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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰的歸責原則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】 公路賠補償；民事性質；公平原則；對策
一、理論上的爭議
一方是以翟羽學者為代表的“公路賠（補）償費具有民事和行政雙重法律性質”。可以簡單的歸納為：公路賠補償案件中既包含行政行為，又包含著民事行為。他認為，在處理的方式上，路政管理機構采用的是行政行為，而當事人賠補償費的計算標準是民事責任的方式標準。
一方是以來建忠學者為代表“公路賠（補）償費實際上屬于民事性質”。他認為，根據《中華人民共和國公路法》有關規定，如第八十六條第一款：違反本法有關規定，對公路造成損害的，應當依法承擔民事責任。因此公路賠（補）償應當是一種民事行為，而不是行政行為。
另有學者認為公路賠補償問題實踐中是以行政性質來處理的。理由如下：根據路政管理規定第三十四條，按照路產損壞賠（補）償案件處理程序：立案；調查取證；聽取當事人陳述和申辯或聽證；制作并送達公路賠（補）償通知書；收取公路賠（補）償費；出具收費憑證；結案。可以明顯看出，這些程序與行政處罰的程序基本一致，只是要求略低。
路政管理規定第三十五條更明確表明，本規定對公路賠（補）償案件處理程序的具體事項未作規定的，應當參照交通行政處罰程序規定處理。
實踐中，很多地方都是參照行政處罰的要求對公路賠（補）償案件進行處理的。處理程序一般是由路政管理機構在現場對現場路產損壞情況進行詢問、勘驗后，確定賠（補）償費的金額（標準由路政管理機構根據省財政廳、物價局、交通廳聯合頒布的公路路產損壞賠（補）償費標準）。然后由路政管理機構制作、送達交通行政案件處理決定書，再由損壞路產當事人繳納路產損壞賠（補）償費，路政管理機構收取路產損壞賠（補）償費。路政管理機構應當開具省財政廳制作的賠（補）償費專用票據。公路賠（補）償費該項費用最終應當交給公路管理機構的養護部門用于修復路產，應當用于受損公路的修復，不得挪作他用。從中可以發現，如今整個行業內部并沒有明確規定處理公路賠（補）償案件這種行為屬于哪一種具體行為。但是我們可以在路政管理規定及實踐中發現，大多數地方都是參照行政處罰的要求進行的，只是較行政處罰標準稍低。
我們比較贊同來建忠學者的“純民事性質論”。并希望在法律規范或是實踐上更好的向民事賠（補）償靠攏。
首先，公路賠（補）償案件不屬于行政處罰，也不類似于行政處罰。我們可以看出行政處罰法沒有與之相關規定。行政處罰是對當事人的一種懲戒，而賠（補）償費并不具有懲戒性質，二者有本質的區別；行政處罰是一種典型的行政行為，不包含民事行為，而處理公路賠（補）償案件中明顯包含民事行為。
其次，處理程序簡單便捷。實務上，如果我們要求當事人一并承擔行政責任和民事責任，認為這樣更利于保護路產路權，但相應的問題也出現了：同一案件同時適用行政處罰程序和民事訴訟程序明顯不利于操作，使本來簡單的處理程序變得復雜、繁瑣。
從以上損害路產的情形我們可以看出公路路產損害的行為種類不同，其歸責原則不能一概而論，我們參考侵權法歸責原則認為主要有以下原則。
1、過錯責任原則
過錯責任原則在公路路產損害案例中應用最為廣泛。例如：機動車駕駛人在高速公路上維修車輛時，因為疏忽沒有采取相關措施導致油類污染高速公路路面，這種情況下機動車駕駛人存在主觀過錯，應負侵權的民事責任。
2、無過錯責任原則
無過錯責任原則在公路路產損害案件中起到了愈來愈重要的作用。1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》對于從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，有明確規定，應當承擔民事責任；除能夠證明損害是由“受害人故意造成的”，可見，作為“高速運輸工具”的機動車輛而產生的責任，應該適用無過錯責任原則。此外，《中華人民共和國公路法》第85條第1款規定中表明“違反本法有關規定，對公路造成損害的，應當依法承擔民事責任。”由此可以看出交通事故造成高速公路路產損害需要承擔賠償責任時，駕駛人所承擔的就是無過錯責任。
3、公平責任原則
公平責任原則在公路路產賠補償案件中的適用是最需要注意的。機動車駕駛人因緊急避險造成路產損害，一般適用公平責任原則。在適用公平責任原則的時候，需要注意以下問題：一是對適用范圍的界定。適用此原則的前提是雙方當事人均無過錯，無此前提便不能適用公平原則。二是調解為先。爭取當事人達成和解并簽訂協議。很明顯，此做法不僅有利于雙方當事人穩定，而且會有利于協議簽訂后的執行。三是現實狀況和責任分擔。現實狀況主要是指雙方當事人的經濟狀況，對損失的承受能力。其實，在適用公平責任原則的時候，法官需要綜合各方面的因素進行全面判斷，明確區分雙方當事人的民事責任。如在雙方經濟條件和承受能力相當的時候，可以進行平均分擔，而如果雙方當事人存在差距較大時，就可以考慮一方承擔大部分，另一方承擔小部分，這樣就體現出了公平的原則精神。
三、完善公路路產損害民事索賠機制的對策
目前，從全國范圍來看，路產損害民事索賠的主體不盡相同，主要有交通行政部門索賠、經營公司主動索賠兩種方式。部分省市行政機關聯合制定頒發的賠（補）償標準具有列舉性和有限性的特點，不能涵蓋所有的路產內容和范圍，這為交通行政執法帶來了不便，許多路產設施被損壞后執法部門不能及時對其進行估價，或者侵權人對估價有不同意見。交通行政執法還存在著執法部門被提起行政訴訟的可能和不利后果，執法部門必須面對這種“執法成本”。而高速公路路產損害的民事索賠沒有這樣的不利后果。
高速公路路產損害的民事索賠方式一直存在著，并在某些方面發揮著自己的優勢。高速公路路產損害的民事索賠具有彌補行政方法之缺陷的功能，因為承擔民事責任的形式主要包括：停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理等。高速公路上的許多路產設施（如電子情報板、收費站自動欄桿機箱等）價格高，并有一定的科技含量，在行政機關聯合制定頒發的賠（補）償標準中又沒有可供參考的標準，此類路產設施一旦被損害，很多侵權人無力賠償，實踐中要求侵權人承擔修理或者恢復原狀的民事責任就為此類路產損害案件的處理帶來了方便。民事索賠工作一般由受害人即公路經營公司出面處理，由于公司沒有執法部門強大的公權力支持，所以索賠的難度較大。根據我國現行法律的規定，對有損害賠償案件的處理方式有請求公安機關交通管理部門調解，或向人民法院提訟。現實案件中，我們可以請求公安機關交通管理部門調解，也可以依據公路法由路政管理部門居中調解，這樣會彌補民事索賠難度較大的不足。
總之，現實中，公路路產保護與其他財產保護相比較還存在較大的差距。隨著我國公路管理體制改革的推進，對公路路產保護的重視程度也應該重新思考和定位。認真貫徹落實科學發展觀，確立賠償原則，制定科學合理的賠償標準，建立和健全我國公路路產損壞民事賠償的長效運行機制，對于我國的公路協調可持續發展和經濟的快速發展具有重大意義。
【摘要】針對醫療損害監管法律依據不健全、缺乏有效工作機制等現實問題，分析醫療損害行政監管的重要性和必要性，剖析目前行政監管工作中存在的主要問題，提出健全相關法律法規、建立行政責任追究工作機制、規范醫療損害鑒定模式等對策。
關鍵詞 醫療損害；行政監管；問題；對策
Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105
AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.
Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure
First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China
自2010年7月1日《侵權責任法》實施以來，上海市各級人民法院委托醫學會開展醫療損害鑒定的案件數量日益增多，鑒定意見認定為“構成醫療事故”的數量有所減少。據上海市醫學會統計顯示，2013年全市申請醫療損害鑒定607起，鑒定結果陽性（結論為醫療損害）率為47.7%，同期醫療事故鑒定168起，鑒定結果陽性（結論為醫療事故）率為46.1%。醫療損害與醫療事故均對醫療質量與安全造成了極大威脅。如何對醫療損害中違法行為進行有效的行政監管，對保障醫療安全與提高醫療質量意義重大，同時對衛生行政監管工作也提出了新要求。
1概念
1.1概念界定
《侵權責任法》第七章規定的“醫療損害責任”，從民法角度明確提出“醫療損害”概念。其第54條規定：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。造成醫療損害的行為主要包括醫療機構或醫務人員侵犯患者知情同意權或隱私權、未提供與當時醫療水平相應的診療服務、診療活動違反相關法律法規或規范的規定、未妥善處置病歷資料、使用有缺陷的醫療相關用品等。從概念界定范圍看，醫療損害范疇大于醫療事故范疇。
1.2內涵
《侵權責任法》作為民事法律規范，從民事法律關系角度對醫療損害作出界定，明確了醫療損害的歸責原則，即過錯責任原則。構成過錯責任需具備4個條件：（1）法定醫療機構及醫務人員的診療行為；（2）患者診療活動中受到損害，有損害結果，該損害結果必須具備客觀性、真實性及確定性；（3）醫療機構及醫務人員的診療行為與患者的損害結果之間有因果關系；（4）醫療機構及醫務人員有過錯［1］。 《侵權責任法》對行為人應當盡到的義務、發生損害之后如何救濟，滿足哪些要件主張損害賠償及賠償范圍等內容作出規定，而對有過錯的行為人如何實行行政管理并未涉及。
2醫療損害行政監管的重要性和必要性
2.1重要性
行政責任是指行政法律關系主體因違反行政法的規定而應承擔的法律后果，其實現方式主要是對違法行為人施加行政處罰及行政處分［2］。對醫療損害的行政監管屬于行政法范疇，主要是指衛生行政部門對違法行為人和相關組織機構進行行政責任追究的制度，監管對象及內容包括醫療機構或醫務人員的行為、醫療損害的預防和救濟制度等。
《侵權責任法》實施后，醫患糾紛發生時，患方更傾向于通過醫療損害鑒定途徑獲得經濟賠償，而不再進行醫療事故鑒定。醫療侵權案件的法律責任追究，應既有民事責任又有行政責任，甚至是承擔刑事責任。各種法律責任的承擔在法律依據、制度價值、責任確定方式、責任承擔方式和責任大小等方面都存在不同程度的差別。就行政責任承擔而言，其法律依據是行政法律法規，制度價值主要是保護公共利益和懲戒加害人，行政責任的確定與否不允許和受害當事人協商。責任承擔方式包括警告、罰款、暫扣或者吊銷執照等，責任大小主要取決于主要加害人所犯過錯的嚴重程度［3］。在醫療損害發生后，不能因為醫療機構或醫務人員承擔了賠償的民事責任，就免去對其行政責任或刑事責任的追究。衛生行政部門通過對醫療損害中違法行為實施者的有效行政處罰，可以對醫療不良安全事件的發生起到積極的警示、預防和教育作用。
2.2必要性
醫療損害中違法行為行政責任追究缺位的現狀已影響到了醫療質量安全的有效監管。醫療損害同醫療事故一樣，存在造成人身損害的過錯或過失診療行為，這些行為若違反了衛生法律法規，行為人不僅要承擔民事賠償責任，也會受到行政責任追究，即行政處罰。法律上的行政責任既不同于補償受害人物質和精神損失為主的民事責任，也不同于以懲罰為主的刑事責任，而是著眼于整肅公共秩序、補救公共利益和損失，兼有補償性和懲罰性，重點在于預防新的醫療損害或醫療事故發生［3］。
對醫療損害中違法行為的行政責任追究，一方面通過對違法行為的實施者進行有效的行政處理，以達到警示與教育目的；另一方面可杜絕和防范衛生行政監管的缺位和不當，更好地發揮醫療安全監管效能，并減少醫療過失行為的發生，同時有提高醫療質量、控制醫療風險、緩解醫患糾紛、維護社會穩定等作用。
3存在問題
3.1醫療損害的發現渠道不暢
當前，醫療監管制度中缺乏明確的醫療損害報告制度，致使衛生監管部門無法在第一時間掌握醫療損害發生情況。根據原國家《衛生部關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》（衛醫管發［2010］61號）的相關規定：各級醫學會繼續依法履行醫療事故鑒定等法定鑒定職責；對于司法機關或醫患雙方共同委托的醫療損害責任技術鑒定，醫學會應當受理，并可參照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》等有關規定，依法組織鑒定［4］。各級醫學會承擔了全部的醫療事故技術鑒定和絕大部分醫療損害技術鑒定工作。因此，與各級醫學會建立長效信息溝通制度有益于衛生行政監管部門全面、及時掌握醫療損害情況。《醫療事故處理條例》規定了醫療機構在發生醫療事故后，應按照規定向所在地衛生行政部門報告；而對醫療損害是否須向衛生行政部門報告則無法律法規規定。
近年來，上海市的醫療損害鑒定主要以患方起訴，由法院委托醫學會鑒定為主，醫療機構沒有向所在地衛生行政部門上報醫療損害的法定義務。衛生行政部門獲取醫療損害案件資料的途徑有投訴舉報、日常監督檢查、醫學會報送、上級衛生行政機關交辦和下級衛生行政機關報請等。衛生行政部門正因無法及時、全面掌握醫療損害發生情況而陷入對違法行為不作為或作為不及時的尷尬境況。
3.2醫療損害的行政處罰依據不足
我國現有衛生法律法規中，包括《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《醫療事故處理條例》等，均無明確對醫療損害案件是否應予以立案處罰、如何啟動行政處罰程序、如何認定醫療損害后果和情節等進行規定。
實際工作中，醫療損害的違法行為人主要涉及醫療機構和醫務人員。以醫務人員作為行政相對人，可以適用《執業醫師法》第37條的規定。以醫療機構作為行政相對人時，則無法律法規作為適用依據。衛生監管部門在醫療損害違法行為情節認定時，主要以法院審查確認或生效判決的醫療損害鑒定書作為行政處罰依據之一。醫療損害鑒定書則是參照《醫療事故分級標準》確定，即出現了醫療損害技術鑒定參照醫療事故技術鑒定分級標準定級定責，而對醫療損害卻無法按照醫療事故的法律法規依據進行行政處理。
2013年，為探索創新醫療安全監管工作制度，上海市衛生行政部門在部分區縣開展醫療損害中違法行為的行政查處試點工作，對25起醫療損害案件進行了行政處理，案源主要是投訴舉報和日常監督檢查等。衛生監管部門對23起醫療損害案件進行立案調查，其中對16起醫療損害違法行為的涉事醫務人員作出“警告”行政處罰。該16起案件均因違反衛生行政規章制度或技術操作規范造成患者人身損害，包括漏診誤診、治療與搶救不及時、病情觀察不仔細等。對8家涉事醫療機構發出《衛生監督意見書》。現有法律適用條款無法全面涵蓋醫療損害鑒定書中涉及的違法行為處理。
3.3醫療損害違法行為的判定依據不完整
行政違法行為是指公民、法人或其它組織實施的違反行政法律規范，依法應當受到行政處罰的行為或不作為行為，主要構成要件有：（1）行為人具有行政責任能力；（2）實施了法律規定的應受到行政處罰的違法行為；（3）有法律規定的行政責任形式；（4）嚴格遵守法定程序等。實施行政違法行為是行政相對人承擔行政責任的基礎。行政處罰中的過錯推定原則與民法有所不同，可以理解為行政相對人一旦實施了行政違法行為，只要不能證明自己主觀上無故意或者過失，則推定其有故意或過失并依法承擔行政責任［5］。
在醫療損害違法行為的認定過程中，衛生行政監管部門以醫療損害鑒定結論中的分析說明和鑒定意見為主，輔以當事人陳述、證人證言等證據為判定依據。鑒定書主要以過失責任認定為主，往往沒有指出具體過失環節。由于衛生監督工作人員并不一定具備醫學專業背景，對于難以確定醫療損害具體過失環節、具體違法行為實施人的情況，一般需通過專家咨詢程序。咨詢專家的專業類別、資質要求，以及咨詢程序是否合理，法律法規尚未作出具體規定。
4建議
4.1制訂醫療損害行政監管法律法規
