時間：2023-06-21 08:56:18
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法理學法律概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：法理學；教學改革；生活場景教學
中圖分類號：g 文獻標識碼：a文章編號：1008-4428（2010）12-101-02中國
改革開放以來我國法學教育取得了快速發展，理論法學和應用法學基本上都形成了較為系統和成熟的理論框架、教學體系。法理學作為法學專業核心課程之一，對于培養學生的法律意識、基本理論素養、法律思維方式具有非要的意義。但是長期以來，法理學課程應有的價值和作用并沒有得到體現，由于教學內容相對抽象，法理學的教學一直處于比較尷尬的境地，教學效果無法提升。當下，一些高校在法理學教學中進行了一些有益的探索，本文不揣淺陋，就此談談自己的看法，以求拋磚引玉。
一、我國法理學教學中的疑難癥結與改革理念
法理學是法學教育中的基礎課程，以介紹整個法律學科的基礎知識、法律原則為主旨，注重對法科學生進行法律概念、法律精神、法律素養的知識訓練。作為法學教育中為數不多的純理論課程，法理學致力于提升法科學生正確的法律世界觀和思維方式，培養學生認識法律、運用法律的基本方法。在我國目前的法學課程體系中，法理學一般被安排在一年級新生的第一學期進行學習，課時通常為70到90學時。由于中國大學法學院是本科式素質教育，所以從高中剛剛考取大學的學生大都沒有或缺乏關于法律現象的一般知識，缺乏豐富的社會生活經驗，突然接觸到較為抽象的法學理論知識，一時無所適從，尤其對于高中階段理工科的學生來說，缺乏人文社會科學的一般知識，對于法理學課程所涉及到的概念、原則和精神難以有效地認知。根據筆者調查，法科學生對于法理學普遍存在陌生感，對于抽象理論知識有畏懼感，甚至由此而削弱了學習法律的興趣。同時，法理學的教學內容相對陳舊，與社會現實具有一定距離，講授式的教學方法單一枯燥，案例教學無法有效展開，這些外在條件也妨礙了法理學課程的教學效果。對于中國的法學教育和法治發展來說，如果法律職業共同體沒有深厚的人文素養、正確的法律世界觀、扎實的法律理論基礎，就很難確立法律工作者應有的職業倫理和職業追求，更遑論成為一名具有良好法律思維并能準確運用法律規范調整社會沖突的法律人才。
所以，法理學作為整個法學教育的入門端，積極嘗試教學改革已經迫在眉睫。事實上，法理學應該具有一種不斷詮釋現實并解決現實法律問題的實踐指向。過去我們的法理學教材和課程設置過分強調“知識傳承”（盡管這一點也非常重要），卻忽視了如何在教學中體現面向實踐的引導指向，使法理學留給學生們的印象多是“抽象空洞”、“脫離實際”。因此，在法律本科的教學中，如何使法理學擺脫這一尷尬境地，既讓學生能夠掌握基本的法律知識、培養扎實的理論素養，又能使學生對法律產生濃厚的興趣、掌握將理論知識運用于實踐問題的能力，成為我們近年來法理學教學和教材改革所要注意的核心問題。
從教學理念的改革方面來說，我們應該以法律職業教育為出發點，使法學理論課程教學改革體現思想性、知識性和實踐性的融合。我國法學教育歷來擔負著通識教育和素質教育的任務，許多法學專家就認為我國“法學本科教育屬于素質教育”[1]。以大眾素質教育為目標的法理學教育忽視了法律所特有的專業性、實踐性特點，不利于整個國家法治發展和法律人才的培養。當下，建立以法律職業為目標導向的法律教育培養模式，從法科學生綜合的知識結構、職業技能、職業倫理等方面通盤考慮，培養出真正適合社會主義市場經濟發展的綜合性法律人才，已經成為法學理論界和實務界的共同愿景。在法理學的教學改革中，應該把握的理念是：增強學生的理論接受能力和學習興趣，注重教學方法中所包含的社會現實內容，真正把對學生思維的培養融入到教學過程中去，實現教學方法服務于教學目的的宗旨，有效促進學生全面深刻地掌握有關法律的知識體系、內在精神和原理，有效地幫助學生提高思考法律問題的能力；注重知識講授和實踐能力有機結合，通過案例教學、診所式法律教育等多種方法，使學生能夠初步掌握運用法律規則解決實踐問題的基本思維方法和技巧，同時潛移默化地引導學生樹立正確的法律世界觀和職業觀。
從教學改革的重點來說，我們應當根據法理學的學科特點，在傳統的突出抽象概念、注重邏輯聯系、講授知識體系的教學方式基礎上，適當變更法理學的教材結構和教學內容，同時在教學方法上實現相應的變革，增加社會實踐性內容，以改變法理學教學內容空洞、課堂教學僵化枯燥的現象，凸現法理學教學內容和方法的實踐或實證色彩，讓法理學教學往返于理論與實踐之間，發揮這一學科所應有的學科功能，使學生能夠有系統的知識積累和扎實的學術素養，以及把這種知識素養運用于實踐問題的能力。
轉貼于中國
中國二、法理學教學改革的策略選擇
20世紀90年代中期以來，針對我國法理學教學中存在的內容空洞、脫離實際，教學方法枯燥的現象，法學教育者們進行了諸多有益的嘗試。比如法理學教材的重新編排，增加與時代進步相關的新內容；改革教學方法，增加案例教學法、模擬法庭教學法；改革教學方式，嘗試診所式法律教育、建立法律援助中心等等[2]。總體來看，我國法理學教學上的主要變化趨勢是：教材內容一分為二，教學方法日趨多元，教學方式日趨靈活。例如，法理學教學內容上的一分為二：將法理學教材分為兩部分，低年級講授基本法律知識，抽象性較強的法律問題留待大二或大三進行。目前，浙江大學已率先進行此類改革并實驗教學多年。西南政法大學已經出版了此類教學改革的教材，中南財經政法大學原法理學課程從1999年秋季起已一分為二；西北政法大學、華東政法大學以及其他不少學校也正在準備進行類似的改革[2]。同時，在教學方法上，清華大學、北京大學等高校也開始推廣網絡教學、案例實驗、真實法庭模擬等教學方法的改革，并取得了很好的成效。
1、一分為二的教材體系改革。針對法科學生不同階段知識背景的差異和接受能力的不同，區別大一新生和高年級本科生兩個不同知識背景和認知能力，我們可以對課程設置體系的進行微調，將原來在大一開設的法理學課程一分為二，第一部分放在大學一年級新生的第一學期，開設法理學中較為淺顯的法律基礎知識，即“法律引論”或“法學導論”，旨在引導學生從易入難，逐步進入法律的世界，這一課程體系在我國臺灣地區和日本等一些地方較為常見。同時將法理學中較為抽象和思辨的部分留待大二或大三開始，即真正意義上的“理論法學”或“法哲學”，主要講授法律學科中經典的法律命題、法律方法和法律原則，旨在培養學生深厚的法律哲學素養和完整的知識結構。由于這時的學生經過了兩年的法學專業知識學習，尤其是學習了部門法，對各種法律現象已經有了基本的認知結構，所以再學習法理學相對較為容易，教學效果也會有明顯的提升。
我國法理學這種一分為二式的改革自有自己的合理之處：因為傳統法理學教學教材體系中的確包含了許多非法理學的內容。這部分內容多屬于法律制度的知識，比較適宜于一年級學生。而法理學本身的內容，對一年級學生來說，卻過于深奧難懂。一分為二有助于合理區分兩者的界限。否則，前一個部分的內容無法安置，因此，這類改革的前提和歸宿最終會歸結為對法理學自身問題的理性把握，向有利于法理學學科的完整性、合理性、科學性的方向發展。盡管這一思路并不一定源于對法理學性質的自覺反思，但是它展示了一條將法理學與非法理學相區分的思路，并獲得各院校教學組織部門的支持，為最終解決法理學的內在科學性問題創造了一個必要的前提[2]。更主要的是，這一區分既凸現法理學作為理論法學應有的學科功能和價值意義，又滿足了不同階段的學生學習、研究法學相關學科在自身知識基礎上的不同要求，從而達到提高教學效果的雙重目標。
轉貼于中國
中國2、生活場景的教學方法改革。法學作為一門面向社會生活的實踐學科，強調的是面對現實的生命力。相應地，法學教學是必然是將社會中的法律現象提升、凝練為法律知識的過程。在法理學的教學過程中推行“生活場景教學法”主旨在于改變傳統的“填鴨式”的知識傳遞方式，把法理學的教學置于日常生活之中。在生活中傳遞法理學知識就是采取一種講故事的敘事方式，把知識傳授的起點轉移到日常生活中的事件或情景，并通過解釋生活中的法律問題來引發學生對法律問題的理論思考。例如許多法律電影毫無例外地給學生敘述了一個法律故事，我們可以以故事為切入點來啟發學生對法律問題的理性思考，在教學實踐中結合一線教學的實踐要求，精心挑選一些法律題材的電影和現實中發生的熱點事件，比如《十二怒漢》、《費城故事》、《秋菊打官司》等著名的中外法律影片以及“孫志剛案”、“二奶繼承案”、“延安夫妻看黃碟案”等熱點和疑難案件，圍繞其中展現的法律問題，引導學生討論和思考法理學中的理論問題。
3、交叉學科的教學內容改革。法理學作為法學的基礎學科，需要其他人文社會科學的知識作為支撐。我們應該加大法理學相關領域的深化教學，拓寬學生的學術視野，讓法理學教學穿梭于法律與其他社會現象之間。法理學是一門涉及內容寬泛的法學基礎學科，哲學、歷史、文化、政治、經濟、文學甚至神學等知識體系都與有著密切關聯。其他學科尤其是其他社會科學對于法學的影響日益劇增，這也是由于法律現象與其他社會現象之間有著千絲萬縷的聯系，具有一定共通性。因此，對法律問題的認識如果僅就法律來談法律，那么無論如何是說不清法律的。結合法理學的這一特點，嘗試在本科生中逐漸增加比如法律與文學、法律與語言、法律與社會、比較法學等相關教學內容。這些內容實際上仍然屬于法理學或者理論法學的范疇，是對法理學相關問題的進一步深化。
4、實踐導向的教學目標改革。以社會需求為導向，培養職業化人才，是法學教育與法律職業銜接的必然要求。許多學校已經開展了診所式法律教育、案例教學法、模擬法庭教學等等，但大多是零星進行，并沒有徹底融入到法學教育的整體進程中來，也缺乏各方面的保障。以法學教育理念的改革為目標，將實踐性教學方法貫徹到法學教育的各個環節，是實現我國法律職業背景下法律教育改革的重要步驟。例如案例教學法，法律職業訓練中的案例教學并非傳統的運用一個案例來解釋一個知識點，而是通過典型案例的研判來了解解決法律問題的方法和操作技巧，啟迪思維，進而達到使學生能夠獨立分析案例、提出可行性方案的學習目的。再如診所式法律教育，診所式法律教育是如同醫學院學生在診所實習一樣，設立某種形式的法律診所，使學生在接觸真實當事人和處理真實案件的過程中學習、運用法律的教學訓練，常見的是法律援助中心式的法律診所，它使參加課程的同學不僅學到了有關的知識，而且也學到了傳統課堂以外的技巧、能力、職業道德，學會如何把抽象的條文使用到具體的實施之中。中國-
參考文獻：
[1] 曾憲義,張文顯.法學本科教育屬于素質教育[j].法學家,2003,(06).
[2] 葛洪義.論法理學教學與教材的改革[j].法商研究,1999,(06).
作者簡介：
[論文關鍵詞]正義概念 正義標準 啟發意義
一、作者介紹與著作寫作背景
（一）作者簡介
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德國柏林，在海德堡大學獲得法學博士學位，1933年移民美國后在華盛頓大學研習美國法律并于1937年獲得LL.B學位。從1951年開始擔任猶他大學和芝加哥大學法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學法學榮譽教授，1992年去世。博氏是綜合法理學的代表人物之一，主要研究領域為法理學（法律哲學）。主要論著有：《法理學》，《法理學：法律哲學法律方法》，《論正義》，《權力、法律和社會》，《責任哲學》和《英癥狀法律體系導論》等。
（二）寫作背景
博登海默生活的那個年代正是歷史法學派、分析法學派和哲理法學派相互論爭的時代，各個學派以其各自的理論根源為依據，并結合當代社會發展的經驗教訓對法律的“實然”和“應然”等傳統問題進行論戰，交鋒愈演愈烈。與此同時，一部分學者鑒于三大法學派的理論的片面性，試圖找出另外一條道路。這些學者看到，之所以各個學派之間存在爭論，是在于每個學派都由于自己的理論只關注法律理論中的一個方面而存在著缺陷。因此，他們試圖建構一種統合各派之優點的綜合法理學派。米杰羅·霍爾教授是這種觀點的倡導者，他所撰寫的《統一法理學》、《法理學中的理性和現實》、《民主社會的活法》等論著，為綜合法學產生奠定了理論基礎?；魻枏木C合方法論和認識化的前提出發，認為法是“形式、價值和事實的特殊綜合”。據此，他嚴厲批評了法學理論中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其對三大流派割裂法的價值要素和事實要素的做法進行了譴責。按照霍爾的觀點，當今西方法學所需要的，就是把分析法學、社會學法學以及自然法理論中有價值的成分統一起來，建立一門聯合諸法學流派的“綜合法理學”。埃德加·博登海默自20世紀50年代起，積極響應霍爾的倡導，加入了建立綜合法理學的運動，并在他的《法理學》中闡述了綜合法理學的觀點和主張。
二、著作結構分析
《法理學——法律哲學域法律方法》一書作為經典法律理論論著，無論從它的語言上還是它的內容上看都可謂是博大精深的，作為法律的初學者僅僅是在較短的時間內瀏覽此書是很難從根本上把握住本書的精髓的，需要先縱觀全書結構框架，再分別研究學習，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻內涵。
本書共分為三大部分，第一部分是法哲學的歷史沿革，作者將自古希臘至20世紀70年代的各派西方法律哲學的理論觀點做了一一的陳述；第二部分是法律的性質和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正義的探索過程，從而得出了“法律是秩序與正義的綜合體”的結論，并在此基礎上分析了法律的性質與作用；第三部分法律的淵源和技術，作者在這一部分分析了關于法律方法的問題，同時對法律推理程式，以及對價值判斷在審判程序中的作用等方面都做了較為詳盡的分析。
由于對法律的性質和作用的哲學思考是博登海默先生的這本書的核心，所以該書第一部分的歷史闡述成為第二部分理論分析的史料基礎。針對作為該著作最為重要的第二部分，筆者將結合自己的情況談談“正義的探索”這一章帶給自己的啟發，以及通過通讀此書獲得的收獲。
三、博登海默的正義探索
在我們的生活中，正義概念的含義是不確定的，在中外學術著作中，正義也被賦予多方面、多層次的規定性和含義，“有時正義是指一種德行，有時是指一種對等的回報，有時是指一種形式上的平等，有時是指某種自然理性的關系”。正如作者在這一章開始所說的那樣“正義具有著一張普羅秀斯似的臉，變化無常、隨時可呈現出不同形狀，并具有極不相同的面貌。”正義的概念在不同的時期、不同的理論學派那里其內涵和外延都是不同的，由于人類認識的局限性致使歷史歷代的理論學家們也難以看清什么才是真正的正義，什么樣的定義對于“正義”才是最為貼切的。他們的正義觀或多或少都于他們所處的歷史環境有關，他們的正義觀正是受了他們那個時期的政治、經濟、文化等因素的影響，在使得他們觀點的片面性和不完全性，甚至有些觀點也存在一定的錯誤，但是前人的研究成果往往給予了當代人很多的實惠，對于此，作者也認為“從哲學的理論高度上看來，思想家們與法學家們在許多世紀中已提出了許多各種各樣的不盡一致的‘真正’正義的觀點，而這種種觀點往往都聲稱自己的絕對正確?！薄皩δ切╊H有影響的理論和歷史上的重要社會制度——它們反映出人們對實現正義的不盡相同的態度——作為一個簡略回顧，會有助于我們指出這個問題所具有的使人困惑的各個方面?！?/p>
在此篇章中，作者分析了柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、恩格斯、斯賓塞、康德的正義觀，認為他們大都是用自由或者平等作為自己正義觀探索的焦點，然后又分析了索利和羅爾斯，認為他們的理論與眾不同在于其則側重平等與自由的結合探索正義；最后作者又提到了霍布斯和邊沁，分析了他們是從安全的方法角度探索正義的。通過對上述思想家的論述，作者認為“對于不同國家、不同時期的社會建設曾產生過影響的種種正義觀念……都得到了大多數人的接受”“封建制度給予了安全觀念一突出的地位……自由資本主義時期卻將自由視為是政府政策的首要任務……在社會主義國家……其最終目的乃是要達到對需要的平等滿足”，這是出現諸多正義概念的根源所在。作者在這一部分中并不是簡單地羅列了諸位思想家的基本觀點，而是在分析的基礎上提出了自己的看法和觀點。緊接著，作者在理性思考之后對正義與理性，正義的概念范圍，正義與其他要素的關系進行探索分析。
同樣的，作者用他慣用的分析方法對這幾部分進行了闡述即分析歷史上的思想家的觀點，然后據此列舉示例，當然，作者還運用了心理學和人類學的許多成果進行分析，這些材料的運用使得作者對正義的分析更具說服力，他成功地通過直觀、簡單的事實說出了復雜、深刻的道理，在闡釋的同時做到了面面俱到與詳而不繁。最后，博登海默提出了自己的觀點—— 一個正義的社會秩序，除了滿足人們對平等待遇的需求以外還必須服務于人們的其他需求。
正義標準是如此的復雜多樣，這是由正義概念的歷史性、階級性和具體性決定的，正如馬克思所說：“正義是一個歷史的，階級的概念，而不是一個永恒的、超階級的抽象的概念”；同樣，針對此，恩格斯也說過：“正義始終只是現存經濟關系的或者反應其保守方面，或者反應其革命方面的觀念化的神圣化的表現”。因此，我們對正義的探索應懷有與時俱進的精神，在不同的時間中、不同的空間中、不同的制度中、不同的階級中等等多種因素之中去探索分析正義的涵義。由于人們認識和知識的局限性，以及我們對這個世界的探索受到諸多客觀因素（如經濟的、政治的、階級的等等）的制約，也決定了我們的探索之路應該更加長遠。
四、啟發意義
博登海默的《法理學》作為一本教科書，他帶給我們的不僅僅是知識的豐富和理論的全面，通過系統的瀏覽筆者覺得更應該關注的是此書交給我們的學習方法。在此書中，字里行間我們都能感受到作者的淵博的知識體系。
更重要的是，通過閱讀思考“正義”的意義，對我們現階段法制建設有很好的啟發作用。我國是法治社會，法律的價值應當能夠體現出正義、秩序、公平、自由和效率。自有法以來，正義就是人們恒久追求的價值，同時也是法學家們探討最多的價值，更是法治社會希望很好詮釋的價值。法律是權威性的規范體系和價值體系，法律追求的正義不僅體現在法治領域，由于法律調整的是整個社會，所以他還體現在政治、經濟、文化、社會等領域。現實中法律如何才能很好地體現正義的價值，筆者認為應當從一下兩方面努力：
