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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法規(guī)的概念，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】行政刑法；概念；特征；性質(zhì)
一、行政刑法的概念
行政刑法是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、行政法規(guī)的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國家出現(xiàn)的。德國法學(xué)家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認(rèn)為刑法是為了達(dá)到一定司法目的一種強(qiáng)制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對的，行政的目的在于促進(jìn)國家與社會的福利，其促進(jìn)手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強(qiáng)有力的法規(guī)來確保行政行為的順利執(zhí)行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國的行政刑法理論一般認(rèn)為行政刑法就是指的為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律，實(shí)際上屬于行政法的范疇，與我國的行政處罰法相當(dāng)。
日本法學(xué)界則認(rèn)為行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認(rèn)為廣義的行政刑法指的是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。目前日本法學(xué)界關(guān)于行政刑法的一般學(xué)說指的是狹義的概念，認(rèn)為行政刑法就是行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點(diǎn)與我國看待行政刑法的態(tài)度類似。
我國法學(xué)界對行政刑法的概念的認(rèn)識受日本的影響較大，認(rèn)為行政法是保障國家能夠?qū)ι鐣聞?wù)有效實(shí)施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實(shí)施的后盾。當(dāng)行政法不能順利實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時候，就需要發(fā)動刑法來維護(hù)國家的行政管理秩序。對于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對違反行政法且危害嚴(yán)重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國家為了維護(hù)正常的行政管理活動，實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。簡言之行政刑法就是規(guī)定嚴(yán)重違反行政法的行政犯罪行為及其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。
二、行政刑法的特征
根據(jù)眾多學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)合筆者自己的認(rèn)識，本文認(rèn)為行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統(tǒng)刑法與倫理道德的關(guān)系較為密切，它體現(xiàn)了倫理道德的最基本要求。傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統(tǒng)刑法的倫理性較強(qiáng)。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統(tǒng)的倫理道德作為其思想基礎(chǔ)，而是出于行政管理的需要才頒行的。國家通過頒布行政刑法認(rèn)為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時候甚至無視這種倫理性。
第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國目前尚沒有建立統(tǒng)一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點(diǎn)在我國仍將長期保持下去。
第三，行政刑法的內(nèi)容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應(yīng)當(dāng)具備相對的穩(wěn)定性，這樣才能有利于國民遵守，有利于維護(hù)法律的權(quán)威性。但是同時，法律也具備一定的變化性，相對于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經(jīng)常。
第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因?yàn)橄鄬τ谄胀ㄐ谭ǎ姓谭ㄅc行政法律法規(guī)的關(guān)系更為密切，行政法規(guī)中的刑事責(zé)任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性質(zhì)
目前理論界對于行政刑法性質(zhì)的爭議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質(zhì)兼而有之。之所以會產(chǎn)生這些爭議，主要原因在于各國歷史的、現(xiàn)實(shí)的情況，以及對行政刑法概念的不同界定。對于行政刑法的性質(zhì)，主要存在以下幾種學(xué)說。
（一）行政法性質(zhì)說
作為最早提出行政刑法概念的學(xué)者，郭特施密特認(rèn)為行政刑法屬于行政法的性質(zhì)，他認(rèn)為法和行政是對立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規(guī)是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動。刑事犯直接破壞法益及法規(guī)，既包括實(shí)質(zhì)的也包括形式的要素，對比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應(yīng)當(dāng)受到處罰。兩者存在著“質(zhì)的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內(nèi)容，用專門的行政法典規(guī)定，以便對行政犯進(jìn)行調(diào)控，即所謂的“行政刑法”。他認(rèn)為行政刑法在性質(zhì)上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質(zhì)上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對立起來的結(jié)果，進(jìn)一步確認(rèn)了他認(rèn)為行政刑法屬于行政法的觀點(diǎn)。在我國有一些學(xué)者也持該觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為“行政刑法其實(shí)是指國家為維護(hù)社會秩序、保證國家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學(xué)者理由為：首先，從行政刑法的調(diào)整對象來看，是違反了國家在行政管理活動中施行的行政管理法規(guī)的行為，主要針對的是比較嚴(yán)重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規(guī)范，有的分散體現(xiàn)在行政法律的各個分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點(diǎn)與犯罪行為主要規(guī)定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應(yīng)當(dāng)承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)其各自職權(quán)分別作出，這一點(diǎn)與違反刑法所應(yīng)受到的刑事處罰有本質(zhì)的不同。第四，從行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，是行政機(jī)關(guān)，這與刑法的執(zhí)法機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)截然不同。行政刑法執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法宗旨是為了實(shí)現(xiàn)國家的行政管理目標(biāo)和職能，為國家行政權(quán)力的實(shí)施提供強(qiáng)有力的法律后盾，從而保證國家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性質(zhì)說
日本法學(xué)界有許多人士持該學(xué)說，他們認(rèn)為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學(xué)者福田平認(rèn)為，行政犯違反的是國家的具體的法的秩序，在這一點(diǎn)上與刑事犯的本質(zhì)相同，都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。行政刑法屬于國家的行政犯法律體系的組成部分，規(guī)定了國家對行政犯的刑罰權(quán)。行政法的指導(dǎo)原理是合目的性，而刑法的指導(dǎo)原理是法的安定性，由于行政刑法規(guī)定了刑罰這種最嚴(yán)厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導(dǎo)原理，而只能以法的安定性為基礎(chǔ)。所以，在指導(dǎo)原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數(shù)原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構(gòu)成了刑法的一個部門。當(dāng)然，我們也不能否認(rèn)，固有刑法的一些原則需要進(jìn)行修正才能適應(yīng)行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質(zhì)上否定行政刑法的刑法性質(zhì)。因此，“應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解”。對這一觀點(diǎn)，我國有部分學(xué)者也持認(rèn)同態(tài)度，如張明楷教授認(rèn)為，“行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。我國的行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國，屬于行政刑法的法律規(guī)范主要散布在我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規(guī)所規(guī)定的刑事責(zé)任條款中，這些法律規(guī)范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當(dāng)然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執(zhí)行違反行政刑法處罰措施的機(jī)關(guān)來看，針對違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進(jìn)行。這些特點(diǎn)都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡單的行政違法行為。第三，從指導(dǎo)原理上講，行政刑法是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質(zhì)來講，行政犯罪是嚴(yán)重違反行政法、具備嚴(yán)重社會危害性、應(yīng)處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對行政犯罪的處罰措施來講，在我國行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡單地處以行政處罰或行政處分，以“無刑法則無犯罪，無刑法則無刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規(guī)定了對行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實(shí)屬于刑法的范疇。
（三）兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)說
除上述主張行政法說或刑法說的學(xué)者外，還有一部分學(xué)者認(rèn)為從性質(zhì)上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì)，而不僅僅具備一種性質(zhì)。例如有學(xué)者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規(guī)范且情節(jié)嚴(yán)重時又觸犯國家刑事法律的行為，在法律性質(zhì)上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學(xué)者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都是行政刑法的法律淵源。第二，對違反行政刑法的行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和處理程序具備雙重性，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對于行政犯罪引發(fā)的行政責(zé)任，采取行政程序處理，而對于引發(fā)的刑事責(zé)任，則依照刑事訴訟程序由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行追究。第三，從指導(dǎo)原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導(dǎo)。由于對行政犯罪的行政責(zé)任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責(zé)任，則更少不了要接受刑法原理的指導(dǎo)。第四，行政刑法規(guī)定的法律責(zé)任具有雙重性，即既有行政責(zé)任，又有刑事責(zé)任，也就是說違反行政刑法的行為通常會引發(fā)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的競合，從這層意義上來說，也不能完全否認(rèn)行政犯罪行為的行政法特性。
（四）本文觀點(diǎn)
筆者認(rèn)為，之所以對行政刑法的性質(zhì)會有如此多不同的認(rèn)識，根源在于各國對行政刑法的概念的不同界定。對于認(rèn)為行政刑法指的是“為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國法學(xué)家，得出行政刑法屬于行政法的性質(zhì)是自然而然的；而對于認(rèn)為“行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)”的日本法學(xué)家，得出行政刑法屬于刑法的性質(zhì)是當(dāng)然之義。而我國情況雖與日本類似，但也有自己一些特點(diǎn)，因此我國有部分法學(xué)家認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì)。
對于行政刑法的性質(zhì)，筆者的觀點(diǎn)與前述三種學(xué)說并不完全一致。筆者認(rèn)為，行政刑法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分為實(shí)質(zhì)性質(zhì)和形式性質(zhì)。從形式上看，行政刑法是規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的行政法律，但是本質(zhì)上，只有規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質(zhì)上說，行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規(guī)定。由于本質(zhì)和外觀的對于事物性質(zhì)的決定力并不完全平等，所以筆者認(rèn)為，簡單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)的學(xué)說并不確切，而準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)為，行政刑法是具備了行政法外觀的實(shí)質(zhì)上的刑事法律。筆者的觀點(diǎn)既承認(rèn)了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認(rèn)可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統(tǒng)、不加分別地說其兼具兩種性質(zhì)），既突出了刑事法特性，但也不否認(rèn)其行政法特性，因此筆者認(rèn)為這樣的論斷是更為合理的。
參考文獻(xiàn)：
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行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。
二、第5號指導(dǎo)案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。
2.答復(fù)、復(fù)函
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個答復(fù)（復(fù)函）中，第一個答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導(dǎo)案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時，可對其實(shí)行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實(shí)行報檢制度。’‘動物、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報檢。’第18條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。
在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權(quán)
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。
四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的。“地方性法規(guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則。或許它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。
五、結(jié)語
通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。
1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補(bǔ)充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責(zé)任原則，因?yàn)闊o償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點(diǎn)來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對不同的違約行為而適用，對此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實(shí)際損失，即違約金只具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時就應(yīng)當(dāng)允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。
3.關(guān)于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟(jì)方法。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”違約金作為一種違約的補(bǔ)救方式，在違約金的性質(zhì)體現(xiàn)賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預(yù)定，這種違約金旨在補(bǔ)償債權(quán)人因違約所造成的實(shí)際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權(quán)人不得另行要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點(diǎn)。
當(dāng)事人在沒有事先約定違約金的情況下，債權(quán)人對債務(wù)人違約提出損害賠償請求時，必須承擔(dān)訴訟程序上舉證責(zé)任證明確有損害發(fā)生的事實(shí)，并須證明損失的多少，才能要求債務(wù)人給予賠償。這種舉證有時是十分困難的，而且容易引起糾紛。但是，如果雙方當(dāng)事人預(yù)先將損害賠償予以約定，作為違約時應(yīng)支付的違約金，則只要發(fā)生違約的事實(shí)，債權(quán)人就可以請求約定的違約金，而不必證明損害之發(fā)生及損害金額之多寡，手續(xù)比較簡便。
所以違約金與損害賠償相比，一個重要特點(diǎn)在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的遵守合同一方當(dāng)事人在計算損失的范圍和舉證方面的困難。如果違約的一方當(dāng)事人認(rèn)為違約金的數(shù)額過分高于違約所造成的損失,而主張人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)給予適當(dāng)減少時，違約方應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。從而可以有力地保護(hù)遵守合同的一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，較好的實(shí)現(xiàn)合同法的立法目的。如果約定的違約金高于但并非過分高于違約造成的損失的，則當(dāng)事人不得請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。而且在就遲延履行約定了違約金的情況下，違約方支付違約金之后，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)。違約金這一在個別情況下的懲罰性特征，也體現(xiàn)了合同法鼓勵當(dāng)事人在訂立合同時盡量約定違約金這一重要而又有效的違約責(zé)任形式。
二、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用
1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因?yàn)橛行Ш贤蜔o效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當(dāng)然無效，它無須經(jīng)當(dāng)事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”
合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”
對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)摹Ｅ鷾?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。
3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
參考文獻(xiàn):
[1]王利明:《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版.
