開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇違約責(zé)任的法律特征，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

    締約過失責(zé)任不屬于合同責(zé)任,它與違約責(zé)任是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任。在我國沒有統(tǒng)一民法典的情況下,為了保護(hù)締約當(dāng)事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴?yán)妗⒙男欣?在立法技術(shù)上將這兩種責(zé)任制度統(tǒng)一規(guī)制在合同法中。本文首先闡述了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的由來及不同含義,其次分析了兩種責(zé)任的共同點(diǎn),包括二者責(zé)任主體都具有相對(duì)性;責(zé)任形式都具有財(cái)產(chǎn)性;責(zé)任結(jié)果都具有損害填補(bǔ)性;責(zé)任承擔(dān)都具有意定性;都以法律的強(qiáng)制力作為責(zé)任實(shí)現(xiàn)的保障。最后從兩種責(zé)任產(chǎn)生依據(jù)、責(zé)任所保護(hù)的利益、責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任發(fā)生的時(shí)間、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、行為形態(tài)、責(zé)任形式、賠償損失的范圍及免(減)責(zé)事由等十個(gè)方面對(duì)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任進(jìn)行區(qū)別,從本質(zhì)上認(rèn)識(shí)這兩種責(zé)任在實(shí)踐中具有重要意義。

    [關(guān)鍵詞] 締約過失責(zé)任 違約責(zé)任 信賴?yán)?履行利益 責(zé)任區(qū)別

    一、    締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的由來及含義

    〈一〉、締約過失責(zé)任的由來及含義

    締約過失責(zé)任最早系統(tǒng)的闡述,國內(nèi)普遍認(rèn)為應(yīng)追溯到德國著名法學(xué)家耶林于1861年一文中指出:“當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者,對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人,應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。耶林的觀點(diǎn)對(duì)各國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響,如德國民法典第122條第1項(xiàng)規(guī)定:“意思表示無效或撤銷時(shí),如其表示應(yīng)系應(yīng)向相對(duì)人為之者,對(duì)于因其意思表示為有效而受損害的相對(duì)人或第三人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任,但賠償數(shù)額不得超過相對(duì)人或第三人意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額。”第307條第1項(xiàng)同時(shí)規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立以不能給付為標(biāo)的契約時(shí),已知或應(yīng)知其給付為不能時(shí),對(duì)因相信契約為有效致受損害的他方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù),但其損害不得超過他方當(dāng)事人在契約生效時(shí)享有利益的價(jià)額。”此后,希臘等國民法典也相應(yīng)對(duì)締約過失責(zé)任作了一般原則性的規(guī)定。締約過失責(zé)任不屬于合同責(zé)任,它是民事責(zé)任的一種,如上,世界各國一般都在民法典中對(duì)締約過失責(zé)任予以規(guī)制。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典,《民法通則》又沒有締約過失責(zé)任制度的設(shè)計(jì),為了對(duì)合同訂立過程中當(dāng)事人雙方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù),基于合同訂立過程中的誠實(shí)信用原則,因其發(fā)生在合同訂立過程中,與合同有密切關(guān)聯(lián)性,在吸收了德國民法典的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,我國創(chuàng)設(shè)了在合同法中規(guī)制締約過失責(zé)任的立法體例,在合同法第42條對(duì)締約過失責(zé)任作出明確的規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對(duì)方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(1)假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況;(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”

    對(duì)于締約過失責(zé)任還有不同的表述:有的學(xué)者認(rèn)為,締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中,一方因其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),而致另一方的信賴?yán)娴膿p失,并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。有的學(xué)者認(rèn)為,締約過失責(zé)任是當(dāng)事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。還有的學(xué)者認(rèn)為,締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人故意或過失地違反先合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。從締約過失責(zé)任產(chǎn)生過程與保護(hù)利益看,締約雙方為了締結(jié)合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關(guān)系,雙方期望通過合同的訂立去實(shí)現(xiàn)其期待的利益,因此依據(jù)誠信原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了保護(hù)、通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等義務(wù)(通常被稱為先合同義務(wù)),對(duì)于這些義務(wù)的違反勢必會(huì)使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)媸艿綋p害,因此一方必須向另一方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所以我認(rèn)為,締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中,一方因故意或過失違背依其誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴?yán)娴膿p失時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

    〈二〉、違約責(zé)任的由來及含義

    違約責(zé)任在大陸法系中被視為債的效力的范疇,而在英美法系中則被稱為違約的補(bǔ)救。違約責(zé)任是合同法要解決的核心問題,違約責(zé)任制度也是合同法中一項(xiàng)最主要的制度,正如德國學(xué)者所說:“合同作為一種制度不僅被限定由當(dāng)事人之間通過訂約而實(shí)現(xiàn)其私人的目標(biāo)方面,而且應(yīng)確定在一方違約后的責(zé)任方面。”我國合同法為了確保合同債權(quán),使當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實(shí)現(xiàn),于當(dāng)事人違反義務(wù)時(shí)法律明確規(guī)制其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,因此在合同法第七章中設(shè)專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條,多達(dá)十六條之多,使合同權(quán)利實(shí)現(xiàn)有了根本的保障,這也印證了英美法上的一句名言:“救濟(jì)走在權(quán)利之前”。目前,學(xué)者對(duì)于違約責(zé)任的含義的表述形成了不同的學(xué)說,主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說,通常認(rèn)為違約責(zé)任即就是違反合同的民事責(zé)任,指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所承擔(dān)的法律后果。我國合同法第107條將違約責(zé)任定義為:當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

    為了保護(hù)當(dāng)事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴?yán)妗⒙男欣?而在立法技術(shù)上,將締約過失責(zé)任與違約責(zé)任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中,但締約過失責(zé)任并不是合同責(zé)任,它與違約責(zé)任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責(zé)任。在我國,由于民事經(jīng)濟(jì)案件常常要涉及締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的問題,因此,準(zhǔn)確區(qū)分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任對(duì)于充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、正確處理民事糾紛,具有重要意義。

    二、締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的相同點(diǎn)

    締約過失責(zé)任與違約責(zé)任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任,但二者都具有民事責(zé)任的一般特征,具有以下相同點(diǎn):

    〈一〉、責(zé)任主體都具有相對(duì)性。 二者主體都只能是締約雙方當(dāng)事人,不涉及第三人,也都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等性屬性。締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實(shí)信用原則而應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人,另一權(quán)利主體是信賴?yán)媸軗p的一方當(dāng)事人,在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人,這是因?yàn)樵诰喗Y(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人。而違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間,不涉及合同之外的當(dāng)事人,盡管在合同中可能會(huì)涉及第三人,但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任,這是由合同的相對(duì)性決定的。

    〈二〉、責(zé)任形式都具有財(cái)產(chǎn)性。締約過失和違約責(zé)任都表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任,即都是表現(xiàn)為責(zé)任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財(cái)物,充分體現(xiàn)了民事責(zé)任是以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主的法律責(zé)任的屬性。締約過失責(zé)任中,依《合同法》第42條的規(guī)定,給對(duì)方造成損失的,責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任;而違約責(zé)任中,當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定,主要有繼續(xù)履行,支付違約金、定金、賠償金,還有采取補(bǔ)救措施等,分析二者的責(zé)任形式可以看出它們都具有財(cái)產(chǎn)性的特征。

    〈三〉、責(zé)任結(jié)果都具有損害填補(bǔ)性。即責(zé)任主體的債務(wù)人必須彌補(bǔ)或填補(bǔ)因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果,損害多少或欠付多少,就應(yīng)賠償或補(bǔ)償多少,這也體現(xiàn)了一般民事責(zé)任的填補(bǔ)損害的屬性。《合同法》第42條充分體現(xiàn)了締約過失責(zé)任的賠償性特點(diǎn),該條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對(duì)方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”自違約責(zé)任最終得以財(cái)產(chǎn)責(zé)任的形式表現(xiàn)后,賠償性就成為違約責(zé)任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責(zé)任的賠償性特征。

    〈四〉、責(zé)任承擔(dān)都具有意定性。即兩種責(zé)任在最后承擔(dān)上當(dāng)事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶①r償額計(jì)算的方法、賠償數(shù)額的多少進(jìn)行依法協(xié)商,也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對(duì)方的責(zé)任,以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決,這些都體現(xiàn)了民事責(zé)任是法律允許當(dāng)事人依法協(xié)商議定的法律責(zé)任的特性。責(zé)任承擔(dān)的意定性也是合同訂立、履行中當(dāng)事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。

    〈五〉、二者都是以法律的強(qiáng)制力作為責(zé)任實(shí)現(xiàn)的保障。任何責(zé)任都是以法律的強(qiáng)制力為其后盾,保障責(zé)任的最后實(shí)現(xiàn),體現(xiàn)國家意志的干涉,締約過失責(zé)任與違約責(zé)任也不例外,這一特性也同樣貫通締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。締結(jié)合同的一方當(dāng)事人故意或過失地違反了先合同義務(wù),另一方有權(quán)請(qǐng)求法院 (或仲裁機(jī)構(gòu))要求對(duì)方承擔(dān)締約過失責(zé)任,同樣合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí),對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。正是憑借人民法院(或仲裁機(jī)構(gòu))的這種依法賦予的特殊強(qiáng)制力,才能使締約雙方當(dāng)事人或合同當(dāng)事人全面、正確的履行義務(wù),保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    三、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

    締約過失責(zé)任與違約責(zé)任是民事責(zé)任的兩種具體責(zé)任,二者都有民事責(zé)任的一般特征,有許多相同之處,所以常易混淆,但締約過失責(zé)任與違約責(zé)任有著本質(zhì)的不同,是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任,主要區(qū)別體現(xiàn)在:

    〈一〉、產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責(zé)任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任,締約一方當(dāng)事人違背以誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù),此時(shí)合同并未生效,即未發(fā)生合同之效力,因此,締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)。而違約責(zé)任則只能產(chǎn)生于已生效的合同,合同已生效,債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行,對(duì)約定義務(wù)的違反,債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,因此,違約責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務(wù)。

    〈二〉、責(zé)任保護(hù)的利益不同。締約過失責(zé)任制度在制度設(shè)立上最初就是為了保護(hù)締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時(shí)雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系,并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實(shí)現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴?yán)?1)。對(duì)于信賴?yán)娴膿p失,依民法一般原理應(yīng)給當(dāng)事人予以補(bǔ)償,應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任;若無締約過失責(zé)任制度,則難以建立對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)制度,從而使當(dāng)事人在締約階段的信賴?yán)媸シ杀Ｗo(hù)。而違約責(zé)任則重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益(2),合同生效后,對(duì)于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實(shí)現(xiàn)時(shí),法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對(duì)此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第2篇

關(guān)鍵詞：物；瑕疵擔(dān)保

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312（2011）02-0260-01

物的瑕疵擔(dān)保是指出賣人應(yīng)保證標(biāo)的物具有通常的品質(zhì)或特別保證的品質(zhì)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度應(yīng)從以下方面加以完善。

一、明確我國物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任統(tǒng)合到違約責(zé)任中“統(tǒng)合”的標(biāo)準(zhǔn)

其實(shí)質(zhì)是我國現(xiàn)行法上仍然存在著構(gòu)成要件、救濟(jì)方式乃至理念等方面特殊的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，為違約責(zé)任的一種類型。同時(shí)存在著一般意義的違約責(zé)任，但它們都為違約責(zé)任。因?yàn)槲锏蔫Υ脫?dān)保責(zé)任已經(jīng)沒有獨(dú)立存在價(jià)值的說法或統(tǒng)合說的負(fù)面影響將無謂的增加對(duì)法律特征概述的立法成本。若按照瑕疵擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)被統(tǒng)合在違約責(zé)任制度之中的觀點(diǎn)，使得違約責(zé)任內(nèi)部不合邏輯，要想適用法律時(shí)避免失當(dāng)，只有大幅度的修正違約責(zé)任概念、違約責(zé)任類型化。