（一）重視正義對法律的評價作用
民主的法治國家應當有一套完整的法律評價機制，正義的法律才能被認可和適用，不正義的法律將會被拒絕。法律需要正義填補空白，需要正義成為其中的一部分，真正意義上的社會主義法治國家也是希望建立一套公平正義的法律體系。
關鍵詞：分析實證主義 純粹法學 新分析法學
實證主義的思想方法和認識方法的一般特點是：研究“確實存在的”東西，在價值問題上實證主義或者認為價值不可知，或者堅持價值中立或價值多元主義。
一、分析實證主義法學傳統
分析實證主義形成于19世紀上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實證主義法學的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實證主義法學的理論和方法論的基礎。這一理論和方法論基礎是由功利主義哲學、法學方法二元論和法的命令概念三部分構成的。
邊沁是現代功利主義的創始人。他的兩句名言代表了現代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個至尊主人的支配之下，只有這兩個主人會指示我們應當做什么，并決定我們將要做什么?！薄霸u判正確與錯誤的，正是最大多數人的最大快樂。”
邊沁還發揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國之中權威者的意志表達”，并明確提出了法的命令概念——法是國家權力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對英美法理學和整個西方法學有重要的影響。其中實際的法和應當的法的分離以及注釋法學和評論法學的劃分具有最重要的意義。
首創分析實證主義法理學體系的，是他的信徒奧斯汀。關于法理學的范圍，奧斯汀主張：“法理學研究實在法或嚴格稱謂的法，而不考慮其好壞?！睉數姆ㄖ皇橇⒎▽W——倫理學之分支的研究對象。他還指出，法理學的主要方法是分析，而不是評論或批判。
關于法與道德的關系，雖然奧斯汀承認許多法律規范源自道德，但他堅持認為法與道德不存在必然聯系，在確定法的性質時，決不能引入道德因素。關于法的定義，奧斯汀接受并發揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限主權者的命令?！?/p>
二、純粹法學
凱爾森作為純粹法學的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學理論中排除出去，建立一個真正純粹的法學理論。
1.純粹法學的方法論
凱爾森解釋純粹法學是關于實在法的理論。它是一般實在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關于法的一般理論，而不是去解釋特定國家的或國際的法律規范。作為一種理論，它的絕對目的是認識和描述對象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。
2.純粹法學的規范論
凱爾森強調指出，法學是關于規范的科學，即以“具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范”為對象的科學。作為規范，法屬于“應當”的范疇。自然科學關注實然的問題，規范科學關注的是應然的問題。
法律的應當是實在的應當，它是由國家主權者實際制定和事實上存在的。而道德應當則是道德家向人們提出來的，不具有那樣的客觀性。
三、新分析法學
新分析法學不同于舊分析法學的三個特征：
第一，新分析法學放棄了舊分析法學試圖把法理學的研究范圍嚴格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應的方法論上的排他性，承認社會學和自然科學的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運用于法律制度和法律思想研究?！〉诙?，運用了新實證主義哲學方法，其中最突出的是語義分析哲學的方法。
第三，新分析法學對司法程序進行了比舊分析法學更多更精致的研究。
哈特的法哲學中最引人注目的是法學方法論，“最低限度內容的自然法”命題，法的概念或法的規則模式、責任與懲罰理論。
語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結構、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實證研究方法，這種方法來源于語義分析哲學。
除了語義分析方法，哈特針對純粹法學拒絕考慮包括社會事實在內的“超法律的因素”的極端主張，強調運用社會學的方法。
哈特所代表的新分析法學的一個重要特征，是在堅持法律實證主義基本立場的同時，向自然法學說靠攏。這一特征集中體現在哈特“最低限度內容的自然法”中。哈特指出，人類社會有一個自然目的和五個自然事實。與這些自然目的和自然事實相適應，人類社會必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規則，要求相互克制和妥協的規則，保護財產權利的規則等等，這些規則就是“最低限度內容的自然法。”也是“和平和正義的法則。”
在法學研究中，語義分析法有其獨特的作用和特點：
第一，語義分析法是以分析語言的要素、結構，考察詞語、概念的語源和語境，來確認、選擇或者給定語義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發。這有助于克服法學研究中的“定義偏好”現象。
第二，在法學概念、范疇研究以至重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭論。
語義分析方法也存在很多局限：
第一，純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術，而實際上語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象征。只有將其置于思想和文化傳統中，進行多方面全方位的分析，才能精準把握其含義。
第二，語義分析一般說來只能發現問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學中，并非所有的問題都因誤解語言而產生。
所以在肯定語義分析方法的同時，也要注意語義分析方法的一些不足之處。
參考文獻：
[1]左軍.試論分析實證主義法學的方法論特色及其借鑒意義[J].理論觀察，2007，(02).
[2]趙海燕.分析實證主義法學的演進及對我國法學的啟示[J].甘肅政法成人教育學院學報，2007，(02).
[3]左軍.試論分析實證主義法學的方法論特色及其借鑒意義[J].理論觀察，2007，(02)：100-102.
[4]陳銳.論法律實證主義[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2005，(01).
[5]郭義貴，徐瑾.新分析實證主義法學的經典之作——哈特《法律的概念》之評析[J].福建政法管理干部學院學報，2006，(01).
[6]鄧春梅.論古典自然法學與分析實證主義法學[J].求索，2007，(09)：114-116.
[7]賀林波.解構與批判：分析實證主義法學的社會事實[J].湖南師范大學社會科學學報，2005，(04).
[8]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究.法律出版社，2006，1.
一、關于法哲學與法理學的爭論
關于法哲學與法理學的關系，國內外學術界的認識非常不一致，在國外，自上個世紀70年代以來就存在著法哲學與法理學分合之辨。[1]（P51）自90年代以來，國內學術界對這兩者的關系也進行了探討，但認識非常不統一，主要有三種不同的觀點。一種觀點認為兩者沒有什么區別：他們認為普通法系國家的學者習慣于使用法理學一詞，而歐洲大陸法系國家的學者習慣于使用法哲學一詞。[2]（P5）有人認為這種區別的始作俑者是日本的法學家穗積陳重，他于1881年在東京帝國大學法學部講授“法論”時，由于受當時經驗主義和實證主義法學思想的影響，他認為當時流行日本的“法哲學”名稱的“主觀性”和形而上學氣味太重，主張以“法理學”這個譯名代替“法哲學”這個譯名，并在日本史上第一次開設了法理學課程。[3]第二種觀點認為，法哲學與法理學是兩種不同性質的學科，它們各自思考的對象是不同的。如有學者認為法理學是一門知識的學問，法哲學則是智慧的學問，認為“法哲學與法理學是兩碼事：法理學以對現象的學理描述為其基本精神，而法哲學則以對法律現象、法律觀念的哲理思辨為其基本精神?！盵1]（P69）也有學者認為，法理學可被看作是法哲學的一個特別的式樣或一個階段。[1]（P50）還有學者認為法理學與法哲學屬于不同的理論層面。法理學主要是為了指導一個國家的法制建設，使立法、執法、司法工作有一個統一的和明確的指導思想，以保證法律有效地落實在人們的行動中。法哲學研究則要探索所有法的本質、發展和發展趨勢。第三種觀點，也是大部分學者主張的觀點，認為兩者思考的對象相同，但各自思考的視角、深度不同，兩者既有區別又有聯系。如呂世倫、文正邦主編的《法哲學論》認為法理學有廣義與狹義之分，狹義是指以研究實證法律為對象的法律學（黑格爾語），或者叫作法學基礎理論或可叫作法學原理；廣義則是指可以包括法倫理學、法學、法學等理論學科甚至某些基礎性法學學科在內的一個學科群，以顯示法理學與法哲學的區別和聯系。[4]（P49）還有部分學者認為，“法理學，簡單地說，就是用哲學研究和說明法律根本問題的學科”[5].許多學者還注意到法哲學與法理學都是法學的理論學科，它們都以法學的一般現象作為自己的研究對象，但由于考察中角度不同及運用方法上的差異，自身的使命和任務就不同。法哲學注重批判，法理學注重建設；法哲學自覺重視對自身的反省，法理學注重體系的建構；法哲學注重對法理念的不斷追問，法理學則把法哲學的研究成果當作應然的概念加以接受并以之為自身體系的邏輯前提。[6]此外還有學者認為法哲學與法理學的區別主要是研究的范圍與角度不同。法哲學與法理學是相互滲透與促進的。[7]
法律是人類社會的特有現象，人們對這種現象進行理論的思考、反思，形成了各種法學理論。勿庸置疑的是，英美法系大多用jurisprudence（中文常譯為法理學）來表達這種理論；大陸法系則大多用legalphilosophy或philosophyoflaw（中文常譯為法哲學或法律哲學）來表達這種理論。jurisprudence一詞主要有五種解釋：1 法學；法律學。2 法學的一個分支。3 法律體系。4 （民法中）法院的裁判規程；判決錄。5 法律知識；法律技巧[8]（P958）。它與legalphilosophy（在一般人眼里，philos ophy是純粹思辨的、抽象的和超驗的）還是有一定的區別的。這種區別不能簡單地歸結為用詞的不同，因為這兩個詞的外延和內涵不盡相同，所以不應該將法哲學等同于法理學。也不能歸結為兩種性質不同的學科，因為它們都是關于法律這一社會現象的理論，只不過是從不同的角度或用不同的方法來研究法律。大部分學者注意到了它們之間的聯系和區別，但大多是從傳統哲學與法學之間的聯系或區別這一視角來說明這兩者之間的關系，而沒有看到這兩者之間的差異主要是一種哲學思維方式之間的差異，這是一種深層次的根本性的差異。
盡管“法哲學”和“法理學”在不少法學理論家的著作中是當作同一個詞來運用的，如美國的法學家博登海默的代表作就命名為《法理學法律哲學與法律方法》，英國的早期法學家奧斯丁將他的講演集命名為《法理學或實在法哲學講演集》，當今德國法學理論家考夫曼將其著作稱為《當代法哲學與法律理論導論》。但從傳統上看，英美法系選用“法理學”和大陸法系選用“法哲學”分別作為自己的法學理論，這不僅僅是個名稱的不同而已，這兩者的區別乃在于各自的傳統哲學思維方式的不同。甚至可以說，這種傳統的哲學思維方式已貫穿在各自的法律實踐中。例如，眾所周知，英美法律的特征是判例法，它以案情為依據，由法官歸納出其中的規則，以后的法官處理類似的案件時，或者依先前的規則為依據，或者依據新的情況引出新的規則。它具有“摸著石頭過河”走一步看一步的經驗論特征。而大陸法系則相反，他們認為法典是高度抽象的理性化的產物，因而是可靠的，只有根據法典作出的判決才是公正合理的，這具有“照章辦事”不越雷池一步的唯理論色彩。
此處所謂的傳統哲學主要是近代以來的哲學，主要是源于英國的經驗論和源于歐洲大陸的唯理論。黑格爾以后的主義思潮是經驗論的繼續，人文主義思潮主要是唯理論的繼續。它們對西方的法學理論有重大的影響，但并沒有對法律實踐模式產生很大的影響。通過對比兩種哲學思維方式及其對各自法學理論影響，我們可以清晰地看到法哲學與法理學之間的差異。
二、兩種哲學思維方式及其對法學理論的影響
在人類的發展中，哲學對于包括法學在內的各門知識的發展有著重要的影響。[9]（P649）因為知識的積累和更新工作是由人去做的，而一定的人們總是在該時代的普遍的思維方式指導下去積累和更新知識的?！八^普遍的思維方式，就是這個時代占主導地位的哲學思想?！盵10]（P10）而在西方哲學的歷史上，經驗論和唯理論這兩種思維方式影響了西方人對包括法律在內的各種領域的認識。
經驗論又稱經驗主義，它認為我們所有的知識來源于感覺經驗并通過經驗而得到說明。它在不同的歷史時期有不同的表現形式。古希臘時期的伊壁鳩魯主義可以說是經驗主義的最早形式。在近代這種思維方式流行于英倫三島?！斑@與英國素有貶斥繁瑣玄思，倡導科學實驗的傳統和崇尚工匠學問的風氣有關”[11]（P157）。弗蘭西斯·培根是這一哲學的始祖，他開創了經驗論的認識原則，認為知識是以感官為起點的，認識的成果要以經驗來驗證，且提出了實驗證實原則，主張通過實驗的驗證來彌補感官經驗的不足。此外，他創立了科學歸納法。這種方法是以經驗事實為基礎，以清除理性主義所帶來的謬誤，培根認為這是惟一的科學的認識方法。由于他重視經驗，所以也決定了他輕視理性，他說：“決不能給理智加上翅膀，而毋寧給它掛上重的東西，使它不會跳躍和飛翔”。后來的霍布斯、洛克、貝克萊、休謨等都不同程度發展了經驗論原則。到了19世紀40年代實證主義則在英國廣為流行，它作為科學主義思潮的源頭，其思想淵源則來自于近代的經驗主義。[9]（P1）約翰·穆勒和赫伯特·斯賓塞主張一切知識必須建立在來自觀察和實驗的經驗事實的基礎上，經驗是知識的惟一來源和基礎。而美國是一個移民國家，曾是英國的殖民地，它的思想主要受英國的經驗論影響。其土生土長的實用主義就是經驗論的變種。實用主義也同樣是以經驗為核心，只不過是賦予了經驗以更寬泛的理解，這種經驗論側重于生活、行動，主張以一種開拓精神來理解世界。
唯理論與經驗論是相對的。它認為感覺經驗是不可靠的，只有理性才能為科學知識提供堅實的基礎。我們的知識只能從理性固有的先天要素中演繹而來。古希臘時期的柏拉圖的理念論是其早期代表。在近代，法國的笛卡爾是這一思維方式的奠基者。他通過普遍懷疑的方法來尋找知識的可靠基礎，最后他把知識的立足點奠定在“我思故我在”這一基本原則上，并由此出發而論證了世界的可靠性和上帝的存在。康德把理性解釋為一種建立在“絕對命令”之上的、以“本體”為認識對象的思維能力，這是人所具有的先天認識能力。黑格爾則極力貶低經驗，把理性（絕對精神）抬高到極至。在他看來，經驗“是指直接的意識和抽象推理的意識而言的”[12]（P52），它只不過是理性的一個環節而已。哲學的立足點不能是經驗，而只能是理性。
兩種不同的哲學思維方式影響了英美思想家和大陸思想家對法律現象的理解。英美法理學深受經驗論影響。這種法學理論主要使用經驗論的方法來考察和分析法律。曾做過經驗論開創者培根的秘書的霍布斯雖然多次出訪歐洲大陸，深受大陸理性思潮的影響，并系統地論述了以契約論、正義論為特征的自然法理論，但在法律問題上則明顯地受到經驗論的影響，他認為“吾人可得國法這定義焉，即國法者，乃國家對一般人民之命令，由口說，或文字，或其他顯明之符號，以表示之規則，用以分別是非，指示從違者也。”[13]（P200）他對法律的這一定義可以說是實證主義法學和分析法學的先驅。[14]（P49）當經驗論原則發展到休謨那里，盡管這一原則用來解決知識的可靠性受到了質疑，但這并不影響他用經驗論原則來探討包括法律在內的知識問題。休謨的名著《人性論》的副標題就是“在精神科學中采用實驗推理方法的一個嘗試”，他在這本著作中充分地討論了法律、等問題，這足見經驗論對休謨思想的影響。作為科學主義思潮源頭的實證主義雖由法國的孔德創立，但卻流行于英國。所以在實證主義流行的英國，出現了分析實證主義法學是不會令人感到奇怪的。英國的邊沁和奧斯丁是分析實證主義的鼻祖。這種法學思潮曾在第二次世界大戰前盛極一時。美國的法理學如同其最初的移民一樣來源于英國。美國歷史上最有名的法官之一霍姆斯的著作《普通法》可以說是實用主義法理學的典范，他認為“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，而他所謂的經驗就是法官在遵循先例的前提下，充分根據變化了的社會生活，給予先例以新的生命，[15]（P279）以與英國那種嚴格遵循先例規則相區別。霍姆斯對經驗的這種理解與美國實用主義大師詹姆斯、杜威等思想家對經驗的理解如出一轍，他們都把經驗解釋成人和環境相互作用的統一體。有機體對環境的適應，而環境的變化又反過來作用于有機體及其活動，“這種行為與環境的密切聯系，就形成了我們的經驗”[11]（P66）。
