予國家以相當權力。又當此社會情勢復雜，而又變幻多端之會，公共事務之處理，多利于速快，不容拖延，故于義務人不履行行政法上之義務時，得由行政機關徑行強制執行之。”
（三）法律保留原則
法律保留原則（Prinzip des Gesetzesvorbehalt）是源之于德國的一項法治原則。其基本內容是：國家的某些事務須保留給立法者以法律規定之，否則行政權不得為之。換言之，對于特定領域的行政行為，沒有法律的明文依據，行政機關不得為之。在臺灣，關于行政強制執行是否適用法律保留原則，存在不同意見，但大多作了肯定的回答。堅持肯定主張者的理由是：無法律依據不得科以人民義務，這是法治的基本要求；行政執行大多以相對人不履行原行政法義務為前提，而當相對人不履行原行政法義務而招致行政執行時，由于執行行為不同于原處分行為，因而實際是行政機關對相對人科以了一種新的不利義務；所以，除了行政處分需有明文法律依據外，行政執行另需明文法律依據，不能以行政處分的法律依據代替行政執行的法律依據。[29]
（四）比例原則
比例原則（Verhāltnismāβigkeit/the Principles of Proportionality）同樣是現代法治的一項原則。它的基本內容是：國家機關及公務員在執行職務時，面對多種可能選擇的處置，應選擇與法律目的最接近的方法。行政執行由于它的特殊性，更應適用該原則。比例原則是行政機關實施行政執行所必須堅持的原則，從而也是行政執行法所必須體現的原則。臺灣現行《行政執行法》一改以前《行政執行法》規定上的空缺，增補規定：“行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。”[30]第5條所規定的“行政執行不得于夜間、星期日或其他休息日為之”，也正是這一原則的體現。
（五）救濟原則
有權利必須有救濟，這是救濟原則（the Principles of Remedy）的核心。臺灣學者認為，行政執行是行政處分以外的一種強制行為，它由許多強制方法所組成；這種強制行為與行政處分一樣，同樣會有侵害人民權益之可能，因此必須設置法律救濟保障手段。臺灣原《行政執行法》雖未規定救濟程序，但事實上適用執行異議程序。1998年修訂后的《行政執行法》已表明了救濟途徑。后者第9條規定：“義務人或利害關系人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，并撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應于十日內加具意見，送直接上級主管機關于三十日內決定之。”此外，第10條與第41條又規定了執行機關的國家賠償與補償責任，使法律救濟原則得到了進一步的豐富。
三、行政執行法及其修訂
臺灣《行政執行法》，淵源于1913年4月1日舊北京政府仿日本所制版本，公布施行于1932年12月28日，后經1943年與1947年的修訂，但變化不大。該法在六法全書中列于第六部分“行政法規”篇。由于它總共只有12條，故不設篇章。該法規定了行政執行的適用范圍，設立了間接強制處分與直接強制處分兩種執行類別，為間接強制設置了兩種手段，即代執行與罰鍰，此外還規定了行政執行的條件與程序。
該法在臺灣實施了50多年，遂暴露出它的諸多缺陷。不少臺灣學者也紛紛評判該法，認為到了修訂的時候。如有學者認為該法：1.名稱欠妥；2.適用欠明；3.強制執行程序欠缺；4.“代執行”、“罰鍰”與“行政官署”之名稱欠妥；5.代執行之規定有欠周詳；6.如何強制執行罰鍰或代執行費用，法無明文程序與手段；7.罰鍰金額標準及數額規定不妥；8.直接強制的名稱與內容不符，與即時強制混同。[31]
經過幾年的立法研討，臺灣終于在1998年11月11日公布施行了最新的《行政執行法》。新《行政執行法》與舊《行政執行法》比較，無論在形式上還是在內容上均有較大、較多的變化。
首先在形式上，共設五章44條，比原來12條增加了32個條文。三章的結構是：第一章為總則，規定了該法的適用范圍、行政執行的定義、行政執行的原則、行政執行的程序、行政執行的管轄、行政協助、行政執行的救濟與時效等；第二章為公法上金錢給付義務之執行，規定了該類執行的適用條件、執行主體、執行手段與程序、執行費用等；第三章為行為或不行為義務之執行，同樣規定了該類執行的適用條件、管轄機關、執行手段、執行程序與費用等；第四章為即時強制，規定了即時強制的適用條件、手段、程序上的限制、損失補償等；第五章為附則，規定了該法的生效時間。
其次從內容上看，變化同樣明顯，特別是增加了許多新內容。具體表現如下：
1.調整了《行政執行法》與其他法律的關系。
在舊《行政執行法》時期，雖然《行政執行法》本身沒有表明其本身與其他法律之間的關系，但實際上它僅是一個行政執行方面的“補充性法律”。管歐先生對此作了清晰的說明。[32]《行政執行法》與其他法的關系，在當時表現為三種情況：（1）法律本身特別規定其強制執行方法的[33]，按該法律規定；（2）法律規定移送法院強制執行的[34]，亦按該法律辦理；（3）無其他法律特別規定者，方適用《行政執行法》。新《行政執行法》改變了《行政執行法》原先的地位，它使《行政執行法》從“補充法”變為“先適法”。新《行政執行法》第1條規定：“行政執行，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。”
2.確立了行政執行法的原則。
舊《行政執行法》沒有為自身確定基本原則，亦無這方面的條文。而新《行政執行法》第3條規定：“行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權利之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。”這就是說，公平合理、兼顧公共利益與人民利益，乃是行政執行法的基本原則。
3.擴大了行政執行的范圍，理順了行政執行的類別。
舊《行政執行法》沒有把公法上的金錢給付義務之執行納入行政執行的范圍之內，新《行政執行法》則做到了這一點。另在分類上，舊《行政執行法》系從執行手段出發，把行政執行劃分為間接強制與直接強制，間接強制又表現為代執行與罰鍰。而新《行政執行法》換了一種劃分標準，它從所執行的義務內容性質及手段性質出發，把行政執行列為三種：（1）公法上金錢給付義務之執行；（2）行為或不行為義務之執行；（3）即時強制。
4.增加了行政執行中的限制條件與要求。
新《行政執行法》增加了許多限制執行機關實施行政執行的條件與要求。如第5條規定：行政執行不得于夜間、星期日或其他休息日進行；執行人員履行執行任務時，應對義務人出示足以證明身份之文件。這些內容為舊《行政執行法》所沒有。
5.規定了執行時效制度。
舊《行政執行法》沒有執行時效制度，新《行政執行法》填滿了這一“真空”，確立了五年的執行時效制度。新《行政執行法》第7條規定：“行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，五年內未經執行者，不再執行；其于五年期間屆滿前已開始執行者，仍得繼續執行。但自五年期間屆滿之日起已逾五年尚未執行終結者，不得再執行。前項規定，法律有特別規定者，不適用之。”
四、公法上金錢給付義務的執行
【關鍵詞】行政公告；法律性質；司法救濟
【正文】
隨著政府管理方式的轉變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政管理方式和手段，在推動政府管理方式從封閉走向公開的轉變，政府與人民間關系從對抗走向合作，程序上保障行政相對人的參與權、知情權等方面發揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對人的合法權益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟，對于保障相對人的合法權益，監督行政主體依法行政具有重要意義。
一、行政公告行為的界定與特征
（一）行政公告行為的界定
學界對行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行為很難歸屬于哪一類行政行為，而學者們對行政行為總是進行類型化討論。事實上，行政公告種類繁多，很難簡單地歸屬于哪一類行政行為。因此，對行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們試圖作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對某項具體事件或者法定事項以公開的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權行為。也就是行政機關以及法律法規授權的組織、個人履行行政職權公告的行為，不包括行政主體以外的國家機關、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對具體事項或者法定事項的行為。如質量檢驗公告。有時則是針對法定事項的行為，如我國臺灣地區所謂的空白刑法，臺灣大法官釋字第103號解釋針對懲治走私條例第2條第3項規定“第1項所稱的管制物品及其數額，由行政院公告之”。[1]在大陸法律中也有大量規定，需要國務院針對一定的概念作出明確規定的現象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報、報刊、網絡等手段公開其意思表示，如果僅在行政機關的內部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公開告知公眾的行為。告知的對象是不確定的公眾或可確定的多數人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對個人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結束的標志，也是行政行為在法律上存在的起點，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的合法要件，而且是行政行為的成立要件。”[2]《德國聯邦行政程序法》或者《行政送達法》明確規定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受送達人超過50人的計劃確定程序以及收件人無法聯系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公開而個別的通知方式。[3]在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時也表現為實體意義上的行政處分，如有時行政行為的對象并不具體明確，也往往通過公告為之。
（二）行政公告行為的特征
1．主體的職權性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權，一經就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權力性質角度揭示了其權力及手段的行政職權屬性，但并不是強調其權限的法律依據，行政公告有時沒有法律的授權而是基于行政目的作出的行為。
2．性質的多樣性。一般來說，行政法學研究的行政行為在性質上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質形態通常表現為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實行為，既有可能是實體行政行為，也有可能是程序性行政行為。
3．方式的公開性。行政公告行為是普遍公開告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個別告知具體的行政相對人。行政行為一經作出必須告知行政相對人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接送達告知相對人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公開或者不便于直接送達的情形下針對確定的多數或者不確定的相對人的以公開方式告知行政相對人一定事項、信息的行為。
二、行政公告行為的法律性質