二、 將“瑕疵”界定標(biāo)準(zhǔn)回歸到大陸法系的原本

大陸法系各主要國家或地區(qū)的法律對(duì)瑕疵的界定來看，其核心在標(biāo)的物的“價(jià)值或效用”上，但我國大陸在引進(jìn)這一概念時(shí)卻使用了“質(zhì)量”作為其核心詞匯。但是 “質(zhì)量”并不能完全涵蓋“價(jià)值或效用”。為避免再出現(xiàn)在民法領(lǐng)域里“瑕疵”常常被用來指稱著不同的對(duì)象，具有不同內(nèi)涵的情形出現(xiàn)，并正確把握物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)參照大陸法系國家及我國臺(tái)灣地區(qū)的“瑕疵”，使其回歸原本內(nèi)涵。

三、對(duì)買方救濟(jì)措施的限制

應(yīng)當(dāng)限制解釋第 《合同法》111 條“合理的選擇”使賣方在經(jīng)濟(jì)上可行和有利。法律應(yīng)適當(dāng)限制買方對(duì)救濟(jì)方式的選擇。這是對(duì)買方提供救濟(jì)和保護(hù)賣方利益之間的一種平衡。賣方提供的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)上是可行的。一般情況下，這一救濟(jì)不會(huì)對(duì)賣方造成原有利益的減少或損害，合同法提倡的公平原則才可能得到實(shí)現(xiàn)。因此，采用法律解釋建立有序地?fù)p害賠償規(guī)則以配合瑕疵的認(rèn)定和救濟(jì)方式，可以作為我國品質(zhì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任改進(jìn)方向。

四、 賣方免責(zé)情況的增加

我國《合同法》沒有規(guī)定，如果買方在訂立合同時(shí)知道或不可能不知道有不符合合同的情況下，賣方的免責(zé)問題。這不符合國際立法總體的趨勢，不利于保護(hù)善意的賣方。因此應(yīng)當(dāng)在立法中增加當(dāng)買方于買賣合同成立之時(shí)，己經(jīng)知道或不可能不知道標(biāo)的物存有瑕疵時(shí)，賣方不負(fù)擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

五、不拘泥于文字來進(jìn)行法律解釋

統(tǒng)合說過分看重了《合同法》第 111 條關(guān)于“修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等違約責(zé)任”的表述，拘泥于文字來進(jìn)行法律解釋。應(yīng)當(dāng)注意到，雖然絕大多數(shù)情況下，法律條文的文義與立法者所意欲界定的概念、所意欲規(guī)定的制度及規(guī)則是一致的，但也有不同情況。完全依賴法律條文的唯一解釋和適用法律，有時(shí)會(huì)造成不適的后果。在此同時(shí)，對(duì)合同法第111條的“合理選擇”作限制解釋。在保護(hù)守約方利益的同時(shí)，也使出賣人在經(jīng)濟(jì)上最合理的進(jìn)行補(bǔ)償。

六、其他相關(guān)的改進(jìn)措施

我國法律規(guī)定不周，令瑕疵合同更多的表現(xiàn)為賣方不愿意或不恰當(dāng)?shù)爻袚?dān)違約責(zé)任，如拖延修理時(shí)間。由于訴訟需要時(shí)間和金錢成本，雙方當(dāng)事人更愿意接受調(diào)解來處理質(zhì)量瑕疵的合同糾紛。因而行業(yè)協(xié)會(huì)及相關(guān)組織應(yīng)更好地發(fā)揮中介角色，成為買方與賣方排解紛爭議的橋梁。法院判決應(yīng)顯示法律的合理和公平。在可能的情況下，提倡先補(bǔ)救后救濟(jì)的順序，以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任只是相對(duì)獨(dú)立于違約責(zé)任之外的違約責(zé)任的特則，其無需與違約責(zé)任并列。同時(shí)又由于物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任所具有的獨(dú)特價(jià)值，無論立法怎樣構(gòu)建其規(guī)范體系，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任總會(huì)發(fā)揮作用。我國在合同法中沒有采用完整的大陸法系國家的債務(wù)不履行法體系，而采用的是違約責(zé)任體系。如何構(gòu)建債法體系或者履行障礙體系，以權(quán)利、義務(wù)還是責(zé)任為核心，所達(dá)到的目的是一樣的，而不同之處就在與立法技術(shù)上怎樣的設(shè)計(jì)才是最適合和便宜的設(shè)計(jì)。我國選擇以違約責(zé)任制度建立債務(wù)不履行的體系，只是我國合同法中在立法技術(shù)上的一個(gè)選擇而已。雖然違約責(zé)任制度在某些情況下，可以救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)益，如在當(dāng)事人之間對(duì)于物的狀況有明確的規(guī)定的情況下。但是這兩種制度是從不同的角度出發(fā)的，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度強(qiáng)化了出賣人的責(zé)任，但同時(shí)買受人也應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的通知等義務(wù)。雖然適用物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的要件要嚴(yán)于一般的違約責(zé)任，但是法律為當(dāng)事人提供了更多的救濟(jì)基礎(chǔ)，能夠更有利、更充分的保護(hù)當(dāng)事人的利益。

第3篇

一、前言 締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關(guān)，所以它與合同責(zé)任之間的關(guān)系比較密切。【1】為了保護(hù)當(dāng)事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴?yán)妗⒙男欣妫诹⒎夹g(shù)上，將締約過失責(zé)任與違約責(zé)任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責(zé)任并不是合同責(zé)任，它與違約責(zé)任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責(zé)任。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。【2】在我國，由于民事經(jīng)濟(jì)案件常常要涉及締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的問題，因此，準(zhǔn)確區(qū)分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任對(duì)于充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系而且一般與合同無關(guān)，但在合同簽訂、履行過程可能發(fā)生違約權(quán)行為、侵權(quán)性違約行為的情況，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才產(chǎn)生損害賠償?shù)确申P(guān)系。

締約過失責(zé)任保護(hù)的是締約當(dāng)事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴?yán)妫`約責(zé)任保護(hù)的是合同當(dāng)事人的履行利益，侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是固有利益。在我國沒有統(tǒng)一民法典的情況下，在立法技術(shù)上將締約過失責(zé)任、違約責(zé)任這兩種責(zé)任制度統(tǒng)一規(guī)制在合同法中是一創(chuàng)新。同時(shí)，對(duì)于因在合同簽訂、履行過程中侵權(quán)性違約行為、違約權(quán)行為發(fā)生而引起的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任竟合時(shí)，在《合同法》第122條賦予當(dāng)事人請(qǐng)求選擇權(quán)，但對(duì)于在締約過程中可能發(fā)生的締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規(guī)定，有待《合同法》今后進(jìn)一步完善。基于三種責(zé)任在《合同法》上的這種關(guān)系，有必要對(duì)這三種責(zé)任進(jìn)行簡單的比較，以期對(duì)各責(zé)任有全面的認(rèn)識(shí)。

二、締約過失責(zé)任責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的概述

締約過失責(zé)任也稱締約上過失責(zé)任，它的提出實(shí)際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會(huì)出現(xiàn)由于當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要締結(jié)的合同無效或被撤銷;從而給對(duì)方當(dāng)事人帶來損失，也可能會(huì)由于一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損失。再此情況中，都有損失的發(fā)生，損失發(fā)生后，當(dāng)然要有人承擔(dān)損失，讓誰來承擔(dān)損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責(zé)任存在的重要意義【3】。締約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法的調(diào)整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對(duì)在締約階段一方因過錯(cuò)致他方受損害無法解決，為彌補(bǔ)這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責(zé)任。【4】締約過失責(zé)任最早系統(tǒng)的闡述，國內(nèi)普遍認(rèn)為應(yīng)追溯到德國著名法學(xué)家耶林于1861年在其主編的《耶林法學(xué)年報(bào)》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時(shí)之損害賠償》一文中指出：“當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。即“當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。”【5】耶林的觀點(diǎn)對(duì)各國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，如德國民法典第122條第1項(xiàng)規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時(shí)，如其表示應(yīng)系應(yīng)向相對(duì)人為之者，對(duì)于因其意思表示為有效而受損害的相對(duì)人或第三人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但賠償數(shù)額不得超過相對(duì)人或第三人意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額。”第307條第1項(xiàng)同時(shí)規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立以不能的給付為標(biāo)的契約時(shí)，已知或應(yīng)知其給付為不能時(shí)，對(duì)因相信契約為有效致受損害的他方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但其損害不得超過他方當(dāng)事人在契約生效時(shí)享有利益的價(jià)額。”【6】希臘民法典在第197條、第198條也對(duì)締約過失責(zé)任作了一般原則性的規(guī)定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任，我國臺(tái)灣地區(qū)民法修正前沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的一般原則，而是僅就特定情況規(guī)定了締約過失責(zé)任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規(guī)定：“契約未成立時(shí)，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對(duì)于非因過失而信契約能成立致受損之他方當(dāng)事人，負(fù)賠償責(zé)任：①就訂約有重要關(guān)系之事項(xiàng)，對(duì)他方之詢問，惡意隱匿或?yàn)椴徽鎸?shí)之說明。②知悉或持有他人之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實(shí)及信用方法者。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責(zé)任制度的設(shè)計(jì)，為了對(duì)合同訂立過程中當(dāng)事人雙方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，基于合同訂立過程中的誠實(shí)信用原則，因其發(fā)生在合同訂立過程中，與合同有密切關(guān)聯(lián)性，在吸收了德國民法典的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，我國創(chuàng)設(shè)了在合同法中規(guī)制締約過失責(zé)任的立法體例，在合同法第42條對(duì)締約過失責(zé)任作出明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：①假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況；③有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”

對(duì)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的研究，目前國內(nèi)都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學(xué)者論著頗多。故，本文不再詳述。

違約責(zé)任是民事責(zé)任的重要內(nèi)容，是為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責(zé)任，它是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所承擔(dān)的法律后果。【7】違約責(zé)任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補(bǔ)救。【8】如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權(quán)將有關(guān)貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責(zé)任是合同法要解決的核心問題，違約責(zé)任制度也是合同法中一項(xiàng)最主要的制度，正如德國學(xué)者arthurvon mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當(dāng)事人之間通過訂約而實(shí)現(xiàn)其私人的目標(biāo)方面，而且應(yīng)確定在一方違約后的責(zé)任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權(quán)，使當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實(shí)現(xiàn)，于當(dāng)事人違反義務(wù)時(shí)法律明確規(guī)制其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此在合同法第七章中設(shè)專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條，多達(dá)十六條之多，使合同權(quán)利實(shí)現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟(jì)走在權(quán)利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，學(xué)者對(duì)于違約責(zé)任的含義的表述形成了不同的學(xué)說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認(rèn)為違約責(zé)任即就是違反合同的民事責(zé)任，指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所承擔(dān)的法律后果。我國合同法第107條將違約責(zé)任定義為：當(dāng)事人不

履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任是當(dāng)事人違反合同義務(wù)后的法律后果，重在維護(hù)交易秩序，保障當(dāng)事人的履行利益的實(shí)現(xiàn)，是合同履行過程最重要的民事責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任也稱侵權(quán)民事責(zé)任，是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權(quán)責(zé)任規(guī)定為一種債的關(guān)系，即受害人與加害人之間的以請(qǐng)求賠償與給付賠償為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任具有以下法律特征【13】：①侵權(quán)民事責(zé)任是民事主體因違反法定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，②侵權(quán)責(zé)任是以侵權(quán)行為為前提的，即侵權(quán)人應(yīng)對(duì)其實(shí)施的侵權(quán)行為的法律后果負(fù)責(zé)。③侵權(quán)責(zé)任具有強(qiáng)制性。侵權(quán)責(zé)任是行為人對(duì)國家應(yīng)負(fù)的責(zé)任，是以國家強(qiáng)制力作保障的，它不取決與行為人的個(gè)人意愿。④侵權(quán)責(zé)任形式主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，但不限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任。法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的目的與功能就在于制裁侵權(quán)行為，保護(hù)公民、法人的民事權(quán)利，恢復(fù)被侵權(quán)行為破壞的財(cái)產(chǎn)關(guān)系；同時(shí)體現(xiàn)國家利用其強(qiáng)制力制裁不法行為，保障法定義務(wù)的切實(shí)履行，使債權(quán)人的絕對(duì)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