而歐洲大陸的法學理論，即法哲學深受唯理論的影響。法哲學是以理性主義的方法或者說用抽象的思維方法來考察法律的。古羅馬的斯多葛派就認為，理性作為一種遍及宇宙的變世力量，它是一切真理和權威的來源，自然也是法律和正義的基礎。著名的法學家西塞羅傾向于把自然和理性等同起來，認為理性是宇宙中的主宰力量。在他看來“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性；它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的?！盵14]（P14）智者的理性和思想應當是衡量正義與非正義的標準。隨著時代的發展，在以理性作為法律的根本指南的同時，理性的具體也是不斷地變化的。歐洲大陸的法學家對此作出了他們自己的探討。法國的孟德斯鳩認為法不是來源于“神的理性”，而是來源于他所謂的“根本理性”，這種根本理性是不同事物的性質必然產生不同的關系及其相適應的法這樣一條根本規律。在《論法的精神》這本書中，他認為氣候、土壤、宗教、貨幣、道德等諸多因素形成了一般的民族精神，這種民族精神就是一種根本理性。法律就是這種精神的產物。而德國的法哲學顯得尤為理性化?？档戮驼J為法律最終要服從于道德這樣的普遍理性，而這種普遍理性就是康德所謂的“絕對命令”，法律的合理性就存在于對理性、正義的追求之中。而最早使用“法哲學”這一詞的黑格爾則是從歷史理性中來考察法律，他認為法律或者說實在法是法的理念的產物。這種理念就是自由意志。他說：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志。意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規定性?！盵16]（P1）二戰后，那種強調法律只關注“實然”而不關注“應然”的純粹法學理論遭到人們的拒絕。而歐洲一大批法學家如意大利的G·D·韋基奧、德國的R·施塔姆勒和拉德布拉魯赫及法國的狄驥等將分析實證主義所拒絕的“理性”、“正義”等價值因素又重新引入了法學這塊領地。當薩維尼倡導歷史法學派后，法律又被認為是民族精神的產物。學者的任務是研究記錄，從中提取真正代表民族天賦的規則和原則，拋棄偶然性產物。這種規則和原則是法律的基礎，是內在于法律中的精神。
如果說經驗論和唯這兩種思維方式決定了兩種不同的法學理論的，這兩種哲學思維方式也了各自發展的背景及概念，甚至是法律實踐。關于這些法學理論上的差別，美國法學家赫格特（J·E·Harget）曾以大陸法系的德國為代表和以普通法系的美國為代表指出了這種差別所在，在他看來，這種差異可歸納為九個方面。德國的法學理論表現為：“①高度抽象化的理論，②以法律秩序為中心，③要求理性化，④系統的必要性，⑤謀求解決辦法，⑥法院適用法律，⑦法律，⑧學術（科學）定向，⑨法院主要功能在于執行國家政策；而美國的法學理論表現為：①低水平抽象化，②以法律訴訟為中心，③對理性化的懷疑，④系統并不重要，⑤謀求好的辯論，⑥法院創制法律，⑦法律技術，⑧實踐定向，⑨法院主要功能是解決案件?！盵17]
三、法學理論離不開哲學語境
歷史上各種唯理論和經驗論都有一個共同的特點，那就是認為知識有其客觀基礎。經驗論者認為知識的客觀基礎是經驗，而唯理論者認為知識的客觀基礎是理性或先天的公理。但這種思維方式在上個世紀60年代后期以來受到西方后思潮的猛烈抨擊。后現代的代表人物盡力消解傳統哲學，例如法國的德雷達就主張將哲學消融于文學之中，美國的羅蒂主張取消他所謂的“大寫的哲學”。實際上，后現代思想家所主張消解的哲學即傳統的以知識論為核心的、高居于其他文化之上的傳統哲學。這種哲學的典型代表就是唯理論和經驗論。在后現代思想家看來，根本就不存在“本質”或“基礎”之類的東西。他們認為傳統的思維的方式只不過是一種在場的形而上學，這種形而上學把人類的心靈比喻為一面能正確反映客觀外在世界觀的“之鏡”，但這只是一種沒有根據的比喻而已。后現代主義者認為應該用維特根斯坦的語言游戲論，或一種語言游戲論與解釋學相結合的語言哲學理論來取代這種傳統的思維方式。但是我們也應看到，后現代哲學仍是一種哲學，是一種對傳統的哲學的反叛，這種反叛實際上是借著傳統哲學的語言來反對傳統哲學。
盡管反對哲學的聲音不絕于耳，但哲學還是存在著。哲學之所以存在，并不是因為它比其他科學更高明，或者是“科學之科學”的地位而造成的，而是因為哲學這門學科本身并不是體現為知識而是體現為“”，它本身具有無限的開放性，并對現存的一切采取一種審視、批判的視角。哲學所提出的問題往往并不是哲學家本人能夠回答的，它往往涉及到多種學科或學科群，有些問題可能永遠也沒有答案。從一定意義上說，哲學就是提問題的學科，其他學科是在回答問題。我國法知名學者沈宗靈先生早已指出的：“實際上任何學科都離不開哲學問題，尤其是像法學基礎理論之類學科的重大理論問題，如果要深入，必然上升到哲學水平上去?！盵18]如傳統法學理論中有關法的產生、法的作用、用什么樣的來考察和分析法律、法的合理性來源等等問題無一不與哲學問題相關聯著。后現代主義哲學雖然口口聲聲要取消哲學，其實它只不過是哲學發展過程的一個轉向而已，哲學本身沒有也不可能消除。像以往哲學對法學的影響一樣，后現代這一哲學語境本身也同樣地影響了包括法學在內的當今各種人文學科領域。后現代法學也隨著后現代哲學應運而生了，“它是從后現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的”。[19]后現代法學認為理性的個人作為自治的法律主體并不存在，現代的“進步”是虛幻的，法律的普遍性是虛擬的“宏觀話語”，法律中立的原則僅僅是一種假設。他們所堅持的這些基本觀點與后現代哲學反理性、反知識、拒絕“宏觀話語”、否定傳統價值的思想是如出一轍的。
此外，從總體上看，法學并不是一門自治的或自主的學科，[20]（P532）它在很大程度上受到其他學科的滲透。自然，與法學相聯系的法學理論更是如此，其中首當其沖的便是哲學的滲透。法學理論并不是空中樓閣，它來源于社會實踐，同時又要服務于實踐。但社會實踐本身并不能出理論來。在“實踐—理論—實踐”這一模式中，理論的形成處于關鍵環節。而在形成理論的過程中，總是存在著預先假定的前提，存在著背景知識，這種預先假定的前提和背景知識主要就是一定的哲學語境，它們不僅決定著對來源于實踐經驗的解釋，而且決定著理論的形成過程和理論的特征。美國科學哲學家拉理·勞丹（LarryLau dan1941-）認為這種哲學語境構成了“研究傳統”，它對具體理論具有否定性功能（如決定具體理論所要研究的范圍和各種問題的重要性，決定具體概念問題產生的范圍等、保護性功能（如對具體理論的產生有一定的啟發作用和辯護作用等）。[11]（P316 317）從前面的分析我們可以看出，法理學就是西方傳統哲學中的經驗論這一思維方式的產物，而法哲學則是唯理論這一思維方式的產物。法學理論與其哲學語境緊密相關，可以說，有什么樣的哲學語境就有什么樣的法學理論。如果這樣來看的話，我國近年來有關法哲學與法理學之間的一些爭論實在是沒有必要的。英美法系的法理學與大陸法系的法哲學都是法學理論，它們主要是西方傳統哲學語境中的法學理論。此處之所以強調西方哲學語境，這就意味著法學理論的廣泛性。在哲學語境中應該有中國的法學理論，在印度哲學的語境中應該有印度的法學理論。這就使我們沒有必要去糾纏于到底是用“法理學”還是用“法哲學”來指稱法學的基礎理論或課程這樣一個問題，也沒有必要去討論“在我國，特別是在，在法理學之外另外創立一門法律哲學的學科是否有必要和可能？”[21]（P16）這樣一個問題。重要的是我們要吸收各種法學理論的長處，構筑自己的法學理論，更好地為我們的法律實踐服務。
：
[1]鄭永流 法哲學是什么？[A] 法哲學與法社會學論叢（一）[C] 北京：中國政法大學出版社，1998。
[2]黃文藝 法哲學解說[J] 法學研究，2000，（5）。
[3]曹義孫 論哲學化的法理學[J] 政法論壇，2000，（3）。
[4]呂世倫，文正邦 法哲學論[M] 北京：中國人民大學出版社，1999。
[5]葛洪義 論法理學教學與教材的改革[J] 法商研究，1999 （6）。
[6]李瑜青 法哲學研究的理論建構[J] 社會科學，1999，（11）。
[7]李步云 法哲學的研究對象和意義[J] 中外法學，1992，（3）。
[8]陸谷孫 英漢大詞典[Z] 上海：上海譯文出版社，1993。
[9]夏基松 現代西方哲學教程新編[M] 北京：高等出版社，1998。
[10]冒從虎 歐洲哲學史[M] 天津：南開大學出版社，1985。
[11]任厚奎，徐開來，羅中樞，歐陽榮慶 西方哲學概念[M] 成都：四川大學出版社，1991。
[12]黑格爾 小邏輯[M] 北京：商務印書館，1981。
[13]張宏生等編 西方法律思想史資料選編[M] 北京：北京大學出版社，1982。
[14]博登海默，鄭正來譯 法理學與法律哲學與法律方法[M] 北京：中國政法大學出版社，1998。
[15]張乃根 西方法哲學史綱[M] 北京：中國政法大學出版社，1997。
[16]黑格爾 法哲學原理[M] 北京：商務印書館，1982。
[17]沈宗靈 赫格特著《當代德國法律哲學》的摘要[J] 中外法學，2000，（12）。
[18]沈宗靈 “法律哲學”一詞詞義商榷[J] 中外法學，1992，（2）。
[19]信春鷹 后現代法學：為法治探索未來[J] 中國社會科學，2000，（5）。
關鍵詞：卓越法律人才培養計劃;刑事訴訟;本科教學;法理學
中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2016）01-0042-02
一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義
十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。
二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略
（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序
按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則;規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。
除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明
被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。
鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”、“實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。
（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題
法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法――語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。
目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。
最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能;二是國際通行的原則;三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。
當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”，“憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。
參考文獻：
[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編
寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.
[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民
公安大學出版社，2002：39-44.
[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，
2011：16-18.
如前所述，按照“法律的對立概念表”，我們很自然將安提戈涅和竇娥劃入女權主義法律觀的代表者之列，只要我們對這一“概念表”作小小的修正就可以了。她們兩位可稱得上是反抗法律現實的女英雄，她們之所以選擇了悲劇的結果，是因為她們的選擇本身受到了限制。個人理性最大化選擇總要受到環境技術因素的限制（如竇娥）和制度方面的限制（如安提戈涅）。在有限的選擇空間中，人們的選擇趨于多樣化，但一般可以歸結為兩種選擇方式，一種就是突破選擇所受的限制，從而擴大選擇的空間，這種選擇往往以悲劇的失敗而告終（當然也不乏有成功者），這種選擇我們可以稱之為“英雄型選擇”，它更符合“價值合理性”（韋伯）。但是英雄型并不是惟一的選擇，社會中的大多數人并不想以可能的悲劇的失敗為代價，他們更樂于在條件給定的空間內進行理性計算，更明白“退一步海闊天空”的道理，這種選擇我們可以稱之為“常人型選擇”，它更符合于“工具合理性”。[i]無疑，安提戈涅和竇娥的悲劇皆屬于英雄型選擇，但是她們為實現自己的目的就只能采用這種選擇嗎？如果我們假定安提戈涅和竇娥采取常人型選擇，事情有沒有回旋的余地呢？
在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不準埋葬于本邦的國土，她是否可以想辦法埋葬在其他城邦呢？退一步講，即使她將其兄長埋葬于本邦，也沒有必要故意用神法蔑視國家法而觸怒克瑞翁，因為反抗國王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族倫理的義務來求克瑞翁寬恕，還可以策動克瑞翁的兒子和妻子為她說情，從克瑞翁最后懊悔的情形看，寬恕她是可能的。在《竇娥冤》一劇中，張驢兒的目的是要娶竇娥，所以提出“官休”還是“私休”，用現代術語來講，就是“公了”還是“私了”。如果竇娥抱一絲擺脫張驢兒的希望，當然可以“公了”，而且為了判決對自己有利，還可以向太守行賄，桃杌不是講“但來告狀的，就是我的衣食父母”嗎？最后萬不得已，還可以選擇“私了”，嫁給張驢兒算了。二十歲守寡，一生不易，況輕易死去，不愛惜父母所賜之身體，大不孝也。在《竇娥冤》中，我們剛好看到與女英雄竇娥相對應的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型選擇的話，則婆媳嫁父子，兩廂得利，皆大歡喜，悲劇從何而來。
如果按上述“常人型選擇”來假設的話，也就沒有這兩幕悲劇了，我們的藝術珍品中也許要失去許多打動人心的東西。不過，悲劇之所以有意義就在于它體現了常人無法做得到而只有少數英雄以明知的失敗來踐行的崇高和偉大。當然我們并不是評價安提戈涅和竇娥的選擇，任何選擇類型都有它存在的合理性。上述假設只是為了幫助我們揣測蕓蕓眾生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和竇娥所體現的不是常人型選擇所體現的洞悉人情世故的智慧，而是悲劇性選擇所體現的殉身信仰的勇敢。為此我們再來比較一下另一部戲劇中的女主人公在類似境況下的選擇方式。
莎士比亞的《威尼斯商人》講的是猶太高利貸者夏洛克和安東尼奧簽訂一紙借款合同，契約中明文規定，若借款到期不還，則要安東尼奧胸前的一磅肉償付。由于安東尼奧意外破產，面臨以肉抵債的厄運。這時安東尼奧的好友巴薩尼奧的未婚妻鮑西婭女扮男裝，以法官的身份巧妙地解決了這個問題。在該劇中，也遇到類似《安提戈涅》和《竇娥冤》中所出現的法律現實與另一個更高的道德原則的沖突，即法律與仁慈的沖突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以從安東尼奧身上割下一磅肉來，但是這有悖于更神圣的仁慈。正如鮑亞婭所言，“御杖不過象征著俗世的威權，使人民對于君上的尊嚴凜然生畏；慈悲的力量卻高出于權力之上，它深藏在帝王的內心，是一種屬于上帝的德性?！盵ii]因此，幾乎所有的當事人，包括威尼斯的公爵、法官鮑西婭，都請求夏洛克發發慈悲，變更合同，但都遭到夏洛克的反對。于是鮑西婭巧妙地運用法律解釋來解決問題。她認為合同寫明“割一磅肉”，但并沒有規定可以流一點血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一絲都不行。最后又通過一系列的法律解釋逼得夏洛克徹底破產。
如果沒有鮑西婭的智慧，那么安東尼奧注定要死于一紙契約。人間的法律就會和上帝植入人心的仁慈發生沖突，這幕喜劇就可能要變為一幕發人深省的悲劇。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《竇娥冤》之處就在于它的主人公采取了另一種類型的選擇。在他們看來，選擇所面臨的制度約束（威尼斯的城市法）不應當有所突破。正如安東尼奧所言：“威尼斯的繁榮，完全依賴著各國人民的往來通商。要是剝奪異邦人應享有的權利，一定會使人對威尼斯的法治精神發生重大的懷疑”。[iii]因此，突破制度限制的選擇雖然符合仁慈正義，但是卻和整個城市的利益是相沖突的。另一方面，如果法律因人情而變動，法律就失去權威，人情就可以借法律的名義或者越過法律來行使統治。正如鮑西婭所言：“威尼斯誰也沒有權力變更既成的法律，要是開了這一惡例，以后誰都可以借口有例可援，什么壞事都可以干的。”[iv]這樣的話同樣可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他們所處的境況不同，才陷入悲劇的沖突之中。
如果我們對正義的追求受到現實法律制度的約束時怎么辦？這時我們就面臨兩種選擇，要么選擇“法律之上的正義”，要么選擇“法律之下的正義”。選擇前者意味著確信應當用一種永恒不變的正義原則來代替現存的法律制度，現存權威的合法性就受到挑戰，這顯然是一種英雄型選擇；選擇后者意味著承認永恒正義與法律正義之間存在著差別和距離，正義之能在法律的范圍內獲得相對的實現，這是一種常人型選擇。正如鮑西婭所言，“執法者倘能把慈悲調劑著公道，人間的權力就和上帝的神力沒有差別。[v]”但“神力”與“權力”畢竟是有區別的，于是鮑西婭選擇了法律之下的正義，它更注重于人情世故的把握和規避法律的技巧，是一種常人型選擇。這種常人型選擇更能體現女權主義法律觀所倡導的靈活性和境況性（positionality），相反，安提戈涅和竇娥所體現的英雄型選擇多少顯得有點缺乏靈活性，更顯得執著于某一規范性原則，并不惜為此獻身殉道，這多少與女權主義法律觀所倡導的原則相背離。
五