研究行政公告行為的性質是研究行政公告行為司法救濟問題的前提。行政行為的救濟是一個龐大的系統。“不同的行為應相應設置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應與被救濟的行為相適應，應根據被救濟行為的不同特性設置，具有與被救濟行為相適應的程序和制度。”[4]從某種意義上說，行政行為的性質決定了行政行為的救濟途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟問題，必須先研究行政公告行為的法律性質。目前學界多將行政公告看作是行政事實行為，行政公告是向不特定的多數人宣告一定事實或事件，本身不產生任何法律效果，屬于行政事實行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質，是否產生法律效果不能一概而論。在許多時候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產生、變更和消滅相對人的權利義務，直接發生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現為程序性的，又可以表現為實體性的。[5]也有論者認為，行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。并認為，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。[6]該論者試圖從“法律現象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個研究視角很具有建設性，洞察了行政公告行為性質上不同于一般行政行為的特點。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質上的關聯性。因此，界定行政公告行為的性質應當既要揭示其性質上的特點，也要揭示其與一般行政行為性質上的關聯性。通常行政法教科書在論及行政行為時，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一問題，訂定完整的自成體系的規定，也就是所謂的法制度。[7]而行政主體的單一行政行為，以有無產生法律效果可以分為法律行為和事實行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實上，在當今行政行為日益復雜化的情況下，此種分類已產生捉襟見肘的窘態。行政主體為實現一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會以不同的行為性質形態出現，表現為法律行為、事實行為等多種形態。如行政檢查、調查的性質就具有多態性。行政公告同樣也具有行為性質上的多樣性。筆者認為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公開普遍告知公眾為特征的歸類方式的行政行為，而不是以有無產生法律效果等特征為歸類方式的行政行為，其性質上表現為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實行為等多種形態。
具體行政行為的概念是我國行政法學一個特有的概念，與我國臺灣地區的行政處分的概念相近。近年來，這一概念受到了眾多的質疑。但為了討論的方便，筆者仍沿用此概念。具體行政行為性質的行政公告所指向的對象是可確定的多數人。它與德國、我國臺灣地區的一般行政處分概念相近，屬于行政處分的一種。一般處分之概念源自于德國法，主要以警察法為準，對象并非如行政處分僅以確定的個人為準，而系針對一個確定或可確定的人數為對象。其與法規的區別在于法規范是使用在一個不確定的人數上。在德國，一般行政處分有向可確定多數人頒布解散集會游行命令、事物有關的一般處分、使用關系的一般處分三種情形。在我國臺灣地區，與德國一樣，除了頒布解散集會游行命令公告外，還有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。[8]在我國大陸地區，行政機關也經常通過公告行為對特定物或者特定事件向公眾作出行政處理，這種類似一般處分的具體行政行為性質的行政公告一般產生實質性的決定，是行政主體針對確定的或者客觀上可以確定的相對人（多數），但向公眾告知就特定事項做出具有法效意思表示的行政行為。如某公用通道廢止通行的公告等。這種具體行政行為性質的公告往往影響了相對人的具體權利和義務，除了不是針對個人而是針對確定的或者客觀上可以確定的多數人外，具有具體行政行為的其他特征，具有行政行為的公定力、確定力和執行力。
【關鍵詞】： 行政公告 行政行為 行政行為的告知
一、源自現實的問題
《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
《稅收征收管理法》第45條規定，稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。
《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。
《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。
某市衛生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進行了大抽查，隨后在全市范圍內公告了抽查結果，其中被認定存在質量問題的生產廠家認為，衛生局在抽查程序違法且沒有合理和科學依據的情況下，公告抽查結果，影響了該廠的聲譽，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權和財產權，故向法院提起了行政訴訟。[1]
筆者以上所羅列的現實法律規范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現特定的行政目標，通過公告形式，向社會有關行政權行使信息的法律現象。我們姑且將這種以公告形式實現行政目標的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應具備哪些構成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。
二、行政公告釋義
行政公告并非法律概念，充其量只是法學概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學研究領域對行政公告的專門研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現象，尚未引起足夠的重視。
（一）含義
紛繁復雜的行政公告現象背后，其共性在于行政主體依據法律所賦予的職權，通過公告形式來實現預期的行政目標。據此，行政公告是指行政主體依法履行職權，為實現特定的行政目標，通過公告形式，將與行政職權行使相關的信息向社會公布的一項行政法律制度。
首先，行政公告只是對一定法律現象形式上的概括，而不是性質上的厘定。現行行政法學研究，都是在界定行政主體行為內容性質的基礎上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產生行政法律效果這種本質屬性基礎上，對形式上具有共性的法律現象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。
其次，行政公告是履行行政職責的表現。依行為性質的不同，行政機關可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責任主體的不同身份。行政法所關注的只是行政機關以行政主體身份出現時所表現的權利義務狀態。本文的行政公告，是行政機關在履行行政職責時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責，則不在行政法學研究領域范圍內，也不是本文所指的行政公告。
（二）種類
不同形態的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質、救濟途徑等可能存在差別，對不同形態的行政公告依據一定的標準進行劃分，是非常必要的。基于前文是從形式上界定行政公告，以行政公告內容的形式特征為標準，對行政公告進行類型化分析是可行的路徑。[3]據此，行政公告可以分為：
1．行政規范性文件公告
它是指行政主體以公告形式，將行政法規、行政規章以及其他行政規范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規范性文件規范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規范對象的具體送達不具備現實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環境噪聲污染防治法》第35條所規定的城市人民政府公安機關向社會所的公告。
2．行政處理公告
它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當事人，應該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權保護的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進一步論證，但現實中不乏行政處理公告的現象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
3．其他行政信息公告
從廣義上來理解，一切有關行政權行使條件、范圍、過程、內容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應是與行政權行使直接有關的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關行政權行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監督行政主體公布藥品抽查結果等。我國現行的法律規范中，也有大量的關于其他行政信息公告的規定，如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，單位和個人的違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
（三）相關概念辨析
行政公告作為行政目標實現的手段，它與其他行政手段或者行政法律現象之間的異同比較，有利于其自身內涵的界定和闡釋。
1．行政公告與行政行為的告知
依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等內容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現性質上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：
（1）對象和表現形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關行政信息的活動，它的表現形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據、陳述意見機會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進行告知。
（2）內容不同。行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內容包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細化。
2．公告送達
公告送達是指當受送達人下落不明，或者無法用其他方式送達時，行政主體可以用公告形式向相對人送達行政處理決定。自發出公告之日起，經過一定期間，視為送達。它與行政公告存在以下差別：
（1）性質上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現行政目標的各種法律現象形式上的概括，不能反映這些法律現象的本質屬性，不同的行政公告有不同的法律性質。而公告送達是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權利義務產生新的影響。
（2）內容上，行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達的內容是行政處理決定，至少在現今我國行政法學研究語境下是如此，而不包括行政規范性文件和其他行政信息的公告送達。[6]
（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達，在一般情況下，其送達對象為具體、可數的行政相對人。
三、行政公告的性質
本文是從形式上對行政公告內涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟途徑等根本性問題的是行政公告的性質。所謂行政公告的性質，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現有權利義務狀態的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質。
（一）作為行政行為的行政公告
判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關鍵在于行為內容能否對相對人權利義務產生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內容是否對相對人產生新的權利義務變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。
1．行政處罰、行政處分決定的公告
基于不同的目的，根據不同的標準，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規范性文件領域，根據行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質的行政行為與不帶有懲戒性質的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]