三、締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的共同點(diǎn)

締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任盡管是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，但都屬于民事責(zé)任，都具有民事責(zé)任的一般特征，如下：

1、責(zé)任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔(dān)責(zé)任體資格平等，主體之間不存在隸屬關(guān)系、支配關(guān)系，都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等性屬性。【14】締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中違反先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，另一權(quán)利主體是信賴?yán)媸軗p的一方當(dāng)事人，在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有平等性，這是因?yàn)樵诰喗Y(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對(duì)性決定了違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，有時(shí)也涉及合同之外的當(dāng)事人，可能會(huì)涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，主體資格具有絕對(duì)的平等性特點(diǎn)。而侵權(quán)責(zé)任的主體同樣具有平等性，盡管是當(dāng)事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。

2、責(zé)任形式具有財(cái)產(chǎn)性。締約過失和違約責(zé)任都表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，即都是表現(xiàn)為責(zé)任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財(cái)物，充分體現(xiàn)了民事責(zé)任是以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主的法律責(zé)任的屬性。【15】締約過失責(zé)任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對(duì)方造成損失的，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。約責(zé)任基本上是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這于合同的基本特征分不開的，現(xiàn)代法上，合同是最為常用的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，違約責(zé)任作為合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形式，與合同債務(wù)具有同一性，故而通常表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)性。【16】人承擔(dān)違約責(zé)任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補(bǔ)救措施等。侵權(quán)則任制度的設(shè)立旨在制裁侵權(quán)行為，保護(hù)公民、法人的民事權(quán)利，恢復(fù)被侵權(quán)行為破壞的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失。可以看出這三種責(zé)任都具有財(cái)產(chǎn)性的特征。

3、責(zé)任結(jié)果具有補(bǔ)充（賠償）性。由于“締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對(duì)一方信賴?yán)娴膿p害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補(bǔ)償性的救濟(jì)。”【17】主體的債務(wù)人必須彌補(bǔ)或填補(bǔ)因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應(yīng)賠償或補(bǔ)償多少，這也體現(xiàn)了一般民事責(zé)任的對(duì)待相應(yīng)的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現(xiàn)了締約過失責(zé)任的賠償性特點(diǎn)，該條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”）自違約責(zé)任最終得以財(cái)產(chǎn)責(zé)任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責(zé)任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責(zé)任的賠償性特征。侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失，這是由侵權(quán)法的基本功能在于補(bǔ)償受害人的損失所決定的【19】；同時(shí)，還有停止侵害、排除防礙、消除危險(xiǎn)等民事措施。

4、責(zé)任承擔(dān)具有意定性。即三種責(zé)任在最后承擔(dān)上當(dāng)事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶①r償額計(jì)算的方法、賠償數(shù)額的多少進(jìn)行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對(duì)方的責(zé)任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責(zé)任是法律允許當(dāng)事人依法協(xié)商議定的法律責(zé)任的特性。【20】責(zé)任承擔(dān)的意定性也是合同訂立、履行中當(dāng)事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。侵權(quán)責(zé)任因其是民事責(zé)任，在責(zé)任的最后承擔(dān)上，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商，這是由民事責(zé)任根本特征所決定的。

另外，任何責(zé)任都是以法律的強(qiáng)制力為其后盾，保障責(zé)任的最后實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。締結(jié)合同的一方當(dāng)事人故意或過失地違反了先合同義務(wù)，另一方有權(quán)請(qǐng)求法院 (或仲裁機(jī)構(gòu))要求對(duì)方承擔(dān)締約過失責(zé)任，同樣合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。正是憑借人民法院（或仲裁機(jī)構(gòu)）的這種依法賦予的特殊強(qiáng)制力，才能使締約雙方當(dāng)事人或合同當(dāng)事人全面、正確的履行義務(wù)，保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

四、締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任中的三種具體責(zé)任，三者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有著本質(zhì)的不同，是三種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：

1、保護(hù)的利益不同。締約過失責(zé)任制度在制度設(shè)立上最初就是為了保護(hù)締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時(shí)雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系，并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實(shí)現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴?yán)妗Ｋ^信賴?yán)妫╲ertrauensinteresse），是指“當(dāng)事人相信法律行為有效成立，因某種事實(shí)之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（negative interesse）之損害。”【21】對(duì)于信賴?yán)娴膿p失，依民法一般原理應(yīng)給當(dāng)事人予以補(bǔ)償，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；若無締約過失責(zé)任制度，則難以建立對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)制度，從而使當(dāng)事人在締約階段的信賴?yán)媸シ杀Ｗo(hù)。而違約責(zé)任則重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益，所謂履行利益（erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當(dāng)履行，是債權(quán)人享有利益，又稱為積極行為上利益（positives geshaftsintesesse）或積極合同上利益（positives vertragsintersse）；【22】合同生效后，對(duì)于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對(duì)此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是當(dāng)事人的固有利益，即是當(dāng)事人所擁有的人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。

2、責(zé)任的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任具有法

定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當(dāng)事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責(zé)任的責(zé)任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當(dāng)事人不能任意選擇。同時(shí)也是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責(zé)任具有補(bǔ)償性。而違約責(zé)任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計(jì)算辦法等；同時(shí)違約責(zé)任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實(shí)際損失賠償額等。但，違約責(zé)任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。侵權(quán)責(zé)任同樣具有法定性，責(zé)任的承擔(dān)由法律作出明確的規(guī)定，不能由當(dāng)事人作出約定、協(xié)商。侵權(quán)責(zé)任又可分為一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任，法律對(duì)于特殊侵權(quán)責(zé)任作出了嚴(yán)格的界定與規(guī)制。而侵權(quán)責(zé)任除了財(cái)產(chǎn)責(zé)任外，還有非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，同時(shí)其兼有補(bǔ)償性和懲誡性。

3、違反的義務(wù)不同。締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)【23】，也稱之為先合同義務(wù)【24】；它是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù)，此時(shí)合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)，它是一種法定義務(wù)，其核心是隨義務(wù)。【25】。而違約責(zé)任，就其本質(zhì)而言是違反合同義務(wù)，” 【26】這種合同義務(wù)是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)，只能產(chǎn)生于已生效的合同。合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對(duì)約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。相比之下，作為侵權(quán)責(zé)任前提之注意義務(wù)要低于締約過失責(zé)任的注意義務(wù)。債務(wù)人的“侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。”【27】故， 侵權(quán)責(zé)任是違反了不得侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。比違約責(zé)任、締約過失責(zé)任的義務(wù)注意程度要小。

4、責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間不同。締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中合同當(dāng)事人一方違反誠信義務(wù)而產(chǎn)生。【28】它只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個(gè)過程中，因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標(biāo)的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實(shí)，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時(shí)，當(dāng)事人已經(jīng)為訂立合同花費(fèi)了一定的費(fèi)用或?yàn)楹炗喆撕贤鴨适Я似渌鏅C(jī)會(huì)，這樣立法上為平衡當(dāng)事人的利益，對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)而創(chuàng)制了締約過失責(zé)任制度。違約責(zé)任“是因?yàn)檫`反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件。”【30】只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時(shí)并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對(duì)合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時(shí)才產(chǎn)生違約責(zé)任。區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應(yīng)適用違約責(zé)任，而不必去考慮適用締約過失責(zé)任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責(zé)任。【31】而侵權(quán)責(zé)任則以侵權(quán)損害的事實(shí)為基礎(chǔ)，它不一定存在于締約過程中，也不要求當(dāng)事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。

5、承擔(dān)責(zé)任的主體不同。締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實(shí)信用原則而應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，另一權(quán)利主體是信賴?yán)媸軗p的一方當(dāng)事人，在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有絕對(duì)的相對(duì)性，這是因?yàn)樵诰喗Y(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人。而違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，有時(shí)也涉及合同之外的當(dāng)事人，可能會(huì)涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，這是由合同的相對(duì)性決定的，主體資格具有相對(duì)的相對(duì)性特點(diǎn)。而侵權(quán)責(zé)任的主體卻具有絕對(duì)性，是當(dāng)事人之外的任何人，不限于締約當(dāng)事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。

6、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任則只能適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有在締約人一方有過錯(cuò)的情況下才會(huì)產(chǎn)生締約過失責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方在締約過程中沒有過錯(cuò)，是不能讓他承擔(dān)締約過失責(zé)任的。【32】當(dāng)事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對(duì)方信賴?yán)鎿p失時(shí)，應(yīng)以其過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件及確定責(zé)任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以主觀過錯(cuò)作為過錯(cuò)方承擔(dān)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，即確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同義務(wù)的行為致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方主觀上有過錯(cuò)；另一方面，這種過錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間有因果關(guān)系，以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，【33】即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則已得到國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時(shí)，對(duì)于某些有名合同規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴(yán)格責(zé)任原則為主導(dǎo)，過錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的格局。【35】而根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任的歸則原則有：過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、公平責(zé)任原則，其中，過錯(cuò)責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項(xiàng)基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯(cuò)責(zé)任原則；第126、121、122、124、127條對(duì)過錯(cuò)推定原則作出規(guī)定；第106條第3款將公平責(zé)任于立法確認(rèn)。

7、構(gòu)成要件不同。歸責(zé)原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。我認(rèn)為締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有：①當(dāng)事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；②當(dāng)事人一方必須違背依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)的法定義務(wù)，即先合同義務(wù)；③主觀上必須當(dāng)事人一方有過錯(cuò)，包括故意和過失；④客觀上須另一方當(dāng)事人信賴?yán)媸艿綋p失；⑤當(dāng)事人主觀上的過錯(cuò)與另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失之間須有因果關(guān)系。上述五個(gè)條件須同時(shí)具備，才能構(gòu)成締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件，對(duì)于一般構(gòu)成要件目前學(xué)界有不同觀點(diǎn)，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認(rèn)為，違約責(zé)任的構(gòu)成要件只有一個(gè)，即違約行為，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件需同時(shí)具備行為人具有違法侵權(quán)行為、主觀上存在過錯(cuò)、損害事實(shí)的存在、侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系這四個(gè)要件，特殊侵權(quán)責(zé)任則不需要侵權(quán)人主觀一定有過錯(cuò)，即使沒有過錯(cuò)但給他人造成損害的，也構(gòu)成此責(zé)任。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生將侵權(quán)責(zé)任之要件歸為三點(diǎn)：①須有歸則性之意思狀態(tài)，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關(guān)系。【37】

8、行為形態(tài)不同。對(duì)締約過失責(zé)任構(gòu)成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠(yuǎn)先生對(duì)此有較完善的論述【38】，歸結(jié)起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（見合同法第4

2條第1款）；②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；③違反人格及人格尊嚴(yán)等違背誠實(shí)信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；④擅自變更，撤回要約；⑤違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；⑥泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；⑦訂立合同中未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對(duì)方人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為；⑧違反禁止強(qiáng)制訂約的義務(wù)；⑨締約之際未盡通知、保密義務(wù)等給對(duì)方造成損失的締約過失行為；⑩因一方過錯(cuò)使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯(cuò)使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯(cuò)使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認(rèn)的無效行為；（15）無權(quán)而訂立合同的行為等。違約行為形態(tài)不同學(xué)者劃分不同【39】，有學(xué)者將違約行為分為預(yù)期違約和實(shí)際違約，實(shí)際違約又分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。不履行合同義務(wù)又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務(wù)不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。【40】侵權(quán)行為形態(tài)可分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。不同學(xué)者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權(quán)行為分為①故意或過失不法侵害他人之權(quán)利，②故意以背于善良風(fēng)俗之方法加害與他人，③違反保護(hù)他人之法律。特殊侵權(quán)行為包括①共同侵權(quán)行為，②公務(wù)員侵權(quán)行為，③法定人和雇傭人侵權(quán)行為，④定做人侵權(quán)行為，⑤動(dòng)物占有人或工作所有人侵權(quán)行為。【41】王利明、楊立新先生將一般侵權(quán)行為劃分為：⑴侵害財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為，⑵侵害人身的侵權(quán)行為，包括侵害一般人格權(quán)、生命健康權(quán)、身份權(quán)、其他人格權(quán)的行為。【42】