到此為止，我們已討論了三位女性所代表的法律觀。依據一開始所提出來的“法律對立概念表”，她們似乎都可以劃為女權主義法律觀的代表人。但是隨著討論的深入，我們發現這種歸類陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和竇娥采取的英雄型選擇意味著將她們歸入“女強人”一類的角色期待中，要求她們有一種超常人的信仰和勇氣選擇悲劇的方式踐行自己的理想。這種對女性角色的預設和期待在實踐中對女性是有害的，而它本身就是男性文化霸權的產物，而與女權主義法律觀所主張的同情理解相去甚遠。另一方面，如果按她們倆人的法律觀，那么就應當用永恒不變的正義原則（神法或天）的統治來代替實證法規則的統治，這種法律觀實際上用正義的規則霸權代替了法律的規則霸權，或者說用女性文化霸權代替男性文化霸權，這種角色變換并沒有改變“霸權型”的話語模式。因此，我們一開始提出的女權主義法律觀本身足以導致對女性的歧視和角色規定，而這一切源于作為劃分男性法律觀和女性法律觀之依據的“法律對立概念表”。
在一定意義上，法學像其他社會科學一樣是一門對社會現象（或法律現象）進行理解和解釋的學問。[vi]這就要求我們對作為解釋起點的一般假設或理想型的選擇必須和社會生活經驗本身是密切相關的，且理想型自身在邏輯上是自洽的。但是，我們回過頭來分析前面所提出的“法律對立概念表”時，卻發現這種類型學上的分類或理想性本身就包含著邏輯上的混亂。[vii]比如在女權主義法律觀這一欄中，“正義”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有時是矛盾的。因為“正義”或“自然法”是人類理性從超驗的自然或上帝那里發現的永恒不變的原則，它本身容不得人類意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是絕對“正確的答案”。同樣，在男權主義法律觀這一欄中，“法律”、“實證法”和“規則”、“正確答案”也并不總是相一致的，“法律（實證法）”是一個社會中占統治地位的人（或集團）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正確答案”?！熬鞯娜ぶ季褪欠伞笔且粭l古老的法律規則，但它實際上包含了“自由裁量”。之所以出現這種邏輯上的自相矛盾，是因為“法律對立概念表”中的概念分類是從兩個角度進行的：其一是關于法律觀的分類，如“法律”與“正義”，“實證法”與“自然法”，“權利”與“需要”；其二是關于法律方法的分類，如“規則”與“自由裁量”，“正確答案”與“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一種法律觀都可以使用對立的不同法律方法，同樣，任何一種法律方法都可以服務于相對立的法律觀。安提戈涅和竇娥的法律觀可以歸入“自然法”中，但是她們所采用的方法是“規則的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正確答案”而不是“好的答案”，如果不是為了“權利”，而僅僅是滿足“需要”，那么她倆如上面所假設的那樣，完全有按常人型選擇的可能性和選擇空間。正是由于這種邏輯上的混亂，才造成安提戈涅和竇娥在應歸類于“女權主義法律觀”時發生矛盾和不一致。
上述問題源于“法律的對立概念表”，但并不是說對這個“概念表”進行修正，如采取交叉分類的方法，就可以解決這個問題。而問題的根源就在于這種分類本身就反映了“邏各斯中心論”所形成的二元思維。這種思維方式意在尋求普適的框架（本體論追求）作為理解現實世界的基礎?！白怨畔ＥD以來，西方思想家們一直在尋求一套統一的觀念，這種想法似乎是合情合理的；這套觀念可被用于證明或批評個人行為和生活以及社會習俗和制度，還可為人們提供一個進行個人道德思考和社會政治思考的框架?！盵viii]這種對“阿基米德點”的追求形成了一種客觀主義的信念：存在有或者必定有一些永久的與歷史無關的模式或框架，在確定理性、知識、真理、實在、善行和正義的性質時，我們最終可以訴諸這些模式或“框架”。[ix]這種思維模式忽視了或放棄了人的存在的歷史性，人不是歷史中活生生的人，而是超驗的第二上帝（the Second God）。由此對人類的總體經驗進行形而上學（與辯證法相對）的分割和剝離，有一個本質就有一個現象，有一個理性就有一個感性，有一個男性就有一個女性（作為文化模式或獨特經驗的象征），從而陷入本體論追求與人類總體的真實經驗相分離且二者相互排擠、相互專制的困境。[x]而且這種邏各斯中心論的本體追求一旦放棄了歷史性，就會將歷史性的或地方性的認知內化為個體的主體性，然后通過主體意向性的意識形態投射（ideological projection）異化為普適的真理或文化霸權。因此“性別的‘神話’就在于將人類的某些特性分別投射在男性和女性之上，使相互之間成為客體”。[xi]
上述思維方式體現在法理學中就是對法律本質的追問，由此形成事實與價值、實然與應然的對立，以及十九世紀之前法理學中占統治地位的自然法與實證法之爭或法律與道德之爭。[xii]此后雖然出現了社會學法學和歷史法學，也只不過將法律的阿基米德點從自然理性（或上帝）或主權者那里轉移到法律所賴以存在的社會結構和歷史傳統之上，故可統稱為“法律情境論”（the contextual theories of law）。自然法學、實證主義法學和法律情境論構成了現代性的法理學。“看起來法理學（指現代性法理學-引者），作為一個統一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招數植根于真理的形而上學而不是正義的政治學和倫理學之中。正義的真理就是正義作為真理。而現代性法理學的核心也正在于這種描述與命令、理性與法律，邏各斯與規范的獨特結合。后現代法理學的任務就是對法律本文中的邏各斯規范中心論（logosnomocentrism）進行解構?！盵xiii]當然，后現代法理學并不是一個獨立統一的學派，它只不過借用后現代哲學中解構邏各斯中心論中的二元思維方式所采用的各種手段，諸如反基礎主義、解構主義、視角主義、哲學解釋學、多元主義方法等，[xiv]來清理二元論思維在法學中的影響，由此形成聲勢浩大的批判法律運動[xv]
從廣義上講，女權主義法學也屬于批判法律運動的一部分。女權主義法學通過“提出女人的問題”，揭示出造成女性受歧視和壓制的文化背景和思維方法。因此，女性的解放不是用邏各斯中心論的思維模式重塑“女權主義”的法律觀，而應當徹底放棄這種二元思維模式，放棄男性和女性的分類，放棄“女權主義”和“女權主義法律觀”這樣的提法（當然只是作為一種策略也可以使用這樣的術語）。盡管忽視男性和女性之間的差別可能意味著不平等或女性受壓制的繼續，“但是將差異作為分析的范疇能強化陳舊的思維框架，且因此而強化了這一框架中女權所處的邊緣地位。所以，女權主義者在堅持使用女性或相應的政治標簽‘女權主義’這一范疇來界定由于性別而地位卑微的人們時，她們自己在強化認同其地位因此而變得更為卑賤的群體?！盵xvi]
當然這并不意味著我們仍保持原有社會結構或文化模式中女性受壓制的狀況。事實上，人類的文化既是男性創造的，也是女性創造的，女性受壓制不僅是女性的困境，也是男性的困境。女權主義法律觀所提出的問題不僅是法律問題，而是整個人類的社會制度和文化的問題?！胺杉缺硎疽环N話語又表示一種權力的運作過程，法律所制作的且在法律中奉若神明的規范是權力關系的顯現。這些規范被看做是‘中立的’和‘客觀’而予以強制實施且部分地獲得正當性。對這一事實的評判已使許多女權主義學者集中關注構建法律中的立法程序和政治程序而不是關注于法官們正在做什么。它使得女權主義者至少和關注正式的法律學說的發展一樣關注于社會的和文化的認知（perceptions）與法律和合法性的顯現（manifestations）。”[xvii]因此，放棄“女權主義”（及其法律觀）的提法有助于我們擺脫狹隘的偏見，在關注女性受壓制的同時，關注于更廣泛的使人類陷入困境的種族壓制、民族壓制和文化壓制（如薩伊德的“東方主義”）等，從而將各種問題和見解吸收到主流文化當中，在平等地對話（如羅蒂所主張）和自由地溝通（如哈貝馬斯所主張）的基礎上，建設一種多元共存的和自由平等的新文化。
注釋
[i]韋伯提出“價值合理性”與“工具合理性”的區分主要基于手段與目的之間的不同考慮。這和“英雄型選擇”與“常人型選擇”并不完全一致，后者關注于選擇路徑與選擇空間之間的不同考慮。比如韋伯認為宗教信仰更符合“價值合理性”，但是信仰某一種宗教在不受限制的條件下更多地是一種“常人型選擇”。
[ii] 《莎士比亞全集》，朱生豪譯，第三卷，北京，人民文學出版社，1988年，第76頁。
[iii]同上，第76頁。
[iv]同上，第77頁。
[v]同上，第76頁。
[vi]從弗賴堡學派提出自然科學與人文科學的區別起，人文科學的解釋特征就一再被強調，如狄爾泰、韋伯等，但是直到解釋學大面積地侵入到人文科學中之后，才實現了人文科學的解釋學轉向。法學中實現這一轉向的代表人主要有羅爾斯和德沃金等，參見Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.
[vii]波斯納并不同意這種劃分，參見《法理學問題》，第十三章。但是波斯納又不斷地使用這種流行的分類?？傊?，波斯納的著作盡管充滿機智的批判和洞見，但在總體上缺乏一種一以貫之的方法和主張。這或許與他的法官生涯和新實用主義主張有關，故下文對“概念表”的批評并不針對波斯納本人。
[viii]理查·羅蒂：《哲學和自然之鏡》，李幼蒸譯，北京，三聯書店，1987年，中譯本作者序，第11頁。
[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客觀主義與相對主義》，郭小平等譯，北京，光明日報出版社，1992年，第9頁。著重點為引者所加。
[x]西方當代哲學及整個文化思潮幾乎都是圍繞這一主題展開的。海德格爾在《存在與時間》的一開始就指出古希臘哲學從存在中分離出“存在之存在”，使之成為哲學的主題，而真實的存在反而被壓制和遺忘。而他使用“存在Sein （x）”（有時特意打上“x”符號）這一概念，意在打破理性與生命的對立（或男性與女性的對立），使“存在”與“時間”發生聯系。參見謝遐齡：“本體論重興之兆”，《讀書》1987年第4期。正是在此基礎上，伽達默爾將主體還原為歷史中存在的人，將認識還原為理解。有關解釋學的理論，參見殷鼎：《理解的命運》，北京，三聯書店，1988年。
[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform， （96） Harvard Law Review，1983.p.1497.
[xii]參見Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.
[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.著重點為引者所加。
[xiv]參見王治河：《撲朔迷離的游戲》，北京，社會科學文獻出版社，1994年。
[xv]當然，批判法律運動比較復雜且多樣化，它不光是清理批判傳統的法律理論，而且還有一種現實的政治訴求，參見阿倫·C·哈奇森：《批判的法律研究運動》，劉同蘇譯，《法學譯叢》，1991年第1期。
[xvi] Katharine T.Barlett， “Feminist Legal Methods，”（103） Harvard Law Review 1990，p.835.正如美國的女權主義者Alice Jardin所言，“婦女一詞對我來說只能指稱那無法再現，不可言說，稱謂之外和意識形態之上的一切?！鞭D引自前注③引文。
[關鍵詞]語言游戲；語境規則；法律的內、外在陳述；反科學主義
一、哈特與維特根斯坦：一個思想外史的考察
20世紀的西方哲學發生了一個翻天覆地的變化，那就是出現了所謂的哲學的“語言轉向”，語言成為哲學所關注的中心問題，對語言進行邏輯分析和概念分析也成為哲學尤其是英美哲學的主要方法，分析哲學在英美哲學界幾乎是一統天下，成為哲學的主流。一般認為，分析哲學的發展可以分為三個階段，第一個階段是在數理邏輯創立后興起的運用現代邏輯方法對語言進行邏輯分析以澄清語言意義的哲學活動；第二個階段主要是在二戰后興起的由對日常語言的關注而引發的對日常語言的使用進行描述和概念分析的潮流；第三個階段則是在現代邏輯有了新的發展（如出現了模態邏輯、時態邏輯和道義邏輯等非經典邏輯）以及美國實用主義的復興影響下而出現的哲學研究方法和觀點。其中，第二個階段分析哲學的重心幾乎完全就在英國，并且主要就是在劍橋和牛津兩所著名的大學。在劍橋，主要以后期維特根斯坦為代表；而在牛津，則是以奧斯汀、賴爾和斯特勞森等人為代表的日常語言學派，又稱牛津學派。而哈特當時就在牛津大學教授哲學。他敏銳地注意到這股新的哲流，積極主動地融入其中，并成為日常語言學派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大學法理學教授，便將這種新的哲學方法引入到法學研究當中，把先前枯燥乏味的英國法理學改造成為一門真正的法哲學，創立了新分析法學。
而哈特真正開始自己的學術生涯的時間正是后期維特根斯坦思想產生并逐漸成熟的時期，哈特是否與維特根斯坦本人有過接觸，目前并沒有相關記載佐證，但在萊西關于哈特的傳記中，我們可以鉤稽出一些維特根斯坦對哈特影響的證據。首先，我們可以看到維特根斯坦對于整個牛津學派的影響，如萊西在傳記中提到，雖然維特根斯坦的《哲學研究》一書直到1953年才出版，但維特根斯坦的課堂筆記《藍皮書》和《棕皮書》的復印本在1940年代中期就已經通過非正式渠道流傳開來，而牛津學派著名的周六晨會就曾對維特根斯坦的這些后期思想進行過多次討論。另外，不少牛津學派的成員都對維特根斯坦極為欽佩，如漢普舍爾記得大部分牛津哲學家都承認維特根斯坦是“這門學科中爆發的一個天才”，斯特勞森也對《哲學研究》贊賞不已，并承認當他第一次讀到《藍皮書》時，“我覺得自己第一次看到了思想，盡管它是裸的”。甚至代表牛津這股日常語言哲流的口號“不問意義，只看用法”也是來自維特根斯坦。其次，維特根斯坦的思想對哈特本人也產生了極大的震撼，如哈特在日記中記載了他閱讀《藍皮書》的感受，認為這本書促使他放棄了對某些知識問題復雜性的極端認識，并讓他設法尋找某種更為簡單精致的分析。而后來，他甚至說《哲學研究》是“我們的圣經”。1988年，哈特的忘年交薩默斯到牛津拜訪他時發現，暮年的哈特仍沉迷于維特根斯坦且剛剛讀完麥吉尼斯的維特根斯坦傳并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了兩本書《邊沁研究文集》和《法理學與哲學論文集》，這兩本書的封面分別是藍色和棕色，其意圖在于響應維特根斯坦的《藍皮書》和《棕皮書》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是維也納學派中除石里克外與維特根斯坦關系最為密切的學者，而哈特的得意門生P.M.s.哈克則是著名的維特根斯坦研究專家。
然而，雖然我們鉤稽出了這些維特根斯坦對哈特影響的證據，但總體來說，關于維特根斯坦對哈特直接影響的材料還是比較單薄，尤其是，哈特在自己的著作中明確提到維特根斯坦的地方很少。不過，對于本文來說，這并不構成大的問題。英籍匈牙利科學哲學家拉卡托斯在《科學研究綱領方法論》中提出，思想史的研究可以分為兩種，一種側重于研究思想發展中那種通過客觀觀察可以得見的外部關系，主要是影響一位學者思想的人生經歷和社會事件等，譬如某某思想家讀了某某思想家的著作、某某思想家與某某思想家之間有相互的師承關系，等等，稱之為思想外史；一種側重于研究思想發展中那種不易得見的內部邏輯關系，稱之為思想內史。與外史不同，內史不是從外部觀察得見的，而是需要研究者根據自己的解釋和理解進行理性重構而成的。因此，用這種分類方法來說，本文主要想考察的是思想的內史而不是外史，或者用英國哲學家達米特的話來說，是思想的歷史而不是思想家的歷史。前述對于哈特與維特根斯坦之間的思想外史的考察僅僅是為我們進入思想內史提供一個感性的認識，而后者才是我們下面所要討論的主題所在。本文接下來所要做的，就是從后期維特根斯坦哲學中最具代表性的“語言游戲”說的視角，對哈特法哲學理論中頗具特色的關于法律陳述（尤其是關于內在陳述和外在陳述的區分）的論說作一番解讀，并揭示其中所蘊涵的反科學主義的哲學取向。
二、“語境原則”與法律陳述的語言學方法
“語言游戲”是維特根斯坦后期思想的核心概念，人們甚至有時就把后期維特根斯坦的思想徑直稱為“語言游戲論”，以與作為前期維特根斯坦思想之總結的“語言圖像論”相對應?！罢Z言游戲”這個概念最初是在《藍皮書》中提出來的，意指“孩子剛開始使用語詞時的語言方式”、“語言的原始形式”，后來維特根斯坦對這一概念作了進一步的擴展，即“通過逐步增加新的形式，我們可以從諸種原始形式構造起諸種復雜的形式”，這些復雜的形式也可以稱為“語言游戲”。到后來在《哲學研究》中，維特根斯坦賦予了“語言游戲”更為廣泛的意義：“我還將把語言和活動——那些和語言編織成一片的活動——所組成的整體稱作‘語言游戲”’（第一部分，7節）。可見，“語言游戲”主要地是指語言的使用方式。當然，“語言游戲”這個概念作為后期維特根斯坦思想的核心概念，具有豐富的內涵，后期維特根斯坦的許多主要論題如意義即使用、遵守規則、生活形式等等都是由“語言游戲”所生發出來的。在筆者看來，維特根斯坦“語言游戲”這一思想的核心觀點主要體現為兩點：一是我們不能孤立地理解一個語詞、一個句子，而應當把它們置入它們所賴以存在的語言環境，比如說，我們只有在整個象棋游戲中才能理解什么叫做一個“卒”，一個“兵”，什么叫做“跳馬”，什么叫做“將軍”，在語言哲學中，這樣的一種觀點被稱為“語境原則”（context princi-ple）。二是在于，它讓我們意識到，語言并不僅僅是作為一種符號表征用來描述世界的，它還有很多用途，語言的不同用法就形成了不同種類的語言游戲，在語言哲學中，這可以被稱之為語言游戲多樣性論題（diversity thesis of languagegame）。我們下面的討論就將緊緊圍繞這“語言游戲”的這兩個思想內涵展開。在這一部分，我們主要討論語境原則在哈特法哲學理論中的運用，而在下面兩部分，將重點討論語言游戲多樣性在哈特法哲學理論中的體現及其所蘊含的哲學傾向。