之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權利義務產生新的影響。現例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現有權利義務狀態產生影響，其緣由為：
（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎上，公告該行政處罰、處分決定的權力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽和形象，其目的在于加強財政行政主體的管理力度以及行政權行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權的目的，具有行政行為的屬性。[8]
（2）從公告的內容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認，這不僅可能對相對人的財產權產生不利影響，也可能對相對人的人身權產生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權產生了新的不利影響或者擴大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質屬性。
2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政規范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產生行政法意義上的影響，沒有統一的類型化標準。對于產生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內容而定。一般而言，產生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：
（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規定了實體性內容的制裁措施，或者追加規定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
雖然，這種公告行為可以理解為強制執行措施的一種，但不可否認的是，它將對相對人的人身權產生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產生行政法律效果的現實性，而被歸入行政行為范疇。
（2）能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。一般而言，行政檢查結果只是行政主體作出實體性裁定的基礎。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權益，該行政檢查結果的公告就具有行政行為的本質屬性。
此類行政公告在實踐中，主要表現為負有保證公民生活安全責任的行政主體，通過對有關公民生活安全的物品的監督和檢查，向社會對其監督和檢查結果所作的公告，如食品安全監督部門、質量監督部門、藥品監督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應質量、安全要求等檢查結果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。
（二）作為行政事實行為的行政公告
當行政公告不會對相對人權利義務產生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。
1．行政規范性文件的公告
由于行政規范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產生規范性約束的是該規范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規范性文件對外發生法律效力的前提。或許有人會質疑，沒有經過行政公告的行政規范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發生的時間也不一致，[9]行政規范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權益產生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：
《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告
不帶有懲戒性質的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：
《煤炭法》第26條規定，煤炭生產許可證的有效期限屆滿或者經批準開采范圍內的煤炭資源已經枯竭的，其煤炭生產許可證由發證機關予以注銷并公告。煤礦企業的生產條件和安全條件發生變化，經核查不符合本法規定條件的，其煤炭生產許可證由發證機關予以吊銷并公告。
《海域使用管理法》第21條規定，頒發海域使用權證書，應當向社會公告。
《專利法》第55條規定，專利局作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。
3．不產生行政法律效果的其他行政信息公告
除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：
《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
《防洪法》第25條規定，防洪保護區是指在防洪標準內受防洪工程設施保護的地區。洪泛區、蓄滯洪區和防洪保護區的范圍，在防洪規劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后予以公告。
《執業醫師法》第20條規定，縣級以上地方人民政府衛生行政部門應當將準予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛生行政部門匯總，報國務院衛生行政部門備案。
四、行政公告的適用條件
現代法治社會中，政府行使權力的所有行為，即影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須有嚴格的法律依據。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質不同，即是否會對相對人產生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。
（一）作為行政行為的行政公告適用條件
1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件
政府行政的相對性，以及過罰相當原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當有其他因素介入，經過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：
（1）作為行政執行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務的相對人的聲譽等權益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執行措施，那么將導致這類公告游離于現行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權的監督，因為對于行政執行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務情況下使用時，其就屬于行政執行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權利。
（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當事人不具有實質性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內容卻具有擴散性，導致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：
如《招標投標法》第53條規定，投標人因違法行為而被取消參加今后招投標活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應將決定公告。
《金融違法行為處罰辦法》第3條規定，金融機構的工作人員受到開除或者撤職紀律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機構任職，并在全國性報紙上公告。
2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
產生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結果公告，其有嚴格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：
（1）作為行政執行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務。[12]如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結果。但是，當行政主體所進行的檢查或者其公布的檢查結果，關系社會不特定公眾的人身、財產安全時，也即當該行政檢查或者檢查結果有公共利益因素介入時，行政主體應該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛生監督主體對市場上特定食品的檢查結果、質檢部門對市場上關涉公民人身安全的生活用品等的檢查結果，就應該通過公告形式向社會公布。
（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件
在民主法治國家中，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權力的積極行為，行政權的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：
1．行政規范性文件的公告適用條件
行政規范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經公告的行政規范性文件不得作為行政行為的依據。所以，關于行政規范性文件的公告是制定主體的一項義務，只要存在行政規范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。
2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告適用條件
此類行政公告的適用條件應該是當該處理決定的內容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。
3．不產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
根據行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應具備嚴格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權。如：《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
五、行政公告的救濟
作為行政目標實現手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學界關注較少，行政立法和司法實踐沒有統一和明確的認識，關于行政公告的救濟，是一個有待規范的問題。
我國現行行政復議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產生行政法意義上的影響為標準，來界定是否將行政行為納入各自的救濟體系。所以，應根據是否具有對相對人產生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟途徑。
（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟
屬于行政行為性質的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據《行政復議法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議；根據《行政訴訟法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。[15]
（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟
具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應納入行政復議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態的行政公告的救濟問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態。[16]在界定此類行政公告的救濟途徑時，必須堅持以最大限度保護相對人權利救濟為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權利侵害或負擔，而產生除去義務或損害賠償義務時，則不應只視為事實行為，而應允許相對人提起救濟。[17]
注釋：
[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛生監督雜志》2000年第2期。
[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現過行政公告的提法。有關學術雜志上，公開發表的關于行政公告的研究文獻也非常鮮見，只有學者張曉玲發表于《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。
[3]當然，行政公告還有其他分類標準，如以行政公告的內容性質為標準，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟為標準，可將行政公告劃分為可救濟行政公告與不可救濟行政公告等。但是，這些標準是建立在形式標準之基礎上，沒有對行政公告進行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質作標準進行的劃分，有本末倒置之嫌。
[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期。有學者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學學報》2004年第1期；也有學者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應制度》，《行政法學研究》2003年第2期。
[5]關于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質”的相關論述。
[6]其實，拋開學界對“公告送達”的傳統認識，行政規范性文件的公告行為，無論是從實質層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規范性文件的公告送達行為，因為行政規范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達方式，而只能采取公告送達。
[7]當然這里帶有懲戒性質的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質的行政行為。
[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務，但即便如此，該執行措施也會對相對人產生新的影響，它與其他行政執行措施不同，其他執行措施只是單純的對執行行為內容的實現。
[9]對行政機關本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當事人來說，行政處理只在行政機關使當事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應分對行政機關本身和對當事人而不同。
[10]這也符合我國現行行政訴訟體制中規定的行政規范性文件不可訴的要求，如果認為行政規范性文件公告將對相對人權益產生影響，將導致該行政公告具有可訴性，必然導致公告所內含的行政規范性文件也具有可訴性。當然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進一步深入探討。
[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。
[12]在日本就存在作為間接強制執行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
[13]利益衡量的裁判方法理論要求權利之間發生沖突時，根據權利重要性等標準，或者一種權利必須向另一種權利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進行公告，以及在什么范圍內公告。
[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第323頁。
[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
1.細則的含義
細則是有關機關為實施某一法律、法規、規章而制定的詳細具體的法規性文書。
國家的有關法律或上級機關的有關條例、規定等，在具體環節上不可能面面俱到，需要相應的管理部門結合實踐再作補充和闡釋。另外，不同地區不同單位在實行某一法規的時候，允許結合本地區本單位的情況進行具體的處理。因此，有些法規在的時候，就在結尾外特意說明：“本條例（規定）由××部門負責解釋”，或者“各地要結合本地區的情況，制定出實施細則，并于×月×日前報××辦公廳”。這些都顯示了細則這種文體的必要性。
2.細則的特點
（1）派生性
細則不是一種獨立存在的法規性文書，它必須以某一法律、法規為前提，是某一法律、法規的派生物。有了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》，才會有隨后產生的《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》；有了《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》，才會有為實施這一規定而制定的細則。
細則作為法律、法規的派生物，只能是對原文的補充、闡釋和細節化，使相關法律和法規更詳盡、周密和具體，而不能超出原法律、法規的內容范圍，更不能自行其是，另立法規。
（2）解釋性
細則要對原法律、法規的重要詞語、規定事項給以闡釋，使其含義更明確、具體，更具有可行性。例如，《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定實施細則》第十二條說：
《暫行規定》第九條、第十一條所稱“較大損失”是指有下列危害結果之一的：
1.造成直接經濟損失五萬元以上的；
2.成不良政治影響，有損國家的信譽、形象和威望的。
在原文中，重大損失是模糊概念，經細則解釋后，變得清晰、明確了。
（3）補充性
細則還要對原文不夠詳盡的地方進行補充，例如，《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第六條規定：“國家行政機關工作人員利用職務上的便利挪用公款的，應當根據其數額及其他情況，給予行政處分。”《細則》對此進行了補充：
根據《暫行規定》第六條，對挪用公款尚未構成犯罪的，依照下列數額及本《細則》第六條規定的“其他情況”給予行政處分：
1. 數額在五千元以上的，超過三個月，但在被發現前已全部歸還本息的，給予撤職至開除處分；
2. 數額在三千元以上的，不滿五千元的，超過三個月未還的或者歸本人進行營利活動的，給予記大過至撤職處分；
3. 數額不滿三千元，超過三個月未還或者歸個人進行營利活動的，給予記過至降級處分；
4. 挪用公款歸個人使用未超過三個月的，給予記大過以下處分；數額在五千元以上的，給予記大過至撤職處分。
挪用公物歸個人進行非法活動或者被發現后不退還的，依照《暫行規定》第四條的規定給予行政處分。
挪用公物歸個人使用的，參照挪用公款給予行政處分。
補充之后，大大增強了規定的可行性。
（4）詳細性
細則還有一大特點就是特別詳細，這一點在文種名稱中已經顯現出來了，以上例文也可證明這一點。
（二）細則的寫法
1.標題和日期
（1）標題
細則的標題由原法規名稱加“實施細則”或“施行細則”組成，如《中華人民共和國安全法實施細則》、《國家行政機關人員貪污賄賂行政處分暫行規定實施細則》。
（2）日期和制發機關
在標題之下正中，加括號標注日期和制發機關名稱，或者批準、修訂日期和機關名稱。隨命令、通知等頒布的細則，可不列此項。
2.正文
正文是細則的主體部分，要對某一法律、法規的實施作具體、周密的闡釋、補充和規定，但不得超出原法律、法規的基本內容。
細則的正文有兩種寫法：一種是章條式寫法，一種是條款式寫法。
（1）章條式寫法
總則是開頭部分，主要用來說明制定細則的根據、目的、指導思想、基本原則、實施機關等。總則一般排為第一章，分若干條。
分則是細則的主體部分，分若干章，每章再分若干條。分則用來對原法律、法規進行解釋、補充，作出細致周密、切實可行的規定。
附則是細則的結尾部分，主要用來提出執行要求。
（2）條款式寫法
這種寫法不分章，直接列條，適用于內容較簡單、篇幅較短的細則。根據、目的、基本原則、指導思想等內容，寫入前幾條；解釋、補充和規定，寫在中間，條款最多；執行要求寫在最后。
【 例 文 】
中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則
第一條 為了保護和鼓勵臺灣同胞投資，促進海峽兩岸的經濟發展，實施《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》，制定本實施細則。
第二條 本實施細則所稱臺灣同胞投資是指臺灣地區的公司、企業、其他經濟組織或者個人作為投資者在其他省、自治區和直轄市（以下簡稱大陸）的投資。
第三條 國家依法保護臺灣同胞投資。
臺灣同胞投資者的投資、投資收益和其他合法權益受國家法律保護，任何機關、單位或者個人不得侵占、損害。
第四條 國家依法鼓勵臺灣同胞投資。
臺灣同胞投資依照國家有關法律、行政法規和本實施細則的規定，享受優惠待遇。
第五條 臺灣同胞投資適用《中華人民共和國臺灣投資保護法》和本實施細則；《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和本實施細則未規定的, 比照適用國家有關涉外經濟法律、行政法規。
第六條 臺灣同胞投資，應當與國家國民經濟和社會發展規劃相適應，符合國家產業政策和投資導向的要求，比照適用國家關于指導外商投資方向的規定。
第七條 臺灣同胞投資者可以用自由兌換貨幣、機器設備或者其他實物、工業產權、非專利技術等作為投資。
臺灣同胞投資者可以用投資獲得的收益進行再投資。
第八條 臺灣同胞投資，可以依法采用下列投資形式：
（一）舉辦合資經營
企業、合作經營企業或者全部資本由臺灣同胞投資者投資的企業（以下簡稱臺灣同胞投資企業）；（二）合作勘探開發自然資源；
（三）開展補償貿易、加工裝配、合作生產；
（四）購買企業的股票、債券；
（五）購置房產；
（六）取得土地使用權，開發經營；
（七）購買國有小型企業或者集體企業、私營企業；
（八）法律、行政法規允許的其他投資形式。
第九條 臺灣同胞投資者進行投資，需要審批的，依照國家有關法律、行政法規規定的程序辦理審批手續。
第十條 設立臺灣同胞投資企業，應當向對外貿易經濟合作部或者國務院授權的部門和地方人民政府提出申請，接到申請的審批機關應當自接到全部申請文件之日起45日內決定批準或者不批準。
設立臺灣同胞投資企業的申請經批準后，申請人應當自接到批準證書之日起30日內，依法向企業登記機關登記注冊，領取營業執照。
第十一條 設立臺灣同胞投資企業，臺灣同胞投資者應當依法向審批機關提交申請文件；必要時，還應當附具由國務院臺灣事務辦公室或者地方人民政府臺灣事務辦事機構出具的有關證明文件。
第十二條 審批機關審批臺灣同胞投資，應當提高效率，減少管理層次，簡化審批程序，做到管理制度統一、公開、透明。
第十三條 臺灣同胞投資企業依照國家有關法律、行政法規的規定，享受稅收優惠待遇。
第十四條 投資于大陸中西部地區的臺灣同胞投資項目，可以按照國家有關規定給予鼓勵或者適當放寬限制。
第十五條 臺灣同胞投資企業符合貸款原則的，可以按照國家有關的規定給予必要的信貸支持。
第十六條 臺灣同胞投資者個人及其隨行家屬和臺灣同胞投資企業中的臺灣同胞職工及其隨行家屬，可以依照國家有關法律、行政法規的規定，向公安機關申請辦理一定期限的暫住手續。臺灣同胞投資企業中的外籍職工的入出境和暫住手續，依照國家有關法律、行政法規的規定辦理。
第十七條 臺灣同胞投資者個人的子女和臺灣同胞投資企業中的臺灣同胞職工的子女，可以按照國家有關規定進入大陸的小學、中學和高等學校接受教育。
臺灣同胞投資者或者臺灣同胞投資企業協會在臺灣同胞投資集中地區，可以按照國家有關規定申請設立臺灣同胞子女學校。經批準設立的臺灣同胞子女學校應當接受教育行政部門的監督。
第十八條 臺灣同胞投資企業依照國家有關法律、行政法規和經審批機關批準的合同、章程，享有經營管理的自。
臺灣同胞投資企業經營管理的自受國家法律保護，不受任何機關、單位或者個人的非法干預和侵犯。
第十九條 臺灣同胞投資企業在購買機器設備、原材料及輔料等物資以及獲得水、電、熱、貨物運輸、勞務、廣告、通信等服務方面，享有與大陸其他同類企業同等的待遇。
臺灣同胞投資者個人和臺灣同胞投資企業中的臺灣同胞職工在交通、通信、旅游、旅館住宿等方面，享有與大陸同胞同等的待遇。
第二十條 臺灣同胞投資者投資的財產、工業產權、投資收益和其他合法權益，可以依法轉讓和繼承。
第二十一條 臺灣同胞投資者依法獲得的投資收益、其他合法收入和清算后的資金，可以依法匯回臺灣或者匯往境外。