9、責(zé)任形式不同。由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。【43】，依合同法第42條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任的責(zé)任形式則很多，合同法在第七章違約責(zé)任中主要規(guī)定了如下幾種責(zé)任形式：①繼續(xù)履行；②采取補(bǔ)救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時(shí)，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對(duì)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的合同的價(jià)格制裁的違約責(zé)任形式。而侵權(quán)責(zé)任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響【44】等其他財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式。

10、賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)妗！?5】信賴?yán)娴膿p失，“不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因?yàn)橄嘈藕贤挠行С闪ⅲ瑢?dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。”【46】既包括因他方的締約過失而導(dǎo)致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，如費(fèi)用的支出，也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應(yīng)得到的機(jī)會(huì)。當(dāng)然，這些利益表現(xiàn)是在締約時(shí)可以預(yù)見的范圍之內(nèi)。在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。賠償應(yīng)以過錯(cuò)責(zé)任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達(dá)成。而違約責(zé)任的損害賠償主要指履行利益（也有學(xué)者稱之可得利益【47】損失的賠償，要受到可預(yù)見規(guī)則的限制，因違約而造成的實(shí)際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時(shí)的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責(zé)任賠償?shù)姆秶染喖s過失責(zé)任賠償范圍大。對(duì)于賠償?shù)挠?jì)算辦法、數(shù)額等，違約責(zé)任可以通過雙方當(dāng)事人協(xié)商，也可事前達(dá)成合意，。侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財(cái)產(chǎn)損害賠償問題。”【48】，即包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。

11、免（減）責(zé)事由不同。締約過失責(zé)任則沒有免責(zé)條款。【49】，不存在免責(zé)的問題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問題。【50】在締約過程中只有雙方人存在混合過錯(cuò)的情況下才存在減輕責(zé)任的可能，即雙方在締約過程都有過錯(cuò)造成了一方當(dāng)事人的信賴?yán)娴膿p失時(shí)，才可以減輕另一方的締約過錯(cuò)責(zé)任。而違約責(zé)任中當(dāng)合同雙方當(dāng)事人都存在違約時(shí)，就各自的違約行為對(duì)對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，可以相互折抵。當(dāng)出現(xiàn)法定的免責(zé)事由或約定的免責(zé)事由時(shí)，違約方將免除承擔(dān)法律責(zé)任。法定的免責(zé)事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)異常事件等。約定的免責(zé)事由包括當(dāng)事人在合同中約定的免責(zé)條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對(duì)法定不可抗力條款的補(bǔ)充與細(xì)化。侵權(quán)責(zé)任可因加害認(rèn)證明其已盡了相當(dāng)之注意義務(wù)而免責(zé)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任免則事由主要有：①依法執(zhí)行職務(wù)，②正當(dāng)防衛(wèi)，③緊急避險(xiǎn)，④受害人同意，⑤不可抗力。

五、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合

在現(xiàn)實(shí)生活中，因民事關(guān)系的復(fù)雜性，同一違法行為常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)行為法中不同構(gòu)成要件。【51】在合同訂立過程中，有時(shí)會(huì)因一方的過錯(cuò)而致使對(duì)方的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)利受到侵害，使當(dāng)事人的固有利益受到損失；在合同的履行過程中，也同樣會(huì)發(fā)生因當(dāng)事人的違約行為而侵害對(duì)方的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán) ，也可能因侵害對(duì)方的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而違約，這時(shí)會(huì)發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任竟合的問題。《合同法》第122條以立法的形式賦予了當(dāng)事人請(qǐng)求選擇權(quán)，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任竟合的情況下，當(dāng)事人有兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，但只能在兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)中選擇一項(xiàng)行使。允許當(dāng)事人選擇其一進(jìn)行索賠，充分體現(xiàn)了合同自由的精神。

締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請(qǐng)求司法救濟(jì)。　需要指出的是，實(shí)踐中締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在一定條件下可能發(fā)生競合。受害人主張何種責(zé)任，直接關(guān)系到他的切身利益。例如，王某進(jìn)入某商廈買一高壓鍋，在看售貨員演示樣品時(shí)，樣品發(fā)生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責(zé)任，受害人王某僅能向某商廈索賠，若依侵權(quán)責(zé)任，王某則不僅可向某商廈索賠，還可向產(chǎn)品的制造者追償。那么，受害人應(yīng)該以何種請(qǐng)求權(quán)來索取賠償呢？參照德國及我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者的觀點(diǎn)，一般都不主張通過侵權(quán)行為法的方法來追究該商場的責(zé)任，因?yàn)橐勒盏聡芭_(tái)灣地區(qū)民法的規(guī)定，該商場可以通過證明其已對(duì)直接造成損失的受害人盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)而免則，從而減少受害人獲得賠償?shù)臋C(jī)會(huì)。另外，給予侵權(quán)行為構(gòu)成的注意義務(wù)低于在締約過失責(zé)任中的注意義務(wù)，因此，按照侵權(quán)行為法追究加害人的責(zé)任將不利于受害人。因此，有學(xué)者主張，我國可以承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任的竟合，使受害人享有選擇權(quán)，從而更有利于受害人，也更有利于實(shí)現(xiàn)民法的立法目的。【52】

《合同法》雖未明確規(guī)定締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合問題，但是根據(jù)合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規(guī)定，筆者認(rèn)為，既然受害人有時(shí)主張締約過失責(zé)任有利，有時(shí)請(qǐng)求侵權(quán)責(zé)任更好，那么法律應(yīng)該賦予他選擇權(quán)，允許當(dāng)事人選擇其中一種權(quán)利進(jìn)行行使，以達(dá)到側(cè)重于保護(hù)無辜受害人合法權(quán)益的目的。當(dāng)事人向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許

，不得加以限制。

六、結(jié)語

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有一些相同之處，具有民事責(zé)任的一般特征，是民事責(zé)任體系中的具體分類，三種責(zé)任相互獨(dú)立，互相區(qū)別，但又有一定的聯(lián)系，某些情況下還會(huì)發(fā)生竟合的問題。締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任為保護(hù)當(dāng)事人在簽訂、履行合同過程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的實(shí)現(xiàn)提供了強(qiáng)有力的法律保障；締約過失責(zé)任、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任對(duì)于當(dāng)事人在簽訂、履行合同過程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保護(hù)始終處于周延狀態(tài)。因此，對(duì)這三種民事責(zé)任作本質(zhì)上的認(rèn)識(shí)，有利于充分保護(hù)締約當(dāng)事人及合同當(dāng)事人的民事權(quán)益，尤其在司法實(shí)踐中具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

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【24】余延滿著：《合同法原論》。武漢大學(xué)出版社1999年12月第1版第171頁。

【25】余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第170頁。

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【29】余延滿著：《合同法原論》。武漢大學(xué)出版社1999年12月第1版第171頁。

【30】王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第606頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。

【31】王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第607頁。

【32】余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第170頁。

【33】王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471頁。

【34】崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，2000年7月版，第252頁；陳小君著：《合同法學(xué)》。

【35】邢穎著：《違約責(zé)任》，中國法制出版社，1999年10月版，第53頁。

【36】邢穎著：《違約責(zé)任》，中國法制出版社，1999年10月版，第39頁。

【37】史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第111頁。

【38】王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000年3月版，第176頁。

【39】王利明、崔建遠(yuǎn)著，見前，第583—589頁；陳小君著，見前，第240—241頁。

【40】邢穎著：《違約責(zé)任》，中國法制出版社，1999年10月版，第73-75頁。

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【48】余延滿著《合同法原論》。武漢大學(xué)出版社1999年12月第1版第171頁。

【49】王洪亮主編：《合同法難點(diǎn)熱點(diǎn)疑點(diǎn)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2000年版，第149頁。

【50】孫禮海主編：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社，1999年3月第1版第148、149頁 。

第4篇

鐵路旅客是指持有鐵路有效的客票及其他乘車憑證(如鐵路免票、優(yōu)待票)乘車的人員，或經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票人員及依照鐵路貨物運(yùn)輸合同隨車押運(yùn)貨物的人員。下面就如何處理好鐵路旅客在運(yùn)輸過程中因人身遭受損害而發(fā)生的糾紛談幾個(gè)問題。

一、鐵路旅客人身損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

鐵路旅客人身損害賠償責(zé)任的定性直接關(guān)系到保護(hù)鐵路運(yùn)輸企業(yè)和旅客雙方的合法權(quán)益，定性不準(zhǔn)可能影響到每一方的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，一般應(yīng)按照合同違約責(zé)任定性，特殊情況下可按違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合處理。

1、鐵路旅客人身損害賠償責(zé)任符合違約責(zé)任

由于現(xiàn)代合同法呈現(xiàn)出一種新的發(fā)展趨勢，即合同義務(wù)來源的多元化，從而使合同義務(wù)不僅僅來源于約定義務(wù)，還包括法定義務(wù)以及依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，使合同違約責(zé)任的范圍更加寬泛。從旅客人身損害之債的特點(diǎn)上看，符合違約責(zé)任的法律特征，其合同是前置的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)與旅客之間事前必須存在合同關(guān)系;其主體是特定的，簽訂合同的一方是鐵路運(yùn)輸企業(yè)，另一方是旅客。如果不是旅客，即使發(fā)生了人身損害，亦不屬于合同違約責(zé)任;其承運(yùn)人安全運(yùn)送旅客的義務(wù)是法定的，該項(xiàng)義務(wù)是我國合同法明確規(guī)定的，屬于法定義務(wù);其損害發(fā)生的時(shí)間和地域空間是固定的，人身損害只能發(fā)生在運(yùn)輸過程中，發(fā)生的時(shí)間只能在車票的有效期間內(nèi)。發(fā)生的地域空間只能自旅客經(jīng)檢票進(jìn)站時(shí)起至到達(dá)行程終點(diǎn)出站時(shí)止;其產(chǎn)生的債權(quán)是相對(duì)的，合同主體的特定性決定了合同權(quán)利義務(wù)的相對(duì)性。旅客人身損害之債是在承運(yùn)人和旅客這種特定的當(dāng)事人之間發(fā)生的，只有旅客才能根據(jù)合同向承運(yùn)人主張權(quán)利。所以從民事權(quán)利的效力范圍及實(shí)現(xiàn)方式上講，所產(chǎn)生的債權(quán)是相對(duì)的。

2、鐵路旅客人身損害賠償責(zé)任一般不符合侵權(quán)責(zé)任

從侵權(quán)責(zé)任的法律特征上看：首先，侵權(quán)關(guān)系中的致害人與受害人之間事先無任何法律關(guān)系，侵權(quán)行為發(fā)生后，在當(dāng)事人之間才產(chǎn)生了侵權(quán)關(guān)系。而鐵路旅客人身損害賠償責(zé)任是以運(yùn)輸合同的存在為前提。其次，侵權(quán)行為是違反侵權(quán)行為法所設(shè)定的任何人不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的普遍性義務(wù)。而旅客人身損害，違反的是合同法規(guī)定的特定承運(yùn)人的特定合同義務(wù)。所以旅客人身損害不符合侵權(quán)責(zé)任的法律特征。

從侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件上看，除損害結(jié)果外，鐵路旅客人身損害賠償責(zé)任不同于侵權(quán)責(zé)任。首先在因果關(guān)系上，鐵路旅客人身損害與承運(yùn)人的行為之間，一般沒有必然的直接的因果關(guān)系。其次在過錯(cuò)要件上，違約責(zé)任不以主觀過錯(cuò)為要件。再次在違法行為上，違約責(zé)任違反的是法定的“保證旅客安全”的合同義務(wù)，而不是法定強(qiáng)行性義務(wù)。所以旅客人身損害一般不符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