《侵權責任法》實施以來，醫療損害的民事責任承擔已經自成體系［3］，醫療事故概念的生存空間逐漸減小。醫療損害的民事責任被高度重視，而行政責任被迫“擱置”，出現對醫療損害的處理“一賠了之”的趨勢［4］。現有衛生法律法規已經不能滿足當前衛生監管中出現的新問題。面對日益增多的醫療損害案件，衛生行政部門應該如何作為，成為當前亟待解決的問題。
通過制訂或完善現有法律法規，一方面要規定醫療機構對醫療損害事件的上報要求及懲戒機制，建立與各級醫學會的信息溝通報送制度，使衛生監管部門及時全面掌握醫療損害信息；另一方面，要明確醫療損害中違法行為的認定程序和方法、處罰依據與標準、裁量標準等，明確醫療機構和醫務人員在醫療損害事件中應承擔的行政責任和義務，以及衛生監管部門的職責和任務，使行政監管發揮最大效能，杜絕行政職能的缺位或作為不當，更好地貫徹和落實依法行政理念。
4.2建立行政責任追究機制
通過建立并不斷完善衛生監管部門內部工作制度和機制，明確市、區（縣）各級衛生監管部門的工作職責和權限。對醫療損害案件中違法行為的行政處罰啟動程序、行政責任認定方式方法、行政處罰裁量、處罰后續監管等給予保障。可以對醫療損害在防范、處置和行政責任追究方面實現全面的行政管理，既要確保違法行為受到懲戒，又要使違法行為人合法權益得到保障。同時加強衛生監管部門行政執法的內部監督管理，使衛生行政監管發揮作用。
只有完善現有醫療安全監管工作機制，規范醫療損害行政處理環節，并不斷加以實踐和完善，增強行政執行效率，解決實際工作中遇到的難題，才能順應現狀。
4.3規范醫療損害鑒定模式
實踐中，曾有投訴舉報人提供非醫學會出具的醫療損害鑒定書，要求行政部門對其違法行為進行行政處罰。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》（法發〔2010〕23號）相關意見，具備醫療損害鑒定資質的鑒定機構均可以接受法院、醫患雙方的委托出具醫療損害鑒定書。格式規范、內容全面的鑒定書是行政處罰證據的重要內容，其對診療過失環節的描述和確認直接影響到行政監管部門對違法行為過失環節、違法嫌疑人的確定。因此，有必要協調多方出臺相關法規或政策，不僅要規范醫療損害鑒定書的格式和內容，而且要明確醫療損害鑒定機構的設置條件、資質要求、鑒定程序等，并明確其在衛生行政處罰中的法律地位。
參考文獻
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通信作者：
楊波：上海市衛生局衛生監督所科長
E-mail：acumen09@sina.com
收稿日期：2014-08-22
關鍵詞：法律責任 經濟法責任 構成要件 責任形態
一、經濟法責任的定義
有學者通過經濟違法行為來界定經濟法責任：認為經濟法責任是由于經濟違法行為而應當承擔的法律后果；通過經濟法這一部門法來界定經濟法責任：認為經濟法責任是違反經濟法律法規，應當對國家或受害者承擔相應的法律后果；①通過經濟法規的違反與特定事實的出現來界定經濟法責任：認為經濟法責任是違反一般經濟法規或特定法律事實的出現而應承擔的法律責任；②通過經濟法權利義務來界定經濟法責任：認為經濟法責任是經濟法主體對其違反經濟法義務或者不當行使經濟法規定的權利所應承擔的法律后果。③
程信和教授認為責任在法律上有兩種含義：一是本來意義上的責任，主體、義務，如審計法對審計機關的權限、職責的規定；二是因為不承擔義務應當承擔的責任。④經濟法責任的第一種含義是指傳統的民事責任、行政責任、刑事責任在經濟法領域中的具體應用。有兩部法很密切，一是《行政處罰法》。行政處罰法和經濟法的交叉是很多的。另一個是《刑法》及其修正案，很多涉及了經濟犯罪。經濟法責任的第二種含義，是指經濟法責任體現經濟法的社會公共特征，是適合于經濟法目的特殊經濟制裁。特殊經濟制裁包括市場禁入，取消稅收優惠、信用減等、產品召回、強制履行等。
本文無意就以上各種觀點對法律責任的定義給予評述，也無意于概括總結能克服以上觀點缺陷的新的觀點。法律責任是歷史發展的產物，在不同的歷史時期以及在不同的國家和地區，甚至在一個國家不同部門法中的含義往往會發生些許的變化，要在具體的法律制度和語言環境談論法律責任。對經濟法責任有不同的理解是基于對法律責任分類所持的標準理解不同造成的。
二、法律責任的分類
根據法律責任的內容性質和法律責任的部門法性質對法律責任進行分類會有不同的理解。以法律責任內容的性質為分類標準，有財產責任與非財產責任，⑤如刑法中將刑罰按內容性質分會有財產刑、自由刑、生命刑等。
以法律責任的部門法性質為分類標準，法律責任的性質由所歸屬的部門法來確定。法律責任是法的強制性的體現，也是法能夠在現實生活中發生作用的前提條件，否則部門法就只能是書面上的法律。法律責任本身只是一種剝奪責任主體的某些權益的形式，它不能解決承擔法律責任的主體、要件、歸責的原則等問題，這些問題的解決必須依靠具體的部門法的規定，所以法律責任不能脫離具體部門法的規定而單獨存在。
從部門法角度來說，經濟法法律責任之所以具有獨立性的一個重要原因就是經濟法法律責任與傳統的民事責任、刑事責任和行政責任有著本質的區別。第一，保護利益的側重點不同。經濟法是社會本位法，經濟法法律責任的主要目的是為了保護社會公共利益。民法是個人本位法，它側重于保護個體利益不受侵犯，并且它是平等主體之間發生的個體對個體的責任。行政法是權力本位法，它側重于保護國家利益不受侵犯，他是個體對國家的責任。第二，性質不同。民法是對平等主體之間的關系進行調整，民事主體的法律地位具有平等性，因此，民事責任具有以下特點：恢復性、補償性。值得注意的是民事責任不具有懲罰性。而行政責任就不同，其具有明顯的懲罰性，它是行政相對人不履行相應的義務而必須承擔其帶來的不好后果。對于經濟法法律責任來講，其特點就是既具有補償性又具有懲罰性，一方面補償利益受損的社會群體，另一方面懲罰違法者。第三，構成要件不同。一般情況下只有當事人的行為造成了損害結果才讓其承擔民事責任和行政責任，而對于當事人是否承擔經濟法法律責任，而不是用當事人的行為是否造成損害結果來衡量的，其有可能造成了損害結果，但也有可能沒有造成損耗結果。對于民事責任和經濟法法律責任而言，前者一般實行過錯責任原則，后者一般實行無過錯責任原則和公平責任原則。
所以說法律責任與其所屬的部門法具有十分密切的聯系，就目前法學界來講，都不否認經濟法作為獨立的部門法，2011年國務院的《中國特社會主義法律體系》白皮書中明確規定經濟法作為獨立的部門法組成中國特色社會主義法律體系，此規定能更好的說明經濟法作為獨立部門法的存在。所以根據法律責任的部門法性質可以把法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、經濟法責任、訴訟責任和違憲責任等。
三、經濟法責任的構成要件
經濟法責任自身獨特的法律責任歸責的原則和責任構成要件，充分體現了經濟法作為部門法的特點，也更好的說明了經濟法責任的獨立性。經濟法責任的構成要件在整個經濟法的研究領域處于重要的地位，起貫穿和支撐研究經濟法責任主體、歸責原則和經濟法責任功能的作用。⑥法律責任的構成要件一般從責任主體的主觀心理狀態，行為的違法性，客觀上的損害事實和因果關系等方面去把握。經濟法責任的構成要件以"四要件說"為基礎來說明。
1．責任主體的主觀心理狀態
當事人承擔經濟法責任一般不要求行為人主觀上有過錯。如現代各國的產品質量責任基本上實行嚴格責任原則，只是在特殊條件下，才實行過錯責任。基于嚴格責任原則，權利人無須就侵權人的過錯進行舉證，侵權人也不得以其無過錯為由進行抗辯。于是各國根據社會經濟發展要求和保護消費者利益的宗旨，確立了新的歸責原則-嚴格責任原則，并將這一原則推廣至高度危險作業、環境污染等致人損害的賠償責任案件。⑦
總則
第一條為加強黃河河道管理，確保各級河道主管機關及其人員正確履行河道管理職責，確保黃河防洪安全，根據國家法律法規、水利部規章，參考黃委會和河南黃河河務局的有關規定，結合新鄉黃河實際，制定本規定。
第二條本規定適用于各級河道主管機關及其工作人員。
第三條本規定實行權（力）責一致、團結協作、互利互惠原則。局屬各河道管理部門在各自的職責范圍內享有權力、承擔義務，各部門應相互配合、通力協作，共同確保黃河水工程的完整和黃河防洪安全。
第四條本規定實行過錯歸責原則。過錯是指故意和過失。
故意是指明知自己的行為會發生某種危害結果而希望或放任結果發生的行為人的主觀心理狀態。
過失是指應當預見自己的行為可能發生某種危害結果，因疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免以致危害結果發生的主觀心理狀態。
第二章部門職責
第五條黃河河道監督管理，實行各級各部門負責制。
第六條黃河水政監察部門主要職責是：
（一）宣傳貫徹《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國防洪法》、《中華人民共和國河道管理條例》等水法規，提高人民群眾的水法規意識，預防和減少水事違法案件的發生；（《水政監察工作章程》第九條）
（二）加強河道巡查，及時發現和報告法律、法規、規章規定禁止的、未經同意擅自進行的、可能引發水事糾紛的水事行為；（《黃河河道管理巡查報告制度》第四條）
（三）查處水事違法行為，對違反水法規的行政相對人實施行政處罰或采取其他行政措施；
（四）配合和協助公安、司法部門查處水事治安和刑事案件；
（五）辦理行政許可和行政事業性規費征收等有關事宜。
第七條建管部門的主要職責：
（一）負責所轄河道管理范圍內直管水工程及其設施（包括大堤臨河50米、背河100米，控導工程臨河30米、背河50米管護范圍）發生違反法律、法規、規章規定的水事行為的巡查、報告和制止；
（二）配合水政部門查處第一款規定的水事違法行為；
（三）配合水政監察部門做好河道內建設項目的行政許可工作；建管部門應當對其技術方面嚴格審查，確保建設項目技術符合防洪標準和其他技術要求，建管部門應向水政部門提供真實、完整的技術審查報告；
（四）加強河道建設項目施工的監督管理，嚴把竣工驗收關。
（五）對黃河工程突發事件負有快速處理、報告的責任。
第八條防汛辦公室的主要職責：
（一）負責河道管理范圍內阻礙行洪障礙物的清除；
（二）按照“誰設障，誰清除”的原則，提出清障計劃和實施方案；
（三）申請同級防汛指揮部責令設障者在規定的期限內清除；
（四）逾期未清除的，申請防汛指揮部組織強行清除，清障的全部費用由設障者承擔。
第九條各級水政監察部門對本轄區發現的水事違法案件，應正確履行下列職責：
（一）屬于自己管轄的簡易案件，應及時現場處理；其他水事違法案件，應及時立案查處；
（二）查處水事違法案件應收及相關材料和證據，包括文書、圖表、實物、視聽資料等，保證案件資料的齊全、完整；
（三）查處水事違法案件，應遵循法律程序并保證適用法律法規正確；
（四）對已作出的水行政處罰決定，在法定期限內申請法院強制執行。
第十條按照《河南黃河河道管理范圍內建設項目審批規定》，水政部門負責河道建設項目的水行政許可，應履行下列職責：
（一）受理屬于自己管轄范圍的河道建設項目申請；建設項目申請單位提交資料不齊全或需要修改的，書面告知申請單位；
（二）按照河道建設項目時限要求，認真負責地提出初審意見并逐級上報；
（三）對黃委和河南黃河河務局批準的建設項目，水政部門應及時向建設單位發放施工許可證；
第三章責任承擔
第十一條責任追究實行下列原則：
（一）實事求是，客觀公正；
（二）嚴格執紀，違紀必究；
（三）人人平等；
（四）教育與懲處相結合。
第十二條黃河水政監察人員有下列行為的，視情節輕重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。
（一）對所轄河道管理范圍內的水事違法行為不能及時發現，及時處理或隱瞞不報，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（二）在水事違法案件的查處過程，因重大過失導致水事違法案件不能被查處的，造成較大以上損失或嚴重影響
的；（三）在水事違法案件查處過程中，不正確履行職責或查處不力，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（四）在水事違法案件查處過程中，、，接受行政相對人賄賂的；
（五）對水事違法案件的處理適用法律法規錯誤、程序不當，導致被政府復議或人民法院變更或撤銷，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（六）對受理的行政許可行為，不正當履行職權或向建設單位亂收費的，造成嚴重影響的；
（七）其他不正當履行職權的行為。
第十三條建管部門工作人員有下列行為的，視情節嚴重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。
（一）對所轄河道管理范圍內直管水工程及其設施范圍內的水事違法行為不能及時發現，及時處理或隱瞞不報，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（二）因配合不力，導致水政監察部門不能查處已經發生的水事違法行為的，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（三）在行政許可過程中，因重大過失未能發現申請單位技術資料中存在的問題導致水政監察部門做出錯誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（四）在行政許可過程中，接受申請單位賄賂、、弄虛作假，故意向水政監察部門提供虛假技術資料、報告導致水政監察部門做出錯誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（五）對河道管理范圍內建設項目施工監督不力或竣工驗收把關不嚴，造成較大以上影響或嚴重影響的；
（六）對直管水工程的突發事件處理不力、瞞報、緩報、謊報的；
（七）其他不正當履行職權的行為。
第十四條防汛辦公室工作人員有下列行為的，視情節嚴重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。
（一）對河道管理范圍內的阻礙行洪的障礙物，沒有提出清障計劃和實施方案的；
（二）雖提出清障計劃和實施方案，但未向同級防汛指揮部申請執行導致清障任務逾期未完成而影響防洪的；
（三）設障者逾期未清障的，防汛部門未申請防汛指揮部強制清障，導致清障任務未完成而影響防洪的；
（四）其他不正當履行職權的行為。
第十五條對責任人給予行政處分的，由監察單位負責實施。構成犯罪的，移交司法機關處理。
第四章附則
第十六條本規定的黃河河道管理范圍為黃河兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地（包括可耕地）、蓄洪區、滯洪區、行洪區、庫區、兩岸堤防及護堤地。
第十七條本規定的較大損失是指黃河水工程及其附屬設施遭破壞的直接損失在10000元以上的。
針對國內首份《城管網絡形象分析報告》關于“城管網絡形象被妖魔化，這一形象在網民中有固化趨勢” 的判斷，人們可以有各種不同的理解和應對。從危機管理的視點出發，及時、有效、直接地消解這種“被妖魔化”的趨勢，或許是當務之急。不過，要從源頭上消除人們對城管的負面評價，更為重要的是建構城管權力運行的公開、透明機制，依法規范來確保其權力配置科學合理有效，讓人們切實了解城管在現代城市管理中的地位和作用，促使人們為城管的優化而獻計獻策，并自愿且積極地參與其中，成為城管的協作者。
現實中，當一個城管事件發生時，周圍的人們往往傾向于情感化地對“弱者”同情，對城管方面質疑，而網絡上便會迅速出現有關城管的帖子，通過各種路徑而進行點對點、點對面、面對面等多種模式的互動討論，甚至無論帖子的內容是否真實，無論相關評議是否客觀公正，皆能夠迅速形成強大的意見聲勢。這與城管過程中某些人員違法、不當地行使權力有關，也不能否認在很大程度上是由于人們根本就沒有了解或者未正確了解城管的緣故。
對許多人來說，要拿出一個正確定位和準確把握城管的全面性觀點，往往并非一件容易的事情。于是，城管網絡輿情應對的一項重要任務，就是要讓人們正確認識城管。尤其是伴隨著因特網的飛速發展，城管的網絡輿情應對工作越來越多，如何做到正確把握、全面認識并客觀宣傳城管，已成為城管網絡輿情應對中不可忽視的課題。