臺灣同胞投資企業中的臺灣同胞職工的合法收入，可以依法匯回臺灣或者匯往境外。
第二十二條 臺灣同胞投資者可以委托親友或者他人作為其投資的人，人應當持有具有法律效力的授權委托書。
第二十三條 國家機關對臺灣同胞投資企業收費的項目和標準，應當與大陸其他同類企業相同。任何機關或者單位不得對臺灣同胞投資企業另立收費項目或者提高收費標準。
任何機關或者單位不得向臺灣同胞投資企業攤派人力、物力、財力，不得對臺灣同胞投資企業進行法律、法規規定以外的檢查、罰款，不得違反國家規定強制或者變相強制臺灣同胞投資企業參加各類培訓、評比、鑒定、考核等活動。
臺灣同胞投資企業對違反上述規定的行為，有權拒絕并向政府有關部門舉報。接受舉報的政府部門應當依法作出處理，并為舉報人保密。
第二十四條 國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益和需要，對臺灣同胞投資者的投資可以按照法律程序實行征收，并給予相應的補償。補償相當于該投資在征收前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外。
第二十五條 國家依法保護臺灣同胞投資者個人及其隨行家屬和臺灣同胞投資企業中的臺灣同胞職工及其隨行家屬的人身自由和人身安全。除依照國家有關法律規定辦理的外，不得對臺灣同胞采取限制人身自由的強制措施。
第二十六條 在臺灣同胞投資企業集中的地區，可以依法成立臺灣同胞投資企業協會。
臺灣同胞投資企業協會的合法權益以及按照其章程所進行的合法活動，受法律保護。
第二十七條 各級人民政府應當對臺灣同胞投資提供優質、規范、方便的服務。各級人民政府臺灣事務辦事機構應當做好臺灣同胞投資的法律宣傳與咨詢、投訴受理和糾紛解決等工作。
第二十八條 臺灣同胞投資者、臺灣同胞投資企業、臺灣同胞投資企業協會認為行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依照國家有關法律、行政法規的規定，申
請行政復議或者提起行政訴訟。第二十九條 臺灣同胞投資者與大陸的公司、企業、其他經濟組織或者個人之間發生的與投資有關的爭議、當事人可以通過協商或者調解解決。
當事人不愿協商、調解的，或者經協商、調解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，提交中國的仲裁機構仲裁。大陸的仲裁機構可以按照國家有關規定聘請臺灣同胞擔任仲裁員。
當事人未在合同中訂立仲裁條款，事后又未達成書面仲裁協議的，可以向人民法院提訟。
第三十條 臺灣同胞以其設在其他國家或者地區的公司、企業或者其他經濟組織作為投資者在大陸的投資的，可以比照適用本實施細則。
(一)受賄罪的概念
是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。
(二)受賄罪的構成特征
1、犯罪客體
本罪客體是國家機關工作人員的職務廉潔性。
2、犯罪客觀方面
表現為行為人利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益。利用職務上的便利是指利用本人職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的權利所形成的便利條件。 受賄罪的行為方式有兩種:一是索賄,即行為人在公務活動中主動向他人索取財物;二是收受賄賂。
3、犯罪主體
本罪的主體是特殊主體,即必須是國家工作人員。
4、犯罪主觀方面
本罪的主觀方面是故意。
二、受賄罪判多少年、量刑標準是多少
犯受賄罪的,根據受賄所得數額及情節,依照本法對貪污罪的規定處罰。索賄的從重處罰。因此,根據情如輕重,分別依照下列規定處罰:
1、個人貪污數額在十萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產。
2、個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產。
3、個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的,處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元,犯罪后有悔改表現、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。
一、檢查行為應當依法規范
執法檢查是中國人民銀行依照有關法律、行政法規的規定，對監督管理對象依照法定程序進行的檢查、監督行為。1一般檢查規則。根據《行政處罰法》第三十七條的規定，中國人民銀行組織對監管對象進行檢查，其派出的檢查人員不得少于兩人，檢查時應當向當事人或者有關人員出示證件；并且，如果檢查人員與當事人有直接利害關系的，還應當進行回避；詢問和檢查應當制作筆錄。2取證程序。中國人民銀行在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經機構負債人總、分、支行行長批準，可以將證據先行登記保存；中國人民銀行在調查非法金融機構和非法金融業務活動時，對與案件有關的情況和資料，可以采取記錄、復制、錄音等手段取得證據。3執行有關紀律。檢查人員應當嚴格執行中國人民銀行制定的檢查紀律，如不得向被檢查單位吃、拿、卡、要，不得循私枉法，實事求是，不得隨意夸大或者縮小違法事實等等。
二、處罰行為應當規范適當
處罰是中國人民銀行根據被檢查單位的違法事實和情節，依照法律、行政法規的規定作出并執行處罰決定的行為。
（一）根據《行政處罰法》的規定，中國人民銀行可以作出的行政處罰決定包括：警告；一定數額的罰款，責令停業整頓，沒收違法所得、沒收非法財物，暫扣或者吊銷經營金融業務許可證以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。根據法律規定，限制人身自由的行政處罰只能有公安機關作出，因此，中國人民銀行不能作出行政拘留的處罰決定；同樣，暫扣、吊銷營業執照的行政處罰，人民銀行也無權作出，而只能由工商行政管理部門作出。
（二）處罰依據適當，掌握法律沖突原則。法律沖突是指不同法律規范對同一違法事實的認定和處罰不一致而產生的沖突和矛盾。中國人民銀行的工作人員應當掌握下述法律沖突原則：1.層次沖突原則，即不同層級的法律規范發生沖突時，應當以層級較高的法律規范作為依據。如《商業銀行法》和《金融違法行為處罰辦法》對某一行為的處罰發生沖突時，因為前者是法律，而后者則僅是一部法規，從層級上講，前者要高于后者，因此，應當依據前者進行處罰。目前，我國的法律規范按層級從高到低依次為：法律、行政法規、地方性法規、部委規章和地方性規章。2.特別沖突原則，即特別法和一般法發生沖突時，應當依據特別法進行處罰。如《中國人民銀行法》和《行政處罰法》發生沖突時，因為后者屬于特別法，因此，應當依據后者作出處罰決定。3.實際沖突原則，即制定時間先后不一樣的法律規范發生沖突時，應當依據制定較晚的法律規范處罰。掌握并熟練運用層級沖突原則，對于中國人民銀行依法行使，對金融違法行為作出定性準確、輕重適當的處罰意義重大。此外，在進行處罰時，人民銀行的工作人員還要注意法律廢止、重新修訂問題，不能依據已經廢止的法律作出行政處罰決定，應從實施之日起，依照重新修訂的法律進行處罰。
（三）遵循處罰原則。中國人民銀行作出行政處罰決定，應當依照法律、行政法規的規定進行，在執行中應遵循以下原則：1處罰法定原則。即沒有法律依據的，處罰行為無效；對違法行為給予行政處罰的規定必須公布，未經公布的，不得作為行政處罰依據；違法事實不清楚或者違法事實不能成立的，不得給予行政處罰。2一事不再罰原則。即對當事人的同一違法事實不得給予兩次以上罰款的行政處罰。3罪罰相當原則。即中國人銀行在設定和實施行政處罰，應當依照違法行為的事實、性質、情節以及對社會的危害程度，作出輕重適當的處罰。4對同一違法事實不得同時依據兩部以上法律、法規處罰原則。5不得因當事人申辯而加重處罰原則等等。
（四）制作處罰決定書應當規范。處罰決定書是由中國人民銀行制作，用以裁明當事人違法事項和對其處罰情況的書面證明文件。一是規范的處罰決定書應當記載下列事項：1當事人的姓名或者名稱、地址；2違反法律、法規、規章的事實和證據；3處罰決定的履行方式和期限；4不服處罰決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；5作出處罰決定的金融行政機關名稱和日期；6處罰決定的履行方式和期限等內容。處罰決定還必須加蓋作出決定的人民銀行的印章。二是處罰決定書使用的法律用語必須規范。如某金融機構擅自將經營金融業務許可證出借給他人使用，并獲利3萬元。某人行根據《商業銀行法》第七十四條第八款規定，決定對其處以違法所得3倍的罰款。在下達的處罰決定書中，卻使用了“處以9萬元罰金”的字眼，這就是一個明顯的錯誤，因為“罰金”是刑法中的概念，只有司法機關才可以使用，人行用“罰款”兩字才準確。再如對當事人是作出“行政處分”還是“紀律處分”也要嚴格區分；行政處分是對國家行政人員實施的處罰，而人行在對商業銀行和其他金融機構責任人進行處罰時，因為處罰對象非國家行政人員，因此只能進行“紀律處分”。
在作出行政處罰決定時，執法人員還要注意以下三點：一是不能隨意處罰。處罰決定必須嚴格符合有關法律、法規、規章的規定，不能信口開河，隨意設定處罰檔次和處罰方式。如某金融機構設立分支機構未經人行批準，某人行依照《金融違法行為處罰辦法》，作出“給予警告，并處3萬元罰款，對該機構負責人給予記過的紀律處分”的處罰決定。這個處罰決定其實是個錯誤決定，其錯誤就在于隨意變更處罰幅度。因為依照《金融違法行為處罰辦法》第五條之規定，對于擅自設立分支機構的金融機構應處以“5萬元以上30萬元以下”罰款，對機構負責人應處以“撤職直至開除”的紀律處分。還有一種情況就是隨意設定處罰種類。如讓違反《金融違法行為處罰辦法》有關規定的金融機構負責人“寫出書面檢討”，這種“處罰”該辦法中其實并沒有，因此是一種隨意設定處罰種類行為。二是不能隨意更改處罰決定。處罰決定是一種非常嚴肅的法律文書，一經作出即應嚴格履行，不得隨意更改。人行在處罰應堅持原則，制止討價還價行為，堅決維護處罰決定的嚴肅性。三是適當運用從輕、減輕處罰原則。為了體現“重教育、輕處罰”的輕罰精神，《行政處罰法》規定了應當從輕、減輕處罰的情節，如當事人主動消除危害后果，配合執法機關查處違法行為有立功表現等，對于“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，可不行政處罰。這些原則，人行在執法時應慎重掌握，不要隨意減罰，也不要當減不減，重罰輕教。
三、處罰應嚴格履行告知、送達、聽證程序
1人民銀行在作出處罰決定前，應當告知當事人作出處罰的事實、理由和證據，并告知對方有陳述和申辯的權力。除非當事人放棄了該項權力，否則，如果人民銀行沒有履行告知義務，那么其作出的處罰決定就沒有法律效力。2送達程序。人行作出處罰決定后，應當將處罰決定書當場交付給當事人，或者按《民事訴訟法》的有關規定，在七日內送達并由對方回證。人民銀行可選擇：直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達六種方式之一進行送達。3聽證程序。人民銀行對金融機構作出責令停業整頓、吊銷經營金融業務許可證、資格證、較大數額的罰款“較大數額的罰款”具體是指：中國人民銀行縣級支行為5萬元以上，中心支行為20萬元以上，分行為50萬元以上，總行為300萬元以上，上列數額均不含本數等處罰決定之前，應當告知被處罰對象有要求舉行聽證的權力；如果當事人要求舉行聽證，作出處罰決定的人民銀行應當舉行聽證。人民銀行應在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。當事人可以親自也可以委托他人參加聽證，就調查人員所列違法事實、證據和處罰建議進行申辯、質證。
【關鍵詞】入罪；行政行為；刑法機能
一、刑法對入罪的行政行為的規定
（一）犯罪成立基機能
行政行為作為犯罪的成立必須是以罪犯要有行政行為作為前提的，沒有行政行為，就沒有構成犯罪的可能。主要的法規表現在：其一，必須經過行政確認才能具有犯罪的可能；其二，必須經過行政通知才能構成犯罪；其三，必須經過行政處罰才能構成犯罪；其四，罪與罪的標準用行政行為區分的；其五，行政處罰等同與刑事處罰。
（二）刑罰機能
行政行為具有的刑罰機能主要體現在：其一，行政行為可以用來量刑，作為從重量刑的根據；其二，行政行為可以在一定條件下代替刑罰執行。
（三）刑事司法證明機能
行政行為在案件審查的時候對一些事實起到證明的作用。例如在行政處罰后又有犯罪行為，之前的行政處罰可以作為證據證明故意的心態。
二、審視行政行為的入罪機能
（一）關于行政確認中的悖論
行政確認是一種對犯罪成立具有一定影響力的行為，在行政確認中悖論的產生主要體現在交通事故犯罪的責任認定行為上。在2000年頒布的有關交通肇事案件問題的解釋中，行政認定是本罪成立的條件，但是交通事故行政責任對肇事罪進行認定使行政與刑事的界限混淆，對責任的認定并不能完全影響罪行的量刑。對交通事故中人的主觀心態的確定占很大一部分。同一種行為，在不同的心態下做出來，行政認定和司法認定所判定的刑罰是不同的，產生相悖的現象。
（二）嚴格的責任機制