3、特殊情況下具備責(zé)任競合的條件

根據(jù)我國合同法的規(guī)定，責(zé)任競合必須同時(shí)具備以下條件：當(dāng)事人一方必須實(shí)施了違約行為;該違約行為侵害了合同相對(duì)方的人身權(quán)利;該違約行為違反了法定強(qiáng)行性義務(wù)。

鐵路旅客人身損害賠償責(zé)任，在具備上述條件時(shí)可以按責(zé)任競合定性：

因違約造成侵權(quán)后果的，可以按責(zé)任競合定性。如因餐車或站臺(tái)上供應(yīng)食物不潔，造成了旅客食物中毒，就可以按責(zé)任競合定性。因?yàn)槌羞\(yùn)人既違反了向旅客提供潔凈食品的默示合同義務(wù)，又違反了我國《食品衛(wèi)生法》的強(qiáng)行性規(guī)定，也侵害了旅客的人身權(quán)利，符合責(zé)任競合的條件。

因侵權(quán)造成違約后果的，也可以按責(zé)任競合定性。對(duì)此種情況我國合同法未作規(guī)定，筆者認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定精神也可以按責(zé)任競合定性，但承運(yùn)人的先前行為必須是基于故意或重大過失。如火車司機(jī)因?yàn)橹卮笫韬雒斑M(jìn)信號(hào)或扳道員扳錯(cuò)道岔使旅客列車進(jìn)入異線發(fā)生撞車事故，致使旅客受到傷害等，就可以按責(zé)任競合定性。

二、鐵路旅客人身損害賠償?shù)呢?zé)任形式

我國法律主要規(guī)定了兩種責(zé)任形式，即侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任，二者相互排斥，不能并用。同時(shí)，法律也規(guī)定了兩種責(zé)任的競合情形。在鐵路旅客運(yùn)輸實(shí)踐中常常有個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為只要旅客發(fā)生了傷亡，就產(chǎn)生了兩種責(zé)任競合的情形。因此，要正確分清責(zé)任形式，應(yīng)對(duì)旅客傷亡的不同情況加以分析：

(一)旅客傷亡系由于承運(yùn)人的責(zé)任所致。如列車工作人員、列車調(diào)度人員等的工作過失導(dǎo)致的旅客傷亡，是鐵路運(yùn)輸企業(yè)在履行其與旅客之間的運(yùn)輸合同中，由于自身的過錯(cuò)致旅客傷亡，鐵路運(yùn)輸企業(yè)對(duì)它的工作人員的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，屬于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合情形。受損害的旅客既可以選擇違約之訴也可以選擇侵權(quán)之訴來解決問題。

(二)第三人責(zé)任造成的旅客傷亡。較常見的如犯罪分子的不法侵害行為。這種情形不屬于責(zé)任競合，從因果關(guān)系上看，此種情形下的受害人的損害是由于第三人的行為所致，而非承運(yùn)人的違約行為所致，第三人的行為也是造成承運(yùn)人違約的原因。因此，第三人負(fù)侵權(quán)責(zé)任，承運(yùn)人負(fù)違約責(zé)任，二者并不競合，受害人可以擇一追究責(zé)任，也可以一并追究責(zé)任。承運(yùn)人在承擔(dān)違約責(zé)任后，可以向第三人追償。然而由于第三人的行為致旅客的損害常包括人身傷亡和精神損害，而承運(yùn)人所承擔(dān)的違約責(zé)任的范圍并不及于精神損害賠償，故在此情形下，侵權(quán)責(zé)任仍具有第一性，侵權(quán)人是最終的責(zé)任承擔(dān)者。

如果法院已經(jīng)支持旅客以侵權(quán)責(zé)任要求第三人賠償，旅客又向鐵路運(yùn)輸企業(yè)提起違約之訴，筆者認(rèn)為旅客的要求是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)榈谌伺c鐵路運(yùn)輸企業(yè)系承擔(dān)不同的責(zé)任形式，二者并不競合，不因其中一種涉訴而另一種自行消滅，故不存在“一事二訴”的問題，如果剝奪了旅客的訴權(quán)，則于保護(hù)旅客的正當(dāng)權(quán)益極為不利，也違背了立法的本意。

(三)第三者與鐵路運(yùn)輸企業(yè)共同侵權(quán)造成旅客傷亡的。典型的如旅客受到犯罪行為的不法侵害，列車工作人員不積極履行救助義務(wù)，旅客以此為由要求鐵路運(yùn)輸企業(yè)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)《合同法》第三百零一條規(guī)定：“承運(yùn)人在運(yùn)輸途中，應(yīng)當(dāng)盡力求助患有急病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客”。這是法律要求承運(yùn)人履行的一項(xiàng)法定義務(wù)。對(duì)于不法犯罪行為，很難要求作為承運(yùn)人的一般工作人員承擔(dān)制止歹徒的義務(wù)，但此時(shí)承運(yùn)人仍負(fù)有盡可能的注意義務(wù)，如迅速報(bào)警等，如果承運(yùn)人怠于履行此義務(wù)而導(dǎo)致旅客損害的擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大的部分承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。從這個(gè)意義上說，承運(yùn)人也對(duì)旅客所受的損害負(fù)有侵權(quán)責(zé)任，但由于第三人和承運(yùn)人并無共同的故意或者過失，而是因?yàn)榕既坏闹睾希圆荒馨凑展餐謾?quán)而要求承擔(dān)連帶責(zé)任，可以按照過錯(cuò)的大小來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第三人負(fù)主要責(zé)任，承運(yùn)人負(fù)次要責(zé)任，承運(yùn)人對(duì)擴(kuò)大損失部分負(fù)責(zé)。

三、鐵路運(yùn)輸旅客人身損害違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任賠償范圍

鐵路運(yùn)輸合同人身損害的違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任賠償存在著多種法律關(guān)系，有并存法律關(guān)系的，也有競合法律關(guān)系的。首先鐵路旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系是基本，其次存在著鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)法律關(guān)系，第三可能存在著違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，發(fā)生競合時(shí)就存在著人身損害賠償法律關(guān)系。當(dāng)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí)，由于兩種責(zé)任在法律上存在重大差異，所以，當(dāng)事人提起合同之訴，還是提起侵權(quán)之訴，將極大地影響其權(quán)利和義務(wù)的行使，最現(xiàn)實(shí)的是獲得限額賠償還是承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

1、保險(xiǎn)賠償金：

1951年4月24日政務(wù)院財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)了《鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》規(guī)定，凡持票乘坐火車的旅客依照本規(guī)定向中國人民保險(xiǎn)公司投保鐵路旅客意外傷害保險(xiǎn)，其手續(xù)由鐵路代辦，不另發(fā)保險(xiǎn)憑證;旅客的保險(xiǎn)費(fèi)，包括于票價(jià)內(nèi)，一律按基本票價(jià)百分之二收費(fèi);旅客的保險(xiǎn)金額，一律定為每人人民幣1500元。我國對(duì)鐵路旅客意外傷害實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)，強(qiáng)制保險(xiǎn)采取的是標(biāo)準(zhǔn)格式合同形式，旅客并非單獨(dú)專門投保，旅客只要購買車票就接受了保險(xiǎn)合同的條款，自動(dòng)產(chǎn)生保險(xiǎn)法律關(guān)系。旅客購買車票即投保了旅客意外傷害險(xiǎn)，其所持車票就是保險(xiǎn)的憑證，而《鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》就是保險(xiǎn)合同的條款。1992年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，決定將鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)金額由1500元提高XX0元。這也是保險(xiǎn)條款的一部分。根據(jù)該條例第七條和第八條的規(guī)定，第一、承保的保險(xiǎn)范圍是旅客在保險(xiǎn)有效期間內(nèi)，由于遭受外來、劇烈及明顯的意外事故(包括戰(zhàn)爭所致者在內(nèi))，受傷害須治療的醫(yī)療津貼，第二、醫(yī)療津貼的最高限額是XX0元，在最高限額內(nèi)，按實(shí)際發(fā)生額給付。第三、旅客遭受意外事故受到傷害，以致殘廢或喪失身體機(jī)能的，除給付醫(yī)療津貼外，另根據(jù)傷殘的程度給付保險(xiǎn)金XX0元的全額或一部分。保險(xiǎn)責(zé)任賠償金分為兩部分，第一部分是醫(yī)療津貼;第二部分是死亡、傷殘賠償金，兩者之和最大限額為2萬元，沒有規(guī)定具體的計(jì)算方法。保險(xiǎn)責(zé)任賠償金不包括誤工減少的收入;喪葬費(fèi);死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費(fèi)。在審判實(shí)踐中，由于現(xiàn)行醫(yī)療費(fèi)比較昂貴，旅客人身傷害全額保險(xiǎn)金一般不足以支付產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)。對(duì)于鐵路運(yùn)輸企業(yè)沒有責(zé)任的意外傷害，還是很容易確定給付保險(xiǎn)賠償金數(shù)額的，那就是最高給付2萬元，低于2萬元的按實(shí)際額給付。但對(duì)于鐵路運(yùn)輸企業(yè)有責(zé)任的傷害事故，需要由鐵路運(yùn)輸企業(yè)向旅客賠償，在既發(fā)生了醫(yī)療費(fèi)，又存在死亡、傷殘的情況下，醫(yī)療費(fèi)超過2萬元就存在著是從保險(xiǎn)金中先給付醫(yī)療津貼，有剩余的情況下，再給付死亡、傷殘賠償金，還是先給付死亡、傷殘賠償金，有剩余的情況下，再給付醫(yī)療津貼，兩種計(jì)算方法最終直接影響到給付原告的總賠償額。例如，某某旅客從列車上墜落，經(jīng)搶救治療花去醫(yī)療費(fèi)3萬元，并致殘六級(jí)。如果鐵路運(yùn)輸企業(yè)沒有責(zé)任，那很簡單的就是賠償保險(xiǎn)金2萬元;如果鐵路運(yùn)輸企業(yè)有責(zé)任，這就存在著兩種計(jì)算方法，第一種方法，從保險(xiǎn)賠償金中給付致殘保險(xiǎn)賠償金1萬元，最高保險(xiǎn)金2萬元減去傷殘保險(xiǎn)賠償金1萬元，給付醫(yī)療津貼就是1萬元，其余醫(yī)療費(fèi)2萬元由鐵路運(yùn)輸企業(yè)賠償，第二種計(jì)算方法，從保險(xiǎn)賠償金中給付醫(yī)療津貼2萬元，此時(shí)賠償已達(dá)到保險(xiǎn)賠償金2萬元限額，醫(yī)療費(fèi)還有1萬元由鐵路運(yùn)輸企業(yè)賠償，這樣就不能再賠償旅客傷殘保險(xiǎn)賠償金了。兩種計(jì)算的方法不同，旅客得到的賠償額是不同的，從旅客運(yùn)輸合同的法律關(guān)系中，兩個(gè)主體所處的地位看，鐵路運(yùn)輸企業(yè)是強(qiáng)者，而旅客是弱者;從經(jīng)濟(jì)實(shí)力看，鐵路運(yùn)輸企業(yè)是強(qiáng)者，旅客也是弱者，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以更有利于旅客為宜。

2、鐵路運(yùn)輸合同人身損害的違約賠償責(zé)任

鐵路運(yùn)輸企業(yè)對(duì)運(yùn)輸過程中造成旅客損害的，除存在法定的免責(zé)事由外，鐵路運(yùn)輸企業(yè)對(duì)其違反合同安全義務(wù)造成旅客人身損害要承擔(dān)違約賠償責(zé)任。如果按違約責(zé)任定性的，賠償范圍不能隨意擴(kuò)大，不能適用承擔(dān)全部賠償責(zé)任原則。根據(jù)1994年8月13日國務(wù)院做出《鐵路旅客運(yùn)輸損害賠償規(guī)定》，向受害人承擔(dān)違約責(zé)任賠償，該規(guī)定第五條：“鐵路運(yùn)輸企業(yè)依照本規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，對(duì)每名旅客人身傷害的賠償責(zé)任限額為人民幣40000元。鐵路運(yùn)輸企業(yè)和旅客可以書面約定高于前款規(guī)定的賠償責(zé)任限額。”該規(guī)定實(shí)行限額賠償，但該規(guī)定沒有具體賠償?shù)姆秶ｈF道部令第12號(hào)《鐵路旅客人身傷害及自帶行李損失事故處理辦法》第二十一條、第二十二條，只把旅客受傷醫(yī)療費(fèi)，殘疾、死亡金作為賠償責(zé)任范圍。