城市管理體制改革的產物
城管，是對城市綜合管理部門的簡稱，也是對該部門相關活動的簡稱，其制度依據是1996年施行的《行政處罰法》，旨在綜合執行城市中的行政管理和治理城市中的問題。其背景是在各個行政部門領域區分細致化以后，城市管理中出現大量灰色區域，很多問題的責任方無法明確，導致城市管理出現大量的漏洞無人管理，“大蓋帽滿天飛”而又執法乏力。
最先采取的解決辦法是一種簡單實用的方法——聯合執法，即對城市管理某方面問題進行集中治理時，將數個行政機關的部分管理力量抽調到一起，統一行動，集中查處。
從初期的大規模聯合、全面突擊，到后期的所謂綜合整治、重點整治，聯合執法的重要特點是形式上的松散聯合，臨時性的突擊整頓管理，方式上是以群眾運動式為主。這種臨時性和運動式的聯合執法方式并沒有從根本上改變城市管理領域執法權分散和職權重合交叉的狀態，無法應對復雜的城市管理現狀，“極易產生短期行為，導致整治——回潮——再整治——再回潮的惡性循環。”于是，城市管理行政執法體制改革必須另辟蹊徑。
《行政處罰法》、《行政許可法》以及《行政強制法》相繼對各自領域的相對集中行使行政權作出規定，為行政執法體制改革提供了法律依據。對于相對集中行使行政權過程中的一些問題，應當用發展的眼光來看待，客觀地予以評價，并不斷地予以健全和完善。
正確認識城管的任務和作用
城市管理意味著諸多復雜因素的統一整合，是對諸多事務的分別處理。在城市的公共管理中，政府承擔著重要的角色，城管執法是城市政府及其職能部門職責的重要體現。我們要辨證、全面地看待城管執法問題，充分認識到城市化離不開城管執法，既然離不開這種職能，就要設置相應的隊伍，賦予其相應的手段；同時要充分認識到城管執法實踐中存在的問題，切實地建構起對城管執法的相應規范，為客觀、公正、公開而有實效地進行城管執法提供支撐。
1、維護城市環境的整潔、美觀、諧調，促進可持續發展
城市的可持續發展主要包括生態、經濟與社會可持續發展，這就要求正確處理好人口、資源和環境幾方面的關系，并將城市的發展限制在這些關鍵性制約因素的允許范圍內，避免由于過度發展對環境資源造成不可逆轉的破壞。
城管執法需要按照城市規劃展開，根據不同的地域和階段，分別采取相應的手段。在城市規劃階段，就要考慮到本市與外地、市區與郊區以及各區之間的不同，分別設置執法標準和相應的程序；在城管執法階段，更要強調原則和例外、制度和非制度等各種不同情形，對不同地區、不同階段的問題作出適宜的處理。
2、維護城市運作的秩序和公共場所的行為規則
規則意識是現代文明的根基。只有尊重秩序，遵守規則，懂得在秩序框架中活動，在規則之下自由，才能夠真正過上幸福的生活。城管執法的任務，就是引導、教育、示范在城市生活、工作的人們按規則行事，遵守既定的秩序，創新更為合理的秩序。進而，養成尊重秩序，崇尚規則，在秩序中追求幸福，在規則下享受自由的良好素養。
城管須在執法過程中致力于城市運作的秩序和公共場所的行為規則等的確立、宣傳和普及，捍衛秩序和規則的權威，使人們充分認識到：不是執法人員在管理他們，而是規則在管理他們；不是他們被迫遵守秩序和規則，而是他們習以為常地遵循秩序和規則。
3、培育公民社會和啟蒙公民意識
在城市化的進程中，無論是行政機關直接承擔城管執法工作，還是將相關工作委托給相應的民間組織來承擔，城管執法的一個重要任務就是培育公民社會和啟蒙公民意識。這就為城管執法規定了更為重大的任務，也提出了更高的要求。在城管執法領域，伴隨著公民意識的覺醒，全面展開授權和委托，建立健全城管執法的權力授予和規范制約機制，便會成為必要。
過程論與參與型行政
在城市化進程中，公民社會的培育和公民意識的啟蒙，更多地依賴于參與型行政實踐的積累，依賴于政府、社會、市場組織、公民相互協作進行公共事務管理的過程之完善。作為現代公共管理的核心概念，“協治”即協作治理或者合作治理，是指“為了實現與增進公共利益，政府部門和非政府部門等眾多公共行動主體彼此合作，在相互依存的環境中分享公共權力，共同管理公共事務的過程。”
城管執法領域中參與型行政的發展完善，要求在城管執法過程中廣泛吸收私人參與，充分尊重私人的自主性、自立性和創造性，承認私人在城管執法中的一定程度的主體性，明確私人參與社區建設的權利，強調行政機關對特色社區建設的指導和示范等責任和義務，形成政民共同創造互動、協調、協商和對話的城管執法新局面。
觀念更新和誠信服務
在經濟全球化、信息技術迅猛發展的知識經濟時代，為了更好地滿足社會公眾的多元化服務需求，政府必須能夠及時對政府管理體制作出調整和改造，引進靈活性、彈性化的政府組織結構，樹立服務理念，堅持誠實信義的原則，健全信賴保護機制。
信賴保護原則，所解決的是依法行政原則和法律安定原則之間的沖突問題，其目的在于保障私人的既得權，并維護法安定性以及私人對其的確信。得到法律保護的信賴必須是具有正當性的信賴。所謂正當，是指私人對行政機關的行為或其創造的法律狀態深信不疑，并且對信賴基礎的成立為善意且無過失；如果信賴的成立是因可歸責于私人的事由所導致則此信賴不值得保護。
評價體系和輿論支持
要切實有效地消解“城管網絡形象被妖魔化”，就應當切實地健全和完善城管執法的評價體系，對城管執法給予客觀、全面而有效的輿論支持。
（一）建立和完善城管執法的評價體系
城市規劃、建設、管理是復雜的系統科學，應建立一整套科學決策制度體系，其中的城管執法評價體系，是確保城管執法發揮其應有作用的制度支撐。
1、城管執法標準的明確化與程序化
從城管執法的角度來看，要求對城管執法組織的管理層次和管理幅度設置一定的標準，對城管執法的任務進行細化，在明確總體目標的基礎上，將任務細化為具體指標，進而將其分解到各個部門，分解到每個人。此所謂“天下之事，必做于細。”
為了保障城管執法系統功能的發揮，不同的執法部門必須建立合理的分工協作關系，形成以專門城管執法單位為核心的有機管理系統。在這一系統中，必須打破傳統的權力條塊分割之束縛，使專門城管執法單位處于領導核心的地位，其他負責城管的機構處于輔助專門城管執法單位的地位，服從并忠實履行專門城管執法單位的決議、命令和行政措施。當然，專門城管執法單位應當根據不同領域、不同階段的執法任務，向有關領域的專門管理部門乃至該領域的企業等進行咨詢、委托或者協商，制定相關領域城管執法的標準和程序規范，以形成各領域、各部門之間互相配合、互相監督，標準科學而統一的局面。
2、城管執法與行政法的效率原則
在城管執法中貫徹行政的效率原則，要求避免城管執法活動所消耗的資源與所取得的成效嚴重失衡的狀態，要求城管執法系統中的職、權、責必須明確清晰，因為只有建立了權責明確的城管執法體制，才能保證城管執法的政令暢通和高效運轉。城管行政綜合執法與相對集中處罰權改革將分散在不同部門的相同、相近或者相似的職權集中在一起行使，有助于避免因職能交叉重合、職責模糊不清所引起的各部門互相推諉扯皮、辦事效率低下的弊端。對這種改革進行科學評價，是建立健全城管執法評價體系的重要組成部分。
3、服務意識與服務質量的提高
城管行政綜合執法改革的本來目的，在于解決長期困擾行政執法領域的利益執法、多頭執法、重復處罰等突出問題，防止執法錯位、執法越位和執法擾民，保護相對人的合法權益。但是，城管行政綜合執法的實踐并沒有贏得人們全面的支持和理解。究其原因就在于將城管行政綜合執法改革定位在行政處罰權的集中上面，這本身就具有突出“管制”、偏離現代行政法的服務與合作精神之嫌。簡言之，建立和完善城管執法的評價體系，應當注重服務意識和服務質量的提高。
城管執法的著眼點不在于“罰”，而在于維護社會秩序和規則，建設和諧社會和宜居城市。對于城管執法部門和城管執法人員來說，必須徹底擯棄以“管制”為本位的傳統執法觀念，樹立以“服務為本”的新的執法意識。
4、合法性和正當性的評價
相對集中行政處罰權改革的法律依據來自于《行政處罰法》第16條和《行政許可法》第25條。無論是哪一條，都只是為改變行政執法領域存在的多頭執法、職責交叉重復等問題的權宜之計。要有效地克服當前行政綜合執法改革的諸種弊端，徹底解決城管執法乃至整個行政執法體制的痼疾，就必須將行政執法體制改革納入法制的軌道，建立健全相應的行政組織法規范，通過對城管執法任務的明確化，使相應的判定標準和程序規范得以完善。
城管執法領域的行政組織法規范的完善，涉及到城市政府及其職能部門在城市公共管理方面科學、合理地界定各自的職能，要求在正確定位的前提下進行有關執法機構設置、職能劃分和配置，使得城管執法權力的界定、劃分、銜接、運用以及效能的發揮等方面形成科學的體系與制度。
（二）輿情支持是城管健康發展的重要支撐
對問題的真正了解和透切分析，是解決問題的起點。
既然我們要將自已的城市建成一個美好城市，要將城市建成享受人生的樂土，而城管在其中發揮著重要的作用，那么，就應當讓人們了解城市、理解城管，并參與到城管的過程中來。了解是理解的基礎，了解和理解是作出正確判斷的前提，而參與則是形成理解甚至互動，促使城管不斷得以優化的路徑支撐。
城管需要輿情支持，但是，不應簡單地強調加強網絡輿情管理，靠管卡壓來樹立所謂城管良好網絡形象，而應當從制度上保障廣大人民群眾的知情權、參與權和監督權，重視公民參與，推進公民通過網絡切實參與政治、行政的實踐，培育公民社會和公民意識，使社會和諧成為每個公民的自覺追求，從而推動城管“軟實力”提升，創設良好的發展環境。
關鍵詞：公證員；法律責任
一、法律責任的概念
法律責任是指有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家機關依法確認并強制其承受的合理的負擔。這一概念涵蓋以下方面：第一，有責主體即法律責任的承擔主體；第二，立法為有責主體設定之法律義務；第三，法律義務違反之事實；第四，違反義務事實須由專門國家機構依法確認并強制追責；第五，基于違反義務之事實而應由有責主體強制承受之法律負擔。對于公證員而言，法律責任是指公證員因行使公證職權不當，給當事人或利害關系人的合法權益造成損害所應承擔的法律后果。根據《公證法》規定，公證員的法律責任主要有刑事責任、民事責任和行政責任。
二、公證員承擔法律責任的形式
（一）刑事法律責任
公證員的刑事法律責任是指公證員在辦理公證或履行其他公證職責中，違反了刑法的規定，依法應當承擔刑事處罰的法律責任。首先，《公證法》第42條，規定了公證員有下列行為之一，構成犯罪的依法追究刑事責任：私自出具公證書的；為不真實、不合法的事項出具公證書的；侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的；毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；依照法律、行政法規的規定，應當給予處罰的其他行為。其次，從《刑法》的規定看，公證員涉及一般的犯罪主體構成沒有什么爭議，但涉及到特殊的犯罪主體問題，理論上有不同的認識，實踐中也有爭議。再次，從《刑法》的規定看，我國《刑法》并非沒有規定公證員刑事法律責任，如刑法第229條規定：“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
（二）民事法律責任
公證員的民事法律責任，是指公證員在公證活動中或其他與公證有關的活動中，違反公證法律、法規、規章，給當事人及利害關系人造成損失，依法應當承擔民事法律責任。《公證法》第43條規定：“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”“當事人、公證事項的利害關系人與公證機構因賠償發生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟。”可見，公證機構及其公證員違反職務義務是要承擔民事賠償責任的，公證賠償責任是一種替代責任，即由公證機構代替公證員承擔民事賠償責任。
（三）行政法律責任
公證員在執行職務中一旦違反義務，不管是否應當追究其他責任或追究其他形式的法律責任如何存在爭議，都不影響其行政責任的承擔。《公證法》為公證機構設定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停業整頓四種，對公證員設定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停止執業、吊銷執業證書五種。《公證法》中有關公證機構及公證員行政責任的設定，對規范公證行業和公證行為起到了積極的作用。
三、公證員法律責任的防范對策
（一）完善相關法律規范，加強民事制裁
建議修改相關法律，在法律中明確公證員被公證單位經營失敗的責任不應歸于公證員；承擔責任的程度應有一定比例上限。同時在判定公證員法律責任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護公證員的法律條文。由于民事責任日益重要，必須盡快出臺有關公證民事責任的法律條文，并且要在更大程度上嚴肅對公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責任體系。
（二）保持公證的獨立性
不論是事務所還是公證員，均應恪守獨立公證準則，堅決擺脫各種關系困擾，按照真實、合法的原則辦理公證業務。
（三）加強行業宣傳
公證員行業應通過各種方式，加強對自身執業責任的宣傳，使公證員和公證機構樹立良好的職業道德。
（四）完善公證機構質量控制制度
建立客戶風險等級評價和管理制度；建立充分了解和評價被公證單位制度；建立質量考核評價與獎懲制度；落實復核制度；嚴格公證員簽名制度；建立技術支持與咨詢制度等等。
（五）聘請熟悉公證員法律責任的律師擔當法律顧問
無論是對處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對應付已發生的或可能發生的訴訟事項，尋求有經驗律師的幫助都是公證員的明智之舉。
（六）公證員應注重加強業務學習，提高辦證能力，提高防范風險的意識。
四、結語
不當或違法的公證行為將會造成公證當事人或利害關系人利益的損害，此時，公證機構就存在一個是否承擔責任，承擔何種責任，承擔多大責任的問題，即公證員法律責任問題。因此，本文聚焦于公證員責任中的民事責任，并就該責任的性質及歸責原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對此問題的一些誤區，并在此基礎上提出了筆者自己對于公證員法律責任防范的對策。
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作者簡介：程麗華(1946-)，女，湖北英山人，武漢科技大學中南分校文法學院教授。
（武漢科技大學中南分校 文法學院，湖北 武漢 430223）
摘要：本文從行政賠償的歸責原則、行政賠償范圍、行政賠償訴訟管轄、行政賠償的方式和標準以及行政賠償費用支出管理方式等五個方面將中法兩國的相關行政賠償制度進行比較，并針對我國行政賠償立法的不足之處提出了筆者個人的見解。
關鍵詞：行政賠償的歸責原則；行政賠償范圍；行政賠償訴訟管轄；行政賠償的方式和標準；行政賠償費用支出管理方式
中圖分類號：D908 文獻標識碼：A
行政賠償是指代表國家行使行政權的行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害的，由國家承擔賠償責任的制度，是國家賠償制度的主要組成部分。1995年1月1日，《中華人民共和國國家賠償法》正式生效施行，從此我國正式確立了行政賠償制度。《國家賠償法》頒布十一年來，我國的行政賠償工作取得了較大的成績，但也遇到了前所未有的困難和問題。導致問題產生的原因是多方面的，但行政賠償立法本身存在的不足之處無疑是主要原因之一。為了使我國的行政賠償制度盡快得到完善和發展，現將其與被譽為國家賠償母國的法國的有關行政賠償制度作一比較。
一、行政賠償歸責原則之比較
行政賠償的歸責原則是指國家承擔行政賠償責任的依據和標準，它是行政賠償理論研究和實際立法所面臨的首要問題，也是確立行政賠償責任的關鍵所在。各國由于國情有別，法律傳統也不同，因而行政賠償立法中所確立的歸責原則有所區別。