[2]王利明崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》，北京大學(xué)出版社1999年版.
[3]江平:《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版.
[4]邢穎:《違約責(zé)任》，中國法制出版社2004年版.
關(guān)鍵詞：行政法；基本原則；重塑
1引言
行政法是一項(xiàng)行為規(guī)范準(zhǔn)則，用來規(guī)范相對應(yīng)的行為人，對于利益相關(guān)主題有強(qiáng)制作用，同樣也是一項(xiàng)我國的基本法律，對于我國的法制建設(shè)具有十分重要的意義。法律是用來保護(hù)遵守法律的人的，同時對于破壞法律的人予以制裁。行政法的目的也是為了保障為社會主義建設(shè)辛勤付出的多方面人的利益。行政法的發(fā)展是立足在四項(xiàng)原則之上的，它借助西方和中方原則的差異性，進(jìn)行積極的探索，從而對現(xiàn)行的行政法進(jìn)行重構(gòu)，將行政法的功能發(fā)揚(yáng)到位，以此來促進(jìn)中國特色社會主義的法制建設(shè)。
2基本原則概念
行政法的基本原則是行政法有效實(shí)施的保障，有著十分重要的地位。基本原則是行政法在規(guī)范行為人行為時，必須要遵守的基礎(chǔ)，是行政法在制定時，必須要依仗的核心。在我們國家，政府具有依法行使政權(quán)的權(quán)力，法律的頒布就是為了規(guī)范這項(xiàng)權(quán)力，讓政府在行使權(quán)力的時候，有參照的標(biāo)準(zhǔn)。原則與其說是一種限制，不如說是一種憑證[1]。
3基本原則特征
行政法基本原則的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的開端。行政法的基本原則的頒布，必須要以客觀規(guī)律和真理作為基礎(chǔ)，所以它還具有一定的真理性。在行政法的基本原則中提及的“基礎(chǔ)”二字，說明了行政法的地位，而原則就好比是建設(shè)房屋前需要打下的地基，關(guān)系到行政法的建立和實(shí)踐。最后，行政法的基本原則還具有雙重性，刑法、婚姻法、治安管理法這類法律就只有一個“法律身份”，而行政法還有其“行政”的身份。所以它的原則一般要和行政密切相關(guān)。
4基本原則功能
4.1專一行政法基本原則
具有十分專一的功能，它的規(guī)范作用僅針對行政體系，僅對于行政體系的相關(guān)人員進(jìn)行立法規(guī)范，讓行政機(jī)關(guān)能夠依法行駛職權(quán)，讓法治思想貫徹到行政工作中。
4.2普遍普遍性原則
體現(xiàn)在融合二字上，行政法法規(guī)是具體的，形象的，是以一條條的法律法規(guī)直觀展現(xiàn)出來的，而行政法的基本原則卻是抽象的，它普遍存在于每一條法規(guī)明文之中，每一條具體的法律原則都符合基本原則，基本原則帶入每一條法律法規(guī)中都是成立的，它生于無形，卻能起到規(guī)范和引導(dǎo)的作用。
5基本原則重塑
5.1基本原則應(yīng)體現(xiàn)
依法行政原則我們的政府應(yīng)該依照法律履行責(zé)任，承擔(dān)義務(wù)，依法行政是行政法的靈魂，也是基本原則重塑的重要組成部分。如何能讓社會成為法治的社會，則需要回到問題的本質(zhì)，那就是凡行為人所做之事必須合法。對于政府機(jī)關(guān)而言，形成遵紀(jì)守法、依法辦事的良好氛圍，才能真正重塑行政法的基本原則，才能樹立起政府機(jī)關(guān)的公信力。
5.2基本原則應(yīng)體現(xiàn)合理行政原則
在合法的基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)該考慮從實(shí)際情況出發(fā)，進(jìn)行合理行政。法律的條文規(guī)章是固定的，但是現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的情況卻是多種多樣的，法律雖然在逐漸完善，但也沒有辦法將所有可能出現(xiàn)的情況全部收納其中，所以行政部門在具體的執(zhí)法過程中，要靈活應(yīng)對各種突發(fā)狀況。更好地為群眾解決問題，這就使合理行政的意義更好的體現(xiàn)。
5.3基本原則應(yīng)體現(xiàn)誠信行政原則
茍無誠信原則，民主無可行。任何形式的法律的確立，都需要遵循契約精神，無論是基本法、刑法還是行政法的推行，都需要恪守信用。行政機(jī)關(guān)若不守誠信，允諾的事情再三更改，群眾對政府機(jī)關(guān)的信任會逐漸降低。信任的建立是一個漫長的過程，而崩塌只一瞬，所以我們把誠信原則作為了行政法基本原則重塑的一大原則[2]。
5.4基本原則應(yīng)體現(xiàn)程序正義原則
在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行依法執(zhí)政時，是有完善的執(zhí)政流程的，但是有的部門執(zhí)政時，往往會省略某些步驟，或者出現(xiàn)步驟錯誤等問題，為了解決這些問題，執(zhí)政單位需要花更多的精力和實(shí)現(xiàn)進(jìn)行修改和完善，這對于工作效率而言十分不利。正義原則作為基本原則其中不可忽視的一項(xiàng)原則，其實(shí)更大程度上保障的是一種公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于這種原則，人們才能信任法律。
6結(jié)語
行政法的基本原則是行政法建立的標(biāo)準(zhǔn)，融會貫徹在具體的每一條行政法規(guī)之中。中國特色社會主義社會是一個法治社會，無論是行政人員，還是普通的人民群眾，都應(yīng)該對法律心存敬畏。行為人只有真正按照法律規(guī)范行使權(quán)利，履行義務(wù)，法律才會保障其權(quán)益不受侵犯。在我國行政法原則的發(fā)展過程中，可以適當(dāng)借鑒其他國家的成熟體系，結(jié)合中國法治現(xiàn)狀，走中國特色社會主義行政法基本原則之路。
參考文獻(xiàn)
[1]蔣勇.從合規(guī)性到正當(dāng)性:我國警察法治體系的重塑——基于"新行政法"理論的展開[J].中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017(2).