“語言游戲”這一概念意味著我們要理解一個句子，必須將其放在其所在的語言游戲當中。這涉及如何確定意義的基本單位的問題。在近代，洛克、休謨、密爾等人大多把詞看做意義的基本單位，但邊沁已開始把句子看做意義的基本單位。到了現代，弗雷格提出了著名的“語境原則”，主張語詞只有在句子中才能確定其意義，這也就意味著意義的基本單位是句子而不是詞。早期維特根斯坦接受了弗雷格的這一原則，認為“只有命題才有意義；只有在命題的聯系關系中名稱才有指謂。”而到了后期，維特根斯坦更進一步把語言游戲看做意義的基本單位，“在他看來，無論詞或語句都沒有獨立的意義，它們只有在語言游戲中才能獲得意義，詞和語句的意義都是在語言游戲中確定的?！本S特根斯坦舉例說：
設想一個語言游戲：B根據A的提問向他報告一堆板石或方石的數目，或堆放在某處的石料的顏色和形狀?！硞€報告可能是“五塊板石”。那么，“五塊板石”的報告或斷言和“五塊板石！”的命令之間的區別是什么呢？區別在于說這些話在語言游戲里所扮演的角色。（第一部分，21節）
也就是說，同樣一個表達式，在不同的語言游戲中就具有不同的意義，在命令的語言游戲當中，“五塊板石”意味著“給我拿五塊板石來”，而在報告的語言游戲當中，“五塊板石”則意味著“這兒有五塊板石”。而我們要弄清表達式到底說的是什么意思，首先就必須知道我們正在玩的是什么語言游戲。
哈特也注意到了這個問題，在他的牛津大學法理學教授就職論文《法理學中的定義與理論》中，他批評了那種孤立地考察法律語詞和法律語句的做法，強調要從整體語境出發來理解法律語詞和法律語句。當然，在這篇文章中，他明確地說自己的這種觀點是來自于邊沁：
很久以前，邊沁就發表了他的告誡，指出法律語言需要一種獨特的闡釋方法……他說，我們一定不能把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應把它們放回到它們的扮演獨特角色的句子中去，從而進行一個整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權利（right）”，而應考慮的是句子“你擁有一項權利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國家”而應考慮的是“他是這個國家的一個成員或一名官員”。
而在該文其后的論述中，哈特對于這一語境原則的運用有明顯擴大的趨向，即他不僅認為法律詞匯必須放在一個句子中來進行考察，而且還認為包含這些法律詞匯的句子也必須在整個法律制度的背景下才能得到理解。他在探討法人概念的時候引用了梅特蘭曾經舉過的一個例子：假設有一個國家叫做納斯夸米亞（Nusquamia），和許多國家一樣，它也負債累累，你正好也是它的債主之一，它欠你1000英鎊。那么，當納斯夸米亞欠你1000英鎊的時候，到底是誰欠你1000英鎊？哈特認為這種問法本身就是成問題的，因為唯一的答案就是再次重申：納斯夸米亞。而這等于什么都沒說。正確的方法則是把“納斯夸米亞欠你1000英鎊”這個陳述作為一個整體來對待，并且可能要用如下方式來描述它：
1.這里，在納斯夸米亞的版圖范圍內有一套正在起作用的法律體制；根據這個體制的法律的規定，遵循特定條件的特定人，可以為某種目的而被授權去接受一筆款項，以及為其他行為。這類似于那些按照要求在私人個體之間簽訂借款合同的人們的行為。
2.當這些人去為這些行為時，特定的后果就會接踵而至，這些后果與那些由私人間類似行為所具有的后果非常相像。它們包括法律所規定的人從法律所規定的那些資金中償還所欠款項的責任。
3.“納斯夸米亞人欠你1000英鎊”的表述并不能說明存在這些規則，也不能說明存在這些情況；但是在特定的情況下當這些規則存在時，這個表述就是正確的，并且會被用于在特殊個案中根據這些規則推出一個法律結論來。
簡單地說，就是一個法律陳述必須從其所在的法律體制中獲得它的意義。而這樣一套法律體制也就可以被看做是一種語言游戲，借用維特根斯坦的話來說，就是由法律語言和法律活動所編織成的一個整體，任何一個法律陳述都只有在這樣一種語言游戲中才能夠被人們所理解。
三、“語言游戲”的多樣性與法律的內、外在陳述的關聯
如前所說，維特根斯坦提出“語言游戲”這個概念是為說明語言活動的多樣性，以批評那種試圖以一種語言游戲來說明其他語言游戲的簡單化、單一化的傾向。從多樣中把握統一自古希臘以來就是哲學的一個重要主題，也是哲學探究的一個重要目的。維特根斯坦在其早期哲學思想中也秉持這樣一種單一主義的觀點，并得出了“語言圖像論”的結論，即把語言看做對于現實世界的摹寫，語言的功能就在于反映世界、描畫現實，用后期維特根斯坦的觀點來看，這也就意味著，任何語言活動都可以歸結為這樣一種唯一的“語言游戲”。而后期維特根斯坦對于前期維特根斯坦的批評，在很大程度上就是從對這種單一語言游戲觀的否定開始的。在《哲學研究》中，維特根斯坦舉了很多例子來說明語言游戲的多樣性。例如：
下達命令，以及服從命令——
按照一個對象的外觀來描述它，或按照它的量度來描述它——
根據描述（繪圖）構造一個對象——報道一個事件——
對這個事件的經過作出推測——
提出及檢驗一種假設——
用圖表表示一個實驗的結果——
編故事；讀故事——
演戲——
唱歌——
猜謎——
編笑話；講笑話——
解一道應用算術題——
把一種語言翻譯成另一種語言——
請求、感謝、謾罵、問候、祈禱。（第一部分，23節）
在這些例子的結尾，維特根斯坦特意說道：“把多種多樣的語言工具及對語言工具的多種多樣的用法，把語詞和句子的多種多樣的種類同邏輯學家們對語言結構所說的比較一下，那是很有意思的（包括《邏輯哲學論》的作者在內）?！边@也就是說，后期維特根斯坦對于包括他（前期）在內的“邏輯學家們”對于語言的簡單化認識予以了否定，而這種否定的目的在于揭示人類思維中存在的這樣一個問題，即“按照維特根斯坦的觀點，我們對語言形式本身的誤解，最常見的是把不同的語言游戲混淆起來，或者認為某種語言游戲是唯一合法的。”
在哈特《法律的概念》一書中，我們也能常常碰到與維特根斯坦關于語言游戲多樣性的論述極為相似的觀點。在本文中，筆者主要從法律陳述的角度來對此作一比較，這也就是哈特非常著名的關于法律的“內在陳述”和“外在陳述”之分。
哈特是從“義務”這一觀念出發運用他嫻熟的語言分析技巧逐步得出這一著名區分的。哈特認為，說某人被迫去做某事（be obliged to……）與說某人有義務做某事（have an obligationto……）這兩種陳述是不同的。前者通常是關于行為由已作出的確信和動機的心理學陳述，后者則不是。因為前者所說的“確信”和“動機”并不一定是后者作出陳述所必需的，并且，我們說某人“被迫”做某事通常是他實際上已這樣做了，而說某人“有義務”做某事與他是否實際上了做了并沒什么關聯。把二者等同將導致以心理學的感情術語誤釋規則的重要的內在方面。也就是說，法律作為一種語言游戲不同于其他種類的語言游戲，為了強求表達一致而把它與其他語言游戲相混淆不僅會產生理解上的混亂，而且會使我們對法律自身的一些重要特征視而不見。這其中最重要的就是所謂的規則的“內在方面”。規則的“內在方面”是哈特在分析社會規則與習慣之間的區別的時候所提出的一個概念。他認為，從外觀上看，社會規則與習慣都是觀察者能夠記錄下來的有規律的統一行為，但顯而易見，社會規則與習慣是不同的，兩者最重要的區別在于，“如果一個社會的規則要存在的話，至少有某些人必須將有關行為看做該群體作為整體應遵循的一般標準”，這就是規則的“內在方面”，而習慣的存在則無須這樣一個內在方面。正是因為規則有這樣的一個“內在方面”，這就產生了一些關于規則的特殊表達，就像維特根斯坦慣常所做的那樣，哈特以國際象棋為例對此進行說明：
國際象棋棋手們不僅有以同樣方式移動王后的類似的習慣，……而且……他們將此行為方式看做所有參賽者的一個標準。每個棋手不僅本人以一定方式移動王后，而且對所有以那種方式移動王后的行為的適當性“有看法”。這些看法在偏離行為現實存在或出現預兆時，體現為對他人的批評和對他人提出服從要求；在接受別人的批評和要求時，體現為接受這種批評和要求的正當性。為了表達這種批評、要求和承認，一系列“規范性”語言被人們所采用。如“我（你）不應該那樣移動王后”。“我（你）必須那樣移動”，“那樣是對的”.“那樣是錯的”。
而在此類表達上常常發生的錯誤就在于：規則的內在方面經常被曲解為與外部可見的身體行動相對照的純粹“感情”問題。哈特對此論述道：
毫無疑問，在規則被社會群體普遍接受，并一般受到社會批評和要求遵守的壓力所支持的地方，個人可能經常有類似于受限制或被強制那種心理上的體驗。當他們說他們“感到受約束”而以某種方式行為時，他們可能實際上指的就是這些體驗。但對于“有約束力的”規則的存在來說，這種感受既不是必需的，也不是充足的。說人們接受某些規則但從未有過受強制的感受，這種說法是不矛盾的。所必需的是，對作為共同行為標準的某些行為模式應存在著審慎的、沉思的態度，而且這種態度本身應表現在批評（包括自我批評）、要求服從以及對這種批評、要求之正當性的承認之中。所有的批評、要求和接受都在“應當”、“必須”、“應該”、“正確的”、“錯誤的”等規范性語詞中發現它們特有的表達。
而“義務”觀念作為這樣一種“特有的表達”，正是從規則的“內在方面”看待自己和他人行為的觀念，哈特稱這樣一種站在“接受規則并以此作為指導的一個群體成員”立場上所具有的觀點為“內在觀點”，與之相對應的是“僅僅作為一個本人并不接受這些規則的觀察者”所具有的觀點，即“外在觀點”。而從內在觀點出發所作的陳述他就稱之為“內在陳述”，從外在觀點出發所作的陳述就稱之為“外在陳述”。顯而易見，“內在陳述”是法律這種“語言游戲”所特有的表達，也是我們理解法律這種社會現象的關鍵所在。否則，我們將無法區分規則與單純習慣甚至是偶然的行為一致性，也無法獲得規則的觀念。
哈特似乎對自己提出的這兩種陳述的區分頗為自得，緊接著就運用這一理論在法理學中爭論不休的法律的“效力”與“實效”問題上小試牛刀。他認為，只要清楚地認識到內在陳述與外在陳述的區分，那么有關法律“效力”觀念的許多模糊不清之處就可迎刃而解。在他看來，與“效力”有關的陳述屬于內在陳述，因為“某一個特定規則是有效力的這種陳述意味著它符合承認規則所提供的一切標準。”而與“實效”有關的陳述屬于外在陳述，它“意指一個要求某種行為的法律規則多半被遵守的事實”。這也就是說，關于“效力”的陳述和關于“實效”的陳述是處于兩種不同的語言游戲之中，“效力”和“實效”之間沒有必然的聯系，更不能把兩者相混同或企圖用其中的一個來涵蓋另一個。而哈特運用內在陳述和外在陳述的理論來區分“效力”和“實效”的一個重要目的，就在于批駁法律現實主義的預測論：即斷言一個規則的效力就是預言它將由法院或某一其他官方的行為強制實施。他認為，預測論表面上的合理性在于：對旁觀者可能記錄下來的事實——這一制度一般地是有實效的并可能繼續有效——所作的外在陳述的真實性，通常是接受規則并對義務或效力作出內在陳述的任何人的前提。但它卻忽視了內在陳述的特殊性，把它作為關于官員行為的外在陳述。這也就混淆了兩種不同的語言游戲，從而導致法律理解上的謬誤。譬如，很明顯的是，當官員在司法判決中作出關于法律規則的效力的陳述時，他顯然不是在預言他自己或其他官員的行為，而是表明他作出這個判決的理由。
四、法哲學中的反科學主義意蘊
根據前一部分的分析，法律現實主義的預測論犯了用外在陳述抹殺內在陳述的毛病。那么究竟是什么動機驅使他們這樣做的呢？我們前面已經提到，“語言游戲”這個理論的提出，在很大程度上是為了治療人類思維中單一主義這種理性疾患。而這種理性疾患自近代至現代以來最突出地表現為一種科學主義的思維模式，即在近現代科學迅猛發展、科學觀念深入人心以后，人們往往傾向于用科學的語言尤其是用描述經驗事實的那種所謂的“客觀中立”的語言來解釋一切現象——無論是自然現象還是社會現象——從而希望對一切現象都做出所謂的“客觀的”因而也是“科學的”說明。這也就導致在人文社會科學中出現了一股十分強大的科學主義傾向，希望將自然科學中的成功也搬到人文社會科學的研究中來，從而使人文社會科學也像自然科學那樣精確、客觀。法學領域自不例外。實證法學可以說是這種法學科學化的典型代表。邊沁、奧斯丁區分立法學與法理學，其目的就是為了把法律作為一個客觀對象來進行研究，他們開創的分析法學因而也被他們視為一種關于法律的科學。甚至法理學作為一門獨立的學科從哲學中脫離出來也正是始自奧斯丁。凱爾森也明確聲稱自己的純粹法學是一門法律科學而非法律政治學，他的法學之所以是純粹的就是因為他要把法律科學從其他不相干的因素（諸如心理學的、社會學的、倫理學的以及政治學的因素）中解放出來，他并且認為這是他的理論的方法論基礎。他們的這種科學傾向就在他們具體的法學概念和法學觀點中體現出來了。無論是奧斯丁的（以威脅為后盾的）“命令說”還是凱爾森把真正的法律僅僅看成是“下達給官員的實施制裁的有條件的命令”，都是一種用描述經驗事實的術語來闡釋法律現象的企圖。對于這一企圖，哈特一針見血地評論道：
認為法律就是命令這一著名的理論只是一個更為寬泛也更富野心的主張的一部分。奧斯丁說命令是“理解法理學科學與道德規范的關鍵，”當代一些以“強制性”或“規定性”的術語去闡述道德評判的努力就是這種極富野心的主張的遙遠回響。
然而，豈止是實證法學有這樣的“野心”，社會學法學——包括通常被歸于其中的法律現實主義——同樣也具有這樣的“野心”，甚至有過之而無不及。對此，畢克斯有頗為精到的論述：
要將法律研究立基于“科學的”——客觀的，不合偏見而純粹的——基礎之上的努力，促使許多早期的法律實證主義者，嘗試去創建一種理解法律行為與法律概念的嚴格的經驗主義方法，由此將其理解為過去的、當前的以及將來種種因素的應變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會科學研究探索一種“科學”方法的更為廣博的研究中見到，這些方法當能與“硬科學”（例如物理學與化學）所運用的方法相提并論，由此，理論就將只以對事件的“客觀”觀察作為基礎，這些事件則可以輕易復制或者得到其他理論家的確認（用稍稍技術一點的話說，就是法律的“規范性內涵”被化約成了“經驗性內容”）。因此，法律規則也就根據公民過去遵守法律的傾向、立法者對于特定種類語言的運用、將來施加制裁的可能性、對法官將會如何判案所作的預期等等因素來進行分析了。
可見，以“預測論”為代表的法律現實主義，正是——相比實證法學——“研究探索一種‘科學’方法的更為廣博的研究”。從預測論的表述我們就能很明顯地看出這一點：說法律實際上就意味著當某人違反一個規則時，我們可以預期法院會做出何種處理。這種說法和我們平常說“天空烏云密布，估計快下雨了”并無二致，因為我們只是對經驗事實有所陳說，這也正是外部陳述的特征所在。而導致采納這種言說方式的，正是那種科學主義的理論傾向和思維模式，用哈特對阿爾夫-羅斯的評論來說就是：在法律現實主義者看來，“能夠表征法律并且使之適合現性法律科學的特征的唯一適宜的方法，就是一個具有經驗科學之諸種陳述的結構與邏輯的方法?！?/p>
經過學者們多年的探討，構建和完善作為經濟法基礎理論基本范疇之一的經濟法責任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特別是在目前《反壟斷法》、《企業所得稅法》、《企業國有資產法》等相繼出臺的背景下，經濟法責任研究已成為直接影響經濟法實施效果的重大問題。同時，在加入世界貿易組織(WTO)后，我國的經濟訴訟實踐不僅涉及對市場主體責任如何追究的問題，而且也涉及對政府經濟行為合法性的審查。因此，在WTO司法的壓力機制下，責任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相對于經濟法責任研究的重要性，經濟法責任研究的進展卻舉步維艱，在很長時間里被學者們稱為“難墾之域”或“空白之地”。面對相對成熟的傳統部門法的責任理論，如何開辟出一條合理化的研究路徑就成為擺在我們面前需要解決的當務之急。目前，在對違反經濟法承擔的法律責任的稱謂方面，學者們在綜合衡量各種稱謂，如經濟責任、經濟法責任、經濟法律責任、經濟關系中的責任、經濟法主體的責任等之后，大多數經濟法學者主張采納“經濟法責任”的表達方式，這是經濟法責任研究多年來取得的初步共識，也是進一步研究的新起點。為避免不必要的爭論，本文也采用這一基本共識。
一、經濟法責任的法理學考辨
概覽通行的法理學理論體系，從某種意義上說，法理學的理論成果之所以能指導部門法研究。很大程度上仰賴部門法學對法理學的理論貢獻和法理學對部門法學研究成果的歸納、總結和提煉。我們甚至可以從這一角度認為，對法理學理論貢獻的大小是部門法成熟程度的標志之一。相比之下，產生較晚的經濟法從法理學中不是很容易找到其理論貢獻?！胺ɡ韺W界和其他部門法學界基本上持否定態度，不承認經濟法責任是一個獨立的法律責任?！边@種狀況一方面影響了法理學的發展和完善，另一方面也影響到經濟法與其他學科之間的交流，從而影響到經濟法學在法學界的學科評價和學科地位。要改變這一狀況，一方面需要經濟法立法和實踐的不斷發展，另一方面也需要經濟法和法理學的學者們對兩種理論進行比較、歸納和總結。
(一) 對經濟法責任獨立性研究的反思
長期以來，基于論證經濟法獨立性的需要，經濟法學者們都有意或無意地從經濟法責任的獨立性人手，通過創立不同于傳統責任形式的新的責任形式，達到論證經濟法獨立性的目的。例如，有學者認為：“如果違反經濟法需承擔特殊的法律責任并有特殊的訴訟程序，那么經濟法在法律體系中的獨立地位問題就迎刃而解了。”“如果在經濟法領域，僅僅援引傳統法律部門的調整機制，簡單適用民事責任、行政責任與刑事責任，沒有獨立的經濟法責任，那么就很難在法律體系中建立起真正意義上的具有獨立地位的經濟法?！蹦壳?，在經濟法責任獨立性研究方面，學者們主要有以下幾種觀點：
其一，認為經濟法不存在獨立的法律責任形式，即經濟法責任否定論。堅持這一觀點的學者認為：“‘經濟責任’不能成為一種獨立的法律責任，它實際上是由民事責任、行政責任構成，因此，如果承認宏觀經濟協作關系是經濟法的調整對象，那么經濟法責任應包括民事責任、行政責任、刑事責任三種，不能將‘經濟責任’作為經濟法律責任的一種形式?！薄耙恍┙洕▽W者為了證明經濟法是民法、刑法、行政法相并列的獨立法律部門，就試圖在民事責任、刑事責任、行政責任之外尋找專屬于經濟法的經濟責任。事實上，盡管一些學者已經在這一方面進行了不少的努力，然而結果卻令人失望。時至今日，沒有哪一位經濟法學者能提出一項能夠稍微令人信服的經濟法責任形式?！蹦壳?，隨著經濟立法的日益完善和經濟訴訟實踐的開展，堅持經濟法責任否定論的學者已不多。