法國的行政賠償歸責原則是由行政法院在具體的案例中所確立的。在一百多年的賠償訴訟中，法國逐步確立了以公務過錯為主無過錯責任為輔的歸責原則體系。所謂公務過錯是指公務活動欠缺正常的標準，即任何公務活動都應達到某一具體情況下的中等水平，低于這個水平就是具有公務過錯。與主觀過錯不同，公務過錯只著眼于致害行為本身，淡化主觀道德的應受譴責性，僅從行為上判斷是否具有過錯。公務過錯的形式很多，歸結起來，主要有公務的實施不良，不執行公務以及公務的實施遲延三種。[1]雖然公務過錯理論受到了普遍的贊賞，但隨著現代化科學技術的發展以及政府權力的不斷擴張，公務活動造成的異常危險狀態劇增，即使不存在過錯或違法，仍有可能損害公民的合法權益。在這種情況下，如果繼續恪守公務過錯理論，則容易導致救濟的不周全，對受害人產生極大的不公平。這是因為過錯原則在救濟上奉行“無過失則無責任。”為了彌補公務過錯理論的不足和適應現代行政的需要，法國在行政賠任中確立了無過錯責任原則，即在某些特殊情況下，只要有損害結果發生，即使公務人員并無職務過錯，國家仍需承擔賠償責任。當然，無過錯原則僅僅只是作為過錯原則的補充而存在，其適用范圍有著嚴格的限制。
我國《國家賠償法》第二條“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權益。”據此理論界和實務部門一般認為我國行政賠償適用的是違法責任原則。至于“違法”的具體含義，現行法律法規均未作出明確解釋。學術界的意見也不統一，有學者認為違法應指違反嚴格意義上的法律。有學者主張從廣義上解釋違法，既除違反法律外，還包括違反法律原則、違反公序良俗、沒有履行對特定人的法律義務或盡到合理注意。
我國行政賠償之所以適用違法歸責原則，是考慮到與《憲法》、《行政訴訟法》的規定相協調，簡單明了，好了解，易操作。違法原則雖說實現了認定標準的客觀化，卻將合法不合理的行為排除在行政賠償范圍之外，導致賠償范圍過窄。相比之下，法國的公務過錯理論只是一個相對的概念，同一事實根據不同的情況，可以認為具有過錯或不具有過錯，[2]客觀化不夠徹底，這使得判斷公務活動是否達到中等水平可能會因彈性過大而不易掌握。但法國以公務過錯為主，無過錯責任為輔的歸責原則涵蓋范圍極廣，能給受害人提供較多的救濟機會。我國的國家賠償制度現已實行多年，實際操作經驗較立法之時有了很大的進步，完全可以考慮引入無過錯責任原則作為行政賠償的輔助原則，真正實現行政賠償的立法目的。
二、行政賠償范圍之比較
法國在建立行政賠償制度之初，僅在非常有限的范圍內承認國家賠償責任。1873年權限爭議法庭在布朗戈案件的判決中聲稱：“這個責任既非普遍性的，也非絕對性的。”但隨著時間的推移，法國通過行政法院一系列的判決確立了非常廣泛的行政賠償范圍，現在國家幾乎承擔全部行政賠償責任。[3]一些在傳統理論上認為應屬于國家責任豁免的事項，如行政立法行為、行政機關內部懲戒行為，公有公共設施管理與設置欠缺行為，甚至對于因國際條約產生的巨大而特別的損害，法國的行政法院都認為在特定條件下國家也應承擔賠償責任。同時為了使受害人有更多的機會獲得賠償，法國對“公務行為”進行擴大解釋，主張只要是為了公共利益而從事的行為，或在行政主體權力控制下而工作，即使行為人不具有公務員的身份，也被理解為公務行為，對其侵權害，國家也應承擔責任，從而進一步擴大了行政賠償的范圍。[4]與此同時，國家不負賠償責任的范圍正逐漸縮小，僅限于法律的明文規定和最高行政法院判例所確認的事項。
與法國不同，我國《國家賠償法》除在第二條中對國家賠償范圍作了概括性規定外，又在第二章第一節中詳細列舉了行政賠償的事項，僅包括侵犯人身權和財產權的兩種具體行政行為。侵犯人身權的情形包括：因行政強制侵犯人身自由的；因行政處罰侵犯人身自由的；因違法拘禁或其它方法侵犯人身自由的；因使用違法手段致人傷害或死亡的。侵犯財產權的情形有：違法實施罰款、吊銷許可證和營業執照、責令停業停產、沒收財物等行政處罰的；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；違反國家規定征收財物攤派費用的；造成財產損害的其它違法行為。除此之外，國家不負行政賠償責任。
通過比較，我們可以看出：第一，兩國行政賠償范圍的法律確定方式不同。法國通過行政法院的判例確定了行政賠償范圍。這種方式具有很強的靈活性和針對性，能及時適應現代社會發展需要。但由缺乏系統的理論概括和原則性規定，導致實踐中處理的標準不統一，且難以被非專業人士了解。我國則通過《國家賠償法》對行政賠償范圍作了十分明確的規定，可操作性強。但由于國家行政權力的頻繁運作和侵權現象的不斷增多，若不能及時調整有關規定，則顯得剛性過強，無法解決現實問題。第二，法國的行政賠償的范圍遠遠大于我國，我國行政賠償的范圍明顯過窄，擴大賠償范圍勢在必行。“規章以下具有普遍的約束力的違法決定命今”必須納入行政賠償范圍內，這是因為上述規定范性文件制定主體混亂，越權情況嚴重，且制定程序隨意性較大，容易侵犯行政相對人的合法權益。至于公有公共設施管理欠缺而致害的賠償鑒于我國社會改革的方向則應視具體情況而定，那些實行企業化經營、自負盈虧的行業，如鐵路、電力，可以由企業負責賠償；但由國家設立并由政府直接管理的，如公路、公園，仍應由國家負責賠償。
三、行政賠償訴訟管轄之比較
我國和法國在法院的設置上有所不同。法國設有各自獨立、互不隸屬的行政法院和普通法院兩大系統。普通法院審理普通案件（民事和刑事案件）；行政法院審理行政案件，隸屬行政系統。如果普通法院和行政法院在管轄上發生沖突，由權限爭議法庭解決。因“公務過錯”而導致由行政主體承擔賠償責任的案件，原則上由行政法院管轄，適用行政賠償規則，這些規則由權限爭議法庭和行政法院判例產生。普通法院根據分權原則，對某些行政主體的損害同賠償也具有管轄權，包括；私產管理的賠償之訴、工商業工務的賠償之訴、暴力行為和非法侵入私人不動產的賠償之訴，以及由法律特別規定的賠償之訴，適用私法規定。公務員在執行行政職務時因“個人過錯”造成損害所引起的行政賠償案件由普通法院管轄，適用私法規則，公務員以個人財產賠償受害人的損失。當公務員賠償責任和行政主體賠償責任并存時，受害人可以自由選擇，向普通法院或行政法院要求賠償損失均可，但不得要求雙重賠償。[5]我國未設立專門法院，一切案件均由人民法院負責審理，行政案件也不例外。《國家賠償法》雖未具體規定行政賠償案件的管轄問題，可從《國家賠償法》與《行政賠償法》的銜接來看，行政賠償案件的管轄同于行政訴訟案件，行政賠償訴一律由法院的行政審理。
行政賠償訴訟案件由不同類型的法院管轄，就法律制度本身而言是各有利弊，需要相互取長補短。法國設立專門的行政法院管轄行政賠償訴訟案件，優點在于：行政法院的法官除具有專門的法律知識以外，還因為可以通過一些途徑與實際行政經常保持聯系而具有豐富的行政經驗和專業知識，能夠保證行政判決有較高的水準；缺點是由于有兩個獨立的法院系統，受害人得花大量的時間選擇合適的法院，很不方便。在我國，行政賠償訴訟案件統一由人民法院管轄，有利于受害人及時。可缺點是法官雖通曉法律知識，卻無行政經驗，在處理一些專業性、技術性較強的行政案件時難免會有力不從心之感。[6]從現實情況來看，法國的行政法院雖屬行政系統，卻能獨立執行審判職務，不受實際行政干涉，行政賠償工作開展得有聲有色。反觀我國法院盡管是屬于獨立的司法系統，卻因為人事、財權受控于黨委、政府，而無法真正做到司法獨立。行政賠償訴訟困難重重，不僅案件數量與實際情況差別極大，執行也是十分的困難，個別地區甚至大多數行政賠償判決得不到執行。因此有學者建議我國也應設立專門的行政法院，以使司法能夠真正獨立。
四、行政賠償方式和標準之比較
行政賠償以何種方式進行和賠償標準的高低于否，都直接地影響著受害人權益的實現。
法國的行政法院由于不能命令行政機關為一定行為或不為一定行為，所以只能判決行政主體負擔金錢賠償義務，不能判決行政主體采取實際執行行為以恢復物質損害的原狀。但行政法院可以在判決行政主體負責賠償時，指出如果行政機關自愿恢復原狀，不用支付賠償金。行政法院也可以判決行政機關在損害繼續存在期間，每天賠償金額若干，從而達到恢復原狀的目的。[7]確定賠償金數額時，法國采取的是補償性原則，行政主體的賠償金額應是實際發生的全部損失，不只是賠償現實的損失，“如果將來的損害是可以立即估價的，則應當對其進行賠償。因為它是對于現狀的直接現實的延伸。”[8]除此之外行政主體還需從受害人提出請求賠償之日起，支付利息。而且自1964年公共工程部長訴letisserand家屬案件后，法國行政主體對包括物質損害和精神損害在內的一切損害承擔賠償責任。
我國的行政賠償方式也以金錢賠償為主，《國家賠償法》第二十五條規定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。”此外，《國家賠償法》第三十條還規定行政機關“應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。”至于賠償標準，我國在立法時出于經濟發展水平和國家財政負擔能力的考慮，采取了直接的物質性損失賠償的原則，即只是保障公民最基本的生存所需，而不是充分補償受害人的損失。對于財產損失，現有規定原則上只賠償直接損失，可得利益損失一概不賠。其中，對于違法罰沒、違法征收的，只返還本金，不講利息；財產已經拍賣的，只給付拍賣所得價款；吊銷許可證和執照、責令停產停業的，只賠償停產停業期間必要的經常性費用開支；侵犯公民人身自由和生命健康權的，只賠償物質損失，而不賠償精神損害。
雖然我國和法國都采取了以金錢賠償為主的賠償方式。可與法國相比，我國行政賠償采取的標準根本無法彌補受害人的損失。明顯偏低的賠償數額既不足以慰撫受害人，消除受害人的意見，也不能有效的遏制違法，促進行政機關依法行政。對于精神損害，我國基于傳統文化的影響雖然規定了消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等補救措施，但賠禮道歉畢竟不涉及權利狀態的恢復和利益損失的彌補，對權利損害而言起不到救濟作用。有鑒于此，我國應提高行政賠償的標準，按實際損失給予充分賠償，而且對于某些行政機關和行政機關工作人員的故意侵權行為還可考慮設立懲罰性賠償，以遏制違法行政。同時對于精神損害這種特殊形式的損害國家也應予以賠償，通過給予受害人適當的賠償金的方法來減輕其所遭受的痛苦。當然精神損害適用金錢賠償有嚴格的限制，“只有在其他方式賠償后仍然有失公平的情況下，才給予金錢賠償。”[9]
五、行政賠償費用支出管理方式之比較
行政賠償費用是指國家賠償受害人損失所需的費用，世界各國一般均從國庫支出，但賠償費用的支出管理方式有所區別。
法國實行的是中央政府統籌編列賠償預算，即所有行政賠償費用均由中央政府按年編列預算。國家根據歷年來行政賠償的大體情況，確定一個每年所需行政賠償的基本數，在編列預算時，作為一項專項支出，列入預算收支科目，所有行政賠償費用都從中央財政撥付。這種模式的優點在于能夠保證充分的賠償經費，能使受損的合法權益最大限度地獲得補救，避免經濟不發達地區因財政困難拖延支付行政賠償費用。缺點是行政機關因賠償費用非自己所出，可能會慷國家之慨，濫施賠償或超標賠償。另外由于社會保險業的迅猛發展，法國有些地區和部門還引入保險形式解決賠償金的支付問題，公民個人向保險公司投保，一旦合法權益被行政主體損害，則可以從保險公司取得賠償金，保險公司支付賠償金后則可向行政賠償主體提出賠償請求。[10]
我國由于從1994年4月1日起實行分稅制的財政管理體制，因此國家《賠償法》第二十九條明確規定“賠償費用，列入各級財政預算”，由各級政府根據本地區實際情況，確定一定數額的國家賠償費用，列入本級財政預算。各級政府就本機關造成的損害自行負責，這就使得各級政府必須為減少行政費用的支出，必須提高工作責任心，依法行政，避免了法國實行中央政府統籌編列賠償費用模式的缺點。可缺點在于我國是一個經濟發展不平衡的國家，各地的財政收入狀況取決于該地的經濟發展狀況。經濟發達地區的地方財政是能夠承受一定量的行政賠償費用的支出，而一些經濟相對較落后的地區連開展日常行政工作所需的費用尚無法保證，如何能拿出錢來賠償受害人的損失。同時國務院制定的《國家賠償費用管理辦法》第七條和第十條還規定行政賠償費用由賠償義務機關先從本單位預算經費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政機關申請核撥。財政機關審核行政賠償的賠償義務機關的申請時，發現該賠償義務機關因故意或重大過失造成賠償的，或者超出國家賠償法規定的范圍和標準賠償的，可以提請本級政府責令該賠償義務機關自行承擔部分或全部行政賠償費用。之所以這樣規定是為了強化行政賠償費用支付的事后監督。可實踐中賠償義務機關墊付賠償費用后到財政部門那里卻常常拿不出錢，即使拿得出錢也會影響到賠償義務機關領導的政績。因此許多賠償義務機關就直接從自己的“小金庫”中支付賠償費用，根本不向財政機關申請核撥。因此可以考慮將單位列支的賠償金設為獨立的行政賠償基金，由賠償請求人憑賠償協議書、或判決書直接從該基金中申報領取。
參考文獻
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關鍵詞:傷害事故;高校;責任歸責;過錯
中圖分類號:G536文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2010)11-0084
一、高校學生傷害事故的法律界定
高校學生傷害事故是指在高等院校實施的教育教學活動或學校組織的其他活動中,以及在學校負有管理責任的校舍、操場、實習工廠及其他教育教學設施、生活設施內發生的,造成在校學生人身損害后果的事故。高校學生傷害既屬于一般人身損害的范疇,又有其自身的特征,具體如下:
(一)高校學生傷害事故的受害主體是高校學生
高校學生傷害事故的受害主體是高校學生,而且該學生應該是在校學生,包括全日制學生和非全日制學生。從我國目前高校大學生年齡層次來看,有絕大部分在校大學生已是成年人(滿十八周歲)具有完全的民事行為能力。
(二)傷害事故發生在特定的時間和空間
高校學生傷害事故是指在高校負有管理職責時間和空間內發生的事故。如在高校教育教學活動中包括課堂教學、文體活動、社會實踐及其他負有管理職,有時也會發生在學校組織活動的場所(電影院、禮堂等)。
(三)高校學生傷害事故特指大學生人身損害事故
傷害包括人身傷害、財產損害和其他權益損害,高校學生傷害事故特指人身傷害而不包括單純的精神損害、財物失竊等。人身損害是指物理、化學及生物等各種外界因素作用于人體造成組織、器官等結構的損傷或死亡,如學生之間斗毆、學生與社會第三方的斗毆造成學生人身傷害或由于教學設施不安全、教學方法不當造成學生人身損害就屬于學生傷害事故。
二、高校學生傷害事故的責任歸責原則
如何認定高校對學生傷害事故的責任承擔,首先必須解決的一個問題是我們對于高校責任歸責原則的采用。目前在我國的民法領域民事責任歸責原則主要有過錯原則、無過錯原則和公平原則。教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》第8條規定:“學生傷害事故的責任,應當根據當事人的行為與損害后果之間的因果關系確定。因學校、學生或者其它相關當事人的過錯造成的學生傷害事故,相關當事人應當根據其行為過錯程度的比例及其與損害后果之間的因果關系承擔相應的責任。”由此可見,該辦法規定高校對學生傷害事故的責任認定原則是過錯責任原則。根據過錯責任原則的構成要件可知即只有在高校存在過錯的情況下才需對學生傷害事故承擔責任;如果校方無過錯或雖有過錯,但該過錯與損害并無直接因果關系,不承擔民事責任;在混合過錯(學校和受害學生均有過錯)等情況下,學校承擔與其過錯相當的責任。
三、高校對學生傷害事故承擔的法律責任
法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。從我國的立法和實踐來看,高校對學生傷害事故承擔的責任主要有刑事責任、行政責任和民事責任。
(一) 刑事責任
刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。是嚴厲的一種法律責任。我國《刑法》第一百三十八條規定:“明知校舍或者教育教學設施有危險,而不采取措施或者不及時報告,致使發生重大傷亡事故的,對直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。”