行政處罰作為一個法律術(shù)語的處罰形式，人們已較為熟悉，但行政處罰作為一個理論范疇，法學(xué)界還缺乏深入研究。毫無疑問，將行政處罰作為行政法的一個理論范疇來研究，就既不能囿于成千上萬的法律、法規(guī)和規(guī)章中關(guān)于行政處罰的規(guī)定，也不能局限于闡述行政處罰的一般理論和基本知識，更不能滿足于羅列行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐中的各類案例，而必須致力于揭示貫穿于行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)全過程之中的一般規(guī)律，總結(jié)陷藏于紛繁復(fù)雜的行政處罰現(xiàn)象之后的基本原理，以及通過行政處罰這個窗口，探析存在于行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟之中的一些重要的理論問題和實(shí)踐問題，以為豐富我國的行政法學(xué)理論和推動我國的行政法制建設(shè)提供參考意見。
一、行政處罰范疇的理論性
行政處罰作為一個重要的行政法學(xué)范疇，其核心內(nèi)容是典型地反映了行政機(jī)關(guān)與相對一方之間的既對立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其矛盾運(yùn)動過程。
傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法的顯著特征之一，即是行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的不對等性。但這只是問題的一個方面，即在行政執(zhí)法階段行政法特征的外化表現(xiàn)形式；問題的另一方面是，隱藏于全部行政法規(guī)范之后的是一條貫穿于行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟之中的主線-行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡性。行政法的整個運(yùn)行過程都是以這種權(quán)利義務(wù)的平衡為軸心的。行政法的運(yùn)行以行政立法為起點(diǎn)，以行政執(zhí)法為重心，以行政訴訟為終結(jié)。行政立法是公平分配行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)權(quán)的過程，行政執(zhí)法是嚴(yán)格保障行政機(jī)關(guān)依法行使執(zhí)法的過程，行政訴訟則是切實(shí)維護(hù)相對一方依法獲得救濟(jì)的過程。因此，雖然在行政執(zhí)法階段行政機(jī)關(guān)居于優(yōu)益地位，但這種地位既要受到行政立法的事先規(guī)范，又要受到行政訴訟的事后控制，這就在整體上保證了行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡與對等。
英國著名行政法學(xué)家H.韋德教授精辟地指出：“行政法對于決定國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)。”①可以這樣認(rèn)為，行政權(quán)與公民權(quán)（包括法人和其他組織的權(quán)利）的沖突和平衡是行政法學(xué)研究的主要內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系是行政法學(xué)賴以存在和發(fā)展的理論基石。
行政權(quán)與公民權(quán)的沖突和平衡固然表現(xiàn)在很多方面，但作為典型體現(xiàn)這種特征的理論范疇則應(yīng)首推行政處罰。從行政立法方面來看，行政處罰是出現(xiàn)最多的一種法律術(shù)語，凡涉及外部行政關(guān)系的法律、法規(guī)、規(guī)章中幾乎都規(guī)定有行政處罰。從行政執(zhí)法方面來看，行政處罰是使用頻率最高、制裁程度最重、最有可能嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的一種行政執(zhí)法手段。從行政訴訟方面來看，行政處罰是排在司法審查之首、且案件數(shù)量最多、受審查程度最嚴(yán)（法院可以有限度地加以變更）的一種具體行政行為。正因?yàn)槿绱耍覀兛梢院敛豢鋸埖卣f，行政處罰是研究行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系的邏輯起點(diǎn)和關(guān)鍵內(nèi)容，是構(gòu)筑行政法學(xué)體系的一個基本理論范疇。
作為一個動態(tài)的發(fā)展過程，行政處罰由創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)三個環(huán)節(jié)所構(gòu)成。
創(chuàng)設(shè)是行政處罰三個環(huán)節(jié)中的第一個環(huán)節(jié)，是行政處罰的基礎(chǔ)。只有以法的形式將處罰機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)公平地確認(rèn)下來，實(shí)現(xiàn)處罰機(jī)關(guān)與相對一方相互之間的權(quán)利義務(wù)平衡，以及它們各自權(quán)利義務(wù)之間的平衡，才能使行政權(quán)既得到保障，又受到控制；使公民權(quán)既得到保護(hù)，又受到約束，從而使行政處罰在現(xiàn)代法制的軌道內(nèi)平衡地運(yùn)行。因此我們說，沒有立法上權(quán)利義務(wù)的平衡，就不可能有執(zhí)法階段和救濟(jì)階段權(quán)利義務(wù)的真正平衡。
實(shí)施是行政處罰三個環(huán)節(jié)中的第二個環(huán)節(jié)，也是最根本、最重要的中心環(huán)節(jié)。創(chuàng)高行政處罰不是目的，而是為了其得到最完全、最正確、最徹底的實(shí)施。美國法學(xué)家龐德認(rèn)為：“法律的生命在于它的實(shí)行。”②實(shí)踐證明，實(shí)施行政處罰是比創(chuàng)設(shè)行政處罰更為艱巨的社會工程。創(chuàng)設(shè)雖然也必須是在深刻把握事物本身的客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上才能較好地完成，雖然也有相當(dāng)?shù)碾y度，但它畢竟只是紙上對處罰機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配，也畢竟只是少數(shù)立法工作者即可以從事的工作；而實(shí)施則是將紙上的權(quán)利義務(wù)予以實(shí)現(xiàn)，是實(shí)際調(diào)整各種社會利益、團(tuán)體利益或個人利益的矛盾與沖突，它不僅需要一套自上而下龐大嚴(yán)密的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員，而且涉及到12億公民、幾百萬法人或其他組織的切身權(quán)益，這就決定了“執(zhí)法必嚴(yán)”必將比“有法可依”更加困難，其目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也必將經(jīng)歷一個更為漫長的進(jìn)程。實(shí)施行政處罰的核心是充分保障處罰機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使行政處罰權(quán)；實(shí)施行政處罰的過程也就是依法充分保障行政處罰權(quán)不受法外權(quán)力和其他法外因素干擾的過程。這是因?yàn)閷?shí)施行政處罰是行政機(jī)關(guān)單方面意志的產(chǎn)物，不需要相對一方同意，而且一般均違背相對一方意愿；因此，行政機(jī)關(guān)沒有充分的處罰權(quán)并獨(dú)立予以行使，其意志就會因相對一方的抵制和其他方面的干擾而難以實(shí)現(xiàn)，就不可能保證行政處罰的有力實(shí)施，法定的權(quán)利義務(wù)也就只能是一紙空文。
救濟(jì)是行政決罰三個環(huán)節(jié)中的第三個環(huán)節(jié)，是保證行政處罰結(jié)果合法、公正的事后補(bǔ)救措施。立法雖然力圖公平分配行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利和義務(wù)，但卻不能保證行政機(jī)關(guān)實(shí)施處罰的活動完全符合法律。因此，為了糾正行政機(jī)關(guān)實(shí)施處罰階段的違法行為，平衡處罰實(shí)施過程中行政機(jī)關(guān)與相對一方因明顯不對等的法律地位造成的巨大反差，保護(hù)相對一方的合法權(quán)益，必須建立行政處罰的救濟(jì)制度。行政處罰的救濟(jì)包括行政訴訟救濟(jì)和行政復(fù)議救濟(jì)兩種方式，而尤以行政訴訟救濟(jì)最為公正和重要。救濟(jì)的實(shí)質(zhì)在于確立了公民的訴權(quán)，建立了由專門機(jī)關(guān)審查行政處罰行為的機(jī)制。一個公理性的論斷認(rèn)為：沒有訴權(quán)，就沒有權(quán)利。這道出了權(quán)利保障的真諦。因?yàn)橐环N無法訴諸法律保障的權(quán)利，充其量只能是一種書面權(quán)利。由此可見，權(quán)利的救濟(jì)重于權(quán)利的宣告，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)重于權(quán)利的設(shè)定。與行政處罰實(shí)施階段不同的是，在行政處罰的救濟(jì)階段，行政處罰機(jī)關(guān)與相對一方原先不對等的法律地位已相互易位；處罰機(jī)關(guān)由居于主導(dǎo)地位的一方變?yōu)楸粍拥囊环剑鄬σ环接删佑诜牡匚坏囊环阶優(yōu)閮?yōu)越的一方。行政處罰救濟(jì)階段處罰機(jī)關(guān)與相對一方法律地位的變化，反映了其保障重心的改變：保護(hù)公民權(quán)，控制行政權(quán)。
行政處罰的創(chuàng)設(shè)-實(shí)施-救濟(jì)的整個發(fā)展過程，實(shí)質(zhì)上是處罰機(jī)關(guān)與相對一方在權(quán)利義務(wù)關(guān)系上既對立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的矛盾運(yùn)動過程。行政處罰以公平創(chuàng)設(shè)雙方的權(quán)利義務(wù)開始，以充分保障處罰機(jī)關(guān)單方行使行政處罰權(quán)居中，以切實(shí)維護(hù)相對一方獲得救濟(jì)權(quán)結(jié)束，其間走過一條從雙方權(quán)利義務(wù)對等、到雙方權(quán)利義務(wù)不對等、再到雙方權(quán)利義務(wù)平衡的崎嶇曲折之路。正是處罰機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)在處罰實(shí)施和救濟(jì)兩個具體環(huán)節(jié)上的差異性和不對等性，保證了其在處罰的整個發(fā)展階段上的對等性和平衡性；也正是這種行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，構(gòu)成了行政法發(fā)展的動力和行政法學(xué)研究的核心。
二、行政處罰范疇的實(shí)踐性
任何一個成熟的理論范疇，都必然是對社會實(shí)踐的正確總結(jié)和歸納，都必然有著十分豐富的實(shí)踐內(nèi)容。行政處罰也不例外。與其他行政行為相比，行政處罰幾乎每時每刻都大量發(fā)生在行政管理的各個領(lǐng)域，具有“五多”的特征：一是處罰法規(guī)多。在數(shù)以萬計的法律、法規(guī)和規(guī)章中，絕大部分都規(guī)定有行政處罰的條款。二是處罰機(jī)關(guān)多。計有公安、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、交通、環(huán)保、海關(guān)等幾十個部門有行政處罰權(quán)。三是處罰數(shù)量多。如1991年僅北京市的交通處罰就有8000多萬起。四是處罰種類多。據(jù)不完全統(tǒng)計，種類法律、法規(guī)、規(guī)章中所規(guī)定的處罰種類共有100余種；其中主要的有：警告、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)、沒收、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令賠償損失、通報批評等。五是不服處罰的案件多。無論是在行政復(fù)議案件還是在行政訴訟案件中，不服處罰的案件都占據(jù)首位，其總量超過其他各類案件之和。