我國在刑法中并不存在嚴格責任，但是不對行為人是否為主觀過錯進行分析的一點來看，我國還是對嚴格責任有所體現的。行為人在受到兩次或兩次以上的行政處罰時，即使不具備故意犯罪的條件，也構成了故意犯罪的過錯，產生了一定嚴格責任的意蘊，嚴格責任是否應該存在是一個爭議很久的話題。實質上，我國行政處罰成為犯罪成立的前提，就是沒有必要確認行為人在產生行為時的心態的。我國的嚴格責任中除了法外行醫罪，都是一些與公共犯罪沒有聯系的罪行。所以說，我們應該考慮在這種情況下，通過這種形式進行評價犯罪是否合理。
三、審視刑罰和司法技能
（一）行政處罰中從重處罰的不合理性
騙取出口退稅款和倒賣車船票這兩項都是作為行政處罰中從重處罰所依據的情節。在這種狀況下，行為人接受兩次行政處罰的條件下又進行一種犯罪行為，這時就會對其從重處罰。這種處理方式在司法的角度上講可以嚴厲打擊犯罪行為。在這種情況中，行為人兩次行政處罰和一次犯罪的行為并沒有直接的關聯，不應該作為從重的依據。這種處罰手段也是把前兩次行政機關的處罰效果所否定。行為人在進行過行政處罰之后再進行犯罪行為雖然可能說明這個行為人對社會的危害性比較大，但是這并不符合法治社會人人平等的理念。
（二）行政行為中司法證明的常識性
例如銷售假冒商品被行政處罰后又再次進行假冒商品的銷售行為。這種情況下，行為人肯定了解銷售假冒商品的后果，這就是常識性的事件。沒有必要將其納入司法解釋中。從我國刑法的結構模式上來說，注意規定是對相關規定的一種重申，在沒有設置注意規定的時候，也存在相應的法律適用。
（三）行政處理中刑罰替代的違法性
替代刑罰是為了消除不負刑事責任特定人的危險一種，有保安處分的性質。例如在走私案件中，確定主要責任人，若個人是主要責任人，就只對個人采取刑事責任，對單位進行行政處理；若單位起主要作用，那么都不追究刑事責任，只進行行政處理。這種代替也存在著問題，使得以罰代刑現象不再是隱性問題。
四、確立一般司法審查
行政確認在很多司法解釋中存在，作為犯罪成立的前提對有關刑法規定進行解釋。這種情況的出現，有關部門要針對其進行現實的妥善處理。尤其在對社會的各個方面都有所涉及的情況下，怎樣才能使行政確認對人權侵害減少，這是司法審查必須要進行的原因。
（一）行政確認
在司法及刑法解釋中，行政確認行為導致入罪主要是在交通事故的責任認定中和醫療事故的技術鑒定上。其在法律中不直接影響另一方的權益，只是作為事件的行政處分的前提，并不用建立新的法律關系。所以說，行政確認并不具備可訴性。但是其作為刑事責任認定的前提，會對行為人產生較大的影響，如果將行政確認排除司法的審查范圍，會增加不當入罪的機率。刑法必須有獨立判斷的能力，這是對量刑和保障人權最基本的要求。
（二）行政處罰
通過對行政行為的分析，行政處罰進行犯罪行為的確定，會加重行為人因為行政處罰而產生的負擔，所以對這種行政處罰進行司法審查是非常有必要的。對其進行司法審查就是對之前的行政處罰和刑罰的處罰依據進行審查。法律是高于政府的，在某種程度上說，是政府行政所依據的。在決定這種入罪和量刑的重要問題上，進行行政審查是必然的。審查是不僅是一種形式，還是一種實質的工作，是用來判斷之前的處罰是否合法，調查處罰的依據和處罰的事實對于可以撤銷的是不可以作為處罰依據的。
五、結語
總的來說，行政處罰成為從重處罰的依據是對違法行為評價不當的結果；在常識方面，行政處罰對刑事司法的證明從司法解釋的角度上講也是沒有必要的；一些代替刑罰的行政處理方式根據司法解釋得到。總之，在進行行政行為確認的時候，一定要建立司法審查機制。
參考文獻：
關鍵詞 高校教師 申訴 問題 對策
一、引言
隨著我國高等教育規模的不斷擴大，高校教師數量也相應地增加了許多。而國家在高等教育領域引入競爭機制，教師體制發生了正大的變革，教師在教學的同時也要承擔一定的科研任務。因此，教師在聘用聘請、教學教育、職稱評定以及項目申請中，難免會與學校發生糾紛，但是相關法律法規的缺失，以及高校教師保障制度的不健全導致教師在于學校的糾紛中處于弱勢地位，并往往陷入無法可依的困境，相關的教育管理部門也經常卷入高校教師與學校之間的糾紛之中。
在目前這種狀況下，為了進一步保障和實施好教師各個方面的政策，減少教師和學校間的糾紛，促進合法、合理的解決糾紛，急需建立一個合理的機制。
二、高校教師申訴制度現狀
高校教師申訴制度指當學校或教育機構侵犯教師合法權益時，或者高校教師對學校或其他教育機構作出的行政處理不服，依照法律、法規的規定，向主管的行政機關申訴理由、請求處理的法律制度。高校教師申訴制度是一項專圍繞高校教師在教育教學等活動中相關活動的法律救濟措施，是保障高校教師權益的法律依據。
從高校教師的法律法規形成過程來看，1953年12月，教育部就學校教職員工的行政處分問題函復華東行政委員會教育部，指出學校教職員工系國家工作人員，其犯有應受行政處分之錯誤者可根據情節給予行政處分。繼而在1957年10月26日，國務院了《國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲暫行規定》，其中第12條規定：“國家行政機關工作人員對所受紀律處分不服的時候，應該在接到通知后一個月內，向處理機關要求復議，并且有權直接向上級機關申訴。國家行政機關對于受處分人的申訴，應該認真處理。對于受處分人給上級機關的申訴書，必須迅速轉遞，不得扣壓。但是在復議或者申訴期間，不停止處分的執行。”
在這個法規中，國務院的規定明確了“申訴”中的教育行政救濟的范圍限于對教師的行政處分行為，但它卻為高校教職員工提供了一條可行的行政救濟辦法。1993年10月31日通過的《教師法》中規定：“教師對學校或者其他教育機構侵犯其合法權益的，或者對學校或者其它教育機構作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應當在接到申訴的三十日內，作出處理。教師認為當地人民政府有關行政部門侵犯其根據本法規定享有的權利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關部門提出申訴，同級人民政府或者上一級人民政府有關部門應當作出處理。”這為教師通過申訴獲得救濟提供了基本的法律依據。相關法律法規的不斷設立，表明了我國的教師申訴制度正在不斷完善。
三、高校教師申訴制度存在的問題
（一）重原則，輕實踐
現行的高校教師相關法規大都是法律原則性的規定，不易在實踐中操作。如《教師法》第39條和《教育法》第42條等，只是對教師的權益和申訴做了原則性的規定，比較簡單，在實踐中不易操作。相關法規在應用解決教師糾紛時會讓當事人產生更多的困惑。
（二）受理范圍不清晰
一方面，對符合申訴的教師概念界定不清晰是導致受理范圍不清晰的根本原因。教師法的規定對高校教師的界定不準確，比如高校中除了講課教師外的校行政人員，校醫務人員，校內的后勤保障人員等，是否適合教師法以及相關規定，沒有做出明確的規定。
另一方面，對教師權益內容界定不清楚。根據教師法的規定，教師在其合法權益被侵犯時，如果對相關單位作出的處理不服，可以在規定的期限內向有關部門提出申訴。但法律并沒有規定出合法權益的具體內容，導致在法律適用時會出現一系列的問題，教師的權益有很多方面，如果一旦有權益遭受侵害就向專門機關申訴的不現實的。
這些規定都非常不利于維護教師的合法權益，當教師申訴時，會遭到條件不符等各種理由的拒絕和推諉，導致教師的合法權益得不到有效的保障。
（三）后續救濟不足
由于高校教師相關法律保障建設滯后，《教師法》只對教師的申訴制度進行了簡單的規定，但對教師的行政復議和行政訴訟等制度卻沒有進行明確的規定。如果申訴機關對教師的申訴不予受理，不予答復，或者教師不服申訴處理決定時候，這些情況能否得到相關救濟，教師又該走怎么樣的法律程序，法律都沒有對這些進行有效規范的規定。
（四）申訴保障制度不足
一方面是申訴環節不完整。尤其是缺乏說明理由這一環節，申訴處理機構沒有說明相關的法律法規依據，導致教師在申訴后對得到的答復不理解，而相關法律對教師提訟的各種期限，申訴的具體程序等都沒有做出具體而明確的規定，導致申訴人得不到滿意的答復，從而不能有效地解決糾紛。
另一方面是回避制度。申訴中回避制度的缺失也是高校教師申訴制度中的最大不足之一。根據《教師法》的相關規定，上級教育行政部門受理教師申訴案件，而上級教育部門又往往是學校的上級，管理學校的事務。在受理高校教師申訴時，教育行政部門既是“運動員”又是“裁判員”，教師申訴判決的公正與公平性很難得到保證。
此外，由于高校教師權益保障機制鏈條的不完善，高校教師和學校的糾紛處理又有很大的限制性，法院一般不予受理，教師和學校的關系為特別行政管理，因此，導致法院不能直接受理教師與學校之間的糾紛案件。這更加使教師處于弱勢地位，不能合理有效的保障自我的權益。
四、完善高校教師申訴制度的建議
（一）設立校內教師申訴委員會制度
針對相關法律法規不完善，以及教師是一個高知識的群體，建議在校內設立教師申訴委員會制度，一旦教師與學校之間發生糾紛，可以通過教師申訴委員會現行化解。如果事情比較嚴重，高校申訴委員會化解不了的糾紛，再依照法律規定向上級教育行政管理部門提出申訴，從而更加高效地解決教師的申訴。
教師申訴委員會制度，是指依托校內有關部門如教師工會等依照校有關規定成立，對教師以及學校其他工作人員的申請進行處理。教師也可以在自身權益受到侵犯或對學校的相關規定不同意時，向教師申訴委員會申請處理，申訴委員會也應該本著客觀事實，充分聽取各方意見，在進行調查的基礎上，采用相關法律校規，對教師的申訴進行初步處理，并形成處理意見書，送達給教師本人。這樣，不僅能有效的處理教師的申訴，也極大地改善了教師法律上不利的地位。
同時，高校教師申訴委員會制度應具有以下特點。首先，申訴委員會的獨立性。高校申訴委員會是學校和教師的中間組織，在處理教師申訴時，應雙方地位平等，這就需要委員會是獨立的，這樣才能做出對學校和教師都比較公平的處理建議。其次，申訴委員會人員的組成應當科學合理。要保證委員會人員組成廣泛的代表性，使和教師與學校相關的利益群體都有表達自我意見的平臺。教師代表、學校代表、教育行政機關代表、相關專家學者應以一定的比例分配名額，同時注重性別、年齡、職位等分布的合理性，加強委員會的代表性和公平性。最后，委員會的民主性。每一位委員會成員，只要是經合理程序產生的，都應有相同的權利，在教師申訴處理中有平等的決定權，這樣，才能更大程度上保障申訴教師的合法利益。
（二）完善教師申訴制度的基本制度
教師申訴困難在于法律法規不完善，在于各種制度機制不健全，需要在申訴實踐中建立完善好相關的法律制度。
第一，完善公布制度。公布制度即是對各種法律法規應該予以規定的應規定明確，并以法律的形式向社會大眾公布。在法律應用中，對不能給予過多裁量權的要明確規定法律的行使方式。在對教師的處理過程中，應當說明理由，在處理之后，對所有的信息建立檔案，允許相關人員查詢、質疑和詢問。這樣，從整個流程完善高校申訴公布制度，通過透明化、陽光化來促進教師權益的有效維護。
第二，引入聽證制度。聽證制度起源于司法制度，指任何個人或機構，在進行仲裁或判決時，不能只聽取一方的說明，還要聽取另一方的相關陳述。而在未聽取另一方的陳述的情況下，不得對其施行懲罰。
教師申訴制度中引入聽證制度，就要在相關機構進行裁決時，允許教師對自己的相關行為做出說明，提供證據。同時，鼓勵其他人員參與聽證。通過聽證制度的施行，能夠有效地防止偏袒以及權力濫用的現象出現。
第三，確保申訴公正。申訴中的公正制度包括回避制度、調查制度、責任制度、合議制度等，要保證客觀公正，就要對教師申訴事項進行合理的調查研究，在取得客觀真實的材料基礎上，在裁決過程中采取回避制度，其他有權力的裁決人員應當進行合議，以做出更加公正的裁決結果。同時，實行責任制度，對違反法定程序和法定事項做出的裁決進行相關人員的責任追究。切實杜絕、違法裁決等行為的發生。
第四，說明理由制度。目前，申訴受理部門在作出處理決定時，對決定內容所依據的客觀事實與法律法規往往不作充分詳盡的說明，這既難以讓申訴人理解和信服，也難以保證申訴處理決定的合法性與公正性。
而說明理由制度要求無論是高校委員會或者教育行政機構，在對教師的申訴做出處理時，必須說明相關的法律依據，而不能只采取官樣文章，申訴處理不是行政任命，一個決定只是呈現出了結果，而是要求各相關人員不但程序公正，而且所依據的法理是有據可循，經得起考驗的。這樣，在送達相關人員處理決定的同時，才會讓申訴的教師心服口服，進而安心工作。
（三）完善現有法律法規
一方面，完善申訴程序的規定。現存的行政法律法規，對教師申訴的程序性規定不清楚，導致教師在維權時缺乏有據可依的程序，進而阻礙了教師權益保障的維護。可以采取司法的程序，設定教師在申訴中進行非正式的申訴程序—正式的申訴程序—聽證程序—申訴決定的作出程序—申訴程序的審核與送達—申訴時效，這一些列完善的法律程序過程，并對各個程序進行詳細的法律規定。
同時，也只有在明確申訴步驟的基礎上。制定好完整的申訴案件程序，處理好提出、受理、審理和處理四個環節，并對各個程序進行明確而詳細的規定。這樣，申訴程序也才具有可操作性，才能在實踐中得到更好的應用。
另一方面，明確、細化申訴時限。權益保障也需要在規定的時間內作出，以防止拖延和推諉，切實保障教師的合法權益。應明確在教師提交申訴書后申訴部門應在審查的基礎上，在十日內決定是否受理，并把決定送達本人。對于不符合申訴的，應告知原因，對于符合申訴的，給予受理。在受理之后，應進行充分的調查，并在二十日內作出初步處理意見，并把意見送達到教師被人和相關機構備案。對于情況復雜，短期內不能夠處理的，應當告知申訴人具體情況，并明確申訴處理期限。通過申訴時限的確定，建立起合法合理的教師申訴制度，從而更大程度上保護教師的合法權益。