(二) 行政責任
行政責任是指高校因違反行政法(《教育法》、《教師法》)或行政法規定而應承擔的法律責任。《學生傷害事故處理辦法》第三十三條規定:“學校管理混亂,存在重大安全隱患的,主管的教育行政部門或者其他有關部門應當責令其限期整頓;對情節嚴重或者拒不改正的,應當依據法律法規的有關規定,給予相應的行政處罰。”
一、立體體例-經濟法理念的反映
關于產品質量的立法通常包括兩大內容：產品責任法和產品質量管理法；前者是以產品和 產品缺陷為基礎建立起來的特殊侵權法，后者是以產品和產品質量為基礎建立起來的國家管 理經濟和市場之法，二者的立法目的、立法內容、調整方式、法律執行均有較大區別。大多 數國家及有關國際組織均未將二者規定在同一法律文件之中。歐美國家通常制定專門的產品 責任法；而關于產品質量管理的法律規范則較為分散，主要體現在對一些特殊產品，如食品 、藥品的質量監督、管理法規。如美國的《統一產品責任示范法》（注：該法是1979年美國商務部公布的專家建議文本，并非聯邦正式法律文件。）、《歐共體產品責任指 令》（1985年7月25日）、《聯邦德國產品責任法》（1989年12月15日）均只規定了嚴格意義上 的產品責任-缺陷產品的侵權責任。如《歐共體產品責任指令》第1條規定：生產者應當 對其產品的缺陷造成的損害負責，開門見山地指明該法的調整范圍。
比較而言，中國《產品質量法》的內容更為豐富。修改后的產品質量法的立法體例保持不 變，主要內容仍為5章：總則、產品質量的監督（注：修改前的《產品質量法》為“產品質量的監督管理”，去掉“管理”二字，似并非偶然 .修改后的《產品質量法》第3條新增生產者、銷售者建立健全內部產品質量管理制度的義 務。按照這樣的思路，具體管理產品質量的義務理應由企業承擔，政府的職責定位為產品質 量的監督。）、生產者、銷售者的產品質量責任和義務 、損害賠償（注：嚴格說來，將本章稱為“損害賠償”并不妥當，甚至有誤。因為本章不僅規定了產品缺 陷損害賠償責任，又規定了銷售者的一般侵權責任和產品瑕疵擔保責任（《產品質量法》第4 0條）。銷售者承擔產品瑕疵擔保責任并不以產品造成損害為前提，其責任形式除損害賠償外 ，尚有修理、更換、退貨等責任形式。因此可將本章標題定為“產品質量民事責任”或類似 的稱謂。）、罰則。從內容上看，概括而言，我國的產品質量法既規定了政府及具體主管 機關的監督職責，又規定了檢驗、認證等社會中介機構的法律義務；既規定了政府行使質量 監督的權力范圍，又對政府行使監督權力的方式、程序作出了規范，并規定了政府的法律責 任以及防止政府權力濫用的措施；既規定了生產者、銷售者的產品質量義務，又規定了產品 損害賠償責任；生產者、銷售者的義務既有積極義務，又有消極義務；產品損害賠償責任既 規定了產品責任（products liability）-產品缺陷損害賠償責任，又規定了銷售者的產品 瑕疵擔保責任和一般侵權責任（過錯致產品缺陷造成損害的侵權責任）；既規定了產品損害賠 償責任，又規定了生產者、銷售者以及政府的行政責任和刑事責任（罰則）。在一部條文只有 74條（修改之前只有51條）的法律文件之中，如此規定了生產者、銷售者的義務與責任、行政 機關的監督職責與法律責任，社會中介機構的設立及運作，其主體之廣泛、制度之全面、內 容之豐富體現了中國特色；既確認和規范了政府對市場主體的質量監督權力，又對市場主體 具體的產品質量權利義務和責任作出規范，并綜合運用民事、行政、刑事的手段調整政府和 企業的行為。相比國外單純規定缺陷產品侵權責任的產品責任法，中國的產品質量法在內容 上的這種公法和私法的融合，是經濟法綜合運用各種調整手段規范政府和市場主體的行為， 國家介入經濟生活，以維護社會整體利益之理念的反映。設定行政機關產品質量監督權力和 建立產品質量監督制度是該法的重要內容和特色所在，如企業質量體系認證、產品質量認 證制度、抽查、檢驗的產品質量監督檢查制度、產品質量監督部門豐富的行政執法手段等等 都是經濟法理念的體現和運用。《產品質量法》將產品責任和對產品質量的監督管理融為一 體，是產品責任法與產品質量管理法合一的一部法律，是目前世界上獨一無二的，具有中國 特色。（注：房維廉主編：《產品質量法的理論和實務》第18頁，中國商業出版社1994年版。）這種立法體例及法律內部的結構安排是立法者的偶然隨意、還是精心設計、抑或無 奈選擇，容筆者后文詳述。
二、產品質量責任-由單一的產品責任走向綜合的產品質量責任
“產品責任”在歐美國家的產品立法和國際公約中均有嚴格的法律含義。制定獨立的產品 責任法的國家或國際組織通常在法律條文中對“產品責任”作出解釋。《美國統一產品責任 示范法》第104條規定，“原告通過優勢證據證明，造成損害的最貼近原因是產品存在缺陷 ，產品制造者即負有責任。”《歐共體產品責任指令》第1條即明確“生產者應當對其產品 的缺陷造成的損害負責。”（注：原文為“The producer shall be liable for damage caused by a defect in his pro d uct.”See European Economic Community Directive on Products Liability.）《德國產品責任法》、英國1987年《消費者保護法》也將產品 責任定義為由產品缺陷造成的損害賠償責任。可見，在國外立法和國際公約中，“產品責任 ”一詞專指產品缺陷損害賠償責任。因此，產品責任可界定為：生產者或者銷售者因產品存 在缺陷給受害人造成人身傷害或產品以外的財產損失所承擔的損害賠償責任。（注：筆者反對將產品責任界定為因產品瑕疵所生之損害賠償責任。參見劉文琦：《產品責任 法律制度比較研究》第4頁，法律出版社1997年版。“瑕疵”一詞，含義模糊，且使用廣泛 ，如標的物瑕疵，瑕疵擔保責任，含義難以確定。另外修改后的《產品質量法》第26條使用 過“瑕疵”一詞，其含義與國外用來專指產品責任的產品缺陷（a defect in products）含義 不一；因此用“缺陷”來專指產品責任法中的“產品存在不合理的危險”的含義，避免混亂 .）
我國在產品質量法中并未引入“產品責任”這一術語。該法第1條指出立法宗旨之一是“明 確產品質量責任”，但該法第3章“生產者、銷售者的產品質量責任和義務”中的“責任” 并非嚴格意義上的責任，其含義實為義務；第4章“損害賠償”和第5章“罰則”所規定的法 律責任又包括民事責任、行政責任和刑事責任，因此“產品質量責任”一語含義十分廣泛、 模糊，與國外的“產品責任”一詞相去甚遠。鑒于我國產品質量法的指導思想、立法體例和 有關法律責任的規定，我國可采用“產品質量責任”這一術語，但其應僅指違反義務的法律 后果，并且在內容上應包括產品質量民事責任、產品質量行政責任、產品質量刑事責任，其 中的產品質量民事責任既包括產品缺陷損害賠償責任，又包括產品瑕疵擔保責任和銷售者一 般侵權責任；這樣既可以與國外的“產品責任”相區別，又反映我國的立法現狀，涵蓋《產 品質量法》對法律責任的規定，以避免“產品責任”和“產品質量責任”相混淆，并在嚴格 意義上使用國際上通行的“產品責任”概念。
國外并無一般的產品質量管理法，因此大部分國家未如我國那樣，在一部產品質量法中規 定了因產品質量所承擔的民事責任、行政責任和相關的刑事責任。我國產品質量法關于產品 質量責任的規定體現了立法者這樣的考慮：盡管依靠經營者之間的競爭和市場主體主張損害 賠償的方式是促進產品質量提高的重要方式，但在中國目前的條件下，僅僅依靠市場競爭和 消費者的監督，尚無法完全解決產品質量問題，必須借助行政權力和行政制裁來督促經營者 的產品質量行為。同時，這種產品質量責任的規定也是經濟法綜合運用各種手段調整市場主 體行為的調整方式的體現，是由產品質量法的立法體例所決定的，是政府對產品質量的介入 和干預在法律上的表現，反映了對產品質量的法律調控由單純的民法調整向調整手段更為豐 富的經濟法調整的另一種趨勢。如英國1987年的《消費者保護法》和日本和產品質量法規就 規定了政府的行政管理權，并有關于承擔行政、刑事法律責任的規定，盡管這種立法體例和 立法內容并非目前國際上的主流。
美國、歐共體及其成員國對產品責任主要采用嚴格責任。（注：見《美國統一產品責任示范法》（1979）第104條，《歐共體產品責任指令》（1985）第1、4 條，《聯邦德國產品責任法》（1989）第1條，英國1987年《消費者保護法》第2條，《丹麥產 品責任法》（1989）第6條以及1998年法國制定的產品責任法；當然嚴格責任在各國的確立都 經歷了一個很長的發展歷程。）如《歐共體產品責任指令》第4 條規定：“受害人應當對損害、缺陷及二者之間的因果關系負舉證責任。”第1條規定：“ 生產者應當對其產品的缺陷造成的損害負責。”受害人無須證明生產者有過錯。我國的《產 品質量法》關于產品責任的歸責原則，借鑒歐共體和美國關于產品責任的立法，在第41條規 定：因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任 .當然，我國嚴格責任的責任主體僅限于生產者。
值得說明的是，《產品質量法》第4章規定的產品質量民事賠償責任（“損害賠償”）大致相 當于國外的產品責任，但其內容仍比國外的產品責任豐富。《產品質量法》第40條規定了銷 售者的瑕疵擔保責任，即產品不具備應有的使用性能且事先未作說明以及不符合明示采用的 產品標準、實物樣品等方式表明的質量狀況的責任，屬于違反對產品質量擔保的合同責任， 直接適用合同法中有關合同責任的規定即可（注：見我國《合同法》第111條。）。《產品質量法》第42條規定了銷售者因過錯 造成產品缺陷的損害賠償責任，這種責任屬于一般侵權責任，直接適用民法一般侵權的過錯 責任原則即可。
三、產品質量的監督和法律制裁-政府權力對產品質量的介入與強化
國外關于產品質量管理的法律規范較為分散，主要體現在對一些特殊產品，如食品、藥品 的質量監督管理上，很少采用我國的立法模式，在一部法律之中對一般產品的質量作出監督 、管理規定，如日本《食品衛生法》、美國《聯邦食品、藥品、化妝品法》、日本《藥事法 》、英國《一九六八年藥品法》等。這些國家缺乏對一般產品的質量監督管理的立法與這些 國家的國情和關于產品質量的理念有關，它們認為，產品質量主要依靠市場競爭，通過市場 競爭和消費者的自由選擇促進企業提高產品質量，而不是主要依靠行政管理來保證產品質量 .表現在法律上則主要依靠合同法、侵權法、產品責任法等來調整產品質量關系。因此，我 國《產品質量法》中關于產品質量監督和法律制裁（主要指行政處罰和刑事責任）部分亦是頗 具中國特色的。政府對產品質量的監督，體現了國家對市場的干預；政府在尊重生產者、銷 售者的自主經營的前提下，從保護消費者的利益和提高一國產品質量水平，維護社會整體利 益的角度出發，對生產者、銷售者的產品質量行為進行監督。表現在法律上則我國的《產品 質量法》并非一般的民事法，而包含更多的經濟法制度并體現經濟法的特征。國家既然要對 產品質量進行監督，首先要對生產者、銷售者的產品質量義務作出規定。《產品質量法》第 3章對其作了規定，這也是國外的產品質量立法很少涉及的。新法對本章內容未作較大修改 .（注：修改的內容主要體現在《產品質量法》第27、28、35條，主要是加重生產者對產品的提 示義務。）
新的《產品質量法》在產品質量的監督和罰則兩章中作了較大的修改，是本次修改《產品 質量法》的重點，修改之后這兩章的內容及總則的內容更加豐滿，操作性更強，各主體的權 力（權利）義務更加明確。其主要特點是：進一步明確了各級政府在產品質量工作中的職責， 建立了企業產品質量約束機制，加強了行政執法機關的執法手段，特別是對生產、銷售違法 產品的行為加大了法律制裁的力度。此外，在對產品質量監督部門以及產品質量檢驗機構、 認證機構等社會中介機構賦予質量監督、質量評價等權力的同時，增加了承擔相應法律責任 和防止濫用權力的規定。政府對產品質量的介入和干預在修訂之后的《產品質量法》中表現 得淋漓盡致，立法者的意圖是通過強化質量監督部門的行政職權來促進產品質量的提高。關 于產品質量的監督管理和行政處罰修改的主要內容為：
第一，強化和規范了政府的產品質量監督職責：（1）新的《產品質量法》規定，各級人民政 府應當把提高產品質量納入國民經濟和社會發展規劃，組織各有關部門依法采取措施，制止 產品生產、銷售中違反產品質量法規定的行為，保障產品質量法的實施。將產品質量納入政 府宏觀經濟工作和長遠發展計劃之視野，體現產品質量并非只是經營者和消費者之間的事情 ，也是政府的管理范圍。（2）規定各級人民政府和其他國家機關工作人員不得濫用職權、玩 忽職守或者循私舞弊，包庇、放縱本地區、本系統發生的產品生產、銷售中違反產品質量法 規定的行為或者阻撓、干預依法對產品生產、銷售中違反本法規定的行為進行查處。（3）規 定任何單位和個人不得排斥本地區或者非本系統企業生產的質量合格產品進入本地區、本系 統。這有利于防止政府的限制競爭行為，防止地方、部門保護主義。（4）規定國家對產品質 量實行以抽查為主要方式的監督檢查制度，首次規定了申請復檢制度，有利于監督產品質量 監督部門的檢查行為，維護生產者和銷售者的正當權益。（5）規定了產品質量監督部門或者 其他國家機關不得向社會推薦生產者的產品，不得以對產品進行監制、監銷等方式參與產品 經營活動。這一規定有利于防止官商結合，防止政府的限制性競爭行為和企業利用政府的不 當影響從事不正當競爭行為。對政府的權力作出限制和規范是法治國家的一個重要標志，也 是防止權力濫用和政府腐敗的重要措施。在現代法治下，行政權力的擴張和強化大量表現在 經濟法中，除了依靠行政法的“控權”作用外，經濟法也需要對政府的權力加以監督和約束 ，以防止權力濫用，損害市場主體的正當權益。
第二，賦予產品質量監督部門必要的行政執法手段，加大執法力度。新的《產品質量法》 規定，質量監督部門根據已經取得的違法嫌疑證據或者舉報，對涉嫌違法行為查處時，可以 對當事人實施現場檢查，可以對當事人進行調查取證，可以查閱、復制當事人有關的合同、 發票、賬簿等資料，可以對有根據認為有缺陷的產品或者有其他嚴重質量問題的產品，以及 直接用于生產、銷售該項產品的原輔材料、包裝物、生產工具，予以查封或者扣押。該條強 化了執法部門的權力，但對權力的行使缺乏應有的程序規定以及相應的監督措施，容易侵犯 當事人的合法權益。
第三，加強對企業產品質量的監督約束。新法對生產者、銷售者的產品質量義務作了相應 的修改。并增加規定：生產者、銷售者應當建立健全內部產品質量管理制度；對依法組織的 產品質量監督檢查，生產者、銷售者不得拒絕。對拒絕接受依法進行的產品質量監督檢查的 ，視情節責令改正、停業整頓、直至吊銷營業執照。規定生產者、銷售者不得拒絕依法組織 的產品質量監督檢查意義重大，實踐中檢查人員依法行使職權遭到當事人拒絕甚至暴力抗拒 的現象時有發生。據2001年1月2日《人民日報》的報道，各地在“打假”聯合行動中，工商 執法人員遭遇暴力抗法事件時有發生，據全國11個省工商管理機關不完全統計，近期“打假 ”受阻的案件達76起。僅湖南、河南兩省就遭遇暴力抗法43件，執法人員受傷13人。（注：《人民日報》2001年1月2日，第5版。）