正是由于行政處罰具有這種涉及面廣、承受面大、與公民關(guān)系密切、社會敏感度高等特點(diǎn)，且它貫穿于行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟等各項(xiàng)制度之中，使它客觀上成了衡量我國行政法制完善程度的重要實(shí)踐盡度，以及觀察行政法制發(fā)展趨勢的一個窗口。通過它，我們既能看到我國行政法制的“硬件”狀況-行政法制本身是否完善，又能看到行政法制“軟件”狀況-公民對行政法制完善程度的客觀評價；既能看到我國行政法制建設(shè)的巨大進(jìn)步，也能看到正日益阻礙這一進(jìn)步的各種問題，以及解決這些問題的基本思路。可以毫不夸張地說，沒有行政處罰制度的完善，就不可能有我國行政法制的真正完善。在現(xiàn)階段，通過行政處罰制度，我們可以看到我國的行政法制建設(shè)正面臨著下列幾種成績與問題并存的局面：
（一）立法發(fā)展較快與立法尚不完善并存
1978年以后，隨著我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展和改革開放的迫切需要，各級立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定了大量的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章，初步形成了以憲法為核心，以法律、法規(guī)和規(guī)章為構(gòu)件的行政法體系，并在此基礎(chǔ)上大體形成了較為完整的行政處罰體系，從而使我國的行政法制建設(shè)和行政處罰制度步入了有法可依的新的歷史時期。在行政訴訟法頒布和實(shí)施之后，這一立法趨勢又得到了進(jìn)一步加強(qiáng)，特別是將中央行政規(guī)章上升為行政法規(guī)，將地方行政規(guī)章上升為地方性法規(guī)的立法浪潮正方興未艾。在總體肯定這一立法趨勢的前提下，也應(yīng)當(dāng)看到已經(jīng)制定的規(guī)范性文件中確有一部分質(zhì)量不高，且突出地表現(xiàn)在與行政處罰有關(guān)的規(guī)定上。
表現(xiàn)之一：法律、法規(guī)、規(guī)章之間不夠配套、協(xié)調(diào)性較差，有的甚至互相矛盾和抵觸。
表現(xiàn)之二：立法上重實(shí)體規(guī)范，輕程序規(guī)范，從而導(dǎo)致我國行政執(zhí)法程序很不健全，即使少數(shù)單行法律、法規(guī)、規(guī)章中有一些程序性規(guī)定，也不夠具體和統(tǒng)一。
表現(xiàn)之三：法律規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，精疏有余，細(xì)密不足，導(dǎo)致法律的可操作性和可執(zhí)行性都較差。
表現(xiàn)之四：立法技術(shù)尚不完善，某些規(guī)范性文件的整體結(jié)構(gòu)不夠完整，法律規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)不夠嚴(yán)密，法律術(shù)語使用不當(dāng)，語言表述尚欠準(zhǔn)確，等等，從而既損害了法律的嚴(yán)肅性，又引起了處罰實(shí)施上的混亂。
（二）執(zhí)法成績較大與執(zhí)法質(zhì)量不高并存
隨著我國行政法制建設(shè)中有法可依局面的逐步形成，行政執(zhí)法工作也取得了較大成績，初步形成了有執(zhí)法機(jī)關(guān)、有執(zhí)法人員、有執(zhí)法手段的較為完整的行政執(zhí)法體系，并較好地維護(hù)了經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序。如根據(jù)國家藥政局統(tǒng)計，1985年至1986年上半年全國共發(fā)生假劣藥物案件1億8千萬起。經(jīng)過嚴(yán)格實(shí)施《中華人民共和國藥品管理法》以后，假劣藥物案件大幅度回落，到1990年全年只發(fā)生了1萬3千多起，收效明顯。但是也必須看到，我國的行政執(zhí)法狀況還不盡如人意，而尤以行政處罰較為突出。
表現(xiàn)之一：執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象相當(dāng)普遍，執(zhí)法機(jī)關(guān)該罰的不罰，該重罰的輕罰，甚至出現(xiàn)執(zhí)法人員與相對一方討價還價、妥協(xié)罰款的情形。
表現(xiàn)之二：執(zhí)法中濫施處罰、貪贓枉法現(xiàn)象較為嚴(yán)重。一方面是執(zhí)法不嚴(yán)，另一方面卻是濫用處罰權(quán)，不該罰的被罰，該輕罰的受重罰。更有甚者，有少數(shù)執(zhí)法人員公然索賄受賄，以權(quán)謀私，用處罰權(quán)做交易。這些現(xiàn)象無疑極大地?fù)p害了執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員的形象，污染了執(zhí)法的社會環(huán)境。
表現(xiàn)之三：多頭執(zhí)法、重復(fù)處罰現(xiàn)象時有發(fā)生，既擾亂了執(zhí)法機(jī)關(guān)的職能分工，又影響了行政處罰的聲譽(yù)。
表現(xiàn)之四：部分執(zhí)法人員素質(zhì)不高，直接影響執(zhí)法質(zhì)量。
（三）救濟(jì)制度確立與救濟(jì)問題較多并存
行政復(fù)議和行政訴訟制度的確立，無疑是對行政執(zhí)法予以事后監(jiān)督的十分有效的措施。它標(biāo)志著作為我國行政法制重要內(nèi)容的“違法必究：，已不僅包括對公民的違法必究，而且包括對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員的違法必究。這是一個巨大的歷史進(jìn)步和了不起的法制成就。但同時也必須看到，行政復(fù)議和行政訴訟制度畢竟剛剛建立，各方面尚不完善，存在的問題較多。
表現(xiàn)之一：行政復(fù)議機(jī)構(gòu)尚未全面設(shè)立，行政復(fù)議人員也未全部到位，從而影響了行政復(fù)議工作的全面展開。
表現(xiàn)之二：行政復(fù)議的公正性欠缺，權(quán)威性不夠，從而在一定程度上影響了行政復(fù)議的聲譽(yù)。
表現(xiàn)之三：人民法院在行政審判上顧慮較多，不敢大膽行使司法審查權(quán)。
表現(xiàn)之四：公民、法人和其他組織尚不敢大膽行使訴權(quán)，行政訴訟案件比例不高，行政訴訟渠道不暢。
以上立法、執(zhí)法與救濟(jì)三個方面成績與問題并存的局面突出地說明，我國的行政管理正進(jìn)入艱難的從人治向法治轉(zhuǎn)變的歷史時期。而行政處罰作為這一特定歷史時期的一項(xiàng)具體的行政法律制度，既展示了其自身正不斷由不完善趨于完善的發(fā)展過程，也反映了整個行政法制正不斷從不完善走向完善的歷史趨勢。
而我們要最大限度地發(fā)揮行政處罰的正面效應(yīng)，就必須以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心，從行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施、救濟(jì)三個環(huán)節(jié)入手，完善這三個環(huán)節(jié)的法律制度，主要是行政立法、行政執(zhí)法、行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償?shù)雀黜?xiàng)法律制度，從而將處罰機(jī)關(guān)與相對一方在特定階段權(quán)利義務(wù)的形式對立轉(zhuǎn)化為整個階段權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)統(tǒng)一。為此，就必須既依法保障行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，又對其加以嚴(yán)格控制；既依法要求相對一方履行行政處罰所賦予的義務(wù)，又充分保障其獲得救濟(jì)的權(quán)利；既大力提高行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，又不斷增強(qiáng)廣大公民的法律意識。這既應(yīng)是我國正在制定的綜合性的行政處罰法的立法宗旨，也應(yīng)是防止行政處罰滑向行政機(jī)關(guān)濫施處罰或相對一方拒不受罰兩個極端的唯一正確途徑。
三、行政處罰范疇的表述形式
綜上所述，我們認(rèn)為，行政處罰作為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的一個極其重要的手段，既為現(xiàn)代社會所必需，又為現(xiàn)代法制所制約。我們不能設(shè)想如果行政機(jī)關(guān)不擁有處罰權(quán)，社會經(jīng)濟(jì)秩序仍能得到有效維護(hù)；同時，我們也不能設(shè)想如果沒有嚴(yán)格的法律約束和訴訟保障，行政處罰仍能得到公正實(shí)施。正是從這個意義上，我們可以說，“沒有處罰就沒有秩序”，而“沒有救濟(jì)就沒有處罰”；二者應(yīng)當(dāng)成為我們研究行政處罰的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。
但令人遺憾的是，在幾乎所有關(guān)于行政處罰的概念中，卻無一反映處罰與救濟(jì)之間的這種相互依存關(guān)系。各種行政處罰概念在措辭或表述上盡管可能有這樣或那樣的差別，但都無一例外地將救濟(jì)排斥在其構(gòu)成要件之外。這既同行政處罰產(chǎn)生的原意不吻合，也同行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系相背離。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因可能是由于我們忽視了行政處罰的創(chuàng)高、實(shí)施、救濟(jì)三位一體的關(guān)系，將研究的重心局限于行政處罰的實(shí)施，附帶涉獵于行政處罰的創(chuàng)高，基本忽略了行政處罰的救濟(jì)，以至在行政訴訟法已經(jīng)頒布和實(shí)施的今天，理論歸納也仍然沒有跟上實(shí)踐的步伐，沒有表現(xiàn)出必要的概括性和前瞻性。這種現(xiàn)象一方面不利于行政機(jī)關(guān)對行政處罰手段的準(zhǔn)確把握，容易誤使其將行政處罰簡單地視為可以隨意懲治公民的手段，從而可能導(dǎo)致濫施處罰或?qū)M處罰；另一方面也不利于公民對行政處罰內(nèi)涵的正確理解，容易誘發(fā)其與行政機(jī)關(guān)的對立情緒，從而可能導(dǎo)致抵制處罰或抗拒處罰。
正確的實(shí)踐有賴于正確的理論指導(dǎo)，而正確的理論則建立在正確的范疇之上。因此，如何給行政處罰范疇作一個準(zhǔn)確、完善的表述，就決不是毫無意義的文字游戲，而是進(jìn)行科學(xué)的理論研究并以其成果指導(dǎo)實(shí)踐的基本前提。為此，筆者根據(jù)本文的研究思路，也試圖給行政處罰范疇作如下簡略表述：所謂行政處罰，是指國家行政機(jī)關(guān)和其他行政主體依法對違反行政法規(guī)范的公民、法人或其他組織所實(shí)施的、被處罰者有權(quán)申請救濟(jì)的一種行政懲戒措施。該定義既將行政處罰與刑事處罰、民事處罰、行政處分、行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施等概念區(qū)別開來，又將行政處罰的法律依據(jù)、實(shí)施過程和救濟(jì)保障三個環(huán)節(jié)聯(lián)系起來，因而顯得較為完整和全面。