1994年10月27日，最高人民法院《關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸損害賠償案件若干問題的解釋》中第十一條第三款規(guī)定，對(duì)人身傷亡的賠償責(zé)任范圍適用民法通則第一百一十九條的規(guī)定。1994年9月1日以后發(fā)生的旅客傷亡的賠償責(zé)任范圍適用國務(wù)院批準(zhǔn)的《鐵路旅客運(yùn)輸損害賠償規(guī)定》。根據(jù)該解釋，從1994年9月1日以后，按照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規(guī)定向鐵路旅客或其法定繼承人賠償?shù)模r償?shù)姆秶校横t(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、傷殘后的生活補(bǔ)助費(fèi)、造成死亡的，并支付喪葬費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費(fèi)。旅客受傷治療后身體部分機(jī)能喪失，應(yīng)當(dāng)按照機(jī)能喪失程度給付部分賠償金。但各項(xiàng)賠償金額累計(jì)不得超過40000元，旅客死亡按最高限額給付。因此，鐵路運(yùn)輸合同人身損害的違約賠償責(zé)任是40000元賠償限額。

3、鐵路運(yùn)輸人身損害的侵權(quán)賠償責(zé)任

受害人為了獲得較大的賠償，以侵權(quán)損害賠償起訴的，如果違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，按侵權(quán)責(zé)任競合定性的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的有關(guān)規(guī)定，適用承擔(dān)全部賠償責(zé)任。因此，鐵路運(yùn)輸人身損害的侵權(quán)賠償責(zé)任是向受害人全額承擔(dān)賠償責(zé)任。

在審判實(shí)際中，要按照民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定和侵權(quán)構(gòu)成要件，嚴(yán)格掌握違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任竟合的適用，不能隨意擴(kuò)大化。

四、違約責(zé)任賠償與保險(xiǎn)金賠償及侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)年P(guān)系

旅客購買車票這一行為，實(shí)際形成兩種合同法律關(guān)系即鐵路旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系和鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)合同法律關(guān)系，鐵路旅客運(yùn)輸合同不以其他合同的存在為前提而能夠獨(dú)立存在，人身保險(xiǎn)合同法律關(guān)系不能獨(dú)立存在，而是以鐵路旅客運(yùn)輸合同的存在為前提，它依附于鐵路旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系，鐵路旅客運(yùn)輸合同是主合同，而人身保險(xiǎn)合同是從合同，這兩種法律關(guān)系系主合同與從合同關(guān)系。因此，旅客或其法定繼承人享有兩個(gè)合同的民事權(quán)利，當(dāng)旅客發(fā)生意外人身傷害時(shí)，旅客或其法定繼承人根據(jù)人身保險(xiǎn)合同享有得到保險(xiǎn)賠償?shù)臋?quán)利，即從權(quán)利，同時(shí)，鐵路運(yùn)輸企業(yè)對(duì)旅客受到意外傷害負(fù)有責(zé)任的，旅客或其法定繼承人不但有權(quán)獲得人身保險(xiǎn)賠償金，還有權(quán)根據(jù)鐵路旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系向鐵路承運(yùn)人提出違約責(zé)任賠償或提出侵權(quán)責(zé)任賠償請(qǐng)求，即主權(quán)利，因此，旅客意外傷害存在著兩種賠償合同法律關(guān)系，同時(shí)也就享有兩種民事權(quán)利，請(qǐng)求賠償權(quán)利是雙重的，這兩種權(quán)利不是選擇關(guān)系，而是同時(shí)享有，按各自的不同賠償范圍分別計(jì)算。

當(dāng)損害責(zé)任出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的，受損害人可以選擇違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求鐵路運(yùn)輸企業(yè)承擔(dān)違約民事賠償責(zé)任或侵權(quán)民事賠償責(zé)任。審理后，根據(jù)事實(shí)確定案件的性質(zhì)，然后應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)、司法解釋向受害人進(jìn)行相應(yīng)的賠償。違約責(zé)任賠償與侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)淖畲髤^(qū)別在于違約責(zé)任賠償是40000元限額，而侵權(quán)責(zé)任賠償是按實(shí)際損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

五、違約責(zé)任賠償、侵權(quán)責(zé)任賠償與精神損害賠償

在鐵路旅客損害賠償糾紛案件中，有些受害人提出旅客人身損害賠償?shù)耐瑫r(shí)，向鐵路運(yùn)輸企業(yè)提出索要精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，人民法院是否應(yīng)當(dāng)支持受害人的訴訟請(qǐng)求?XX年2月26日，最高人民法院通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題》的解釋，對(duì)正確審理民事侵權(quán)案件，確定精神損害賠償責(zé)任有關(guān)問題作了解釋。該解釋第一條規(guī)定，自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。從該條分析，請(qǐng)求賠償精神損害的前提必須是遭受非法侵害，如果是以合同為內(nèi)容的違約行為就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償精神損害。該解釋確定了精神損害賠償是以過錯(cuò)原則為歸責(zé)，損害程度必須是造成嚴(yán)重后果的。筆者認(rèn)為，就旅客人身損害引起的精神損害賠償，侵權(quán)行為人必須是主觀上故意或重大過失，客觀上以非法手段侵害受害人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，損害程度必須達(dá)到嚴(yán)重后果。鐵路運(yùn)輸企業(yè)在履行鐵路運(yùn)輸合同時(shí)，因違反法定安全義務(wù)，未能保障旅客的旅行安全，造成旅客人身損害，屬于鐵路運(yùn)輸企業(yè)違約責(zé)任，并非鐵路運(yùn)輸企業(yè)故意以非法手段侵害旅客的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)。精神損害賠償屬于侵權(quán)之債，而旅客人身損害違約責(zé)任賠償屬于合同之債。因此，合同責(zé)任中一般不適用民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任。如果提起合同之訴，受害人只能主張限額內(nèi)的人身傷害的物質(zhì)性賠償，而無權(quán)要求精神損失的賠償。當(dāng)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任合的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)對(duì)旅客的人身損害符合侵權(quán)構(gòu)成要件，也符合民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任要件的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

綜上所述，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任適用的歸責(zé)不同。民事責(zé)任賠償金適用法律不同，違約責(zé)任賠償限額是40000元。而侵權(quán)責(zé)任賠償是按實(shí)際損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任和精神損害賠償。除此之外，不論是按違約責(zé)任定性還是按侵權(quán)責(zé)任定性，根據(jù)《鐵路旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》規(guī)定，按實(shí)際發(fā)生額給付醫(yī)療津貼，并造成傷殘、死亡的，按傷殘等級(jí)給付傷殘金或死亡賠償金，醫(yī)療津貼和傷殘、死亡賠償保險(xiǎn)金的兩項(xiàng)之和的最大限額為2萬元。

鐵路旅客運(yùn)輸是一種特殊的運(yùn)輸行為，在運(yùn)輸過程中涉及較為復(fù)雜的法律關(guān)系，正確處理好這類糾紛，對(duì)于切實(shí)維護(hù)旅客的合法權(quán)益，維護(hù)我國鐵路運(yùn)輸事業(yè)的正常發(fā)展具有重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第2版)，法律出版社XX年版

張新寶：《侵權(quán)行為法原理》，中國人民大學(xué)出版社XX年版

王利明：《侵權(quán)行為法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社XX年版

《鐵路交通事故致害責(zé)任的性質(zhì)》，中國普法網(wǎng)

第5篇

[關(guān)鍵詞]旅游合同；旅游違約；精神損害賠償；懲罰性賠償

[作者簡介]徐祖林，湖南理工學(xué)院政法學(xué)院教授，湖南岳陽414006

[中圖分類號(hào)]D923　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672－2728(2010)08－0108－05

旅游既是一種時(shí)尚，也是現(xiàn)代人的一種重要生活方式。旅游業(yè)則在提升國民幸福指數(shù)、拉動(dòng)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、增加就業(yè)人口、縮減區(qū)域差距以及優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等方面，具有重要的社會(huì)價(jià)值。目前我國旅游業(yè)處于高速發(fā)展時(shí)期，旅游活動(dòng)所呈現(xiàn)的主體大眾化、方式多元化以及區(qū)域國際化發(fā)展態(tài)勢，以及旅游合同區(qū)別于普通合同的法律特性，導(dǎo)致了實(shí)踐中旅游合同爭議的大幅攀升，這嚴(yán)重阻礙了旅游業(yè)的正常發(fā)展。因此，我國亟待建立一整套專門的旅游合同法律制度，以規(guī)范旅游合同行為，確保旅游業(yè)持續(xù)健康的發(fā)展。對(duì)此，現(xiàn)行合同法及相關(guān)法律已表現(xiàn)出高度的非適應(yīng)性。

在旅游合同法律制度中，旅游違約責(zé)任制度無疑處于核心地位。正如德國學(xué)者Althul von Me-hren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當(dāng)事人之間通過訂約而實(shí)現(xiàn)其私人的目標(biāo)方面，而且應(yīng)確定在一方違約后的責(zé)任方面。”旅游違約救濟(jì)既是旅游合同法律制度所要達(dá)成的重要目的，也是旅游合同法律制度的一個(gè)中心展開點(diǎn)。本文系統(tǒng)地探討旅游違約的概念與法律特征、旅游違約的主要形態(tài)、旅游違約責(zé)任的歸責(zé)原則，以及旅游違約責(zé)任的范圍等問題，以期裨益于旅游合同法律制度的構(gòu)建。

一、旅游違約的概念與法律特征

概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。

(一)旅游違約的概念

旅游違約，是指作為旅游合同主體的旅行社和旅游者不履行合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)旅游違約責(zé)任的行為。

首先，旅游違約以存在合法有效的旅游合同為前提。一般觀念認(rèn)為，旅游合同有廣義和狹義之分：廣義旅游合同是指“旅游者與旅游經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，它不僅包括旅游者與旅行社訂立的旅游組織和旅游代辦合同，還包括旅游者為實(shí)現(xiàn)旅游目的，單獨(dú)與運(yùn)輸業(yè)者、住宿業(yè)者、餐飲業(yè)者、旅游商品經(jīng)營者以及旅游資源經(jīng)營者等訂立的協(xié)議；而狹義的旅游合同是指“旅行社提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費(fèi)用的合同”，即它只包括旅游者與旅行社訂立的旅游組織和旅游代辦合同。在旅游合同法律制度的構(gòu)建中，廣義旅游合同概念顯然是不可取的。具備整體和鮮明的法律特征，是旅游合同獲得法律特別調(diào)整的根本依據(jù)。旅游者單獨(dú)與運(yùn)輸業(yè)者、住宿業(yè)者、餐飲業(yè)者、旅游商品經(jīng)營者以及旅游資源經(jīng)營者等訂立的各項(xiàng)協(xié)議，并無法律上的整體共性，同時(shí)亦與其他主體訂立的此類合同并無法律屬性差異，因此只需遵循合同法一般規(guī)則即可，沒有進(jìn)行特別立法調(diào)整的必要。

其次，旅游違約的主體是具有旅游營業(yè)資質(zhì)的旅行社以及與之締約的旅游者。有學(xué)者認(rèn)為，某些未取得旅游營業(yè)資質(zhì)的法人與自然人，其與旅游者訂立的關(guān)于旅游服務(wù)的協(xié)議也應(yīng)納入旅游合同范疇，其違反義務(wù)的行為亦屬旅游違約。筆者不以為然，理由為：第一，旅游經(jīng)營許可證制度是旅游市場的準(zhǔn)入制度，可將劣質(zhì)經(jīng)營者剔除在外，從而凈化旅游市場，更高程度的保護(hù)旅游者合法權(quán)益。如依該學(xué)者意見，則旅游營業(yè)許可制度形同虛設(shè)，旅游市場將遭受黑市的嚴(yán)重沖擊。第二，未取得旅游營業(yè)資質(zhì)而與旅游者訂立旅游服務(wù)協(xié)議，屬違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合同自當(dāng)無效；如有損害當(dāng)事人須依合同法承擔(dān)締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任。法律不能對(duì)受害者無條件寬容，而必須誘導(dǎo)其理。如果旅游者明知或者應(yīng)知對(duì)方?jīng)]有營業(yè)資質(zhì)，仍與之締約，則法律對(duì)他(她)只提供有限保護(hù)也是理所當(dāng)然的。