其二，認為經濟法具有自己獨立的責任形式，也即經濟法責任肯定論。持此觀點的學者又有兩種視角。一種視角認為，經濟法責任是與傳統的“三大責任”、“四大責任”等相并列的獨立的責任形式。另一種視角認為，經濟法責任借用了傳統的責任形式，但又有所突破和創新。例如，有學者認為：“經濟法律責任的有些形式也可以與其他法律責任的一些形式是相同的，當然，其內容和目的可能會有區別?！薄敖洕ㄘ熑伟藗鹘y法律責任的合理內核。但經濟法責任不只是傳統法律責任的簡單組合，組合后還賦予其新的內容。這是由經濟法調整對象的廣泛性、調整方法的多樣性、法律主體的多元性等因素決定的?！边€有學者提出，經濟法責任是對民事責任、行政責任和刑事責任的綜合，“但這種綜合并沒有抹殺經濟法責任的獨特性質?！洕ㄘ熑蔚莫毺匦跃褪潜憩F在它作為一個后起的法律部門比其他法律部門更加自覺地、全面地、充分地運用已有的法律調整方法和各種法律責任形式?！蹦壳埃洕ň哂凶约邯毩⒌呢熑涡问降挠^點已經獲得多數經濟法學者的認可，成為經濟法責任研究的基本共識之一。
其三，認為應該把法律責任類型化，打破部門法之間的界限。完全不以法律部門作為法律責任的劃分標準，各種部門法法律責任可以根據法律實踐的需要，把各類責任進行重新分配，以此來解決各個部門法法律責任交叉的局面。堅持這一觀點的學者提出，按照法律責任是否直接具有物質利益的內容，可將其劃分為經濟責任和非經濟責任。這是第一次劃分。經濟責任又可劃分為補償性經濟責任和懲罰性經濟責任；非經濟責任又可劃分為行為責任、信譽責任、資格減免責任和人身責任。這種從根本上否認傳統法理學關于法律責任分類的觀點，雖然對于解決經濟法責任問題有積極意義，但對于民法、行政法、刑法等部門法孕育和形成的具有本部門法特征的法律責任形式而言，則實踐意義不大。例如，剝奪生命的責任形式就具有明顯的刑事責任的特征，與其他部門法的責任形式有明顯的差異。
而在這種追求經濟法責任獨立性思維的指引下，我們就很容易認為，如果把經濟法責任分為民事責任、行政責任、刑事責任等責任形式，經濟法就不存在自己獨立的責任形式了。例如，有學者認為：“有些分類方式的妥當性是值得商榷的，比如將經濟法責任分為民事責任、行政責任和刑事責任，此種分類方法容易使人產生誤解，以為經濟法沒有自己獨立的法律責任以及經濟法中可以規定民事責任、行政責任和刑事責任等，并不是很恰當?！币虼耍瑸榱颂綄そ洕ㄘ熑蔚莫毩⑿?，學者們提出了諸多新的劃分標準，而依據不同的標準又有了不同的分類。在一些學者看來，經濟法責任是個綜合性的范疇，它是由不同性質的多種責任形式構成的統一體。在經濟法責任項下，包括了公法責任和私法責任；過錯責任、無過錯責任和公平責任；職務責任和非職務責任；財產責任和非財產責任等性質相異的財產責任，它們構成完整意義上的經濟法責任。還有學者主張，法律責任的分類標準是多方面的，按照經濟法的“主體組合”，經濟法責任分為“調制主體的責任”和“調制受體的責任”，或者細分為國家責任、企業責任、社團責任、個人責任等等；按照追究責任的目的，可以把法律責任分為賠償性責任和懲罰性責任；依據責任的性質，還可以把法律責任分為經濟性責任和非經濟性責任，或稱財產性責任和非財產性責任?？陀^地講，這些依據不同的標準所進行的分類，雖然有助于我們認識經濟法責任的特殊性，但這種撇開傳統的法律責任理論探尋經濟法責任獨立性的研究進路，過于關注經濟法是否具有自己獨立的責任形式，而忽略了對傳統法律責任理論的遵循和借鑒，由此而得出的具體分類的生命力如何，仍有待時間和實踐的檢驗。
(二) 經濟法責任與傳統法律責任形式的關系辨析
在法理學中，責任是一個極其重要的范疇，各部門法如憲法、民法、行政法、刑法等均已發展出各具特色的責任體系和責任形式。根據傳統的法律責任理論，法律責任的具體形態包括“三大責任”，即民事責任、行政責任和刑事責任；或“四大責任”，即除三大責任外，還包括違憲責任；或“六大責任”，即除四大責任外，還包括訴訟責任和國家賠償責任。不難看出，我國法學界對法律責任的種類劃分主要是依據相關的部門法而闡釋和展開的，與部門法基本上是一一對應的關系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的歷史及其法典化的進程，同其界域的相對明晰，以及在立法上的相對成熟等，都有密切關聯?！睋送茢?，違反經濟法應承擔的責任是法律責任的經濟法部門化，是指經濟法作為獨立的法律部門所具有的責任制度。從理論上講，經濟法的責任形式也應包括在法理學的責任理論之中，但目前違反經濟法應承擔的法律責任形式并沒有引起法理學學者們的?充分重視，這一方面與經濟法產生和發展的歷史較短有關，另一方面也與經濟法大量借用其他部門法的責任形式有涉。
同時，在對違反經濟法應承擔的責任的理性認識中，一個重要的問題是對傳統法律責任形式與內容的補充、超越與創新。例如，有學者認為，經濟法責任對傳統三大責任形式的借用，并不意味著經濟法就沒有自己獨特的責任形式，也不意味著經濟法責任是對傳統三大責任的簡單相加，“而是對三者的綜合化、整體化和系統化，并有一定的突破和創新，如拆分企業、懲罰性賠償、缺陷產品召回、資格減免、信用減等、企業社會責任，甚至是鼓勵、獎勵等責任形式的運用?！边€有學者提出，違反經濟法應承擔的責任存在不為民事責任、行政責任和刑事責任所涵蓋的責任類型，“如信用減等、經濟法上的懲罰性賠償、政府經濟失誤賠償、資格減等、肢解公司等?！痹谠S多學者看來，盡管目前經濟法學界仍然存在爭議，但是“諸如拆分企業、信用減等、資格減免、引咎辭職、停業整頓、競業禁止、懲罰性賠償、產品召回等這些新的責任形式將隨著經濟法理論和制度的發展，而不斷得到提煉和歸并，最終可以被類型化為新的經濟法責任形式。”可以說，這些民法、行政法、刑法所不具有或不重視的責任形式，彰顯了經濟法從保障社會整體經濟利益的角度平衡協調社會經濟運行的功能和價值，是經濟法對法理學中責任理論的突破和貢獻，亟需必要的審思、提煉和揚棄。
(三) 經濟法責任的獨特性分析
由以上可見，經濟法作為產生較晚的部門法，其責任形式是在綜合傳統法律責任的基礎上。又具有自身獨特特點的新型法律責任。它既賦予了所借用的傳統法律責任形式以新的理念、目的和價值，又突破了傳統的責任形式和內容，形成了與經濟法作為新興的現代法相適應的責任理論。其獨特性主要體現在以下幾個方面。
1 綜合性。違反經濟法應承擔的責任往往表現出非單一性的特征，即經濟法主體所承擔的責任表現為多種傳統責任形式的結合，“只有綜合性的經濟法責任才能有效地制裁違反經濟法的行為”，“為了責、權、利相一致，經濟法責任必須是綜合的”。這種責任形式突破了法律責任與部門法一一對應的思維定勢和慣性，綜合利用多種責任形式規制經濟法主體的行為。
2 社會性。與民法以個體利益為本位、行政法以國家利益為本位不同，經濟法以社會利益為本位，其對法律責任的追究，體現了國家對社會整體利益的維護，且主要集中在經濟領域，我們也可稱之為“社會整體經濟利益”，是國家站在全社會的角度，通過對個體營利性與社會公益性的協調和平衡，修正市場缺陷，燙平經濟波動，以保障經濟社會全面、穩定、協調和可持續發展。
3 非對等性。在政府干預經濟運行的過程中，經濟法主體的法律責任并不對等，往往體現出對弱勢一方的傾斜性保護。弱勢一方基于經濟實力、信息不對稱等原因，在名義上雙方處于平等地位的交易活動中常常處于劣勢地位，需要國家在法律制度設計中予以特別保護。例如，《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等對經營者義務的規定就較多，《消費者權益保護法》第49條和《食品安全法》第96條分別規定的雙倍和十倍賠償制度，體現了國家對消費者在生活性消費和食品消費領域的特別保護。而在宏觀調控法中，則以規定經濟管理主體的義務為主，借以充分保障經營主體的合法權利，確保經濟法律、法規能夠得到有效的實施。
二、經濟法責任的實證考察：以競爭法為例
競爭法作為市場經濟國家維護競爭自由的基本法，被譽為“經濟憲法”、“市場經濟的大”，是經濟法的核心組成部分。各國競爭法對壟斷行為和不正當競爭行為均規定了嚴格的法律責任，不但有民事上的損害賠償責任，還有行政責任、刑事責任和一些超越傳統責任形式的特殊責任。以下我們以美、歐盟、德、日和我國競爭法中規定的法律責任形式為例，探討經濟法責任的實然形態。
1 民事責任。民事責任是各國競爭法普遍采用的責任形式，主要表現為損害賠償。美國《謝爾曼法》第1條規定，除了刑事訴訟以外，對于類似的違法行為還可以通過司法部的民事訴訟，由聯邦貿易委員會下達排除妨礙的命令，或者由被害人提起停止損害的訴訟。德國《反對限制競爭法》第33條第3款規定，故意或過失違反第1款的規定，有義務賠償由此產生的損失。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條第1款規定，實施私人壟斷或者不正當交易限制或者使用不公正的交易方法的事業者，對受害人承擔損害賠償責任。我國《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。我國臺灣地區《公平交易法》第31條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。
2 行政責任。違反競爭法應承擔的行政責任形式主要有停止違法行為的禁令和罰款。美國《聯邦貿易委員會法》第5條第12款規定，聯邦貿易委員會在要求停止某競爭方法或行為的命令發生終局效力后，且在該命令的有效期間內，違反該命令的任何個人、合伙或公司，每違反一次都應向美國政府交納5000美元以下的民事罰款，該罰款歸美國政府所有，且可由美國政府提起民事訴訟得以收回。而這種罰款盡管形式上是通過法院做出的民事罰款，但實質上帶有相當強的行政罰款性質。《歐盟條約》第8
1條第1款規定，歐盟委員會可視違法行為的具體情況要求違法者不作為，例如停止歧視或者停止濫用；或者要求積極履行其義務，如供貨。德國《反限制競爭法》第1條規定，違法的卡特爾無效。德國卡特爾局可根據《反限制競爭法》第32條，對違法卡特爾禁令。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條之2規定，公正交易委員會應依據第8章第2節規定的程序，命令事業者向國庫繳納課征金。我國《反不正當競爭法》第28條規定，監督檢查部門可根據情節處以被銷售、轉移、隱匿、銷毀財物的價款的1倍以上3倍以下的罰款。我國臺灣地區《公平交易法》第40條規定，事業結合應申請而未申請，或經申請未獲得許可而結合者，可處新臺幣10萬元以上5000萬以下罰款。
3 刑事責任。自1890年制定《謝爾曼法》確立反托拉斯制度起，美國就對違法企業和個人實施嚴格的刑事責任，主要有罰金和監禁。美國目前規定反壟斷法刑事責任制度的法律主要有：《謝爾曼法》第1、2、3條，《克萊頓法》第13條，《威爾遜關稅法》第1條及《羅賓遜——帕特曼法》第2條等。自1890年頒布以來，《謝爾曼法》已歷經多次修訂，而修訂的重要內容就是提高刑事罰金與監禁期限。2004年6月，國會通過了修訂《謝爾曼法》的《2004年反壟斷刑事處罰加強與改革法》，對公司的最高罰金提高到1億美元，對個人的最高罰金提高到100萬美元，對個人的最長監禁期限提高到10年。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第89至95條集中規定了反壟斷法的刑事責任制度，違反禁止壟斷法的行為，可以根據情節并處徒刑和罰金。我國《反壟斷法》第52條、第54條均規定，相關責任主體構成犯罪的，依法追究刑事責任。我國臺灣地區《公平交易法》第35條第2款、第37條第1款均規定了有期徒刑、拘役和罰金三種刑事責任。
4 其他責任形式。除以上三大責任外，違反競爭法需要承擔的具體責任形式還包括懲罰性賠償和拆分企業。美國《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條均規定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。我國臺灣地區《公平交易法》第32條第1款也規定了三倍賠償制度。拆分企業也是美國常用的反壟斷措施，其目的是將壟斷性市場變為競爭性市場。美國司法機關依據《謝爾曼法》、《克萊頓法》等分拆了美孚石油公司、美利堅煙草公司、杜邦炸藥公司、美國電話電報公司等壟斷巨頭。德國《反對限制競爭法》第41條第3款、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條也規定了拆分企業的相關條件和措施。
通過對以上各國競爭法中法律責任的不完全考察，可以看出，當前競爭法中的責任形式具有以下一些特點：
首先，責任形式大量表現為民事責任、行政責任和刑事責任中一種或多種的綜合運用。雖然各個國家和地區由于經濟和法律文化背景差異，在三種責任形式的采用方面各有側重，但都采用了民事責任、行政責任和刑事責任中的一種或多種。例如，美國、日本等都不同程度地規定了構成非法壟斷行為情節嚴重者，除了要承擔罰金責任外，還有可能承擔拘禁或徒刑的刑事責任，有的國家如德國、歐盟等，僅限于民事賠償、行政責任和刑事罰金。
其次，懲罰性賠償責任與實際損害賠償責任并存。在反壟斷法規定的賠償責任方面，美國和我國的臺灣地區采用的是懲罰性的三倍賠償原則；而我國、日本、德國、歐盟等采用的是實際賠償原則。懲罰性賠償責任突出體現了對社會整體經濟利益的保護，因為壟斷行為不僅侵犯了相關企業的合法權益，而且還侵害了正常的經濟競爭秩序，但是由于各國的法律傳統迥異，懲罰性賠償制度并沒有被各國普遍采用。
再次，追究經濟法責任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有獨立的或相對獨立的執法機構。違反各國競爭法所引起的訴訟程序往往會援引民事訴訟、行政訴訟(復議)和刑事訴訟規則進行，但一個突出的區別在于各國競爭法往往都設置了獨立的或相對獨立的執法機構，如美國的司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會，歐盟的歐盟委員會，德國的聯邦卡特爾局，日本的公平交易委員會，負責處理違反競爭法的案件。
最后，出現了諸多新的責任形式。概覽各國競爭法，我們不難發現經濟法主體除了承擔傳統的民事責任、行政責任和刑事責任之外，還存在諸多新的或為競爭法所重視的責任形式，如懲罰性賠償、拆分企業等，體現了對傳統三大責任形式的突破和發展。
三、對經濟法責任研究進路的思考
通過以上分析，我們不難看出，一味追求經濟法責任獨立性的思維定勢和慣性會使經濟法責任研究陷入求異有余、求同不足的窠臼，而合理化的經濟法責任研究應回歸法理學層面的法律責任理論，并在經濟訴訟實踐中歸納和提煉經濟法責任的具體形態，方能實現理論上的通達與自洽。
(一) 經濟法責任研究應回歸法理學層面
在經濟法研究的早期，探尋經濟法責任獨立性的研究方向似乎對論證經濟法獨立性意義重大，同時還可彰顯經濟法的程序理性，解決長期以來困擾經濟法學界的經濟法的不可訴和學科評價等問題，但這種研究進路能否獲得法理學上的支撐呢?我們殫精竭慮構建起來的經濟法責任形式和體系，在其他部門法上有沒有普適性，又能否融入法理學上的法律責任理論呢?實際上，經濟法確實大量借用了其他部門法所特有的責任形式，就像我們承認民法在市場經濟中的基礎性地位一樣。我們甚至還應該進一步承認我們目前的經濟法訴訟程序還是嚴重依賴民事、行政和刑事訴訟程序，雖然我們在經濟公益訴訟、反壟斷訴訟等方面對前三者有一定的突破。事實上，這種借用關系對經濟法的發展非但無害，而且從某種意義上說還是經濟法發展的捷徑。以民法為例，民法作為人類法律史和法學史起源最早的學科，在其長期歷史演進過程中，對社會現象的高度提煉和行為準則的精確歸納，為其他部門法在概念界定和體系構建方面的早期發展提供了具有典范意義的參照樣本。在經濟法責任研究中，我們不敢或不愿承認對傳統責任形式的借鑒是理論研究不自信和不成熟的表現，自我束縛和桎梏于經濟法部門內部的研究，力圖尋求理論的內在自足性，到頭來只能是緣木求魚、南轅北轍。同時，經濟法中大量采用的新的責任形式和責任承擔方式又是對法理學的重要貢獻，例如眾多學者所公認的拆分企業、懲罰性賠償、信用減等、資格減免等，需要認真歸納和提煉。相信經過法理學法律責任理論的過濾和沉淀，經濟法責任未來研究的思路將更加理性，前途將更加光明。
(二) 在經濟訴訟實踐中提煉經濟法責任的具體形態
2000年最高人民法院實施的機構改革撤銷了經濟審判庭，這似乎從形式上給經濟訴訟以當頭一棒。痛定思痛之后，我們也逐漸看到了過去經濟法研究的軟肋——缺乏對經濟法可訴性的研究。具體而言，名義上支撐經濟審判庭的學理基礎是經濟法學，但實際上，該階段的經濟法學研究卻將精力和重心過多地放在論證經濟法的獨立部門法地位，對經濟審判庭業務活動的實質指導意義不大。經濟審判庭實際上審理的仍是名義上是“經濟法律關系”而實質上是民(商)事法律關系的案件，而且經濟審判庭也沒有自己獨立適用的訴訟法規范，在具體審判實踐中，它只能依據民事訴訟法的規定來審理案件，所以經濟審判庭的撤銷也有其合理的一面。畢竟，從性質上講，與民事訴訟不同，經濟訴訟應屬于“民眾訴訟”或“公益訴訟”的范疇，它的終極目標和任務是維護社會整體經濟利益和保障社會整體經濟秩序。有鑒于此，我們不妨用一種動態的、開放性的眼光來看待這一改革，并以此為契機，建立起真正“經濟法意義上”的經濟訴訟法庭，并根據對專門案件審理的需要，創設專門的訴訟程序，從而保障經濟法的有效實施。在經濟法可訴性的實現方面，可以從經濟法諸多部門法的可訴性人手。例如在稅法領域建立納稅人訴訟，在反壟斷法領域建立反壟斷公力訴訟和私人訴訟，在環境資源法領域建立環境公益訴訟等，并在民(商)法不能很好保護社會公益的領域發揮經濟公益訴訟不可替代的作用，如在公司法領域主張提起股東代表訴訟、在知識產權領域主張提起反壟斷訴訟等。同時，應當歸納和提煉經濟法所特有的或為經濟法所重視的責任形式，只有這樣，經濟法責任制度才能擺脫空洞的理論構建并真正建立起來。