通過對行政處罰范疇的研究，我們可以看出，行政處罰決不是一個無多少研究價值的簡單的行政法學(xué)概念和行政法律制度，而是構(gòu)筑行政法學(xué)理論和行政法制大廈的基本細(xì)胞，有著十分豐富的理論內(nèi)涵和實(shí)踐內(nèi)容，通過對它的深入解剖，可以達(dá)到以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀反映宏觀的目的，從而使我國的行政法學(xué)理論和行政法制建設(shè)建立在更加堅實(shí)的范疇研究的基礎(chǔ)之上。
參考文獻(xiàn)：
純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法
純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉ο髧?yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價值判斷來評論法律。
(二)準(zhǔn)立法者
凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
上世紀(jì),以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
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原告系農(nóng)民，2000年4月將閑置多年的磚瓦木結(jié)構(gòu)瓦房4間以每間6000元的價格出賣給退休的城市居民親戚即被告，當(dāng)年4月25日，雙方訂立協(xié)議，一手交錢一手交房。2001年6月，被告將四間房屋改建成三下兩上樓房。2002年5月，國家因?yàn)閲罃U(kuò)寬改造，被告居住的房屋被拆遷，被告一次性獲得補(bǔ)償款17萬元。2004年5月，原告從外地回來得知后要求與被告平分17萬元未果，故要求判令雙方簽訂的房屋買賣合同無效。
評析
本案在審理過程中，存在以下三種觀點(diǎn)：
1.原被告雖然全部履行合同全部義務(wù)，但雙方未就房屋所有權(quán)到房地產(chǎn)主管機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，所以房屋所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，房屋買賣無效，雙方相互返還，被告已經(jīng)對房屋進(jìn)行了改建，實(shí)際返還房屋已經(jīng)不可能，故應(yīng)當(dāng)判令被告返還拆遷補(bǔ)償款。
2.被告系在村委會分配給原告的宅基地上改建樓房，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，農(nóng)民的住房不得出售給城市居民，而本案原、被告違反規(guī)定，合同無效，但原告應(yīng)當(dāng)從 2000年4月25日交付房屋后就應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害，至2004年5月才主張合同無效，已經(jīng)超過法定時效，應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。
3.同意第二個觀點(diǎn)中合同無效的理由，但合同無效不適用時效規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買賣合同無效，對該補(bǔ)償款應(yīng)當(dāng)考慮被告對房屋改建后形成的增值因素和投入，少分或者不分給原告。
筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由：對第一種觀點(diǎn)，我國《合同法》規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)行性規(guī)定的合同無效。強(qiáng)行性規(guī)定即強(qiáng)行性規(guī)范，強(qiáng)行性規(guī)范包括強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范是指法律或者行政法規(guī)條款命令當(dāng)事人作出一定行為的規(guī)范；禁止性規(guī)范是指法律或者行政法規(guī)條款命令當(dāng)事人不作出一定行為的規(guī)范。
我國法律沒有對強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范作出區(qū)別，故違反了強(qiáng)制性及禁止性規(guī)范的合同無效。對違反禁止性規(guī)范的合同無效，我們不難理解，就像訂立買賣國家禁止的的合同無效一樣，只要觸犯了法律禁止性規(guī)定的行為都是無效的。但是對違反了法律強(qiáng)制性規(guī)范的行為是否無效值得探討，國家《土地管理法》第62條的規(guī)定“農(nóng)村居民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。”“農(nóng)村居民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)。” “農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”《江蘇省土地管理?xiàng)l例》第35條規(guī)定“農(nóng)村村民出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。購買農(nóng)村村民房屋的農(nóng)戶應(yīng)當(dāng)符合申請建房用地條件。”根據(jù)前述規(guī)定，農(nóng)村私有房屋買賣，因?yàn)樯婕暗酵恋厥褂脵?quán)的轉(zhuǎn)讓，也需要有關(guān)部門批準(zhǔn)，違反了相關(guān)規(guī)定，合同可能無效。
但我們知道未發(fā)生產(chǎn)權(quán)過戶與買賣合同無效是兩個不同的概念，買賣合同無效固然不能發(fā)生產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，但未發(fā)生產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的原因未必就是合同無效所致，從保護(hù)買受人的合法權(quán)益出發(fā)，認(rèn)定未辦理產(chǎn)權(quán)登記的合同無效，顯然不妥，因?yàn)橐坏┱J(rèn)定買賣合同無效，其結(jié)果對買受人極為不利。
買受人基于誠實(shí)信用原則相信出賣人不會反悔而對房屋作出了改建并且付出了大量的投入，一旦認(rèn)定無效，買受人損失的不僅是可以測算的損失，更多的是無法評估的損失，失去了平等保護(hù)合同當(dāng)事人的原則。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第85條規(guī)定“財產(chǎn)所有權(quán)合法轉(zhuǎn)移后，一方翻悔的，不予支持。
財產(chǎn)所有權(quán)尚未按原協(xié)議轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；如果協(xié)議不能履行，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。”這說明財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與否，并不決定買賣合同的效力。這一規(guī)定也同樣適用于房屋買賣。《合同法》第133條規(guī)定“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”也表明：房屋買賣非法律所禁止，法律、行政法規(guī)只是規(guī)定在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移問題上必須履行相關(guān)的登記手續(xù)，未辦理登記手續(xù)的，產(chǎn)權(quán)不得轉(zhuǎn)移。
故未辦理產(chǎn)權(quán)登記的行為不得對抗第三人，這是未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的法律后果，并不必然導(dǎo)致合同無效，只要雙方當(dāng)事人能夠履行登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令或者判令補(bǔ)辦登記手續(xù)，從維護(hù)交易安全、培育房地產(chǎn)市場、充分保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和私法自治的原則出發(fā)，不易因房屋買賣未辦理過戶登記而宣告合同無效，所以第一種觀點(diǎn)不能成立。
第二種觀點(diǎn)，首先分析農(nóng)民擁有的宅基地的性質(zhì)。農(nóng)民住房宅基地是通過符合條件的農(nóng)民依法向村委會提出申請，依法報經(jīng)上級主管部門批準(zhǔn)，才能獲得。農(nóng)民取得的宅基地僅享有使用權(quán)，而不享有所有權(quán)。農(nóng)民擁有的宅基地是國家對特定對象為了解決農(nóng)民基本生活保障問題基于申請通過行政劃撥的形式分配給農(nóng)民使用的，所以宅基地在相當(dāng)程度上具有社會保障和福利功能，農(nóng)民能夠十分廉價的取得宅基地并長期使用，從而獲得了基本的生活條件。
農(nóng)民取得宅基地主要是基于本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員這一成員資格，其性質(zhì)是農(nóng)村居民，根據(jù)農(nóng)民建房需求，而依法先向本村村委會提出申請，該申請經(jīng)審核后報上級批準(zhǔn)，為此，農(nóng)民能獲得宅基地。農(nóng)民擁有宅基地使用權(quán)具有用益物權(quán)的性質(zhì)，具有長期性，如果沒有發(fā)生農(nóng)民的戶口發(fā)生改變成為城市戶口或者遷移他處或者死亡沒有繼承人的情況，宅基地不得收回，所以農(nóng)民只要不改變前述情形，宅基地將長久甚至永久的擁有使用權(quán)，非經(jīng)法定程序不得侵犯，所以在一定程度上講宅基地實(shí)際上是農(nóng)民的私產(chǎn)。
法科學(xué)生學(xué)習(xí)行政法具有特別重要的意義。對其個人而言，行政法是教育部確定的16門核心課程之一，是法科學(xué)生的必修課。掌握行政法知識，養(yǎng)成行政法思維，對于法科學(xué)生未來的就業(yè)和工作極具重要性，也是他們未來作為普通公民維護(hù)自身權(quán)利的重要手段。對國家和社會的法制發(fā)展來說,行政法是最基本的人權(quán)保障法，是最直接的治官制權(quán)法，是最實(shí)際的現(xiàn)代民主政治推進(jìn)法，是最基礎(chǔ)的公平正義社會秩序法，是最重要的科學(xué)發(fā)展促進(jìn)法。w然而，行政法的教與學(xué)是法學(xué)專業(yè)師生都感到頭疼的事情。美國學(xué)者甚至說讓尚未獲得固定教職的教師來講授行政法是不公平的，即使他是個好教師，也可能會因?qū)W生對其作出抱怨和負(fù)面的評價，而對有關(guān)他教職評審的決定產(chǎn)生不利的影響”。
教師講授及學(xué)生學(xué)習(xí)行政法很難，這是由行政法的獨(dú)特性決定的。行政法內(nèi)容繁雜,沒有統(tǒng)一的行政法典;法規(guī)范數(shù)量浩如煙海，零碎繁瑣;行政法不僅與憲法、組織法、刑法、民法等法律部門關(guān)系復(fù)雜，且與政治學(xué)、行政學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科都有所關(guān)聯(lián)。行政法就像一只百足大蟲，觸角延伸到社會生活的每一個方面。正因如此，法科學(xué)生在學(xué)習(xí)行政法的過程中，如果打算巨細(xì)無遺地掌握行政法的內(nèi)容，則注定是徒勞的，也是沒有必要的。法科學(xué)生在學(xué)習(xí)行政法的時候，只要掌握行政法的基本框架和核心知識，能用行政法思維運(yùn)用行政法的基本原理就可以了。既便如此,行政法的教與學(xué)也還是法學(xué)專業(yè)師生艱苦承受之重。筆者總結(jié)了數(shù)年從事行政法教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，認(rèn)為如果行政法教學(xué)過程中能夠嫻熟地運(yùn)用相關(guān)司法考試真題，精心設(shè)計課堂教學(xué)，則有事半功倍的效果。