第四，加大對產品質量違法行為的行政處罰力度。新法中涉及對生產者、銷售者的行政處 罰的條文有17條，幾乎占據了該法全部條文的1/4，而第4章損害賠償僅有9條，涉及實體內 容的僅有7條。新法對生產者、銷售者的行政處罰措施規定詳細且操作性強，立法者試圖用 加大行政制裁力度的方法來監督生產者、銷售者的產品質量行為。其主要的修改內容有：（1 ）將原法的以違法所得為處罰基數改為以違法生產、銷售產品（包括已售出和未售出的產品） 貨值金額為處罰基數，并對貨值金額的計算方法作出規定，這便于實際操作，同時也加大了 處罰力度。（2）將原法關于銷售“明知”是不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標 準、行業標準的產品的，才承擔法律責任的規定，修改為銷售者凡銷售禁止銷售的產品的（ 包 括缺陷產品），都應當承擔法律責任，只是對有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的 產品的，可以從輕或減輕處罰。這一修改是一重大改進，因為執法機關很難證明銷售者對產 品缺陷是“明知”的，容易使銷售者逃脫法律責任；另外，銷售者對缺陷產品或法律禁止銷 售的其他產品較生產者難以控制和識別，不問其主觀狀態，一律給予相同處罰，有失公平， 對其處罰采用一定程度的過錯推定的辦法，由銷售者承擔證明自己無過錯而減輕責任的舉證 責任較為合理；但有證據證明其“不知道”該產品禁止銷售似乎不夠，應增加為“不知道且 不應知道”更為周延。（3）對生產、銷售禁止生產、銷售的產品的，不僅要沒收違法生產、 銷售產品，處以罰款，還要沒收違法所得；對專門用以生產缺陷產品、國家明令淘汰的產品 或以假充真的產品的原輔材料、包裝物、生產工具，也應予以沒收。（4）將禁止銷售產品用 于服務業的經營者，依照本法對銷售者的處罰規定予以處罰，只是對其主觀狀態要求不同。 （5）為禁止生產、銷售的產品提供運輸、保管、倉儲等便利條件，或者為以假充真的產品提 供制假生產技術的，主觀上有惡意者應承擔法律責任。此外，在廣告中對產品質量作虛假宣 傳，欺騙和誤導消費者的，依照《廣告法》的規定追究法律責任。
此外，新法還對產品檢驗、認證機構的設立和權利義務作了規范，并規定相應的責任。
概言之，產品質量的監督管理和產品質量的行政制裁成為中國的《產品質量法》制定和修 改的重心，與國外形成對照。政府的干預和介入成為《產品質量法》立法主要的指導思想。 國外的產品立法主要規定產品責任，因此，產品立法的部門屬性整體而言可歸人民商法；而 在中國，產品立法由于其上述特性，其更多的是體現經濟法的理念和特征，就其部門法屬性 而言，整體上應屬經濟法。
四、評價和展望-堅持中國特色，借鑒他國經驗
綜觀新的產品質量法，其最大的特點是行政性色彩強烈，法律中關于行政機關的產品質量 監督措施以及行政處罰的內容幾乎占了全部條文內容的2/3，僅罰則一章條文就有24條，占 了全部條文的1/3；而規定損害賠償責任的一章僅有9條，加上規定生產者、銷售者的產品質 量義務一章的14條，也不足全部條文的1/3.立法者對行政機關產品質量監督的權力設置以 及對生產者、銷售者的行政處罰措施可謂傾注大量心血，其內容十分具體、詳細。立法機關 賦予行政機關的權力無疑是巨大的，尤其是新增的第18條以及行政處罰權；對生產者、銷售 者的違法行為的處罰不僅嚴厲，而且制裁的對象幾乎面面俱到。所幸立法者認識到過多的權 力必定導致腐敗，在規定行政機關的質量監督權和行政處罰權的同時，增加了承擔相應法律 責任和防止濫用權力的規定。即便如此，我們仍然可以認為產品質量的行政性色彩很濃，就 連銷售者違反瑕疵擔保義務（產品不具備應有的使用性能或不符合明示的質量狀況），未按法 律規定向消費者承擔民事責任的，產品質量監督部門或工商行政管理部門也應出面干預，責 令其改正。（注：《產品質量法》第40條。）因此，政府權力涉及的領域幾乎無所不包。相比之下，關于產品質量民事責 任（損害賠償）的規定則十分簡陋，缺陷產品損害賠償的范圍和責任主體過于狹窄，其規定過 于原則，操作性差。立法者試圖通過擴大行政機關的監督權力和加大違法行為的行政處罰力 度，而不是通過完善損害賠償制度（產品責任制度）和依靠市場主體的市場行為來監督生產者 、銷售者的產品質量行為。盡管如此，我們仍然不能不說產品質量法是一部優秀的法律，至 少是一部符合中國國情的法律，因為中國有自己特殊的國情。
歷時兩天的全國推行行政執法責任制工作座談會，經過全體與會同志的共同努力，已經圓滿完成了會議的各項議程，今天下午就要結束了，為此，我受會議的委托，代表同志對會議作總結并就下一步做好推行行政執法責任制相關工作談一些建議。
我講三個問題。
一、座談會的基本情況
（二）總結了經驗。在座談會上，河北、北京、河南、廣東、重慶、寧夏等省、區、市，呼和浩特、大連、南京、蘇州等較大的市及漯河市、寶雞市等12個單位在大會上交流了工作經驗，參會的其他省、區、市及較大的市的同志們也在討論會上交流了工作經驗。大家總結的主要經驗是：
1、加強組織領導，明確組織領導機構及辦事機構的職責；制定推行行政執法責任制工作方案，抓好工作骨干的培訓和全體執法人員的培訓；營造推行行政執法責任制的社會氛圍；把推行行政執法責任制作為促進依法行政、建設法治政府的重要措施來抓，是推行行政執法責任制的保證。
2、重視調查研究；確定梳理、確認行政執法依據工作原則及標準；嚴把初審關、審查關、會審關、確認關，依法界定執法職責；加強關鍵環節、難點問題、典型經驗、成果驗收等工作環節的指導和工作的督查；公開執法依據、主體、職權、標準、程序和責任等是推行行政執法責任制的重要環節。
3、編制執法流程，明晰執法標準和執法程序；創造信息化模式，實現人機結合考評，加大網上監控力度；建立行政執法責任追究的啟動機制、聯動機制、通報機制；開展案卷評查，實施行政執法人員執法能力等級認定制度；建立限制行政處罰自由裁量權制度等，是確保執法公正、高效和推行行政執法責任制取得成效的基礎性工作。
4、強化制度建設，不斷完善行政執法責任制的實行模式，探索和創新推行行政執法責任制的長效機制，是推行行政執法責任制的保障。
5、梳理執法依據，明確各級人民政府在依法行政中的主體地位，明確各級人民政府的各類行政行為的關系，明確各級人民政府的行政執法責任等，是推行行政執法責任制應當面對和解決的重大課題。
（三）研究了問題。參加座談會的同志共同認為：《意見》下發后，特別是去年9月的全國推行行政執法責任制現場會后，各級政府法制工作機構以高度的責任感、強烈的事業心，認真履行推行行政執法責任制的牽頭組織職責，依法界定執法職責的相關工作取得了階段性的成效，為推行行政執法責任制打下了基礎。為更有效的推行行政執法責任制，同志們認為，還需要認真解決如下問題：
1、關于對推行行政執法責任制的認識問題。有的同志指出，還有一些領導干部，有的法治意識不強，有的不能很好的處理好法治與發展的關系，有的還沒有認識到推行行政執法責任制是促進行政機關依法行政，轉變政府職能和促進經濟社會發展的重要措施。有個別同志甚至錯誤地認為依法行政、搞執法責任制阻礙了經濟發展，存在抵觸情緒。有的還存在盲目樂觀思想，認為本部門的執法責任制文本建了，制度有了，就了事了等。對于上述認識方面的問題，同志們認為，應當建立推行行政執法責任制工作的考核制度，以推行工作的實效，來解決認識問題，來激勵各級行政機關及其領導和執法人員推行行政執法責任制的自覺性。
2、關于工作進度不平衡的問題。有一些同志指出，由于多種原因，出現了地區之間、部門之間工作進度不平衡的問題，出現了省級部門工作好于市、縣兩級，執法任務較重的部門好于執法任務較輕的部門情況。同志們認為，只有找準問題存在的原因，有針對性的加強指導、督查和協調，才能解決這些問題，才能促進整體工作協調發展。
3、關于對不符合法定形式的法律依據的認定問題。在討論中，有些同志提出，在立法法頒布前，國務院制定的行政法規沒有以國務院令的形式，國務院部委有的規定是經國務院批準以部委令形式頒布的，其文件效力怎么確認等，同志們認為，《國務院法制辦推行行政執法責任制相關問題答疑（一）》回答的第一個問題，解決了諸類問題。
4、關于對行政行為分類認定的問題。一是對行政執法行為的分類的標準問題。二是有的行政執法行為難予界定的問題。如《國家教育考試違規處理辦法》中規定“考生以作弊行為獲得的考試成績并由此取得的學位證書、學歷證書及其他學業證書、資格、資質證書或者入學資格等，由證書頒發機關宣布證書無效，責令收回證書或者予以沒收……。”責令收回證書或者予以沒收的行為，對當事人的權利義務產生實際影響，這一行為又不是行政處罰法中規定的行政處罰的種類，怎么歸類？在討論中大家認為，類似問題還有很多，如：“征收滯納金”屬于行政征收還是屬于行政強制，“加處罰款”是行政處罰還是行政強制？“責令改正”、“責令限期改正”、“責令補種樹苗”、“責令恢復原狀”、“責令退賠”等屬于罰種，還是其他行政執法行為？三是，部門之間還存在執法依據交叉，行政行為重疊等問題，如何科學界定等。經過討論大家認為，國務院法制辦要加強研究，給予及時指導。我們認為，對于大家提出的問題，在沒有正式答復前，各地可商有關部門協調解決。
（四）明確了任務。同志們認為，全國各級行政機關貫徹落實《意見》是嚴肅認真的，工作進展及成效是明顯的。但應當正視全國推行行政執法責任制工作才進入打基礎的第一階段，即梳理執法依據，并且只有67.8%左右的省級部門和84.7%的較大的市的部門完成了梳理工作任務，按《意見》的要求對外公布執法主體、執法依據、執法職權，按崗分解執法職權、確定執法責任的工作正在著手進行。我們面臨的任務還有很多，如：如何有效地指導市、縣兩級政府部門梳理執法依據？如何完成分解執法職權、確定執法責任？如何建立健全評議考核機制？如何落實執法責任等。針對艱巨的工作任務，同志們表示，要在統一思想認識，加強組織領導上再下功夫，要在工作措施特別是在加強督查指導上再下功夫，要在制度建設上再下功夫。真正把推行行政執法責任制工作作為貫徹落實《綱要》的重要抓手，抓緊抓好抓出實效。
二、全國各地區推行行政執法責任制的簡況
*年7月9日，國務院辦公廳《意見》下發后，通過一系列工作，各級領導及廣大執法人員對推行行政執法責任制有了比較深的認識，全國推行行政執法責任制工作取得了階段性的成效，行政執法制度得到完善，政府層級監督得到加強；行政執法評議考核機制日漸完善，落實行政執法責任有新的突破，行政執法人員的責任意識明顯增強，依法行政的能力、服務大局的能力得到提高。近一年來的工作，主要情況是：
（一）加強領導，統一部署。*年8月，國務院法制辦召開了全國法制辦主任、法規司司長會議，部署了推行行政執法責任制工作。*年9月，國務院法制辦又召開推行行政執法責任制現場會，對各省、自治區、直轄市及較大的市政府推行行政執法責任制提出工作要求。這次，國務院法制辦召開的推行行政執法責任制工作座談會，對各省、自治區、直轄市及較大的市政府推行行政執法責任制的工作情況進行交流，對主要工作經驗和問題進行分析研究，對下一步工作將進行部署。
據統計,北京等25個省、區、市及石家莊等22個較大的市政府召開了推行行政執法責任制專門的工作會議。吉林等11個省、自治區、直轄市在本地區貫徹落實全國法制辦主任和國務院部門法規司司長會上部署了推行行政執法責任制工作。
據了解，內蒙古等13個省、自治區、直轄市及石家莊等22個較大的市推行行政執法責任制工作由本地區依法行政領導小組統一領導。天津等16個省、自治區、直轄市政府及太原等23個較大的市政府，專門成立了推行行政執法責任制工作領導小組。各省、自治區、直轄市以及較大的市政府的領導小組都下設了辦公室，辦公室均設在法制工作機構。各領導小組都明確了工作職責和工作原則，建立了督促檢查、工作協調、情況交流等制度，為推行行政執法責任制工作提供了組織保障。
（二）結合實際，制定實施意見和方案。國務院法制辦制定了《關于貫徹落實<國務院辦公廳關于推行行政執法責任制的若干意見>的工作方案》，在宣傳、培訓、工作指導、工作進度、監督檢查、與有關部門協調配合等方面明確了目標任務。各省、自治區、直轄市及較大的市政府從本地區實際出發，在深入調查研究的基礎上，制定了本地區的實施意見和方案。據統計,全國31個省、自治區、直轄市及26個較大的市政府制定了貫徹落實《意見》的實施意見或者具體方案，明確了推行行政執法責任制的指導思想、組織領導、目標任務、具體方法和實施步驟、時限等。
（三）組織培訓、廣泛宣傳，營造推行行政執法責任制的社會氛圍。*年9月，國務院法制辦以以會代訓的形式，對全國31個省、自治區、直轄市及49個較大的市政府的法制工作機構近200名推行行政執法責任制的負責同志進行了推行行政執法責任制有關知識的培訓。據統計，全國有24個省、自治區、直轄市及24個較大的市分別舉辦了推行行政執法責任制培訓班，共培訓推行行政執法責任制骨干120多萬人。
*年7月9日，《意見》下發后，國務院法制辦主任曹康泰同志就推行行政執法責任制以答記者問的形式作了闡釋宣傳，新華社就此發了通稿。《人民日報》、《法制日報》、《中國證券報》、《解放日報》以及新華網、人民網、新浪網、搜狐網、雅虎網、中國政府新聞網等網站和10多個部委網站、近20個省級政府網站全文刊登了《意見》和康泰同志答記者問。同時,國務院法制辦還通過在《中國法制網》上開辟推行行政執法責任制專欄和編制推行行政執法責任制情況簡報等多種方式，跟蹤、收集、交流、宣傳各省、自治區、直轄市及較大的市貫徹落實《意見》的情況。四川省在全省開展了行政執法責任制理論研究優秀征文評比活動。北京市召開了由專家學者、執法人員參加的行政執法責任制理論研討會。鄭州、洛陽等市舉辦了落實執法責任宣誓大會。一些地方和部門還制作宣傳牌匾、橫幅、圖片，向社會公眾發放資料等形式向社會廣泛宣傳。各級電臺、電視臺、報刊雜志積極播報和刊登相關新聞材料，營造了良好的推行行政執法責任制的社會氛圍。
（四）探索規律，加強工作指導和督促檢查。一是，抓住重點、加強指導。《意見》下發后，國務院法制辦確定了北京、內蒙古、江西、安徽、四川、河南、黑龍江等7個省、區、市為“推行行政執法責任制重點聯系單位”，定期召開了聯系單位會議，跟蹤了解、交流總結和督促指導推行行政執法責任制工作。國務院法制辦針對各地區、各部門推行行政執法責任制工作中的問題，研究制定了《推行行政執法責任制工作相關問題答疑（一）》，對梳理行政執法依據的相關問題提出了指導意見。
各地區通過召開專題會議、確定重點聯系單位，印發簡報，開展檢查等多種形式,加強對本地區推行行政執法責任制工作的督促指導。湖南、北京、江蘇、浙江、河南、山西、青海、廣東、河北、天津、上海、寧夏等省針對在梳理執法依據等推行行政執法責任制工作中遇到的具體問題，制定了梳理行政執法依據相關問題的解答等指導性文件，明確了梳理行政執法依據格式、公開形式等。有的地區多次召開省直行政執法部門法制機構負責同志以及推行行政執法責任制聯絡員座談會，交流、分析、研究工作。二是，堅持繼承與創新。黑龍江、安徽等省在80%以上的行政機關普遍建立了行政執法責任制體系的基礎上，將研究行政執法評議考核和執法責任追究機制作為2006年全省推行行政執法責任制工作重點。三是，加強督促檢查。2006年4月，國務院法制辦對廣東、陜西、江蘇、寧夏、廣西、海南等六個省、區推行行政執法責任制的情況進行了督促檢查，對這些地區推行行政執法責任制工作提出了針對性的指導建議。
據統計,山西等16個省、自治區、直轄市政府對本地區落實《意見》工作進行了專項檢查,對檢查中發現的突出問題，集中進行了整改。有的地區還建立了定期報告推行行政執法責任制工作情況的制度。全國各省、區、市及較大的市初步形成了一級抓一級，層層抓落實的工作格局和年初有安排、年中有檢查、年底有考評的工作機制。
（五）認真開展依法界定執法職責的工作。各地區依法界定執法職責工作從梳理行政執法依據入手，通過梳理工作，依法確認了執法主體、執法依據和執法職權。有的地區明確了梳理執法依據工作的目標即“七個明確”，明確執法依據、執法主體、執法職權、執法崗位、執法標準、執法程序和執法責任。在梳理執法依據過程中，有的地區還注意“三個結合”，一是與往年梳理匯編的執法依據以及行政處罰、行政許可、WTO事項的清理工作相結合；二是執法主體的認定和執法職權的分解與“三定”規定相結合；三是梳理依據與清理依據相互結合，對在梳理中發現的職責交叉或者與上位法相抵觸的執法依據，提出了立法、協調建議。北京市政府將行政執法主體分為市級行政執法主體、市級行政執法主體直屬一級主體、直屬二級主體和區縣政府及其所屬執法主體共4類，并按照不同的法律性質分為法定行政機關、法律法規授權組織、受委托執法組織和集中行使行政處罰權的組織4類。河南省政府法制辦在梳理明列各級行政機關執法依據、執法主體、崗位的基礎上，指導各級行政機關依法梳理和界定執法標準、執法程序和執法責任。鄭州市政府在完成梳理執法依據的基礎上，分別制定了行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收等行政執法程序規定并建立了罰款自由裁量階次制度等。
（六）政府法制機構在推行行政執法責任制工作中與相關部門密切合作，充分發揮了組織、協調等牽頭作用。各地區政府法制工作機構，積極與有關部門密切配合開展工作，及時提出了貫徹實施《意見》的意見和建議，認真組織起草了貫徹落實《意見》的意見和工作方案，認真抓了宣傳培訓、政策研究、協調指導、督促檢查和情況交流等工作。