最后，旅游違約是旅游合同主體違反旅游合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的行為。旅游違約的實(shí)質(zhì)，在于旅行社或旅游者背離受法律保護(hù)的旅游交易計(jì)劃，未能給付或完整給付對(duì)方合理期待的結(jié)果或行為，以至于其在交易中的付出無法得到相應(yīng)的回報(bào)。旅游合同主體所違反的合同義務(wù)，大部分源自合同條款的明示，少部分源自旅游業(yè)慣例、合同事項(xiàng)的自然屬性，或者旅游法律法規(guī)的默示。旅游違約行為，既具有道德上的可非難性，也具有法律上的可歸責(zé)性。

(二)旅游違約的法律特征

首先，旅游違約具有主體身份方面的特殊性。旅游合同的一方當(dāng)事人為具有經(jīng)營者身份的旅行社，另一方則是具有消費(fèi)者身份的旅游者。出于對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，法律必須對(duì)處于弱勢地位的旅游者提供更多保護(hù)。旅游違約責(zé)任制度應(yīng)注重在違約認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任免責(zé)條件、違約責(zé)任方式和范圍等方面，對(duì)旅游者相對(duì)寬容，而對(duì)旅行社相對(duì)嚴(yán)格，整體上更加強(qiáng)調(diào)對(duì)旅游者合法利益的保護(hù)。

其次，旅游違約具有實(shí)踐形態(tài)方面的多樣性。在旅游合同中，除旅游者義務(wù)相對(duì)簡明外，旅行社的合同義務(wù)既有結(jié)果債務(wù)也有手段債務(wù)，既有作為義務(wù)也有不作為義務(wù)，既有財(cái)產(chǎn)義務(wù)也有人身義務(wù)，既有獨(dú)立義務(wù)也有綜合義務(wù)，形態(tài)結(jié)構(gòu)極其復(fù)雜。與之相應(yīng)，旅游社的旅游違約形態(tài)也具有極其復(fù)雜的形態(tài)結(jié)構(gòu)，并以此成為旅游違約責(zé)任制度規(guī)范的重心。

再次，旅游違約具有損害結(jié)果方面的精神性。毫無疑問，旅游者與旅行社訂立旅游組織合同，其目的在于收獲旅程中的快樂和精神滿足，旅游者在旅游組織合同中的期待利益主要是精神利益，而非物質(zhì)利益。因此，旅行社違反旅游組織合同，給旅游者造成的損害主要在精神層面，其違約損害賠償也應(yīng)當(dāng)以精神損害賠償為主。

最后，旅游違約還具有法律責(zé)任方面的競合性。大量旅游違約行為同時(shí)亦構(gòu)成侵權(quán)，二者呈互相交織狀態(tài)。在此情形下，受害人可以選擇違約之訴或者侵權(quán)之訴。但在筆者看來，無論原告以何種案由提訟，其審判結(jié)果應(yīng)具有同一性。盡管在法律上區(qū)分違約之訴與侵權(quán)之訴是非常必要的。但針對(duì)同一損害行為，法院區(qū)分原告提起的是違約之訴還是侵權(quán)之訴，從而判決不同的損害賠償，依然是荒唐可笑的，它嚴(yán)重沖擊了我們確定不移的正義直覺。

二、旅游違約的主要形態(tài)

在旅游合同中，旅游者違約的主要形態(tài)包括未依合同約定的時(shí)間、數(shù)額和方式支付旅游費(fèi)用，未及時(shí)提供必要的資料和信息，以及違反正當(dāng)?shù)穆糜螆F(tuán)隊(duì)紀(jì)律等。因其簡明故本文不予展開，以下為旅行社旅游違約形態(tài)進(jìn)行界定。

(一)違反旅游廣告

旅行社主要通過旅游廣告推銷自己的旅游產(chǎn)品，旅游者也主要依賴旅游廣告以及相關(guān)的介紹、說明和資料等作出旅游決定，因此在旅游合同中，旅游廣告具有非常特殊的法律意義。旅游廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，旅游者一經(jīng)承諾即可成立合同，旅行社違反該廣告白當(dāng)構(gòu)成違約，這并無疑問。值得注意的是，即使旅游廣告的內(nèi)容不符合要約規(guī)定，也可以通過合同的形成機(jī)制轉(zhuǎn)化為合同條款，旅行社違反該廣告同樣構(gòu)成違約。在合同實(shí)踐中，當(dāng)事人的提議在法律上是否屬于要約并不重要，重要的是該提議究竟是對(duì)交易的描述說明，還是向?qū)Ψ搅⑾碌慕灰妆ＷC。如屬于后者，則意味著當(dāng)事人自愿接受了法律約束，對(duì)方可以接收提議而在該提議范圍內(nèi)形成合意。也許該合意并不足以構(gòu)成一份獨(dú)立的合同，但只要雙方當(dāng)事人最終締約成功，又沒有在最終確認(rèn)合同時(shí)對(duì)這些業(yè)已形成的合意作出明確的修改，那么它就理所當(dāng)然地成為了合同內(nèi)容的一部分。旅游廣告無疑也可視為這樣一種提議。

(二)旅程設(shè)計(jì)缺陷及旅程組織過錯(cuò)

在旅游組織合同中，旅行社必須提供科學(xué)合理的、符合法定和約定標(biāo)準(zhǔn)的旅程設(shè)計(jì)，并對(duì)旅程設(shè)計(jì)予以合理的組織實(shí)施，以實(shí)現(xiàn)旅游者的旅游目的，從而換取旅游者貨幣對(duì)價(jià)。從某種意義上說，旅程設(shè)計(jì)與組織實(shí)際上是旅行社的據(jù)以營利的“產(chǎn)品”，保證其品質(zhì)的優(yōu)良是旅行社在旅游組織合同中的核心義務(wù)，該“產(chǎn)品”不但要滿足法定和約定的標(biāo)準(zhǔn)，還必須依照業(yè)內(nèi)綜合水準(zhǔn)來看是科學(xué)和合理的。其中旅程設(shè)計(jì)不得存在不合理的缺陷，旅程組織也不得出現(xiàn)不應(yīng)有的錯(cuò)誤。需要指出的是，盡管旅程設(shè)計(jì)的某些方面是旅游者在訂立旅游合同時(shí)已經(jīng)知悉的，旅行社仍不得以此作為旅程設(shè)計(jì)缺陷的抗辯，因?yàn)槁糜握叩拇朔N知悉僅能使其對(duì)旅游線路和目的地產(chǎn)生朦朧的初步印象，不可能對(duì)其科學(xué)合理性作出準(zhǔn)確判斷，對(duì)此他(她)只能依賴于旅行社的專業(yè)知識(shí)與技能。另外，由于旅游合同無法為旅程的所有環(huán)節(jié)設(shè)定檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，因此在很多時(shí)候，旅行社的旅程組織行為是否合格并沒有確定的判斷依據(jù)，只能結(jié)合旅游合同的具體目的，依據(jù)誠實(shí)信用原則予以判定。

(三)旅游給付瑕疵

旅游給付瑕疵是指旅行社未依合同約定的內(nèi)容、品質(zhì)、方式及秩序提供應(yīng)由自身提供的旅游給付，以及未能確保旅游者人身財(cái)產(chǎn)安全的行為。旅游給付瑕疵為旅行社違約的基本形態(tài)之一。在旅游代辦合同中，它表現(xiàn)為旅行社未能合格完成旅游者委托的事務(wù)，未能為旅游者謹(jǐn)慎選擇給付相對(duì)人，未能依旅游者指示處理委托事務(wù)，以及未能依誠信原則披露有關(guān)委托事務(wù)的重要信息(即一旦未曾告知就會(huì)造成旅游者重大損失的信息)等。在旅游組織合同中，該違約形態(tài)包括因旅行社原因旅游不能成行或者擅自轉(zhuǎn)團(tuán)，因旅行社原因?qū)е滦谐萄诱`或者擅自縮減旅游景點(diǎn)、變更旅游行程，旅行社安排的旅游活動(dòng)與服務(wù)檔次低于合同要求，未能提供應(yīng)由組團(tuán)社提供的合格的導(dǎo)游服務(wù)，以及因旅行社自身原因未能確保旅游者的人身和財(cái)產(chǎn)安全等。

(四)履行輔助人給付瑕疵

履行輔助人給付瑕疵是指旅行社選任的履行輔助人未能提供符合旅游合同要求的給付，以及未能確保旅游者的人身和財(cái)產(chǎn)安全的行為。履行輔助人給付瑕疵僅存在于旅游組織合同中，該違約行為的法律確認(rèn)須區(qū)分兩種情形：一是旅行社對(duì)履行輔助人的選任存有過失，則可認(rèn)定旅行社有違約行為，這在學(xué)界已形成共識(shí)；二是旅行社已盡合理注意之義務(wù)，對(duì)履行輔助人的選任沒有過失，可否認(rèn)定旅行社有違約行為，對(duì)此學(xué)界存有爭議。筆者認(rèn)為，無論何種情形，旅行社均當(dāng)以履行輔助人的違約為違約，同時(shí)也得以履行輔助人的抗辯為抗辯。理由如下：首先，在旅游組織合同中，旅行社提供的旅游給付并非自我給付與他人給付的簡單拼湊，而是由其負(fù)責(zé)配置與整合的給付整體。旅游者向旅行社支付了旅游給付的全部對(duì)價(jià)，購買的是旅游給付的整體而不是部分。換言之，旅游給付是一項(xiàng)“整體工程”，履行輔助人只不過是該項(xiàng)工程的分包人而已，旅行社必須對(duì)履行輔助人提供的給付承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。其次，由于履行輔助人的選任和相關(guān)合同的訂立都是由旅行社完成的，因此由旅行社而不是旅游者向履行輔助人主張違約，更能合于邏輯地說服對(duì)方，更容易獲取和提供相關(guān)證據(jù)，也更容易通過市場的力量影響和控制對(duì)方。最后，由于旅游活動(dòng)的異地性特征，也由于旅游者作為消費(fèi)者的弱勢身份，要求旅行社而不是旅游者參與語言不通或者是路途遙遠(yuǎn)的訴訟，明顯要公平得多。

三、旅游違約責(zé)任的歸責(zé)原則

違約責(zé)任的歸責(zé)原則，與當(dāng)事人的合同期待，以及主給付義務(wù)的法律屬性密切關(guān)聯(lián)。合同在某種意義上被喻為當(dāng)事人自我頒行的“立法”，當(dāng)事人的合同期待被法律視為一種現(xiàn)時(shí)的價(jià)值加以保護(hù)。因此，研究違約責(zé)任主要就在于研究當(dāng)事人的合同期待，如果當(dāng)事人的合同期待在于某種特定的結(jié)果，則實(shí)現(xiàn)該結(jié)果為守約，未能實(shí)現(xiàn)該結(jié)果為違約，責(zé)任之承擔(dān)不必問及當(dāng)事人是否存有過錯(cuò)；如果當(dāng)事人的合同期待在于某種合理的行為，則行為恰當(dāng)為守約，行為不當(dāng)為違約，責(zé)任之承擔(dān)須依當(dāng)事人是否存有過錯(cuò)而定。與之相應(yīng)，合同債務(wù)亦有結(jié)果債務(wù)與手段債務(wù)之分。所謂結(jié)果債務(wù)，是指債務(wù)人在為給付義務(wù)時(shí)，須達(dá)到某種明確的效果或者取得某種特定結(jié)果的債務(wù)，如果債務(wù)人沒有通過自己的給付行為達(dá)到此種效果或結(jié)果，則債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。所謂手段債務(wù)，是指債務(wù)人在為給付義務(wù)時(shí)，無須要達(dá)到某種確定的法律效果或者獲得某種特定的結(jié)果，債務(wù)人在行為時(shí)只要盡到了一般理性人在同樣或者類似的情況下達(dá)到的注意程度，則即便債務(wù)人的行為給債權(quán)人造成損失，債務(wù)人也不承擔(dān)違約責(zé)任。因此，當(dāng)事人的合同期待為某種特定結(jié)果，合同主給付義務(wù)為結(jié)果債務(wù)時(shí)，違約責(zé)任當(dāng)采嚴(yán)格責(zé)任原則；當(dāng)事人的合同期待為某種合理行為，合同主給付義務(wù)為手段債務(wù)時(shí)，則違約責(zé)任當(dāng)采過錯(cuò)責(zé)任原則。