司法考試是法科學(xué)生的重大關(guān)切之一，司法考試真題必然能夠引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。我國自2008年以來，司法部規(guī)定全日制本科四年級學(xué)生有參加司法考試的資格。這項(xiàng)規(guī)定本身就是考慮了法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)就業(yè)時，很多工作崗位明確要求應(yīng)聘者要擁有司法資格證，因而是否通過了司法考試，對法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)生的就業(yè)質(zhì)量影響很大。人是功利性且具有預(yù)見能力的動物，如果行政法教學(xué)完全偏離了司法考試的目標(biāo)，法科學(xué)生當(dāng)然很難有濃厚的興趣。正因如此，原司法部長張福森就曾要求法學(xué)教育要重視與司法考試的協(xié)調(diào)。他說，“我們在組織司法考試工作的同時，要注意認(rèn)真總結(jié)，深人思考，研究解決現(xiàn)存的司法考試和法學(xué)教育如何銜接的問題，逐步實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動、相互促進(jìn)和共同發(fā)展”。
司法考試中的行政法案例很多都是對現(xiàn)實(shí)生活中行政法事例的凝煉，這些事例是尚未走出校門的法科學(xué)生認(rèn)識社會的一個窗口。法科學(xué)生都是很有抱負(fù)的年輕人，常有“修身齊家治國平天下”情結(jié)，這些能解決實(shí)際問題的案例他們自然有興趣。譬如，司法考試2008年卷四第六題，考題的內(nèi)容是關(guān)于某市某區(qū)某小區(qū)的舊城改造，區(qū)政府作出的該小區(qū)舊城改造房屋拆遷補(bǔ)償安置工作的通知，能否復(fù)議和起訴、如何復(fù)議和起訴的問題。這其中涉及到了訴訟代表人、復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形、原告提起上訴的理由、法院審理的對象、法院判決的形式等。這樣的考試內(nèi)容可能是很多法學(xué)本科生的親朋好友現(xiàn)實(shí)中遇到的問題，親朋好友們甚至咨詢過他們該當(dāng)如何處理。此外，司考真題2008年四川卷卷四第六題(關(guān)于王某酒后鬧事與公安人員推搡，摔倒死亡后的國家賠償問題)、2005年卷四第一題(關(guān)于某市政府決定市公交車免繳交通規(guī)費(fèi)造成客運(yùn)個體戶不服)等，都與每個人的日常生活聯(lián)系很緊密。
二、運(yùn)用司考真題構(gòu)建法科學(xué)生的行政法知識體系
行政法沒有統(tǒng)一的法典，行政法規(guī)范數(shù)量浩如煙海，零碎繁瑣，觸角延伸到社會生活的每一個方面，巨細(xì)無遺地掌握行政法內(nèi)容是不可能的，但行政法的基本知識體系，卻是法科學(xué)生必須掌握的。我國大學(xué)課堂的行政法教學(xué)通常仍是傳統(tǒng)的演繹思維的模式，也就是通過基本知識的介紹來構(gòu)建學(xué)生的行政法知識體系。行政法的學(xué)習(xí)過程是一個行政法知識的儲備過程。法科學(xué)生未來通過運(yùn)用這些行政法知識儲備而解決行政法問題。即使是行政法案例教學(xué)也僅是重視“課堂內(nèi)容即用式教學(xué)方法”而已，當(dāng)然，構(gòu)建行政法知識體系是必要的，學(xué)生儲備行政法知識當(dāng)然也就無可厚非。但是這樣的學(xué)習(xí)過程屬于預(yù)設(shè)性思維模式，所儲備的行政法知識很容易變?yōu)榻┗慕虠l，學(xué)生運(yùn)用起來很難得心應(yīng)手。
已經(jīng)規(guī)模化的司法考試行政法真題為法科學(xué)生構(gòu)建行政法知識體系提供了另一條路徑，即通過“歸納”而非“演繹”，“生成”而非“預(yù)設(shè)”，構(gòu)建法科學(xué)生的行政法知識體系，避免他們未來“充當(dāng)麻木的法律技術(shù)匠角色”[4]進(jìn)而培養(yǎng)他們的生成性思維，?使他們未來能夠重視在具體情境中實(shí)現(xiàn)多樣化的目標(biāo)，通過科學(xué)、合理、公正的程序來解決社會生活中紛繁復(fù)雜的行政糾紛。
運(yùn)用司法考試真題構(gòu)建學(xué)生的行政法知識體系，至少要分四個步驟。第一步，教師檢索足夠多的相同知識點(diǎn)的司法考試真題，將其進(jìn)行歸類整理，列出圖表。第二步，通過課件將這些真題呈現(xiàn)給學(xué)生，讓學(xué)生根據(jù)內(nèi)容判斷它們考察的知識點(diǎn)。第三步，共同討論分析這些內(nèi)容成為行政法主要知識點(diǎn)的理由。第四步，要求學(xué)生課下自己動腦動手，將課堂上以司法考試真題歷次形成的行政法知識點(diǎn)串聯(lián)成行政法基本知識的體系。
通過這樣運(yùn)用司法考試真題而展開行政法教學(xué)的過程，類似于直接經(jīng)驗(yàn)的積累過程，能使學(xué)生習(xí)得的行政法知識體系不是僵死的，而是有生命的。在這過程中，學(xué)生不僅熟悉了行政法的法條，更會關(guān)注法條所對應(yīng)的社會事件，也會思考這樣的社會事件為什么會要求該法條所規(guī)定的解決辦法。這既讓法科學(xué)生能夠細(xì)致掌握具體的行政法知識點(diǎn)，更讓他們學(xué)會了思考這些行政法知識點(diǎn)是否具有正當(dāng)性，學(xué)會以獨(dú)特的視角審視這些知識點(diǎn)，甚至批判、篩選這些知識點(diǎn)。畢竟“僅僅對所感知的所有現(xiàn)象都努力做非常細(xì)致的描述,第一這不可能，任何描述都是要省略的;第二這并不一定能得出什么有意義的結(jié)果”。司法考試“重者恒重”的特點(diǎn)，能夠幫助法科學(xué)生在紛亂的行政法律規(guī)范中，發(fā)現(xiàn)行政法知識體系的重點(diǎn)所在。
三、運(yùn)用司考真題培養(yǎng)法科學(xué)生的行政法思維
如果說民法是千百年來在人們的社會交往中自生自發(fā)的規(guī)則體系，那么與之相比較,行政法顯然是近代以來人們基于對行政權(quán)的理解而構(gòu)建出來的規(guī)則體系。因此行政法思維也是需要特別訓(xùn)練與培養(yǎng)的構(gòu)建性的思維。行政法思維集中體現(xiàn)在對行政法概念的把握上。法國學(xué)者莫里斯奧里烏認(rèn)為，行政法同時具有主觀法與客觀法的因素。客觀方面，行政法存在于行政機(jī)構(gòu)的組織和公務(wù)員法;而在主觀方面，行政法存在于公共行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，產(chǎn)生公務(wù)管理的法律關(guān)系之中。^德國學(xué)者哈特穆特毛雷爾也認(rèn)為，行政法不僅意味著行政組織及其活動的標(biāo)準(zhǔn),更是指在行政關(guān)系的范圍內(nèi)，調(diào)整行政與公民的關(guān)系，確立公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范。奧里烏和毛雷爾正確地指出行政法的范圍，在他們看來，行政法作為公法，與民法等私法完全不同，指出了行政法的范圍也就道出了行政法思維的特質(zhì)，這就要求我們惟有熟諳大陸法系國家公私法劃分的傳統(tǒng)觀念才能理解何謂行政法思維。不過，我們在英美法系國家學(xué)者的論述里能夠更加直接地看到行政法思維的面相，這是因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ祰遥趯?shí)體法方面不強(qiáng)調(diào)公私法的劃分，行政法只能在其程序及思維方面體現(xiàn)出來。美國行政法學(xué)者伯納德施瓦茨指出，“行政法是調(diào)整政府行政活動的部門法，其規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力及其范圍、原則，且規(guī)定對受到行政行為侵害的人給予法律救濟(jì)的手段”。
法德美諸國行政法學(xué)者對行政法的論述，說明行政法思維不是空洞的教條或公式，而是凝結(jié)著近現(xiàn)代以來人們對行政權(quán)的體認(rèn)、防范、期待，是理性的理論化的經(jīng)驗(yàn)法則。質(zhì)言之，行政法思維是秉持通過法律控制與規(guī)范行政權(quán)的思維，是秉持通過法律保障行政相對人權(quán)利的思維。行政法學(xué)上的不少概念就是這種思維的結(jié)晶，司法考試歷年真題中往往有對這類概念的考査。如果行政法教學(xué)中恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用這些司考真題，就能夠潤物細(xì)無聲地培養(yǎng)法科學(xué)生的行政法思維。譬如,我國行政法中只有行政機(jī)關(guān)而沒有行政主體的法律概念，但遵循行政法思維的邏輯，行使公共行政權(quán)的其他組織顯然也要受到行政法的規(guī)制，如果其侵犯了相對人的權(quán)益，相對人理應(yīng)享有通過行政訴訟獲得司法救濟(jì)的權(quán)利，因而行政法學(xué)理論創(chuàng)造了行政主體的概念。司法考試2002年卷四第九題就是以“行政主體”為核心展開設(shè)計的考題，考生只有養(yǎng)成了“何謂行政主體”的行政法思維才能順利答題。該題是根據(jù)真實(shí)的溆浦縣中醫(yī)院訴縣郵電局行政不作為案改編的，只不過隱去了訴訟當(dāng)事人的真實(shí)名稱而已。
第一，與法理相聯(lián)系。法理即法的一般理論，特別是有關(guān)我國社會主義法的理論包括法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、形式以及法的制定和實(shí)施等基本概念、規(guī)律和原理。學(xué)習(xí)行政法的概念、淵源、地位、性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)回顧法理學(xué)的有關(guān)內(nèi)容，行政法是調(diào)整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關(guān)系的法律規(guī)范，而法是國家制定和認(rèn)可的調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)等。在學(xué)習(xí)行政法在法律體系中的地位時，結(jié)合法理中法律體系的內(nèi)容，明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認(rèn)識依法行政的、內(nèi)涵，可重新認(rèn)識法理中關(guān)于社會主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，這樣才能深刻領(lǐng)會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、