北京、河南、江蘇、廣東、陜西等5個省、市建立了由法制辦牽頭，編制、人事、監察等部門參加的推行行政執法責任制聯系會議制度。河北省建立了政府法制機構、人事部門、監察部門行政執法責任追究的聯動機制。重慶、海南及深圳等地在建立和完善行政執法責任追究制度中建立和實施了行政首長問責制度。
為了確保《意見》明確的各項任務得到落實，一些地方加強了辦公室的工作，充實了力量，提供了必要的保障。如，北京、福建等省市和廣州、青島等市政府在法制辦集中了法制、編制、監察、財政等部門20多名工作人員集中辦公。
總結各地區推行行政執法責任制的實踐，有如下工作體會：
（一）推行行政執法責任制，必須加強領導、統一認識、周密部署、精心組織，在落實上下功夫。
（二）把推行行政執法責任制作為貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）和加快建立行政執法體制和權力運行機制的重要措施。在推行過程中，努力規范和監督行政執法活動，并提高行政執法水平及效率，是推行行政執法責任制的工作方向。
（三）推行行政執法責任制，必須做好依法界定行政執法職責工作等基礎工作。
（四）推行行政執法責任制，應當加強和規范行政執法責任制的相關制度和機制建設。建立和完善評議考核制度及機制是推行行政執法責任制的關鍵；建立和完善行政執法責任追究制度及機制并實行嚴格地責任追究是推行政執法責任制的保障。
（五）推行行政執法責任制，政府法制機構必須在政府的領導下，承擔起牽頭責任并充分發揮有關部門的作用。
三、關于進一步做好推行行政執法責任制工作的建議
（一）切實加強組織領導。一是，各級行政機關的領導要采取多種形式組織廣大執法人員深入學習《綱要》和《意見》，進一步明確推行行政執法責任制的重大意義、主要內容，工作要求等，提高貫徹落實《意見》的自覺性；二是要加強調查研究，加強督查工作，努力解決制約、影響推行行政執法責任制工作的各類問題，改進工作方法，完善各項措施；三是要本著工作機構不能撤、工作人員不能散、工作勁頭不能松的要求，繼續加強依法界定執法職責和制度機制建設等工作。要及時分析和掌握并報告本地區的工作情況，要繼續堅持統一要求、分步實施、干中求進、重點突破和抓兩頭帶中間、抓典型促一般、抓檢查促落實的工作思路，探索和總結工作規律和經驗，強化各種保障措施落實；四是要建立和完善推行行政執法責任制工作的考評制度和責任追究制度，確保各部門主要負責人為第一責任人和有關部門認真履行推行工作職責的組織領導體制和工作機制充分發揮作用。對工作消極、拖延的要按照制度的規定給予批評教育等處理，對工作成效顯著的先進典型要予以表彰。
（二）把推行行政執法責任制工作作為貫徹落實《綱要》的重要措施，以抓《綱要》的貫徹落實促進行政執法責任制的各項制度落實。一是要按照《綱要》所確定的推行依法行政的目標、原則和要求，在推行行政執法責任制工作中依法界定各級政府的執法職責及責任，建立健全政府決策機制、執法運行機制、執法監督機制和責任追究機制；二是要把貫徹落實《意見》及在推行行政執法責任制工作中所涉及的行政執法制度和制約行政執法權力運行的機制與《綱要》要求的加快建立“行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效”的行政管理體制和“權責明確、行為規范、監督有效、保障有力”的行政執法體制以及“結構合理、配置科學、程序嚴密、制約有效”的權力運行機制結合起來，建立和完善各項制度和機制。要建立和完善行政執法公示制度、行政執法主體資格及執法人員管理制度，執法質量考評制度，執法案卷評查制度和行政機關接受權力監督、民主監督、法律監督、司法監督、社會及輿論監督的制度、機制等；三是要按照《國務院辦公廳關于貫徹落實全面推行依法行政實施綱要的實施意見》（[2004]24號）和各省、區、市及較大的市貫徹落實《綱要》的《規劃》、《實施意見》的要求和分工，以推行行政執法責任制為重點，推進《綱要》的貫徹落實。
（三）認真總結依法界定執法職責期間的工作，為推行行政執法責任制奠定良好的工作基礎。一是要認真總結梳理執法依據的工作，探索規律，明確任務。各地區要加快工作進度，力爭在6月底前完成梳理、審核、公告執法主體、執法依據、執法職權的工作，并按《意見》的要求以部門為單元，編制行政執法依據、職權、標準、程序樣本，為市、縣兩級本系統開展相關工作提供依據；二是要加強分解執法職權、確定執法責任的工作。要求各執法主體要根據法定的執法依據、執法職權的規定，列出各執法機構或者崗位，法定的執法標準、程序和責任，即：明確各個執法機構或者崗位的法定權力和必須履行的法定義務。使執法機構或者崗位明確執什么法，有哪些權利與義務，怎樣執好法。要按照“強化責任”和“可以采取適當形式明確行政執法部門的具體執法責任”的要求，明確行政機關及其行政機關執法人員應當履行的法定職責、職權，應當遵守的法定執法標準、程序和責任追究的原則、范圍、方法，責任承擔的種類、形式等；要采取簽訂責任書、責任狀等形式明確和落實各執法崗位及執法人員的執法責任；三是要按照《意見》要求，認真妥善解決執法職責重疊交叉、執法不清、責任不明的問題。要重視解決提高執法人員素質、執法主體不合法和委托執法中的問題。
（四）建立和完善評議考核制度及機制，認真開展評議考核工作。一是，各地區要開展行政執法評議考核制度及機制建設的調研工作，按照《意見》的要求，努力解決考評什么，怎么考，考評結果的使用等問題，要避免和解決考評內容與履行行政執法職責脫節等問題；要明確縣級以上各級人民政府及部門推行行政執法責任制的考評標準，力爭在今年九月前完成制度建設任務。二是要創新考評方法，改進考評方式，建立科學的評議考核指標體系，加強執法績效考核評估。三是認真開展評議考核工作，建立和完善評議考核保障組織，采取點面結合、條塊結合、內外結合等方式和與公務員考核等有機結合，對行政機關及其執法人員履行法定職責的情況進行考核。
（五）修定和完善行政執法責任追究制度，制定行政執法激勵制度，認真落實行政執法責任。一是要按照《意見》關于行政執法責任追究制度的要求；以違法責任追究為歸責原則修定和完善制度，通過制度明確采取何種途徑來預防、發現、制止、追究各種違法違規行為。二要研究違法違規行為怎么提起？追究制度如何啟動？行政執法責任人的權益如何保障？如何做到公正、平等等機制。三是要明確追究時限。如責任行為在什么時間內追究有效，應堅持什么原則，追究責任的決定、執行等事項的期限等。建立行政執法激勵制度有利于解決“干好干壞一個樣”和追究面大以及抑制行政執法人員積極性等問題。行政執法責任制從某種意義上說，也是一種利益調整機制。因為在行政執法責任中直接所要體現的利益是行政執法主體的利益，無論從執法主體趨利避害本性還是從權責辯證關系看，將責任與行政執法權力緊緊地聯系起來，將執法主體利益與行政執法責任聯系起來，無疑對行政執法主體具有激勵的作用。建立行政執法激勵制度要認真研究激勵與評議考核的關系，與評議考核的結果如何對接；建立行政執法激勵制度還要研究與行政執法績效考核制度的關系等。
（六）依托電子化政府工作平臺，建立和完善以信息化手段為依托的行政執法責任制體系。實踐證明，以電子化、自動化手段明確和落實執法責任，提高行政效能和執法水平，促進依法行政已成為當今各級政府及行政機關越來越緊迫的一項工作。國家稅務總局、海關總署、公安部、國家質檢總局等部門已率先探索并取得良好的成效，為各地區提供了可借鑒的經驗，各地區要高度重視這項工作，充分利用好現有的資源和已具備的工作基礎，建立起電子化、數字化及網絡化的行政執法及責任監控、考評、責任追究的行政執法責任制機制。
（七）加強工作指導，認真履行牽頭職責。一要加強“工作聯系點”的工作，認真解決分解執法職權、確定執法責任工作和制度建設中的有關問題。二要認真總結各地區及各部門推行行政執法責任制的經驗，要及時查找問題，研究措施。三要與有關部門密切配合，建立完善工作協調機制，當好政府的參謀、助手和法律顧問。四要爭取各級政府的重視，加強市縣兩級法制機構建設，加強對市縣兩級推行行政執法責任制工作的指導，努力為促進依法行政、建設法治政府做出新貢獻。
同志們，推行行政執法責任制的工作任務很重、很艱巨，我們一定要在各級政府的領導下，與有關部門密切配合，把促進依法行政、建設法治政府這件好事辦好辦出成效。
[關鍵詞]偷稅；偷稅罪；主觀故意；習慣性；征管法
一、問題的提出
在稅收執法實踐中，主觀故意是否為偷稅的構成要件一直存在爭議，而且是爭議最為激烈的問題之一，至今依然沒有達成較為統一的認識。
有一種觀點認為，認定偷稅不需要考慮行為人主觀上是否為故意。這一觀點的主要理由是：第一，從法理上說，刑事司法領域的偷稅罪強調主觀故意，而作為行政領域的偷稅行為屬于客觀歸責，并不強調偷稅的主觀故意，只要納稅人或扣繳義務人有法律規定的偷稅手段，并造成了不繳或者少繳稅款的結果，不論是否有主觀故意，都可以認定為偷稅。而且，有些從事理論研究的學者也認為，稅收行政處罰采用無過錯原則，無論稅務管理相對人實施的稅收違法行為在主觀上是否有過錯，都要受到稅收行政處罰的制裁。第二，在1986年《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》中有“漏稅”和“偷稅”這兩個不同的概念，漏稅是非故意導致未繳或少繳稅款的行為，而偷稅是故意逃避納稅義務的行為。但在制定1992年《中華人民共和國稅收征收管理法》(以下簡稱《征管法》)和修訂2001年《征管法》時卻取消了“漏稅”的概念。因此，現在對偷稅行為的理解上，在主觀方面可以不考慮是否為故意。第三，現行《征管法》第63條對偷稅的規定中，沒有明確表述必須具有主觀故意。第四，在實踐中也很難查清楚納稅人在主觀上是否為故意。
另一種觀點認為，偷稅的主觀方面一定是故意的。偷稅主要是指納稅人采用隱蔽、隱瞞、欺騙等手段，蒙蔽稅務機關，不繳或者少繳應納稅款的行為，其主觀上有故意不繳或者少繳應納稅款的企圖。如果納稅人沒有偷稅的故意，就不能定性為偷稅。例如：取得的專用發票或其他扣稅憑證因開具不規范等原因不符合抵扣規定而多抵扣稅款；應繳納增值稅的收入未繳納增值稅而繳納了營業稅從而導致的少繳稅款，或者將應繳人國稅機關的企業所得稅等繳入地稅機關；購進貨物后工業企業未入庫、商業企業未付款而抵扣稅款；善意取得虛開的專用發票而抵扣稅款；因計算錯誤導致不繳或者少繳稅款等行為，都不能將其納入偷稅范圍。在認定納稅人或扣繳義務人的行為是否為偷稅時，必須要有證據證明其主觀上具有偷稅的故意。
也就是說，認定納稅人的某一行為是否為偷稅時，至今都還存在這樣一種現象，即同一種情況，或者說同樣的行為，納稅人遇到不同的稅務機關而所得到的“待遇”卻不一樣。例如，某一納稅人申報并繳納了一定數額的稅款，但確實少申報繳納了一部分稅款，而稅務機關又沒有證據證明納稅人具有偷稅的故意。同時針對這一現象，從目前全國稅務執法實踐來看，存在以下三種處理方法：有的稅務機關可能將之定性為偷稅，甚至納稅人的這一行為還會被認定為因達到偷稅罪的標準，而作為涉嫌犯罪的案件被移送到公安機關。有的稅務機關可能認定這一行為違反《征管法》第64條第2款，而不是偷稅。納稅人因此而得到另一種“待遇”，即納稅人因不進行納稅申報，導致少繳應納稅款，稅務機關追繳其少繳的稅款、滯納金。并處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款。還有的稅務機關可能認為，因沒有證據證明納稅人具有主觀故意，不能以偷稅處理。也不屬于《征管法》第64條第2款的情況。這一款是規定納稅人不進行納稅申報導致不繳或者少繳應納稅款的情形，關鍵是具有不進行納稅申報的行為。而本案例中，納稅人已經進行了納稅申報，只是少申報而已。稅務機關只能要求納稅人補繳稅款、滯納金，不對其進行處罰。
這一現象的存在，不但對廣大納稅人造成傷害，也會因稅務機關執法的隨意性、不統一性而極大地損害自身的形象，侵蝕納稅人對稅法的遵從和對稅務機關的信賴。而造成這一現象的根本原因，就是在理論上對主觀故意是否為偷稅的構成要件還沒有形成統一的認識，因而在理解和適用法條時出現巨大偏差。而在稅務執法實踐中，對偷稅的認定又是稅務機關最為常見的一項工作，所以，對這一問題有必要進行更深入的研究。對這一問題的爭論，筆者贊同第二種觀點，認為主觀故意是偷稅的必要構成要件。筆者在闡述自己理由的同時，也將評析第一種觀點的理論依據。
二、習慣法對偷稅故意性的理解
所謂習慣法是指人們在長期的社會活動中逐步形成并不斷修正和積淀下來的對某一現象的認識，并在認識的基礎上形成的態度以及處理事務的潛行規則，這種習慣法的特征為：首先，具有歷史性，是歷史積淀下來的人們對某一現象的一種觀念，一種習慣法則。其次，具有相對統一性。能夠被歷史積淀下來的習慣法則，是人們共同認可的認為對自身發展具有積極作用的一種觀念和處理事務的方式。英國學者薩姆納在《社會習俗》一書中提出，習慣是人們處理事務、解決問題的群體方式。再次，具有非成文性。這種習慣法則在一定范圍內對人們的行為具有規范作用。但相對成文法而言，它是一種潛行規則，沒有通過立法等方式，用文字的形式表現出來，有待于被提升為成文法。但習慣法對法律有著重要的影響和制約作用。正如美國當代著名人類學家鮑哈那指出的：“法是習慣的再制度化”。英國學者薩姆納也提出了一個著名論斷：“法律不能改變習慣”。我國也有學者指出：法律規范是具有社會學內涵的。國家法律是從社會實際存在的規范中抽象出來的。因此，我們在對偷稅這一法律概念進行理解時，尤其當人們對偷稅概念的主觀故意性的理解產生分歧時，就很有必要回到這一法律概念的本源——習慣法之中，從而探討這一概念的真諦。對偷稅這一法律概念的理解，筆者比較贊同有些學者所提出的，理解“偷稅的關鍵在于‘偷’字。認定某種行為是否為偷稅，應從‘偷’著眼。”而在觀實習慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。而這樣一種行為，不言而喻，行為人的主觀心理狀態都應是故意的。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規范的，但為了獲取自己的經濟利益，就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務機關不容易發現的手段企圖達到自己的目的。納稅人對偷稅的性質、成功之后的結果和不成功的風險在實施偷稅行為之前都是明知的。這種主觀故意的行為才能稱之為偷稅。因此，有的漢語詞典對偷稅定義為：“有意違反稅收法令，不繳納或少繳納應該繳納的稅款。”這一詞典的編纂者在纂寫偷稅的概念時就明確規定偷稅是“有意”違反稅收法令的行為，對偷稅行為的主觀故意性作了明確的規定。雖然普通的非法律專業的詞典對法律性詞條的纂寫一般不如立法那樣嚴密、準確和科學，但十分貼近人們的生活習慣，較為符合習慣法則對偷稅行為的理解。如果一個法律規范規定，行為人由于過失，甚至元過錯的行為也可以定性為偷或者偷稅的話，那么在現實生活的習慣法則中則是不可理喻的。主張認定偷稅行為不需要考慮行為人主觀上是否為故意的觀點認為，現行《征管法》第63條對偷稅的規定中沒有明確表述行為人必須具有主觀故意性。這一理由在現實生活的習慣法則中就顯得有些勉強。因為偷稅的主觀故意性是不言而喻的，所以在立法時，無須在表述“偷稅”時，加上“故意”二字。否則有畫蛇添足之嫌，也是立法資源的浪費。我國《刑法》在表述偷稅罪時也沒有加上“故意”二字，但大家對偷稅罪的理解都毫無爭議地認為，行為人在主觀方面的表現一定是故意的。對法律概念內涵的理解不能完全脫離現實生活習慣。這也是英美法系陪審團制度能夠存在的理由。一群不懂法律的人可以決定一個人是否有罪。因此，當我們對《征管法》所規定的偷稅這一法律概念在理解上存在分歧時，我們卻可能在人們生活的習慣法則中找到解決這一分歧的金鑰匙。
三、從偷稅與偷稅罪的關系分析偷稅的故意性