目前，伴隨著我國反壟斷執法機構的初步確立和訴訟機制的建立，經濟訴訟將真正建立起來?！斗磯艛喾ā返?0條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！?008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由規定》將壟斷糾紛與各種不正當競爭糾紛集中規定，統一納入了知識產權糾紛范圍。最高人民法院在2008年7月發出的《關于認真學習和貫徹(中華人民共和國反壟斷法)的通知》中規定，各類反壟斷民事案件由各級人民法院負責知識產權案件審判業務的審判庭審理。當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合《民事訴訟法》第108條和《反壟斷法》規定的受理條件，人民法院應當依法受理，并依法審判。同時，反壟斷執法機構依據《反壟斷法》做出的具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，應根據《行政訴訟法》和《反壟斷法》第53條的規定，確定是否需要經過行政復議。對于應由人民法院受理的案件，只要符合《行政訴訟法》規定的條件的，人民法院應當依法受理，并依法審判。雖然目前對壟斷、不正當競爭等糾紛的處理仍停留在民事訴訟和行政訴訟的范疇之內，但是經濟法的可訴性已經有了質的飛躍，真正意義上的經濟訴訟已指日可待，經濟法責任研究也將在回應經濟社會發展的客觀需要中發展、嬗變和成熟。
【關鍵詞】法律邏輯；法律案例教學；應用
當法學教育被列入規范教育的行列時，與其他專業一樣法律專業也進入了批量化生產的行列。作為一項實用性學科，法律邏輯的方法、技藝、邏輯思維能力都是十分重要的，因為我們一走出校門就可能直接面臨法律的操作問題，如果在學校我們沒有學會察覺一些低級的邏輯錯誤的能力，就很難在短時間里適應社會的需要，陷入“懷才不遇”、空有一肚子理論的尷尬境地。
一、 法律邏輯在法律案例教學法中的具體應用
（一）法律邏輯簡析
分析其應用，應先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學既是邏輯學研究的一個專門領域，又是法理學的一個重要分支，以一個例子來說，審判是有原告和被告兩個立場，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實根本不可能有什么事情是某一方絕對正確或某一方絕對錯誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變為可能。然而數學上的證明不是“對” 就是“錯”，一定要從這兩個答案中找出一個。但法學和數學這看似永遠不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學，它加強了學生的法律思維邏輯性及司法實踐中的公平性，在法學教育及應用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律邏輯的具體應用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個方面簡析）
1、法律判斷在法律案例教學法中的應用
法律案例教學法，指在法學專業課、專業基礎課的授課過程中，教師按照教學大綱的要求，根據教學內容的具體情況，采用列舉案例、講評案例、討論案例旁聽案例、實習案例等方式，完成教學過程的教學方法。其案例中案件事實形成包括兩個互相交錯的方面:一是對事實進行實體法律意義的判斷;二是對事實之真假進行認定。
2、 法律推理在法律案例教學法中的應用
如上所述，法律推理被有些法學家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學生應掌握其運用的必要性。不論是必然推理的簡單命題推理、復合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個或一組命題推導出另一個命題。
在案例教學中，可以通過對一個案例的分析以命題的形式展示給大家，對同學們邏輯思維的培養十分有效。
理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實質上是在一定原則提導下的價值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質，價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作，而是作為一種有目的的實踐活動，正是由于實踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學中給學生教與這些邏輯技能為以后應用型甚至復合型法律人才的培養奠基。
3、法律論證在法律案例教學法中的應用
在法律邏輯中法律論證應用時應讓學生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機關）和法官（審方），這些知識的穿插對當前案例教學中學生的理解有重要幫助。
二、在法律案例教學中應用法律邏輯的重要性及必要性
（一）增強學生邏輯思維方式及法律方法應用，為未來奠基。
將法律邏輯應用于平常的教學中，在課堂上教與學生正確嚴謹的邏輯思維，不論以后學生從事任何行業都會有幫助。美國學者魯格羅.亞狄瑟曾經說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個面向。與此同時，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業人士所必須掌握的邏輯基礎知識?！?/p>
不論學生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當事人，法律邏輯的理解與掌握都會讓自己更勝一籌，有助于人們準確地表達觀點以及識別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學其他部門法的運用，培養訓練法科學生的法律思維方式。
（二）更助于學生對法律知識的理解和掌握。
法律法規的規定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎，法律邏輯的目的是讓學生理解基礎的法律知識，是為了在生活中不斷增強學生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關問題時，能夠活學活用所學的法律基礎知識做出相應的分析和判斷。在案例教學法中應用法律邏輯，學生可以接觸到大量的案例，通過教學不但培養了學生的分析判斷能力，而且使學生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學生更加深刻地理解法律條文的具體含義。
三、 法律邏輯在法律案例教學法中的應用應注意的問題
（一）告訴學生法律邏輯的重要性。
如果你不知道法律邏輯，你永遠不會知道為什么要立法，應該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時，也會毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學生在潛移默化掌握法律邏輯的同時不忽視法律邏輯本身的重要性，認識到掌握邏輯與修辭能力對法律職業的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）幫同學們辨別易混點。
例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個鏈接在一起的推論序列，在這個推論鏈中，一個推論的結論充當下一個推論的前提；論證是一個推理序列，包含了一系列推理，且一個推理的結論也許充當了下一個推理的前提。一個論證可以包含有很多推理，而一個推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。
參考文獻：
[1] 葛洪義主編1 法理學[ M]1 中國法律出版社, 2000-01-30
從20世紀90年代開始，我國高校法學院紛紛在本科教學中采用案例教學法。案例教學法的引入對于解決我國長期以來法學本科教育與法律職業相脫節的問題、增強學生的法律職業能力以適應社會對合格法律人才的需求具有重要意義。然而，案例教學法對于我國來說畢竟是一個歷史相當短暫的舶來品，在我國的實踐也不過十幾年，雖然取得了一定效果，但仍存在很多問題，主要表現在以下幾個方面：
（一）案例教材方面的問題
近年來，各大高等院校和專家學者編輯出版了大量的、種類繁多的案例教材，這些案例教材雖然為案例教學提供了豐富的素材，但案例教材目標定位不明確，質量參差不齊的問題仍很嚴重：其一，目標定位不明確、體系結構不統一。現有案例教材基本上是編者根據自己的教學和實踐經驗編寫的，由于編者們仁智各見，導致不同版本的案例教材在目標定位、體系結構上差別很大。其二，案例選擇缺乏統一標準，有的案例過于陳舊，有的案例是專門為了講解某個法律知識而虛構的案例，還有的將一些復雜疑難案件的法院裁判文書當作典型案例直接搬進教材。其三，案例與相關法律知識的銜接不甚合理。有些法律知識是不宜采用案例教學的，但卻出現了案例，而有些法律知識是需要采用案例教學的，但卻找不到案例。其四，在編撰具體案例時，重法理分析，輕問題梳理。
（二）案例教學法適用范圍方面的問題
案例教學法的精髓或許在于問答式啟發教學，而不在于一定使用大量判例。對于合同法、侵權法和知識產權法等基礎課程，判例必不可少；而法理學、比較法、歐盟法和世界法等課程則難以主要采用判例。對于后一類課程，教授們主要使用相關立法和學術文獻，教授在提問之前用大量時間介紹相關背景和學術觀點，講解占據大部分時間。［5］然而在我國，有些高校和教師對案例教學法在我國法學本科教育中的地位還存有模糊認識，沒有正確處理案例教學法與其他教學法的關系，典型的是將案例教學法與傳統的講授法完全對立起來，認為案例教學法是適應所有課程的現代化教學方法，而傳統講授教學法是應該淘汰的陳舊落后的方法。在這種認識支配下，不考慮課程本身和教學內容的特點，盲目擴大案例教學法的適用范圍：一是盲目擴大案例教學法適用的專業課程范圍，可以說目前在我國的法學本科教學中，包括應用法學、理論法學，幾乎所有的法學專業課程都在嘗試、運用案例教學法。二是盲目擴大案例教學法適用的教學內容范圍，如對“某某法歷史發展”的介紹，還有那些相對比較簡單的法律知識，實際上通過教師講授或者學生自己閱讀教材就能理解和把握，卻也采用了案例教學法。
（三）案例教學法具體操作方面的問題
案例教學法在具體操作上主要有三個步驟，分別是課前準備、課堂討論和評價總結，這三個步驟環環相扣，哪一環節出現問題都會影響案例教學法實施的效果。實踐中，有些教師或學生準備不充分，加之在傳統的教育模式下，學生已經養成了一種課堂惰性，不愿思考也提不出問題，導致案例討論環節流于形式，即使教師有提問，也是點名式提問，學生始終處于被動狀態。甚至有的教師將案例材料給學生，讓學生進行所謂“自由討論”，最后教師再公布“正確答案”。還有一部分教師并沒有真正領悟案例教學法的精神實質，依然沿襲傳統教學模式和思維方式，簡單地將案例教學法等同于“舉例教學法”，通常是教師講完某一法律原理、法律知識后，再用一個事例予以說明。
二、我國法學本科教育中案例教學法的完善路徑
（一）明確案例教材的目標定位，注重案例的篩選，提高案例教材質量
如前所述，案例教學法的目的就是為了培養學生的法律職業能力，案例教材的編寫應該緊緊圍繞該目的進行。這一目標定位決定了案例教材應該有別于教科書的體系結構，具體來說，案例教材應該以法律規范即現行法律規定為基礎構建自己的框架體系。案例是案例教學的基本素材，案例的選擇是否恰當不僅決定著案例教材的質量，也影響著案例教學的效果。必須高度重視案例的篩選工作。在選擇案例時，應遵循真實性、典型性、時代性、教學性的原則。真實性要求案例是現實生活中發生的、經過法院審判的案例。典型性要求案例在社會上有較大影響，能夠反映法律實踐中帶有普遍性問題。時代性要求案例是最近幾年發生的，反映了當前社會的狀況以及司法實踐中出現的新問題。教學性要求案例應該符合教學內容和目的，能夠適于課堂使用。在具體案例的編撰上，重點應該放在“法律問題”部分，在設計法律問題時，應該由“是什么”向“為什么”轉變。此外，還應該重視和加強法學案例庫的建設，使其充分發揮作為案例教材的補充作用。目前，很多高校依托其自身優勢，已經建立了法學案例庫。筆者認為，在今后的案例庫建設中，還應注意以下問題，一是充分發揮案例庫對信息反應迅速的優勢，及時將最新的案例收集到案例庫中；二是充分發揮案例庫信息儲存量大的特點，將案例教材中不能容納的案例收集到案例庫中；三是充分利用互聯網平臺，實現案例庫資源共享。
（二）正確認識案例教學法的地位，明確案例教學法的適用范圍
在法律教育中，教學方法實際上有很多種，只不過由于各國法律傳統以及法律教育的培養目標不同，所采用的教學方法及其在法律教育中的地位也有所不同。我國在法律傳統上基本沿襲了大陸法系國家的成文法形式。而在大陸法系，受制定法背景和重學術研究傳統的影響，法律教學重視理論講授法，法律教學多以法律條文的研究為基礎，采用原理教本制（Text－BookSystem），教學目的主要在于交給學生系統的理論知識和法律原理，為今后從事法律實踐工作打下知識和理論的基礎。［6］（p82）因而，長期以來，我國的法學教育包括法學本科教育，以教師為中心的理論講授法占據了主導地位。雖然為了彌補傳統講授法的不足，我們在法學本科教育中引入了案例教學法，但傳統講授法仍是我國法學本科教育中的主要方法。一方面，我國是成文法國家，客觀上要求必須用講授法系統地闡釋法律原理、法律概念、法律原則和法律規則。另一方面，我國法學本科教育現在和未來的目標是素質教育和職業教育的雙重培養目標，這也決定了在教學方法上不是非此即彼的簡單選擇。事實上，在法學本科教育中，我們可以同時使用多種教學方法。就案例教學法與傳統的課堂講授法的關系而言，案例教學法的引入并不意味著對傳統的課堂講授法的全盤否定，也不意味在所有的法學專業課程教學中都要推廣案例教學法?！皩Υ髮W清一色的使用講課方法的做法表示詆毀，這是有道理的。但是，全面詆毀大學使用講課方法肯定不合理。”［7］（p119）因此，我們應依據專業課程特點及教學內容，明確規定案例教學法的適用范圍。從目前我國法學本科開設的課程來看，像刑法、民法、商法、經濟法、行政法、知識產權法、婚姻家庭法等宜使用案例教學法。在這些課程中使用案例教學法時還應注意以下兩點：其一，并不是每門課程的所有內容都要用案例教學法，有些內容如果比較簡單或者屬于“歷史發展”等知識的介紹，還是應采用講授法。其二，案例教學法的采用應該建立在傳統講授法的基礎上，即教師在系統講授完某一方面的法律規范后，再組織和安排案例教學。其他課程，像法理學、中國法制史、外國法制史、中國法律思想史、外國法律思想史、中國憲法、三大訴訟法等，不宜采用案例教學法，而應該采用講授法等其他教學方法。
（三）真正理解和把握案例教學法的精髓，充分發揮教師主導與學生主體的作用
亞里士多德曾經將人類的知識分作三大類，純粹理性、實踐理性和技藝。所謂純粹理性，在亞里士多德時代，大致是幾何、代數、邏輯之類可以精密研究的學科，如今似乎還應當包括某些（例如，傳統的物理、化學）而不是所有的自然科學（例如，宇宙起源理論或生物進化理論）；而實踐理性則是人們在實際活動中作出選擇的方法，用來確定命題之真假、對錯和行為善良與否，如倫理學、政治學，此外還包括了另外一些科學技術學科；技藝則是指那些無法或幾乎無法用言辭傳達的，似乎只有通過實踐才可能把握的知識，有時甚至是只有某些具有特殊“天賦”的人才能獲得的。例如木匠的好手藝就無法通過教學來傳授，又如醫生對疾病的診斷的能力，這些幾乎毫無例外都必須通過實踐來自己把握，而且僅僅靠努力實踐也并不是總是能有所成就。事實上，在歷史上，這些行當幾乎都是以帶徒弟方式來傳承的。因此，“世代名醫”、“祖傳秘方”才為人們所重視；也因此，許多人會以此來行騙，當然也就有許多人會受騙。
這種分類如同任何分類一樣，當然有其不完美之處；但這是一個有用因此有影響的分類。當初劃歸為某類的一些學科如今也可能有了重大變化。例如，由于其他科學技術的發展，醫學已經在很大程度上成為或接近于成為科學，盡管是《最年輕的科學》（托馬斯·劉易斯的一本書名）；現代的機器生產至少在某些方面也早已令一個能工巧匠自嘆不如。但在我看來，這一切變化并沒有、而且也不可能取消這種知識分類。必須注意的是，在這里不能將知識的分類和學科的分類混同起來。在亞里士多德時代，以致于康德的時代（他的著名的三大批判可以說是承續了亞里士多德的知識分類），知識的分類也許更多同學科的分類相聯系，似乎某個學科的知識就只有某一類知識（甚至20世紀的羅素在《西方哲學史》中對知識的分類上也仍然是這個傳統，所謂科學、神學和哲學的知識）。但是，嚴格說來，即使在歷史上，任何學科都或多或少地同時具有這三類知識。這一特點在當今時代也許尤為顯著，知識的分類與學科的分類已經是交叉了。例如在哲學這個傳統的純粹理性領域，由于馬克思、尼采、后期維特根斯坦、海德格爾、杜威等人，早已不那么“純粹”了。即使是早期的（邏輯實證主義的、因此也是比較“純粹理性”的）維特根斯坦在其名著《邏輯哲學論》的篇末就已經承認哲學中“有不可言說的”，因此要“保持沉默”。在工程技術中，一個重要的知識領域就是know-how.人們在各個學科中都似乎不約而同地開始重視《個人性知識》（波蘭尼），強調知識的彌散性（哈耶克），強調“無意識的知識”（波普爾），強調“無言之知”，強調“身體記憶的知識”，強調“習得的知識”，強調那種無法交流或交流起來不經濟的知識。[1]而在另外一些場合，這種難以清楚地以言詞或文字交流的知識則被用“傳統”這個極為含混的概念所替代了。在國外法學界，上世紀的使法學成為科學的夢也已經基本結束了，今天人們已日益承認法學更多是或主要一種“實踐理性”，[2]盡管法學家所用的“實踐理性”一詞在很大程度上也涵蓋了亞里士多德的“技藝”領域。
我的興趣當然并不在于如何使法學分類在現有的知識體制中位置更為恰當，盡管我曾在一次會議上同一位前輩學者就憲法學是否是憲法“科學”而叫過板。我更關心的是，假如法學不是一種純粹理性的知識，那么我們目前的法治建設、法學教育的總體思路和方法是否恰當有效，并因此應當有所調整？