第二，和憲法相聯(lián)系憲法是國家的根本大法，主要規(guī)定國家的本質(zhì)和形式，國家機(jī)構(gòu)的組織，職權(quán)和基本制度，以及國家與公民的基本權(quán)利義務(wù)。相對手其它部門法與憲法的關(guān)系而言，行政法與憲法的關(guān)系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學(xué)習(xí)行政法律關(guān)系時，我們知道，作為法律關(guān)系一方的行政機(jī)關(guān)享有行政職權(quán)，并具有行政強(qiáng)制力，對依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務(wù)。而這些權(quán)利義務(wù)的規(guī)定恰恰來源于憲法，憲法明確規(guī)定了國務(wù)院和地方人民政府管理社會的權(quán)利，并賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行力。此外，憲法中規(guī)定的組織形式和領(lǐng)導(dǎo)體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關(guān)教育、計生、環(huán)保、勞動等問題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動法產(chǎn)生的依據(jù)。
第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法是我國四大法律部門，它們調(diào)整的社會關(guān)系不同，基本原則不同，規(guī)定的內(nèi)容也不同，學(xué)習(xí)行政法，如果能和其它三個部門法相比較，則能突出行政法的特點(diǎn)，有助于領(lǐng)會行政法的實(shí)質(zhì)。
我國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，在民事活動中，平等主體間的法律地位是平等的，我國《民法通則》明確規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償，誠實(shí)信用的原則”。民法中除規(guī)定作為民事主體應(yīng)具備的條件外，還規(guī)定大量的民事行為規(guī)則，如規(guī)則、合同成立的規(guī)則。違反民法的規(guī)定要承擔(dān)民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。刑法調(diào)整的是觸犯刑法產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系，公民和單位可成為刑事法律關(guān)系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民利罪、侵犯財產(chǎn)罪等。觸犯刑法要承擔(dān)的刑事法律責(zé)任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利等。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動過程中形成的經(jīng)濟(jì)權(quán)限和責(zé)任關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體包括享有經(jīng)濟(jì)決策和調(diào)控權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和企業(yè)單位以及進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)組織。經(jīng)濟(jì)法遵循資源優(yōu)化配置原則、國家干預(yù)原則、社會本位原則、公平效益等原則。經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容主要包括經(jīng)濟(jì)組織法、市場調(diào)控法、宏觀調(diào)控法，市場分配法，確立了如證券、保險、獎勵等多項(xiàng)行為規(guī)則，違反經(jīng)濟(jì)法要承擔(dān)賠償損失等經(jīng)濟(jì)責(zé)任。行政法在主體、調(diào)整對象、原則、內(nèi)容和責(zé)任方面不同于以上三個部門法，表現(xiàn)出自己的特點(diǎn)，它調(diào)整的是不平等的主體間的法律關(guān)系。法律關(guān)系的一方是享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機(jī)關(guān)是行政法律關(guān)系的主角，法律賦予它權(quán)力，規(guī)定它的行為規(guī)則，行政機(jī)關(guān)享有超越于被管理人的權(quán)力，可以單方做出影響對方權(quán)利義務(wù)的決定(而不象在民事活動中，雙方當(dāng)亭人地位平等)，行政機(jī)關(guān)不經(jīng)對方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動中雙方行為要經(jīng)雙方同意，如買賣行為。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)不是無條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機(jī)關(guān)做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規(guī)定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執(zhí)法行為。后者包括行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可，行政復(fù)議等。實(shí)施行政行為要求主體合法，有法律依據(jù)，內(nèi)容和程序合法。行政行為違法，承擔(dān)行政責(zé)任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認(rèn)錯誤，消除影響等。第四、與行政訴訟法相聯(lián)系行政訴訟法是規(guī)定人民法院、訴訟參加人、其他訴訟參與人進(jìn)行訴訟活動、及在訴訟活動中相互關(guān)系的法律規(guī)范。行政法是實(shí)體法，行政訴訟法是程序法。學(xué)習(xí)行政法時，應(yīng)密切注意行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定。行政法中對行政行為有兩種重要分類具體行政行為和抽象行政行為，行政行為和外部行政行為，聯(lián)系行政訴訟法中的受案范圍，應(yīng)明確、具體行政行為和外部行政行為是可的，抽象行政行為和行政行為是不可的。行政法中規(guī)定了行政行為的規(guī)則，如行為應(yīng)有法定依據(jù)，應(yīng)有充分證據(jù)，依據(jù)法定程序等，行政訴訟法則規(guī)定，無法定依據(jù)、證據(jù)不充分、違法法定程序的行政行為將被撤銷。行政法中要求行政先取證，后裁決，相應(yīng)的行政訴訟法中規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)對其行為承擔(dān)舉證責(zé)任。學(xué)習(xí)行政法時，還應(yīng)注意在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，擁有行政權(quán)力，公民、法人和其他組織處于被管理者的地位，承擔(dān)服從的義務(wù)。在行政訴訟中，被管理人具有原告資格，行政機(jī)關(guān)只能作被告。
總之，學(xué)習(xí)行政法還可以與行政管理、行政賠償?shù)扔嘘P(guān)知識相聯(lián)系，為使不同年齡、不同層次的學(xué)生更好地學(xué)好行政法。筆者堅信，只要我們共同探索學(xué)習(xí)行政法的決竅，一定能取得好的教學(xué)效果。
行政法為何應(yīng)介入社會公共行政領(lǐng)域呢？這個問題可以主要從兩個方面進(jìn)行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。3
在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。
把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個基礎(chǔ)上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”5
我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。
可見，社會公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
二
在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當(dāng)方式。8
從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：
第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應(yīng)堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運(yùn)，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運(yùn)，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。
關(guān)鍵詞：行政從屬性，獨(dú)立，環(huán)境法益，刑法
（一）獨(dú)立的環(huán)境法益的提出
法益是指法律所保護(hù)的人們的利益。環(huán)境刑法的法益是指環(huán)境刑法規(guī)范所保護(hù)而為環(huán)境犯罪所侵害的人們共同享有的生態(tài)利益即環(huán)境法益。傳統(tǒng)環(huán)境刑法側(cè)重于保護(hù)人身和財產(chǎn)性法益，即只有人類生命和健康及其財物的法益因環(huán)境破壞而受到損害或威脅時，才考慮適用環(huán)境刑法。而環(huán)境刑法的根本目的是保護(hù)環(huán)境法益，即環(huán)境生態(tài)利益。我國的環(huán)境刑事立法應(yīng)將環(huán)境法益作為保護(hù)的重點(diǎn)，將環(huán)境法益受損害作為判斷環(huán)境犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，方能體現(xiàn)對環(huán)境保護(hù)的真正關(guān)注，實(shí)現(xiàn)人類社會的可持續(xù)發(fā)展，才能突破功利的價值觀和絕對的行政從屬性，反映環(huán)境要素的獨(dú)立存在。
獨(dú)立的環(huán)境法益的提出是整個環(huán)境刑法體系構(gòu)建的價值基礎(chǔ)。在法理學(xué)中，價值的意義來源于對倫理的判斷，它是建立在人類對于自然事物的認(rèn)知基礎(chǔ)上的產(chǎn)物，即在不同的社會發(fā)展時期人類對事物就會產(chǎn)生相應(yīng)的價值判斷，并產(chǎn)生相應(yīng)的價值觀。傳統(tǒng)的環(huán)境觀反映了20世紀(jì)70年代之初人類對環(huán)境的認(rèn)識和在懲治環(huán)境犯罪中需要保護(hù)的法益。它是從人類社會的經(jīng)濟(jì)利益角度去考慮環(huán)境要素存在的價值，即被以經(jīng)濟(jì)利益評價的環(huán)境的價值是停留在其“使用價值”的屬性上。在該類概念指導(dǎo)下，必然導(dǎo)致對環(huán)境及資源的恣意污染及掠奪性開發(fā)。
（二）我國環(huán)境法益的刑法保護(hù)的現(xiàn)狀
法律包括刑法不是思辨王國的產(chǎn)物，而是社會發(fā)展的產(chǎn)物。刑法的目的、理念、原則與具體的制度設(shè)計，無不打上社會發(fā)展模式的烙印。環(huán)境的惡化不僅威脅著現(xiàn)存一代人的生命，而且威脅著未來世世代代人的生命。為數(shù)眾多的環(huán)境犯罪造成的生態(tài)損失已經(jīng)達(dá)到犯罪程度，但是人們長期被經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迷霧所籠罩，總是視而不見，這不能不算是一種人類歷史上的“刑法悲哀”。免費(fèi)論文。