我們認為，偷稅與偷稅罪的關系屬于行政違法與行政犯罪的關系的一種。首先，偷稅是一種行政違法行為，是一種違反稅收程序法的行為。在我國，對偷稅行為主要是在《稅收征管法》中做出了規定。這是一部調整稅收征納及其管理過程中發生的社會關系的法律，管理的主體是稅務機關，稅收征納及管理程序是一種行政程序，因征納管理發生糾紛而產生的稅務訴訟一般也是一種行政訴訟。正如日本稅法學家金子宏先生所說，在稅程序法和稅訴訟法研究中，多半是借助于行政程序法的一般理論和行政訴訟法的理論。雖然稅收法律關系究竟是一種權力關系還是一種債務關系存在爭論，但稅收程序法是行政法的一部分卻是學界的共識。因此金子宏先生直接把稅程序法規定為稅行政法。而偷稅這樣一種違反稅務行政法的行為就是一種行政違法行為。其次，我們認為，偷稅罪是一種行政犯罪行為。偷稅罪作為一種刑事犯罪，在我國《刑法》第210條對其構成及其法律責任都作了明確規定，與偷稅這種行政違法行為有明確界限。
而對行政違法與行政犯罪的關系，我們認為，行政犯罪只是一種嚴重危害行政管理活動和行政秩序的違法行為，在情節上比行政違法行為更為嚴重而已。從法律的界定來說，從行政違法到行政犯罪，二者由于量的差異而導致質的不同，行政違法行為由于其情節嚴重才蛻變為行政犯罪行為。有學者指出，行政違法與行政犯罪首要、根本的區別在于危害程度的不同，即行政犯罪的社會危害程度比行政違法的危害程度為甚。行政違法行為達到一定的量，超過一定的度就升格為行政犯罪。還有學者進一步指出，行政違法與行政犯罪只是程度上的差異，在行為表現上具有一致性。而作為行政違法與行政犯罪的關系的一種，偷稅與偷稅罪的關系，二者也只是程度上的差異而已，其行為表現都是一致的。因此，對于二者的關系，有學者直接表述為：偷稅犯罪行為與偷稅違法行為只是程度上的差異，在行為表現上具有一致性。也就是說，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節比偷稅行為更為嚴重，而其他方面的表現，包括主觀方面的表現都是一致的。而偷稅罪的主觀方面是故意，這在理論界、司法實踐、稅務行政執法實踐中都是沒有爭議的。因此，反推之，偷稅行為的主觀方面也應是故意的。我國《刑法》第201條對偷稅罪的表述與我國2001年《征管法》對偷稅行為的表述基本是一致的。如果從二者的構成要件來分析，四個構成要件中，二者的區別僅僅是在客觀結果方面，即偷稅罪所造成的結果比一般偷稅行為更為嚴重，達到了刑法所規定的標準，而其他三個方面的構成都是相同的。在主觀方面，偷稅犯罪行為是故意的，偷稅違法行為也應是故意的。因此，有學者在論述偷稅行為的構成要件時，直接把偷稅的主觀要件表述為具有主觀故意性。
偷稅與偷稅罪構成要件的基本一致性(除偷稅的結果之外)，“曉慶文化有限公司稅案”就是一個很好的反證。稅務機關確認該公司偷稅額為1458萬元，但法院終審判決該公司偷稅卻只有667萬元。對法院與稅務機關認定的差額791萬元，其性質是什么?北京市地稅局有關人士說：法院認定的是構成偷稅罪的部分，而稅務機關除了認定這部分之外，還認定了偷稅但未構成偷稅罪的部分。針對這一說法，有人反問：在我國難道判斷偷稅有兩個標準?667萬元既是稅務機關認定的偷稅數額，也是法院認定偷稅罪的數額。而對差額791萬元，稅務機關可以認定為偷稅，而法院卻不認定為偷稅罪。這樣，稅務機關認定667萬元的偷稅與認定791萬元的偷稅就存在兩個標準，這在法理上是不可理喻的。造成這一尷尬的原因就是稅務機關在理解偷稅時，把稅法規定的偷稅與刑法規定的偷稅罪人為地割裂開來。認為稅務機關在認定偷稅時元須考慮當事人在主觀上是否為故意。我們承認，不是所有違法行為的歸責原則都與犯罪行為的歸責原則一致，要追究一個人的犯罪責任，必須考慮其在主觀上是否具有故意或者過失，而要求違法行為人承擔法律責任不一定如此嚴格。但對偷稅這樣的違法行為的認定，在主觀構成要件上必須與認定偷稅罪的要求是一致的。那種認為刑事司法領域的偷稅罪強調主觀方面的故意，作為行政領域的偷稅行為并不強調偷稅的主觀故意性的觀點是值得商榷的。對于認定行政違法行為是否應考慮主觀構成要件。江必新先生指出：任何公正合理的制裁是以被制裁行為具有可譴責性為基礎，而是否具有可譴責性是以主觀要件為基礎的。不考慮主觀構成要件會導致客觀歸責，因有的違反法律、法規的行為可能是在無過錯的情況下實施的。雖然稅務機關的行政執法權有限，沒有偵察、搜查、人身強制等權力，因而在執法過程中有時很難查清楚納稅人主觀上是否為故意，但如果從構成要件的角度來理解，在認定偷稅行為時必須考慮主觀要件，那么稅務機關對沒有證據證明行為人在主觀上有故意但卻有少繳稅款的現象，稅務機關可以借用無罪推定的精神，不認定行為人具有偷稅行為。這樣，對偷稅主觀方面的認定就與司法機關對偷稅罪的認定相一致，消除了“曉慶文化有限公司稅案”中的那種稅務機關與司法機關對案件認定不一致而造成的尷尬。同時還可以消除在涉稅犯罪案件移送過程中與公安機關之間存在的矛盾。偷稅構成要件的認定與能否有證據證明偷稅構成要件的成立，二者不是同一概念，不能混淆。不能因為在執法過程中有時很難查清楚納稅人主觀上是否為故意就否定偷稅主觀故意這一構成要件。當然，在這種情況下。對主觀故意的證明是否都應由稅務機關來舉證，即對行為人主觀是否具有偷稅故意這一舉證責任的分配問題，確實應給予高度關注。值得進一步研究。
四、近期國家稅務總局規范性文件對偷稅故意的理解
認定偷稅是否需要考慮行為人的主觀故意性，如上所述，在稅務執法實踐中就一直存在爭議。最近國家稅務總局的一些文件中對此問題作了明確的規定。
2005年3月4日國家稅務總局的《關于企業虛報虧損適用稅法問題的通知》(國稅函[2005]190號)。在這一文件中。就企業虛報虧損時如何認定具有偷稅行為，該文件明確規定：“企業故意虛報虧損。在行為當年或相關年度造成不繳或少繳應納稅款的，適用《中華人民共和國稅收征收管理法》(以下簡稱《征管法》)第六十三條第一款規定(即按偷稅處理)。”也就是說，只有當如果企業“故意”虛報虧損并造成不繳或少繳應納稅款這一結果的，才能認定企業具有偷稅行為。如果企業沒有故意虛報虧損，即使在行為當年或相關年度造成不繳或少繳應納稅款的，也不能按偷稅處理。對企業虛報虧損的處理，國家稅務總局在1996年曾經過兩個文件，即《國家稅舞總局關于企業虛報虧損如何處理的通知》(國稅發[1996]162號)、《國家稅務總局關于企業虛報虧損補稅罰款問題的批復》(國稅函[1996]653號)。這兩個文件的總體精神是：一是對什么是企業虛報虧損進行了規定，即指企業年度申報表中所報虧損數額多于主管稅務機關在納稅檢查中按稅法規定計算出的虧損數額。在此，對企業是故意還是過失導致多報虧損就沒有明確規定。二是規定了對企業虛報虧損的處理，即稅務機關在對申報虧損的企業進行納稅檢查時，如發現企業多列扣除項目或少計應納稅所得，從而多申報虧損的，主管稅務機關依據《中華人民共和國稅收征收管理法》的規定認定其為偷稅而應處以罰款。而國家稅務總局2005年3月4日的國稅函[2005]190號文件就強調了偷稅的故意性，同時，也規定1996年相關的兩個文件停止執行。
2005年3月11日國家稅務總局的《納稅評估管理辦法(試行)》(國稅發[2005]43號)。在文件的第十八條明確規定：對納稅評估中發現的計算和填寫錯誤、政策和程序理解偏差等一般性問題，或存在的疑點問題經約談、舉證、調查核實等程序認定事實清楚，不具有偷稅等違法嫌疑，無需立案查處的，可提請納稅人自行改正。而同時在該文件的第二十一條規定：發現納稅人有偷稅、逃避追繳欠稅、騙取出口退稅、抗稅或其他需要立案查處的稅收違法行為嫌疑的，要移交稅務稽查部門處理。也就是說，納稅人因計算和填寫錯誤、政策和程序理解偏差而出現的稅收問題，應認定屬于一般性問題，而非第二十一條所規定的偷稅行為。無須移交稅務稽查部門處理。這些一般性問題與偷稅都有可能會造成不繳或少繳應納稅款這一相同結果，但二者的區別就在于前者是由于行為人主觀上的過失而造成，后者卻由于行為人的主觀故意造成。因此，文件規定對這兩種不同性質的行為分別進行處理。前者只要求行為人自行改正，后一種情況卻要移交稅務稽查部門處理，即必須將之定性為偷稅，并要進行稅務行政處罰。從這一文件的相關規定中我們可以看出，在認定偷稅時，必須強調行為人的主觀故意性。應該說，作為國家稅務主管部門，其對稅務執法實踐中的一些問題所作出的處理意見，不但具有指導作用，也有一定的權威性。
一、不動產登記機構賠償責任的性質
對其性質，學界眾說紛紜，其中行政責任說和民事責任說之爭最為激烈。部分行政法學者認為不動產登記機關為國家機關，不動產登記行為是行政行為，因該行政行為造成他人損害時，自然應依《國家賠償法》承擔行政賠償責任。民法學者大都認為盡管登記機關為行政機關，但不動產登記行為本身實質上屬于物權變動行為，是私法行為的延伸，故賠償責任應為民事責任。筆者認為民事責任說更為合理，理由在于：
(一)不動產登記是不動產物權變動行為之重要構成
不動產物權變動的行為由當事人申請登記的行為與登記機構的審核登記行為構成。不動產登記機構的審核登記行為是不動產物權變動行為中不可或缺的一部分，從功能上看乃一種輔的法律行為。登記是我國不動產物權變動的公示方法，若抽離了登記，不動產物權變動將無從實現。
(二)不動產登記的功能主要在于民事方面
不動產登記制度的功能主要包括：(1)確定物權歸屬;(2)保護交易安全;(3)提高交易效率;(4)對不動產交易進行宏觀調控。可見，僅第四個方面的功能才間接具備行政管理的因素。不動產登記機構雖可通過不予登記、更正登記等措施對違法的物權變動行為予以規范，但其并無行政處罰的權力，只是為其他行政機關的宏觀調控提供依據和資料而已。
(三)保護對象是受害人的民事權益
不動產登記機構錯誤登記給真正權利人造成的損害是對民事權利方面的損害，即對不動產的物權造成損害。相關法律法規中關于登記機構錯誤登記賠償責任的規定，其目的是解決民事賠償問題，保護對象是受害人的民事權益。既然侵害的是民事權利，其應承擔的當然是民事責任，且為民事責任中的侵權責任。該責任性質不會因責任主體是登記機關而發生變化。
(四)行政責任不利于對受害人的保護
采用行政責任不利于受害人實現充分救濟。其一，目前我國對申請國家賠償設置了諸多條件和程序要求;其二，依照我國國家賠償的違法歸責原則，受害人僅僅只有在不動產登記機構及其工作人員因違法行為造成損害時才可申請國家賠償;其三，行政機關較行政相對人處于優勢地位，認定其行政行為違法較為困難，受害人獲得賠償的難度也因此加大;其四，《國家賠償法》對國家賠償責任做了數額限制，原則上只賠償直接損失，不賠償間接損失，導致受害人得不到充分的賠償。
二、不動產登記機構賠償責任的歸責原則
目前主流觀點認為不動產登記機構賠償責任應為過錯責任。根據《侵權責任法》第7 條可知若無法律明確規定，原則上應適用過錯責任原則。因此，目前不宜貿然將其歸為無過錯責任。此外，無過錯責任一般適用于可獲得高額利潤的危險作業。而不動產登記顯然非此類別。若對其采用無過錯原則不符合該歸責原則的立法目的。
認定過錯的標準則應根據《物權法》第12 條、《房屋登記辦法》第18、20 條等相關法律法規，從登記機構是否依法履行了法規所要求的職責、對登記材料的真實性、合法性和有效性的審查是否盡到合理謹慎的程度等方面來判斷。
三、不動產登記機構賠償責任的形態
責任形態，即責任由誰承擔，如何承擔。損害產生的原因不同，其責任形態亦不同。完全因申請人或第三人造成的登記錯誤，由于不動產登記機關不存在過錯，因此無需承擔賠償責任;完全因登記機構造成的登記錯誤，當然由登記機構承擔責任;登記機構工作人員與申請人或第三人惡意串通所造成的登記錯誤，為共同侵權，二者應承擔連帶責任。上述三種情況的責任形態明確，沒有爭議，因此筆者重點探討混合侵權中登記機構與申請人間的責任形態。
混合侵權，即因登記申請人或第三人的故意或過失與不動產登記機構的過失所造成的登記錯誤給他人造成損害。最為常見的是登記申請人提供虛假材料申請登記，同時登記機構未盡合理審查義務，造成登記錯誤損害他人合法權益的情形。例如：A 無權處分人通過偽造虛假材料將B的房屋出賣給不知情的C，而登記機構沒有盡到審查職責，為其辦理了過戶登記。此時C 已善意取得房屋的所有權，B 無權請求C 返還房屋，只能請求A 和登記機關賠償其損失。二者應如何承擔責任，學界觀點不一。筆者贊同不真正連帶責任說，理由如下：
(一)二者之間不是連帶責任
連帶責任屬于較重的共同責任，只在法律有明確規定時才適用。從《侵權責任法》第8 條來看，連帶責任要求加害人之間有共同故意，構成共同侵權行為。如上述例子，A 和登記機關之間不存在共同故意，造成損害的直接原因是A 實施的故意、積極地侵權行為，而登記機構僅未盡到合理的審查職責，該過失、消極的行為僅為造成損害的間接原因。并且從中獲利的是提供虛假材料申請登記的A，而非登記機構。
(二)二者之間不是按份責任
實踐中相對較多采用此種做法，由法院依自由裁量權，根據案件具體情況確定雙方各自應承擔的責任份額。采用按份責任存在如下不妥：其一，若將登記機構的賠償數額全交法院自由裁量，但目前我國缺乏詳細的相關法規以及具體的裁量標準，加上當前司法公信力不足，法院恐難以擔此重任。其二，由于登記機關和司法機關之間存在更為密切的關系，使登記機關處于優勢地位，容易導致司法不公。其三，按份責任不利于對受害人的保護。隨著房價的上升，不動產的價值往往較為巨大。若申請人賠償能力不足，而登記機構只按其過錯承擔部分責任的話，受害人就無法得到實質性救濟，有違民法有損害就有救濟的精神。
(三)二者之間不是補充責任
補充責任要求受害人先向申請人處獲得賠償，窮盡其他手段之后才可請求登記機關賠償。補充責任也存在諸多不妥：其一，補充責任通常適用于法律明文規定的情形，如安全義務的違反。其二，補充責任要求受害人必須先向申請人行使請求權，只有在申請人無力賠償的情況下才可以請求登記機關賠償，從而剝奪了受害人的選擇權。此做法既不利于對受害人的保護，還使索賠程序復雜化，加大了受害人索賠的成本和難度。其三，補充責任不符合侵權責任法中誰過錯，誰負責的原則，特別是在登記申請人或第三人有能力承擔所有責任之時，沒有經受害人的自由選擇，登記機構卻沒有為其過錯承擔責任。
(四)二者之間是不真正連帶責任
不真正連帶責任的基本構成和特征表現為：不同的發生原因造成同一個損害事實，受害人因此擁有兩個以上的損害賠償請求權，且救濟目的相同，只要受害人完全行使了一個賠償請求權，其它賠償請求權即因目的實現而消滅。不是最終責任者的，有權在承擔責任后向最終責任者追償。不真正連帶責任的合理之處在于：
1. 符合不真正連帶責任的基本構成。首先，申請人提供虛假材料申請不動產登記與登記機構未盡合理審查義務錯誤登記的行為，都侵害了受害人的同一不動產物權，符合基于不同的發生原因和同一損害事實的基本構成條件。其次，符合不真正連帶責任的基本特征。受害人對登記機構申請人和登記機構都享有損害賠償請求權，可根據自己的利益選擇其一或全部承擔賠償責任，救濟目的都相同，即為了彌補受害人不動產物權所受的損害。通常登記機構非最終責任者，在其承擔全部賠償責任后可向最終責任者，即登記申請人或第三人追償。
2. 有利于對受害人的保護。實踐中，申請人常出現賠償能力不足的情況，若采用按份責任、補充責任，由于登記機關最終都只在其過錯范圍內承擔賠償責任，且其過錯所承擔的比例往往很小，容易出現受害人得不到充分救濟的情況。若采用不真正連帶責任，受害人就可在申請人的賠償能力不足時選擇賠償能力更大的登記機關承擔全部賠償責任，以充分彌補其損失。有人認為此做法使登記機關承擔了過大的責任，會對其造成過于繁重的負擔，進而打擊登記機關審慎審查的積極性。但是，登記機構完全可通過向申請人追償來降低賠償數額，盡管此追償會浪費一定的成本，但相對于受害人來說，登記機構掌握了更多的信息和資源，更易對申請人進行追償。此外，可通過建立登記錯誤賠償基金和引入職業責任保險來降低登記機關所負擔的風險。
3. 由登記申請人承擔終局責任的正當性。對于不真正連帶責任，其追償是單向的，且為全額追償，而非按比例追償。對此，主張按份責任的學者認為由申請人承擔終局責任，而登記機關只承擔中間責任的做法不合理，會導致登記機關逃脫其過錯行為所應承擔的責任，從而違背了《侵權責任法》第12 條和《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第12 條中根據各自過錯程度及原因力大小承擔賠償責任的原則。但筆者認為，登記機構承擔間接責任與其不承擔任何法律責任并不能劃等號。一般情況下，申請人提供虛假材料申請登記的行為才是登記錯誤發生的根本原因，而登記機構的過失行為僅為損害發生的間接原因，申請人的責任理所應當為最終的本位責任。