二
近代中國在科學與民主的旗幟下，引進了西學，進行了空前的社會改造，對中國產生了巨大的影響。然而，絕大多數引進的西學在很大程度上都是在“科學”的旗幟下進行的。法學可以說就是其中之一。在這種引進中，法學不僅是作為一種具有真理性的普適性命題引進的，而且法學往往成為對這些命題的研究、解說和論證，成為一套具有強烈規范意義的原則或規則體系。這就使得法學在很大程度上成為一種“純粹理性”的學說，強調其系統性、邏輯性。似乎掌握了這一套邏輯上、系統上“正確的”原理，頒布了一套又一套系統的規則，最多再訓練一批廉潔、循法的官員，法治的建立就指日可待。在法學教育上，同樣呈現出這種強烈的科學主義的、實際是唯理主義的傾向，特別注重對法律原則的分析，然后是對法條的解釋。所謂的普法教育，其基本假設也是人們之所以違法，之所以不利用法律來維護自己的權利，就是因為人們不了解法律，或者說是“沒有法律的概念”，“法律意識不強”；法律教育和普法教育的目的就是要使人們認識法律，提高他們的法律意識。也正是在這種背景下，我們方才可以理解，為什么我國近代以來似乎總是首先強調立法，強調“有法可依”。我們也可以理解為什么“法理學”或“法哲學”一直是國家的重點學科，在我國各校幾乎都是名列第一的法學專業課。為什么即使是許多更為實用的部門法課程也都是以講授專業原理為主，例如刑法概論、民法總論以及經濟法概論；而許多帶有很大操作性的課程，例如法律文書、模擬法庭在各個法學院中都重視不夠，甚至根本不設。改革開放以來，由于社會對律師的要求，這種狀況有所改變，但是法學的狀況沒有根本改觀。因此，翻開任何近年來的一本法學雜志，開篇的文章都是諸如“論市場經濟就是法治經濟”，“論社會主義法治”，“法治與精神文明”之類的文章（下一步估計將會大量出現的將是“社會主義初級階段與法治”之類的文字）；即使部門法研究的重頭文章，似乎也是“論罪刑法定”，“論誠信原則”等。
當然我并不反對立法是法治建設的重要方面；也不籠統地反對這種類型的、注重原理的法學研究（當然首先它們必須足以構成“法學”并且要有所“研究”）。我認為這都是重要的，不可缺少的。但是，從前面所談及的知識分類來看，法學決不僅僅是一種純粹理性的、思辨的學科。它決不是只要從理論上講通了，實踐上就可以做、并可以做好的學科。法治作為一種社會的實踐，而不僅僅是法學家或法律家的實踐，其構成必定也同時需要這三種知識，思辨理性、實踐理性和技藝。法學是一門具有高度實踐性的學科，它并不只是一些普遍正確的命題所構成，而且需要大量的“實踐理性”，需要許多難以言說難以交流的知識。如果，我們將法治的形成僅僅寄托于法學，而將法學的發展僅僅寄托于那種可以言說、表述的法律理論或原則的發展，那么法治必定難以形成，同時法學的發展也必定是畸形的――一方面大量的法律得到頒布，號稱法學的著作大量出版，而另一面，社會的秩序沒有太多的改觀，在沒有國家強制的條件下，人們以實際行動體現出來的法治“觀念”沒有什么變化。
三
這種從思想入手，從觀念入手，從純粹理性入手的法治建設的進路至少是不完全的。就知識本身來說，不應當分等級，（分類并不意味分級別，盡管容易為分級別鋪路）；純粹理性并不能、至少不可能總是領導實踐理性，同樣也不可能總是領導技藝。這三者可能有關聯的一面，但區別是非常重大的，其所針對的問題，其有效領域都是不同的，盡管可能有所交叉。一個畢生因研究法律之定義而蜚聲學界的法理學家的研究成果可能完全不足以解決任何實際糾紛，而一個糾紛的解決甚至可以完全與抽象的法治概念無關。那種學科內知識的三六九等，如果不是一種對知識的誤解的話，我很懷疑，是不是一種知識霸權的產物。事實上，我感到，我國法律界和法學界確實相當輕視司法界的一些具體的知識，認為他們沒有理論，或者認為他們只是憑經驗辦事、思想落后甚至僵化，他們的知識在我們現有的以歐洲大陸法為基本模式的法律知識體制中幾乎沒有任何位置（在歐美國家中，也只有英美，由于司法主導的法律體制突現了法官和律師的知識[3]）。而另一方面，太多的法學院畢業生進入司法界或當律師之后，常常抱怨學校學的東西“沒什么用”。當然，這種抱怨不能過分當真。但至少應當引起我們警惕的是不要將法學或法律的知識僅僅歸結為可以形成文字、成為原則、成為命題的知識。 這種過分強調思辨的、純粹的、可言說的法律知識有時甚至也是荒唐的。比如說，普法教育的一個前提就是，許多違法者之違法是由于缺乏法律知識。這種情況，我相信肯定是有的，是真的，但不會是普遍的，而法律更多針對的是普遍性的問題。因此，我們不能從極其偶然有個別人不知法而將作惡多端的兒子處死“為民除害”的例子中得出一個普遍概括。并進而從“人的行動總是受思想指導”這一哲學命題推出普法是加強公民法治“意識”的有效措施的結論。只要我們掙開眼睛看一看，就會發現，社會中許多違法犯罪者并不是因為不了解法律或一般的社會規范，而是因為有其他種種利益或借口。國外的一些相當嚴格的實證研究發現，普通人與關在監獄中的罪犯對法律的了解（或不了解）程度基本相同，其差別不具有統計學上的意義；有時甚至是后者對法律了解得更多。在社會生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去違法，以試圖鉆法律的空子。而我們之所以不殺人防火，絕大多數人不是因為知道可能會受法律之懲罰，而是因為一種習慣、一種身體記憶的知識。相反，如果我對別人說，我半夜沒有搶某個擺攤的老頭是因為怕受到懲罰，別人一定會認為我“有病”。因此，將法治建設僅僅視為一個純粹理性的事業，一種傳統意義上、狹義上的“知識”的事業必定是不夠的。
四
?？略谄湓S多著作中都提到了現代社會的法治在很大程度上是一種discipline，盡管他對此持強烈的批判態度。[4]這里暫且不論?？碌膽B度如何，僅僅就他所使用的這個英文詞來看，的確很有意味。Discipline既有學科的含義，也有紀律、訓練的含義。如果不是我枉加猜測的話，?？戮褪橇D傳達這種雙重的含義：任何一個學科都不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的命題，一套可以演繹成篇的邏輯，而是一種話語的實踐，一種對參與者的訓練，這種話語實踐并不完全是邏輯的，這種話語實踐要在人的靈魂上打下其印記，要“溶化到血液里，落實在行動上”；它的真正力量不在于說服人，讓人們聽起來很有道理，而在于，你可能在邏輯上、文字上反對它，但在話語實踐上卻可能是它的合作者和支持者。最極端的例子，?？轮赋龅氖牵词故且粋€被判決死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斬了”，而或多或少地得自己走幾步（象征性地或實際地）才能走上絞架或煤氣室的。[5]這個例子，當然有點太嚴酷了，太刺激人了，似乎不是在談法治的理想。但這里面的道理卻是真實的，是不能不面對的。舉個不那么刺激人的例子，如果我事實上借了某某人1000元錢，賴帳不還；他到法院起訴，但沒有借條或其他證據；法院會以沒有證據為由判他敗訴。這在現代民事訴訟法法理上“天經地義”。但如果他不是在靈魂上而只是在理論上接受了這一天經地義，那么他就總會耿耿于懷，甚至會事后找幫子人來教訓我一頓――于是，理想的法治還是沒有落實。
如果承認法治作為一種社會的實踐性的事業，承認支持其運作的知識包括了本文大致指出的三種知識，那么，從這種知識的分類層面上看，我們也就可以看出目前法學界籠統討論的“法律移植”或“與國際接軌”在什么層面上是可能的，在什么層面上是不可能的，而不是泛泛地討論那些容易的問題：應當不應當或主張不主張移植的問題，或是從概念上探討“移植”的“本質含義”是什么。如果僅僅想表示一種態度，坦白地說，無論是贊同還是反對都是太容易了。翻譯一些外國學者的理論著作、法典，這很容易；考察和模仿一下外國有關司法機構的設置和運作，也并不太難；如果要有整整一批真正在靈魂上而不只是在言說和文字上接受現代法治的法官和其他執法官員，在我看來，就不大可能通過移植來實現；至于“要讓全國人民都知道”，使法治的話語實踐真正得以暢通，則與移植或接軌幾乎沒有任何直接的關系。因此，如果中國的法治要想建立并成熟起來，中國的法學能擺脫“幼稚”之標簽，那么我們作為法學家就不僅應當重視純粹理性，而且應當重視實踐理性，重視法律技藝；并在可能情況下，將后兩種知識以恰當的方式轉化為可言說、可交流且交流起來經濟的知識。 我想特別強調的是，這種知識品格之轉化并非不可能，不可能的只是這類知識的完全轉化。前面說到的醫學的變遷以及能工巧匠的衰落就是兩個明證。轉化的條件則是社會的變化，其他相關學科的發展，相關技術的發展。在法學上，這種例子也有。英美法官對法學（而不是法治）的一個最大貢獻就是將法官審判這個先前人們認為“幾乎無太多話可說”[6]的領域內生產的知識變成了在某種程度上可以交流、對話因此可供分享的知識，即所謂的“實踐理性”，盡管新的不可或難以言說的個人性知識還將從人們的日常生活中不斷產生。我想，只要人類在延續，這類知識的領域就永遠不會荒蕪。
參考文獻：
[1] 參見，汪丁丁在1995年第11、12期《讀書》的文章。
[2] 參見，波斯納，《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社，1994。
[3] 參看，蘇力，“什么是法理學”，《中國書評》，1995年5期。
[4] 例如，Michel Foucault， Discipline and Punish， the Birth of the Prison， trans. by Alan Sheridan， Vintage Books， 1978.
[5] Michel Foucault， “About the Concept of the ‘Dangerous Individual’ in 19th-Century Legal Psychiatry”， trans. by Alain Baudot and Jane Couchman， in International Journal of Law and Psychiatry， vol. 1， p.2.
[ 關鍵詞 ] 生存權保障 稅法 人權
一、生存權保障原則探微
生存權是人類的首要人權,脫離了生存權,人類的其他權利自然無從衍生與取得。生存權的定義有很多,能為多數人達成共識的有諸如“公民享有維持其生存所必須的健康和生活保障的權利”、“人的生命安全及生存條件獲得基本保障的權利”、“維持人的生存所必需的物質和其他方面的生活條件受保障的基本權利”等等。定義的措辭大同小異,但從這些措辭中均可以透視出生存權并不是一項單一、具體的權利,而是數種權利的集合體。作為一個權利群,生存權的內部和外部之間的關系錯綜復雜;作為一個特定的法學概念,生存權是隨著以經濟、社會及文化權利為中心的第二代人權的提出而建立起來,其內容則脫胎于以自由權為中心的第一代人權,故又包括人身自由、精神自由和經濟自由,涉及的范圍十分廣泛。1919年德國首先將對生存權的保障寫入《魏瑪憲法》,與其欲建立福利國家的政治理念相契合,為公民捍衛自身基本權利提供了憲法的堅強后盾,大大促進了法律文明和人類進步。此后在憲法中確立生存權保障原則成為了大勢所趨,國家將有關生存權保障的規定入憲,不外乎是為了存續其人民的生命以及維護人性的尊嚴。典型如《日本國憲法》中對“生存權和國家的社會使命”的規定:一切國民都享有維持最低限度的健康的和有文化生活權利。國家必須在生活的一切方面努力于提高和增進社會福利、社會保障以及公共衛生事業?！妒澜缛藱嘈浴芬矊⑸鏅啾Ｕ咸嵘羾H法的高度,譬如第二十五條第一款的規定:“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準,包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務;在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時,有權享受保障?！蓖瑯?在我國憲法中,雖然沒有與“生存權保障”嚴格相符的措辭,但如第十三條之規定:公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。以及第三十三條之規定:“國家尊重和保障人權?！倍伎梢砸暈樯鏅啾Ｕ显瓌t的體現。因為如前所述,生存權是一個寬泛的范疇,它以生命權為自然形式,以財產權為實現的物質條件,此外尊嚴權、勞動權等其他眾多憲法明確規定的基本權利都包括在這一法律術語的概念內涵之中。這些權利是由憲法的最基本價值所決定的,其他法律法規都應與憲法的價值取向和理念保持一致。稅法也不例外,侵犯或危害義務人生存權的行為自然在絕對禁止之列。
生存權保障原則屬于憲法范疇,由憲法的基本價值所決定,但在其他部門法中亦可窺見一斑。譬如,民法要求個人在行使權利時應以不損害他人和社會利益為最低限,是典型的權利法,但在婚姻法、親屬法中也明文規定了親屬間的贍養、扶助義務,使得兒童、老人及無生活來源的成人的生存權得以保障。作為民法基本原則之一的“公序良俗”原則,與生存權保障原則也有交叉相容之處,即一個社會的善良風俗的形成必須要將社會成員的生存權加以考量;另外刑法分則中諸如“侵犯公民人身權利、民利罪”、“侵犯財產罪”等規定則是對危害公民生存權的最嚴厲的懲罰。除此之外,社會保障法、勞動法作為我國社會主義法律體系中新興的法律部門,以生存權保障為指導思想的相關立法正在蓬勃發展,方興未艾。
二、生存權保障原則與納稅人的權利保護
經濟學意義上的稅收是指國家憑借其政治權力,按照預定的標準,無償地集中一部分社會產品形成的特定分配關系。傳統上納稅人的權利和義務并不對等,納稅人常常以義務主體的身份參與稅收法律關系,而權利主體身份遭到忽視,對其權益的保護顯得薄弱,就容易產生抵觸心理。長期以來,納稅人權利暗弱的狀況阻礙著依法治稅的實現。納稅人享有的眾多權利,都與公民的基本權利相關,因為在國家,納稅人的概念與公民的概念幾乎在法理上幾乎是相通的。憲法對于公民生存權的賦予同樣也適用于納稅人。納稅人所應享有的最低限度的權利正是生存權保障原則的題中之義。一切生存財產的保有是人類生命存續的必要條件,而稅法也涉及對生存財產的保護。維護納稅人的生存權在各國稅法中都有體現,大部分國家都規定了所得稅的最低課稅限額或基礎扣除額,并將納稅人維持生活所必需的住房和用品排除在稅收強制執行措施和稅收保全措施之外,前者為稅收取得制度方面對生存權的保障,后者則是稅收征管過程中對生存權的保障。以我國為例,《中華人民共和國稅收征收管理法》 第四十二條:“稅務機關采取稅收保全措施和強制執行措施必須依照法定權限和法定程序,不得查封、扣押納稅人個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品?！薄⒌谄呤艞l:“稅務機關、稅務人員查封、扣押納稅人個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品的,責令退還,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任?！倍际菍{稅人維持其基本生存權的確認和保障。
稅收的征收是一種大量、重復的作業,所以稅法的規定往往是類型化的一般規定。但是,稅務機關如果一律依法平等的強制課稅,有時則難免要危及到某一納稅義務人的經濟上生存,此時便出現一般正義與個別案件正義的沖突。而法律上的解決辦法可具體參考我國《稅收征收管理法》第21條第一款規定:“納稅人可以依照法律、行政法規的規定向稅務機關書面申請減稅、免稅?！奔醇{稅人出現特定事由影響其經濟上生存時,得以提出減免稅的申請來維護其具體個案的妥當性。又為貫徹稅法上的平等原則,防止濫用,《稅收征管法》第21條第二款又規定了嚴格的程序:“減稅,免稅的申請須經法律、行政法規規定的減稅、免稅審查批準機關審批;地方各級人民政府、各級人民政府主管部門、單位和個人違反法律、行政法規規定,擅自做出的減稅、免稅決定無效?！?/p>
三、對我國立法與實踐中的不完善之處的思考
我國現行憲法對稅收制度的規定只有第五十六條:“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務”,這一規定顯然過于簡單,且是服務于所有制單一的高度集中的計劃經濟體制之大背景下,征稅機關和納稅人的稅收法治意識尚較為單薄,故而對納稅人權利的保護不夠全面和有力。在現今的市場經濟體制下,符合市場一般規律的稅收法律體系已逐步成形,此刻根本法中的相關規定就相對滯后。借鑒國外憲法的經驗,不僅要對納稅主體這一概念的內容加以完善,規定單位、外國人的納稅義務,也要規范和限制征稅機關的權力。而根據阿爾伯特•亨澤爾為代表的稅法學家提出的“稅收債務關系說”,稅收法律關系是國家請求納稅人履行稅收債務的關系,國家與納稅人之間是公法上的債權人和債務人關系,納稅人不應在稅收法律關系中處于無權的被動地位。因此憲法文本更應注重對納稅人權利的保障。而生存權作為納稅人權利的一部分,對其保障也應體現在憲法精神之中,以保證其效力的最高性。諸如巴林憲法15條之規定:“法律規定對低收入者免征捐稅以使其能維持最低限度生活水平。”除憲法文本尚有待完善之處,實踐中,我國稅法在貫徹社會政策原則方面也存在著問題。尤其在分配政策上,個人所得稅法的調節功能沒有得到發揮,對高收入者的所得稅收調節并不到位,而對低收入者的保障和救濟力度不夠,使得社會成員收入差距擴大,社會問題迭出。個人所得稅起征點是個容易引起激辯的話題,我認為起征點應依納稅人的家庭結構、個人情況而有所不同,標準可以不一,但考慮到立法的成本問題,在短期內起征點應是穩定的,不應頻繁地進行調整。
四、結束語
綜上所述,我國稅收取得制度從稅收立法理念到課稅原則的確立、再到征收過程的各個環節都貫徹了對生存權保障理念的要求。我國的稅收立法雖在個別方面還存在值得商榷和改進的問題,但基本上已建立起了比較完善的貫徹生存權保障理念的稅法體系。不可否認,在稅法的實際執行操作過程中仍因立法尚有不可避免的疏漏而存在不盡如人意之處,科學、合理的制度安排與立法設計依然任重而道遠。
參考文獻:
[1] 楊小強:論稅法上的生存權保障.中山大學法律評論,2000年第一卷,總第二卷
[2] 試論稅法的憲法基礎portal.gd-n-tax.省略/web/vfs/gd/content/ContentTemplate.jsp?CategoryId=491&ContentId=26917