生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境是指法律所保護(hù)的，以整個生物界為中心和主體而構(gòu)成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質(zhì)的總和。免費(fèi)論文。各國的法學(xué)界也將生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境作為自己保護(hù)的社會利益。環(huán)境刑法也開始將生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境法益作為自己保護(hù)的獨(dú)立法益。并且，刑事責(zé)任的產(chǎn)生不需要以對人類的損害為必要條件。免費(fèi)論文。同樣以德國環(huán)境刑法的發(fā)展為例，德國刑法學(xué)者也認(rèn)識到傳統(tǒng)的環(huán)境刑法不能保護(hù)人類社會免除環(huán)境犯罪的侵害。很顯然，由于功利的法益觀，人們在沒有直接侵害他人生命、健康和財產(chǎn)的范圍內(nèi)，仍然可以不受刑事處罰地?fù)p害環(huán)境。因此在這個方面，刑法也應(yīng)發(fā)揮“禁止性”作用，在傳統(tǒng)的環(huán)境概念下制定的這類刑法，是不明智的。
相比較而言，我國環(huán)境刑法對于獨(dú)立環(huán)境法益的價值保護(hù)仍沒有充分的體現(xiàn)其獨(dú)立價值觀。從我國1997年制定的刑法在結(jié)構(gòu)上將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”置于第六章“妨害社會管理秩序罪”的體例來看，立法者還沒有建立起對環(huán)境的獨(dú)立法益保護(hù)的意識。從所有的規(guī)定來看，該刑法是以造成人的生命或財產(chǎn)的損害或造成環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害的行為為對象的。究其根本仍是在以人類中心主義為價值取向，是以人統(tǒng)治自然為指導(dǎo)思想的功利主義的價值觀。現(xiàn)行立法現(xiàn)狀的分析反映在我國打擊環(huán)境犯罪方面，對環(huán)境價值的認(rèn)識停留在對人的利益的侵害的水平上，沒有超越環(huán)境經(jīng)濟(jì)價值的范疇。
（三）從行政從屬性展望獨(dú)立環(huán)境法益之刑法保護(hù)的未來
獨(dú)立環(huán)境法益的“獨(dú)立”應(yīng)當(dāng)被理解為減少環(huán)境刑法中行政管制色彩，減少行政權(quán)對環(huán)境刑罰權(quán)的絕對影響，增強(qiáng)環(huán)境刑罰權(quán)在環(huán)境犯罪中的打擊力度。在傳統(tǒng)刑事制裁體系中，環(huán)境未被當(dāng)作一個獨(dú)立的保護(hù)對象。盡管某些破壞環(huán)境行為被當(dāng)作犯罪行為加以制裁，但是傳統(tǒng)的觀念并沒有將環(huán)境破壞行為視為超個人利益的行為，而僅將環(huán)境破壞行為當(dāng)作違反一般生活規(guī)則或不道德的行為。這種傳統(tǒng)觀念的認(rèn)知與法律形式上的意識之間存在明顯的差異。按照傳統(tǒng)刑法理念的保護(hù)模式來解決環(huán)境犯罪問題，不僅不能解決內(nèi)在的困難，反而更加暴露出一些實(shí)際問題。獨(dú)立的環(huán)境法益的刑法保護(hù)要求在環(huán)境刑法體系的構(gòu)建中突破環(huán)境刑法固有的絕對的行政從屬性的特征，方能體現(xiàn)環(huán)境要素的獨(dú)立地位。
一方面，無論是大陸法系還是英美法系，針對環(huán)境的犯罪行為，附屬于行政法而被稱為行政犯是一個普遍的現(xiàn)象。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，行政犯又被稱為法定犯，“原來沒有違反社會倫理，而根據(jù)法律被認(rèn)為犯罪者，在由于行政取締的目的被認(rèn)為犯罪的意義上，成為行政犯。”這種附屬于行政法的刑事犯罪行為，一般認(rèn)為必須以該實(shí)行行為是否違反行政法規(guī)規(guī)定為前提，如果構(gòu)成犯罪，則稱之為“行政犯”。由于我國刑法典制定的比較晚，而且制定刑法典時基本不存在其他刑事法律規(guī)范，所以在刑法典中規(guī)定了相當(dāng)多的行政犯罪。對行政犯罪制裁的前提是取決于行政法規(guī)范的規(guī)定或行政機(jī)關(guān)的決定。學(xué)者稱之為“行政刑法之行政從屬性”。我國1997年制定的刑法典中從第338條到第345條，均以違反相應(yīng)的環(huán)境資源行政法規(guī)為前提。
另一方面，行政法是“調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，或者說是調(diào)整因行政主體行使其職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。”不論是行政關(guān)系、監(jiān)督行政關(guān)系，還是“行政主體行使職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系”抑或“管理職能”都容易發(fā)生變化。因此，傳統(tǒng)行政犯的行政違法的前提經(jīng)常處于變動之中，使對該類行為的認(rèn)定、處罰和預(yù)防處于不穩(wěn)定狀態(tài)。
所以，在環(huán)境刑法領(lǐng)域中行政法的變動或行政立法的疏漏將使倫理上認(rèn)為對環(huán)境法益侵害的行為難以納入犯罪行為。實(shí)際上，《刑法》第114條中“放火燒毀森林的行為”在實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于危害環(huán)境和資源的犯罪，顯然不再以行政不法為前提，已走向了刑法獨(dú)立處罰環(huán)境犯罪行為的道路。基于以上的分析，這種情況的出現(xiàn)在行政法與刑法不可能完全一致的前提下，是必然出現(xiàn)的結(jié)果，也是有益的。這是構(gòu)建嚴(yán)密的環(huán)境刑法保護(hù)，完善刑事立法的需要，對于環(huán)境法益的保護(hù)尤其是重要的。所以，如果仍過分執(zhí)著于環(huán)境犯罪行政犯化，堅持絕對的行政從屬性，那么在欠缺行政法規(guī)定或行政法的基礎(chǔ)違法時，則會出現(xiàn)不能以刑法從事環(huán)境保護(hù)的局面。而實(shí)際上，雖然很多學(xué)者都對行政犯與自然犯劃分的理論進(jìn)行探討，但還是不夠清晰。隨著環(huán)境刑法理論研究的不斷深入，筆者認(rèn)為對環(huán)境犯罪行政犯化的結(jié)論還有值得商榷的地方。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：審計處理 審計處罰 關(guān)系
審計機(jī)關(guān)如何正確理解《審計法》與《行政處罰法》關(guān)于“審計處理”和“審計處罰”的關(guān)系是審計理論與實(shí)踐的新課題。也就是說，怎樣科學(xué)準(zhǔn)確地搞好“審計處理”與“審計處罰”，使我們審計機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中不能忽視、不能回避而又必須加以解決的重要問題。為此，筆者僅就對“審計處理”與“審計處罰”的關(guān)系等方面問題的理解談幾點(diǎn)淺見。
概念比較
“審計處理”與“審計處罰”是審計機(jī)關(guān)對審計項(xiàng)目、審計結(jié)果所作出的相關(guān)聯(lián)的兩種處理形式，使審計機(jī)關(guān)依法行政的一種職權(quán)，而這種職權(quán)的形式是通過具有法律效用的“審計決定”而進(jìn)行的。換句話說，“審計處理”與“審計處罰”是審計事項(xiàng)結(jié)束后，審計機(jī)關(guān)根據(jù)審定的審計報告，針對存在的違法違紀(jì)問題，依法作出的具有強(qiáng)制性的糾正或制裁手段。
《審計法》規(guī)定了審計機(jī)關(guān)具有五個方面職權(quán)：監(jiān)督檢查權(quán)，采取行政強(qiáng)制措施權(quán)，通報或公布審計結(jié)果權(quán)，審計處理與處罰權(quán)以及建議糾正處理權(quán)。
由此可以看出，“審計處理”和“審計處罰”都是審計機(jī)關(guān)的職權(quán)。那么，究竟什么是“審計處理”和“審計處罰”呢？
《審計法》第四十四條規(guī)定：“對本級各部門和下級政府違反預(yù)算行為或其他違反國家規(guī)定的財政收支行為，審計機(jī)關(guān)……在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出處理。”
《審計法》第四十五條規(guī)定：“對被審單位違反國家規(guī)定的財政收支行為，審計機(jī)關(guān)……在法定職權(quán)范圍內(nèi)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，責(zé)令限期繳納應(yīng)當(dāng)上繳的收入，限期退還違法所得，限期退還被侵占的國有資產(chǎn)，以及采取其他糾正措施，并可依法給予處罰。”
所謂“審計處理”就是審計機(jī)關(guān)對被審單位違反國家規(guī)定的財政收支或財務(wù)收支行為所采取的經(jīng)濟(jì)性的糾正措施，它是審計機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政相對人履行法律、法規(guī)規(guī)定義務(wù)和糾正違法行為的一種具體行政行為。
所謂“審計處罰”是審計機(jī)關(guān)對被審單位違反國家規(guī)定的財務(wù)收支行為及對有關(guān)負(fù)責(zé)人依法給予的行政性制裁手段。它是審計機(jī)關(guān)依法對違反法律法規(guī)及規(guī)章的行政相對人進(jìn)行制裁的一種具體行政行為。
由此可見，二者概念具有明顯的區(qū)別。
內(nèi)在關(guān)系分析
“審計處理”和“審計處罰”雖然都是審計機(jī)關(guān)對被審單位違法違紀(jì)行為所采取的強(qiáng)制性行政行為，但二者在許多方面存在聯(lián)系和區(qū)別，具體表現(xiàn)為：
從行政方式和目的看，方式、結(jié)果不同，目標(biāo)一致。
“審計處理”的方式有以下幾種：
一是責(zé)令限期繳納應(yīng)當(dāng)上繳的財政收入；二是限期退還非法所得；三是限期退還被侵占的國有資產(chǎn)；四是責(zé)令沖轉(zhuǎn)或調(diào)整有關(guān)會計賬目；五是依法采取其他糾正措施。
“審計處罰”的形式有以下幾種：
一是警告；二是通報批評；三是罰款；四是沒收非法所得；五是依法采取其他糾正措施。
從以上“審計處理”和“審計處罰”的方式和目的看，其聯(lián)系及區(qū)別如下：
一是處理重在糾正違法違紀(jì)行為，使其恢復(fù)本來面目，依法辦事；而處罰是處理的繼續(xù)，即糾正后，再給予相應(yīng)的制裁。
二是處理在實(shí)質(zhì)上對被審計單位來講，沒有受到經(jīng)濟(jì)上的損失；而處罰則是被審計單位在經(jīng)濟(jì)上得到了應(yīng)有的懲罰。
三是從最終目標(biāo)看，處理糾正是被審計單位與其他執(zhí)法者一樣平等合法競爭；而處罰是要體現(xiàn)違紀(jì)者與守法者之區(qū)別。
從其概念的屬性看，都是審計機(jī)關(guān)的依法行政行為。“審計處理”和“審計處罰”都是審計機(jī)關(guān)的職權(quán)，二者都是對行政相對人違反財經(jīng)法規(guī)行為進(jìn)行糾正制裁的一種具體行政行為，都具有強(qiáng)制性。其不同是處理只是糾正措施，處罰是繼續(xù)制裁手段。
從其存在形式看，而這既有單獨(dú)運(yùn)用的狀況，也有同時存在的情形。
處理與處罰一般存在兩種情況：一是既處理又處罰；二是只處理不處罰。但無論哪一種情況，不能以處代罰，也不能以罰代處。
由此可見，“審計處理”和“審計處罰”的運(yùn)用要視被審單位違紀(jì)問題性質(zhì)、審計類別、違紀(jì)情節(jié)輕重或數(shù)額大小等情況而確定，二者既不能相互代替，也不能強(qiáng)行并舉，要運(yùn)用恰當(dāng)、準(zhǔn)確。