五、小結
高校教師申訴制度是一項在實踐中需要不斷完善和創新的制度，需要彌補相關法律法規的不足，創新高校教師申訴處理制度，推薦校內申訴委員會制度，以及完善法律法規制度，同時，把法律各項公平的制度引入教師申訴制度中，才能確保教師合法權益得到有效的保障。
（作者單位：中國地質大學工會）
參考文獻：
一、知識權利的行政保護
行政保護是保護知識權利的不可或缺的重要手段。縱觀我國當前的法律法規，并沒有明確統一界定知識產權行政保護的概念。有的學者認為，知識產權行政保護是包括“知識產權行政授權、行政確權、行政處理（包括行政調解，行政裁決，行政復議，行政仲裁等）、行政查處（包括行政處罰，行政強制等）、行政救濟、行政處分、行政法制監督、行政服務，等等”的全面保護。或認為，“知識產權行政保護是行政機關對知識產權的全面保護，指行政機關根據法定職權和程序，依據權利人申請或其他法定方式，履行職責，授予或確認權利人特有權利，管理知識產權使用、變更、撤銷等事項，糾正侵權違法行為，保護各方合法權益，維護知識產權秩序的活動。這兩者表達方式雖然不同，但基本可以涵蓋我國目前關于知識產權行政保護的具有代表性的主流觀點。
知識權利行政保護，廣義上來說，是指相關國家行政管理機關在遵循法定程序和運用法定行政手段的前提下，依法處理各種知識權利糾紛、維護知識權利秩序和提高知識權利社會保護意識，從而有利于知識權利制度揚長避短的一種保護方式。首先，保護主體是國家各級涉及到知識權利的行政管理機關以及被這些行政管理機關授予相關執法權的其它社會組織；其次，執法的依據是國家立法機關制定的相關法律，國務院制定的法規，國務院各部委制定的部門規章，以及各省，自治區，直轄市制定的地方規章；第三，針對的對象是各種侵害知識權利的行為，且這種行為沒有達到刑事犯罪標準；最后，保護的主體須是運用行政手段來保護權利人的合法權益，且運用行政手段處理知識權利侵權案件是最重要的內容。
二、行政法對知識權利的保護措施
知識權利的行政保護措施直接體現著知識權利的行政管理機關權力的大小、范圍，也體現著國家在特定時期對知識權利保護的注重點，以及隨著市場經濟發展和人民社會實踐中的需要而改變和發展的趨勢。狹義上，知識權利的行政保護措施主要有：知識權利申請的受理，審查，知識權利的行政授權，知識權利行政確認、知識權利糾紛的行政處罰、行政復議、行政調解、行政裁決等行政法制監督及行政管理服務。廣義層面的知識權利行政保護則主要是指中央和地方行政機關制定的各層次的知識權利保護戰略以及法律方針政策層面的知識權利行政保護措施等內容。我國知識權利應該獲得全面、有效的保護，以應對和解決社會生活中不斷增長的權利需求。知識權利的有效運行，也離不開行政機關的介入。
三、行政保護知識權利的必要性
l.知識權利行政法保護有利于建立良好的知識權利法治環境，是我國和平發展的國際環境的需要，也是深化改革、促進我國經濟又好又快健康發展的需要。經濟的發展使競爭的焦點由過去對物質資源的爭奪，轉向對知識權利的爭奪和保護。涉及知識權利的產品的產值在世界各國尤其使發達國家的國民生產總值中所占的比重越來越大。科技和人才的競爭實際上就是知識權利的競爭。
2.行政保護與司法保護方式相比有其自身的優勢。行政權保護符合政府職能轉變的方向。行政保護主要通過行政執法的方式進行。行政執法的一個重要特點就是可以主動介入，耗時非常短，投訴非常方便，力度也比較大。行政保護和司法保護各司其職，相互配合，共同發揮著維護知識權利法律秩序，保護當事人合法權益的重要作用。
作者：郁婧單位：遼寧大學法學院
一、誠實信用原則在民法上的本來意義
《合同法》第16條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”此條規定，確立了誠實信用原則作為君臨整個合同法的基本原則地位。誠實信用原則在我國法上成為普遍性原則，主要見于私法規定之中，如《民法通則》第4條、《擔保法》第3條、《票據法》第10條、《個人獨資企業法》第4條、《合伙企業法》第4條等。
就誠實信用的定義，一般認為是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者的意志。①也即立法者為實現上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會的穩定與和諧的發展。誠信原則，論其性質，一含有“誠”的因素，誠已、誠人、誠物，不僅是當事人之間的信用利益，也包括第三人或公眾的信用利益。二含有“信”的因素，即相對人于其所信，應不受欺，其正當期望不應失望。
作為概括條款的誠信原則，其初適用于一般的惡意抗辯，其后漸次發達，適用范圍由債之關系而不斷拓展，各國在民法典中均有表述。我國臺灣地區民法（第148條）則將誠信原則上升成為民法的基本原則。
（一） 私法上誠實信用原則勃興的緣由
19世紀的法律學常把道德與法律孤立開來，所謂概念法學由此得以發達。概念法學的貢獻，在于使法律學成為科學之一種。但概念法學無視法律社會的、倫理的價值，由此也抑制了法律學的進一步發展。此時，便需要誠實信用原則來作為調和法律與道德的媒劑。
今日，私法學已由意思趨向于信賴，已由權利濫用自由思想趨向于權利濫用禁止思想，已由個人本位趨向于社會本位或團體本位。誠實信用原則在私法上便大有用武之地。
（二） 誠實信用原則的制度機能
誠信原則是公平正義的象征，不僅可廣泛適用于權利的行使與義務的履行，而且對于法律的倫理性與當事人之間利益的均衡性，具有促進與調節的作用，誠信原則的適用就是正義觀念的具體化。一般而言，誠信原則具有如下功能：
一是為解釋補充或評價法律行為的準則。大陸法系的誠信原則與英美法的衡平法頗為相近。
二是為解釋或補充法律的準則。法律條文通常為抽象的規定，適用于具體的案件時，通常需要運用“法律的解釋”加以明確。解釋法律有諸多的方法，但必須以誠信原則作為最高的準則。當法律規定有欠缺或不完備時，則需用“法律的補充”來加以填補法律漏洞，補充法律則更應以誠信原則為最高準則。
三是為制定或修訂法律的準則。法律是公平正義與誠實信用原則的表現，立法機關在制定或修訂法律時應遵循誠實信用原則。在制定法律時，應將誠信原則的精神融入到具體的法條中，實現“誠信原則的具體化”。當法律變得不合時宜，適用的結果顯然有違誠信原則時，則產生了修訂法律的需要，修訂的目標是使缺陷的法律得到修復而成為“良法”。如何制訂“良法”，則仍應以誠信原則為指針。
（三） 誠實信用原則的價值補充
法律概念或條款，不僅有其規范目的，且應賦予其規范使命，使其帶有價值。然而有些概念或條款，需要法官的參與努力，予以價值判斷，才能具體化而得以操作使用。這類概念或條款稱為不確定概念或概括條款（或稱一般條款）。
誠實信用原則為概括條款，其內容極為抽象，其具體化的過程離不開法官價值補充的努力。也正因此，誠信原則賦予了法官自由裁量權，使得法官有了一定程度上的造法功能，在機械法治主義下顯出一些生機。
（四） 誠實信用原則與權利濫用和公平等價有償原則
由于我國民法已另立權利不得濫用原則和公平等價有償原則與誠信原則并立，由此發生三個原則的分工問題，從理論上講，誠信原則包容著權利不得濫用原則和公平等價有償原則，但立法上已將他們分開，需對他們的界限進行劃分。筆者認為：權利不能濫用原則主要調整涉及絕對權方面的權利義務關系；公平等價有償原則和誠信原則主要調整相對權方面的權利義務關系，并且誠信原則主要是對當事人提出具備善意誠實的內心狀態的要求，以此實現當事人外部利益關系的平衡，誠信原則的種種表現，莫不與當事人內心狀態的要求有關，因此誠信原則可視為比其他兩原則均上位的概念。
二、誠實信用原則在稅法上能否適用
誠實信用原則由私法領域發展形成，可否適用于公法領域？如何適用？早期學說多持保留態度，認為私法上的誠信原則僅在交易中適用，公法關系中缺乏交易性質；且公法關系中國家享有種種的優越性，與對等的私法關系不同；公法關系中欠缺內部的親密性，也與私法關系有異。
（一） 否定說
該說認為私法多為任意性規定，公法多為強行性規定，私法上意思自由原則，為公法上不許。公法具有嚴格性，法規所規定的必須遵守，誠實信用原則的主要作用在于補充法規的不足，如果適用于公法上勢將破壞法規的嚴格性。
（二） 肯定說
肯定說認為，誠實信用原則可以適用于公法領域，但又有不同見解：
1、由私法類推適用的理論。
類推適用，即關于某種事項，現行法上尚缺乏規定，法院在處理此種事項時，得援引其性質相似之法規，以資解決。法的類推，可區分為法的內部類推與法的外部類推。內部類推，即于特定法之中，例如行政法、民法本身內部規定間相互類推適用的情形；外部類推，即如將私法領域中的規定類推于公法領域的情形。誠實信用原則能否適用于稅法，屬于外部類推，一般并不承認法的外部類推，因此民法與稅法等公法部門之間并不允許互相類推適用。
但有基于類推承認誠實信用原則適用于行政法的判例，例如1926年6月 14日德國行政法院判決中指出：“國家作為立法者以及法的監督者，若課予國民特別義務，于國民私法關系，相互遵守誠實信用的原則亦是妥當的。”即宣示了誠實信用原則不僅于國民之間，對于與國民相對立的國家（國家機關）也是妥當的。
2、一般的法律思想理論
基于一般的法律思想認為誠實信用原則于公法領域上是妥當的。往往與類推相混，須加以區分。類推，指其相關的法律原則不存在的情形，由其他所拿來的原則，將其適用而成立；而一般法律思想理論，與類推的情形不同，其相關原則并非不存在，由于該原則自始地存在，并非由其他原則借用而來，而是創新的公法領域中發現其中已經存在的原則使用而已。
一直以來，大陸法系主張公法與私法的基本性質是相異的，排除類推適用的方式，采用一般法律思想理論，承認公法上有誠實信用原則的適用。即在私法與公法特別是行政法之間，以具有密切關系的一般性質的法律思想為前提，認為凡于私法規定的一般原則，雖并未規定于公法，不能當然說不存在于公法中。因此于私法規定之一般的法原則，也適用于公法，其并非基于私法規定的類推，而是既成潛在于公法的相同原則，只是私法對于上述原則較早發現。德國首次運用一般法律思想理論，主張德國民法第618條含有社會的保護思想，適用于公務員法；并且主張依民法第618條規定的法律上的規則，存在著一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依類推的方法，而是由創新的公法中取出，來補充行政上的缺陷，誠實信用原則也依此方法產生于公法中。
3、由法的本質來觀察。
“法乃是由國民法意識所成立的價值判斷”，法意識乃是肯認正當的行為以及不肯認不正當的行為，由該法意識所判斷的事實構成將來行來的標準的規范。此所謂誠實信用原則，乃基于國民法的意識所成立根本法的要求，而于法之所有體系中均妥當，即無論公法或私法均妥當的——其本不認為公法與私法之區別——但由于所結合具體法要求不同，而產生誠實信用原則的限制。前述類推適用于與一般的法律思想理論，均以公法、私法的區別為前提而立論，法本質說否認該區別而立論，并認為誠實信用原則乃法共同的原則方屬妥當，此乃二者間重大的差異。
上述三種觀點，筆者贊同一般法律思想理論。誠信原則外延不十分確定，但確是具備強制性效力的一般條款，對誠信原則的研究，只有深入到其產生變化的經濟、政治意識形態條件中去，才能達到深刻，誠信原則作為大陸法系中獨特的一條法律機制，在大陸法系范圍內具有普遍性和一般性。其確立是對大陸法系追求法律絕對確定的補救。誠信原則以“善意及衡平”為內容。對于私法，可給予以道德的要素，使法律漸次近于倫理的觀念。何況“善意及衡平”不僅為私法規范之目的，亦為公法規范之目的。在法律基礎發生動搖之時，成為法律所視為最后的堡壘。誠信原則雖以社會倫理觀念為基礎，但其并非“道德”，而是將道德法律技術化，因為道德的本質為“自律”，而誠信原則具有“他律”的性質，基于法律與道德的相互關系，而成為法律的最高指導原則，對其他法律原則，具有上位原則的意義。其雖為客觀的強行規范，但內容卻可因社會變遷而賦予新的意義。誠信原則不限于民事活動，在公法領域、在稅法領域同樣適用。實際上，私法中發展成立的誠實信用原則，在稅法領域已獲致承認，各種學說、判例來看并無爭論，爭論的只是承認的法理。稅收法律關系的建立，并非源自契約，而是依據法律規定，于有課稅權的國家與國民之間成立。他們相互之間，在稅收法律關系成立以前，已經建立了相互信賴關系。因此，不論稅務機關或納稅義務人，出現相互破壞對方的正當信賴關系并給予對方經濟性不利的背信行為時，應認為有擾亂稅法秩序之嫌。
三、誠實信用原則對稅務機關的適用
（一）適用的要件
誠實信用原則適用于稅務機關，需具備以下要件：
1、稅務機關必須有成為納稅義務人信賴對象的行政行為，該行政行為可以是作為或者是不作為，只要納稅義務人能據此作合理的推論。當行政行為為言行時，不以文書形態出現，該場合比較難加以證明。言行的形式，包含正式場合涉稅問題回答，申報指導，處理的說明，所得調查時的保證，稅法的統一解釋，申報確認以及更正處分等。但對于并無代表權限的稅務職員或稅務部門的言行，因欠缺其他要件，不成為信賴之對象。
2、納稅義務人信賴稅務機關的行政行為，并且納稅義務人主觀上為善意。但當稅務職員未獲局長授權，若信賴該職員保證，不成立正當信賴。當明白地違反稅法的優惠處置，若不存在特殊原因，不成立正當信賴。信賴欠缺正當性時，稅務機關有舉證義務。
3、納稅義務人因信賴稅務機關行政行為，并據此信賴基礎為相關經濟性處理。僅僅因納稅義務人信賴稅務機關的行政行為，尚不足適用誠實信用原則。在信賴關系下必須為某些經濟性處置。
4、信賴與處置之間存在因果關系。若否定適用本原則，稅務機關必須證明信賴與處置之間無因果關系存在。
5、在稅務行政行為下，納稅義務人必須蒙受經濟上損失。納稅義務人未遭受損失，不適用此原則。
6、稅務機關行政行為必須為違法行為或不當行為。若稅務行政處分為一違法處分，即使不援用適用該原則，也應當被取消。違法處分下，即使為一違反自己言行之處分，即背離納稅義務人之信賴而予以不利益者，仍可適用此一原則。實際訴訟上，因其他理由判斷是否違法處分尚不明確時，在第二次主張下，可援用適用該原則。
（二）適用效果
本原則若適用于稅務機關，其稅務行政行為將屬違法行為或不當行為。若對是否違反該原則有爭議時，一般應通過行政復議或行政訴訟解決。由于涉及國家稅收，一般應行政復議前置，否則將打亂稅收秩序。
但即便是上述場合，稅務機關并沒有喪失包含課稅處分權在內的其他稅務行政處分權。只是禁止以違反誠實信用的方法行使處分權。除前述場合外，各種場合下，稅務行政處分權的行使都必須依循誠信原則。并且一旦出現違反誠實信用的稅務行政行為時，由于納稅義務人早已知悉不應信賴稅務機關的言行，卻仍以該言行基礎而作經濟性處置，并再出現同樣的稅務行政行為時，則不得適用誠實信用原則。
四、誠實信用原則對納稅義務人的適用
（一） 適用要件
對于稅務機關，納稅義務人若有違反自己言行的行為時，除沒有適用誠實信用原則的必要外，還需接受制裁。如通告處分、重加算稅以及取消減免稅資格等。而且，因納稅義務人也能適用該原則，但適用場合大受限制。適用要件如下：
1、納稅義務人有使稅務機關信賴的行為。
2、納稅義務人的使稅務機關信賴的行為主觀上不排除故意。如咨詢之際，故意隱蔽真實事實部分，或誘使稅務機關回答等。
3、稅務機關基于信賴為相應行政行為
4、在稅務行政行為下，國家必須蒙受經濟上損失。
5、信賴與處置之間存在因果關系。若否定適用本原則，納稅義務人必須證明信賴與處置之間無因果關系存在。
（二） 適用效果
納稅義務人的不當得益或行為歸于無效。并且由于納稅義務人本身有背信行為，不得主張稅務機關基于背信行為而為的“背信行為”。但納稅義務人也不因此而接受超過上述程度的不利利益。
五、誠實信用原則在我國稅法上的適用類型
（一） 信賴保護
在民法上，有信賴利益的保護規定，如締約過失責任。問題是，在稅法上，若納稅義務人因信賴稅務機關的特定行為，而據以實施無法回復的財產上處置，事后稅務機關又不認同，進而主張稅收債權，此時納稅義務人能否以信賴保護為由提出抗辯呢？
我國稅法在一定程度上承認信賴利益的保護，典型規定如《稅收征收管理法》第52條第1款規定：“因稅務機關的責任，致使納稅人、扣繳義務人未繳或者少繳稅款的，稅務機關在3年內可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，但是不得加收滯納金。”
上述法條規定，因稅務機關的責任致使納稅義務人未繳或少繳稅款的，稅務機關可以在3年內要求補繳，但不得加收滯納金。即由于稅務機關的行為，納稅人基于信賴而做出少繳或未繳稅款的行為，稅務機關不得加收滯納金，納稅人的信賴應該尊重。但因稅務機關的責任，致使納稅人、扣繳義務人未繳或者少繳稅款的，稅務機關在3年內仍可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，可見，我國稅法在稅收本金上未給予信賴保護，卻在滯納金方面給予了信賴保護，因而我國稅法的信賴保護是有保留的。
（二） 稅法上權利失效
誠實信用原則表現在權利失效制度上，稅法上的權利失效制度系從法治國家思想所導出的信賴保護的特殊形態，由于權利失效是誠實信用原則的特別適用情形，所以與誠信原則情形相同，其適用對象是具體的稅收法律關系的當事人。
1、稅收權利人的權利失效（這里的稅收權利人指國家）。
我國稅法對稅收權利人權利失效的規定，主要見于《稅收征收管理法》第 52條規定：“因稅務機關的責任，致使機關在3年內可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，但是不得加收滯納金。因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務機關在3年內可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務機關追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規定期限的限制。”前述規定顯示，稅務機關行使稅收債權，有個期限限制，超過該限制期限，稅收債權即喪失，即稱為稅收權利人的權利失效。
2、稅收義務人的權利失效。
我國稅法對稅收義務人權利失效的規定，主要見于納稅人的不當得利返還請求權的規定。《稅收征收管理法》第51條規定：“納稅人超過應納稅額繳納的稅款，稅務機關發現后應當立即退還；納稅人自結算繳納稅款之日起3年內發現的，可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務機關及進查實后應當立即退還；涉及從國庫中退庫的，依照法律、行政法規有關國庫管理的規定退還。即納稅人必須3年內主張權利，否則其權利行將失效。
「參考資料
關鍵詞：行政許可；專業性技術組織
許可廣泛存在于人類社會，既有政治、經濟、社會和管理領域的許可，又有法律領域的許可。在法律上，許可行為十分常見，在公私法領域均可覓其蹤跡。行政許可就是私法概念遁入公法領域的表現。許可在邏輯構造上呈現某種相似性，都表現為得到批準或授權而獲得相應的自由或權利（權力），只不過對權利的處分更為自由罷了，而權力的運用則需遵循實體和程序規范。權力表現為不同的形態，由于其物質基礎不同導致衍生出不同的具體形態，國家公權力只是其中一種，即表現在公共事務中的政府權力。一般我們言及國家公權力，都是從外在的形式出發進行定義的，認為凡具有行政機關之形式（財政、人員）從事行政活動者方為政府。①在傳統的“統治”理念中，政府是公共事業管理、公益事業和社會福利的唯一提供者；但隨著小政府，大社會的歷史變遷，公共治理的主體早超出了惟政府的單一格局，非政府組織在社會的公共治理中也占有重要的一席之地。只不過在這里由于非政府組織掌控了某種重要的公共資源，其作出的不再是私有領域的權利處分，而是對相對人的權利具有重要影響的行政處分。
具體到行政許可中，專業性技術組織就在一定程度上發揮了某種行政的職能。我國現行法律對這種職能的發揮進行了肯定，并且對其職能發揮劃定了大致的界限。譬如《行政許可法》第28條對行政機關和專業性技術組織在行政許可中的事務進行了分工，“對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的設備、設施、產品、物品的檢驗、檢疫，除法律、行政法規規定由行政機關實施的外，應當逐步由符合法定條件的專業技術組織實施。專業技術組織及其有關人員對所實施的檢驗、檢測、檢疫結論承擔法律責任。”對此條，筆者有以下幾點理解：第一，專業技術組織在行政許可中的事務局限在一定范圍，僅對特定物實施檢測、檢疫、檢驗；第二，專業技術組織基于其在專業領域的技術優勢行使行政職能，其必須滿足法定的專業技術條件；第三，從發展趨勢來看專業技術組織將承擔起對特定物品的檢測、檢驗、檢疫的重任，但該條仍做了保留規定，在法律、行政法規明確規定的情況下行政機關仍是檢測、檢驗、檢疫的主體；第四，根據權責相統一的行政法原則要求，專業性技術組織被賦予相應的行政職能的同時，也應該承擔相應的法律責任，這種責任包括刑事責任、行政責任、民事責任。但是這種責任由于專業技術組織與行政主體之間關系定位不明確，導致了責任的模糊，這也正是本文所要探討的。
一、專業技術組織與行政主體的關系
《行政許可法》第28條專業性技術組織對其所涉及特定物品進行的行政活動并非包括所有事項，而只是涉及與自己職能相關的事項，僅限于檢驗、檢測、檢疫這些本部門具有較大優勢的技術性活動。關于專業技術組織和行政機關的關系，法律并無統一規定，但大概可分為三種類型：
第一種是重疊關系。在某些專有領域，行政機關擁有自己的專業性技術機構，以便更好地實現行政目的，這種情況下專業技術組織與行政機關是隸屬關系甚至是重疊關系。如《藥品管理法》第65條規定：“藥品監督管理部門根據監督檢查的需要，可以對藥品質量進行抽查檢驗。抽查檢驗應當按照規定抽樣，并不得收取任何費用。所需費用按照國務院規定列支”。 藥品監督管理是是國家專營的，基于其在國家社會生活中的重要性，沒有交給專業性技術組織去檢驗。藥品監督管理部門根據監督檢查的需要，設置專門的專業性技術機構，對藥品質量進行抽查檢驗，從而為判斷藥品質量狀況提供技術依據。
第二種是委托關系。《進出口商品檢驗法》第3條規定：“商檢機構和經國家商檢部門許可的檢驗機構，依法對進出口商品實施檢驗”。同時依據該法第2條、第8條的規定，由國務院設立的進出口商品檢驗部門在各地設立的進出口商品檢驗機構主管當地的進出口檢驗工作，但不是唯一的，經國家商檢部門許可的檢驗機構，也可以辦理一定范圍的進出口商品檢驗鑒定業務。前者是一種內部領導關系，甚至是重疊關系，因為此時專業技術組織（商檢機構）是行政機關內部的一個機構，此情形與這一種類型相同；但后者，在商檢機構經商檢部門許可成立的情形下，它在組織上是獨立的，行政機關通過委托由其具體進行檢驗方面的操作，這種情形就是行政法上的委托行政行為。
第三種是指導關系。專業性技術組織作為社會中介組織的一種，一方面它是深入體制改革、擴大對外開放以及發展商品經濟的必然結果。另一方面，作為政府主導型的成品，天生對政府部門具有較大的依附性。但隨著改革的深入，專業性技術組織必須與行政機關在隸屬關系上和經濟利益上分割開來，因為這種模式引發了種種弊端：一是分割市場，壟斷執業；二是政府職能市場化，強制服務亂收費。違背市場規律的行政干預也滋養了諸如行業壟斷、地區封鎖、管理混亂等現象，使中介機構在市場經濟環境中綜合競爭力先天不足。正是看到了這一點，有的法律明確規定專業技術組織和行政機關不能有任何隸屬關系和利益關系，如《產品質量法》第20條規定：“從事產品質量檢驗、認證的社會中介機構必須依法設立，不得與行政機關和其他國家機關存在隸屬關系或者其他利益關系。”，但由于我國對中介機構的管理一直采取雙重管理模式，中介機構所從事的業務必須受其業務主管機關的指導，實踐中專業性技術組織在很多情況下不具有獨立性，導致其客觀性、公正性受到限制，權威性受到懷疑。
二、專業性技術組織的責任歸屬
上文為什么首先要對專業性技術組織與行政機關的關系進行分析，就是因為專業性技術組織實施的檢驗、檢測、檢疫根據其與行政機關的關系可以是行政相對人提起行政許可申請的一部分，也可以是行政機關作出行政活動的一環。在專業性技術組織的鑒定材料成為行政相對人提起行政許可申請材料的一部分時，作出行政許可的行政機關一般只對該鑒定材料做形式審查。此時作出該鑒定材料的專業性技術組織必須具有獨立的責任承擔能力，當其鑒定結論因為真實性而導致行政相對人行政許可申請失敗的，由專業性技術組織對許可申請人承擔民事責任，特定情形下還要向社會和公眾承擔行政或刑事責任。當專業性技術組織的鑒定結論是行政機關行政活動的一環時，此時意味著專業性技術組織的活動即行政機關的活動，由行政機關承擔其對外法律責任。這種情形發生在專業性技術組織與行政機關重合或是其內部機構抑或是行政機關委托給專業性技術組織實施的情形。此時行政許可機關不但要頒發行政許可證件，還要就專業性技術組織的鑒定結論加蓋印章，專業性技術組織的鑒定活動成為行政機關作出行政許可行為的一環。當然在這種情況下對鑒定結論的真實性直接承擔責任的就不是專業性技術組織和許可申請人，而是行政許可機關了。當申請人因鑒定結論這一環節因為真實性而使許可申請遭到拒絕以及造成損失的，許可申請人可通過行政復議或行政訴訟求得救濟，專業性技術組織處于第三人的地位。但并不是說就此可以免除專業性技術組織的責任，事后行政許可機關可以通過對其行政處分（內部機構）或者民事訴訟（委托）進行追償。
由上可以看到，專業性技術組織與行政機關在依附或隸屬關系上不盡一致，也導致了相應的法律責任的承擔不同。依照行政法原理，行政機關自己實施或者其內部機構實施的以及委托給其他組織實施的行政活動都應由行政機關對外承擔行政責任。上述專業性技術組織與行政機關的三種關系，第一、第二種情形下產生的責任可歸之于行政機關的責任，第三種情形應歸于專業性技術組織的單獨責任。雖然我國行政法學界也存在把行政指導納入行政訴訟受案范圍的呼聲②，但針對此種情形下的行政指導，筆者認為對目前專業性技術組織受到行政干預的情況可通過體制改革去解決，而不是以行政訴訟這種妥協的方式去委曲求全。因為這是對獨立專業性技術組織責任承擔的誤解，它應該為其活動獨立地承擔行政（非行政主體）、民事和刑事責任，從長遠看也無益于專業性技術組織的獨立發展。
三、結語
隨著政府職能由管理型向服務型的轉變，它把過去很多由政府承擔的活動交給社會組織去完成。但不要忘了政府是最后的公益維護者，在交給社會組織之后也不要忘了其監督職能，社會組織本質上是私人而非“國家”。③同時我們也要“要理順行政機關與專業服務組織的關系，對于目前行政機關內設或者下設的各類技術檢測、檢驗、檢疫機構，要創造條件將這類機構從有關行政機關中逐步剝離出來，面向社會廣泛提供技術服務，成為依法獨立從事技術檢測、檢驗、檢疫活動，并對其技術結論獨立承擔法律責任的專業服務組織”，④防止行政權力借助社會組織來規避責任的情形發生。（作者單位：1.湖南司法警官職院；2.湖南石門縣人民檢察院）
注解
①王智斌.行政特許的私法分析[M].北京：北京大學出版社，2008.
②郭潤生，宋功德.論行政指導[M].北京：中國政法大學出版社，1999.