具體到旅游違約責(zé)任的歸責(zé)原則，須區(qū)分旅游代辦合同和旅游組織合同。就旅游代辦合同而言，其實(shí)質(zhì)在于，旅游者為了獲得旅程中的某個(gè)由第三人提供的單項(xiàng)服務(wù)，以價(jià)金與旅行社進(jìn)行的一個(gè)交換，該交換要求旅行社保證旅游者能夠獲得第三人關(guān)于指定單項(xiàng)服務(wù)的合理承諾。在旅游代辦合同中，旅游者的主合同義務(wù)為價(jià)金之支付，旅行社的主合同義務(wù)在于保證旅游者獲得第三人關(guān)于指定單項(xiàng)服務(wù)的合理承諾，但它不必直接為指定的單項(xiàng)服務(wù)負(fù)責(zé)。如旅行社與旅游者簽訂賓館住宿預(yù)定的代辦合同，一旦旅游者到達(dá)后，發(fā)現(xiàn)旅行社根本沒有預(yù)定，或者預(yù)定賓館的等級(jí)和預(yù)定房間的標(biāo)準(zhǔn)不符合合同要求，旅行社無疑要承擔(dān)違約責(zé)任，但如果預(yù)定本身不存在問題，盡管賓館服務(wù)不合格，旅行社也不必為此承擔(dān)責(zé)任。可見，旅游代辦合同雙方當(dāng)事人的主合同義務(wù)均為結(jié)果債務(wù)，其歸責(zé)原則自當(dāng)采用嚴(yán)格責(zé)任原則。就旅游組織合同而言，其實(shí)質(zhì)在于，旅游者為了獲得一個(gè)完整的快樂旅

程，以總價(jià)金與旅行社進(jìn)行的一個(gè)交換，該交換要求旅行社以自己專業(yè)知識(shí)與技能、在其可以控制的范圍內(nèi)、盡最大努力確保旅游者獲得一個(gè)最完美的旅程。在旅游組織合同中，旅游者的主合同義務(wù)同樣是支付價(jià)金，而旅行社的主合同義務(wù)既包括旅游整體給付的義務(wù)，即代辦出國或出游手續(xù)、完成旅途運(yùn)輸、提供膳食住宿、安排游覽項(xiàng)目以及提供導(dǎo)游服務(wù)等項(xiàng)目的秩序性和配套性給付，也包括旅游策劃和組織的義務(wù)，它是圍繞同一目標(biāo)多項(xiàng)債務(wù)的整合體。從屬性上觀察，旅行社主合同義務(wù)既不是純粹的結(jié)果債務(wù)，也不是純粹的手段債務(wù)，而是二者的糅合體。如旅游整體給付中的辦理出國或出游手續(xù)、完成旅途運(yùn)輸、提供膳食住宿、安排游覽項(xiàng)目等顯然屬于結(jié)果債務(wù)，但提供導(dǎo)游服務(wù)和旅游策劃和組織卻屬于手段債務(wù)。并且在主給付義務(wù)的整體當(dāng)中，沒有哪一種債務(wù)占據(jù)絕對(duì)的支配地位。因此可以認(rèn)為，旅游組織合同違約損害的歸責(zé)原則應(yīng)為雙軌制，亦即選擇性地適用嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯(cuò)原則，不可一概而論。

四、旅游違約責(zé)任的范圍

當(dāng)事人有時(shí)在旅游合同中明確規(guī)定了違約金或違約金的計(jì)算辦法，此時(shí)違約責(zé)任的界定非常簡單，但更多的時(shí)候當(dāng)事人無法做到這一點(diǎn)，而是需要適用違約損害賠償。此時(shí)法律面臨的最大難題，莫過于旅游者損失的測度問題。在筆者看來，旅游違約損害賠償當(dāng)考慮如下內(nèi)容：

(一)財(cái)產(chǎn)與人身損害賠償

財(cái)產(chǎn)損害主要是指旅行社對(duì)旅游者所攜帶財(cái)物的損害，亦可包括旅游者對(duì)旅行社或履行輔助人財(cái)產(chǎn)的損害，其賠償數(shù)額可依市場價(jià)值差異方法確定。人身損害則包括旅行社本身應(yīng)負(fù)責(zé)的人身損害，以及連帶履行輔助人應(yīng)負(fù)責(zé)的人身損害，其賠償數(shù)額依侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的方法確定。

(二)精神損害賠償

旅游違約責(zé)任適用精神損害賠償?shù)睦碛桑饕ㄈ缦聨讉€(gè)方面：首先，旅游者參加旅游的目的，在于追求精神上的滿足。旅行社的違約行為，極易導(dǎo)致旅游者合同目的落空，以至剝奪了旅游者依據(jù)合同有權(quán)期待得到的利益。沒有精神損害賠償，就無法為旅游者提供完整和充分的救濟(jì)，這直接背離旅游違約損害賠償?shù)幕驹瓌t――期待利益原則。其次，旅行社違約行為引起的損害后果，一般很少體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失，更多的是諸如無聊、失望、驚恐甚至痛苦等方面的精神損失。如果法律對(duì)此不予救濟(jì)，將導(dǎo)致旅游者所遭遇的大多數(shù)違約損害得不到賠償。這是非常不公平的，更不符合現(xiàn)代民法關(guān)于對(duì)弱者提供特別保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義的理念。再次，旅游違約所致精神損害與侵權(quán)所致精神損害，對(duì)受害者所造成的心理困擾和人生影響并元不同，法律沒有厚此薄彼的正當(dāng)理由。最后，某些旅游違約行為本身就是侵權(quán)行為，旅游者如依侵權(quán)之訴可以獲得精神損害賠償，當(dāng)然也能依違約之訴獲得精神損害賠償，這絕無法理上的論證障礙，即便依實(shí)在法禁止如此，也只是事實(shí)碰撞法律壁壘所致的“硬傷”，需要立法與司法技術(shù)的“醫(yī)療”。

值得注意的是，并非所有的旅游違約均可請(qǐng)求精神損害賠償。它首先要求該旅游合同具有明顯追求精神享受的目的，如旅游代辦合同的違約行為不得請(qǐng)求精神損害賠償；其次，旅游違約所造成的精神損害必須達(dá)成足夠嚴(yán)厲的程度，以至于不為絕大多數(shù)文明社區(qū)的普通民眾所容忍。法律不可能在旅游者情感受傷的任何情形下都出面干預(yù)，對(duì)于旅行社一些輕微違約的行為，如食宿標(biāo)準(zhǔn)略有降低等，旅游者可以請(qǐng)求減少價(jià)金，不得請(qǐng)求精神損害賠償。并且為了防范道德風(fēng)險(xiǎn)，旅游者所受的情感傷害必須是處在相同位置的普通社會(huì)民眾所必然感受得到的。旅游違約精神損害賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)結(jié)合旅游者精神受損的實(shí)際程度、旅行社違約行為的惡劣程度以及旅游者支付的旅游費(fèi)多少等方面因素確定。

(三)時(shí)間浪費(fèi)損害賠償

時(shí)間就是金錢，這句俗語用來描述旅游的特征非常恰當(dāng)。旅游者支付金錢的目的，就是為了向旅行社“購買”一段有意義的時(shí)光。旅游時(shí)間具有非常特殊的法律意義：首先，在快節(jié)奏的現(xiàn)代社會(huì)生活中，旅游時(shí)間通常是旅游者精心選擇和刻意安排的結(jié)果，一旦錯(cuò)失則難以彌補(bǔ)；其次，浪費(fèi)旅游時(shí)間就是損害旅游者所購買的可得利益，它直接決定了旅游者金錢對(duì)價(jià)的無益支付。《德國民法典》第651f條第2項(xiàng)就規(guī)定“旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時(shí)，旅客也可以因無益地使用休假時(shí)間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償”。時(shí)間損害的性質(zhì)，既不屬于財(cái)產(chǎn)損害或人身損害，也不屬精神損害。即使旅行社的違約行為并沒有造成旅游者精神困擾，請(qǐng)求時(shí)間浪費(fèi)損害賠償總是可行的，它代表了法律對(duì)旅游合同期待利益的堅(jiān)守。時(shí)間浪費(fèi)損害的測算可適用替代價(jià)格方法、機(jī)會(huì)成本方法或者價(jià)金對(duì)應(yīng)方法。

(四)懲罰性賠償

第6篇

隨著我國法律體系的不斷發(fā)展和完善，法律創(chuàng)設(shè)和保障的民事權(quán)利內(nèi)涵也得到不斷豐富，權(quán)利救濟(jì)的途徑也呈現(xiàn)多樣化，但這也給當(dāng)事人如何選擇和法官的如何判斷帶來了困難，尤其是近年來，隨著一系列涉及人身損害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)，如《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國合同法》、《工傷保險(xiǎn)條例》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》以及最高人民法院關(guān)于人身損害賠償和精神損害賠償?shù)人痉ń忉尩壬Ш蛯?shí)施，在司法實(shí)踐中，表現(xiàn)尤為特出的是關(guān)于人身損害賠償案件中權(quán)利競合的問題，意見難以統(tǒng)一。試舉一典型案例，以便引出問題。

A某是B公司的職員，某日A某受B公司指派乘座C客運(yùn)公司的客車去外地出差途中發(fā)生交通事故，被D某撞傷，造成八級(jí)傷殘，那么A某該如何主張自己的權(quán)利呢？

在本案中，存在以下幾種法律關(guān)系，A某與B公司勞動(dòng)合同關(guān)系，A某與C公司的客運(yùn)合同關(guān)系，A某與B公司（或C公司、或D某）因侵權(quán)產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。前兩種因合同而產(chǎn)生違約責(zé)任，后者因侵權(quán)而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，對(duì)本案的處理大致有以下幾種意見：

第一種意見認(rèn)為A某可以根據(jù)合同關(guān)系要求B公司（或C公司）承擔(dān)違約責(zé)任，或者要求D某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但A某只能選擇其中一個(gè)范圍和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照所選擇的法律關(guān)系來確定。這種意見是傳統(tǒng)的意見，理由主要是《合同法》第122條的規(guī)定。

第二種意見認(rèn)為，A某可以分別按照違約責(zé)任向B公司、C公司和按照侵權(quán)向D某提起三個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。這種意見比較激進(jìn)，似乎有被越來越多的人接受的趨勢，它們理由是既然法律賦予了權(quán)利人這種權(quán)利，法律也規(guī)定這種權(quán)利不可以轉(zhuǎn)讓（即不存在追償權(quán)），這樣行使權(quán)利也并不違反法律禁止性的規(guī)定。按照這種意見，權(quán)利人可以獲得三倍實(shí)際損失的賠償。

第三種意見認(rèn)為A某可以把B公司、C公司和D某同時(shí)作為被告，要求他們承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按照從高和從寬的原則，持這種意見的法律依據(jù)暫且不論，僅從操作實(shí)踐中，因?yàn)樯婕肮茌牎赣傻壤щy，一般都不太被當(dāng)事人采用。

第四種意見認(rèn)為A某可以向B公司或C公司按違約責(zé)任主張權(quán)利的同時(shí)，可以同時(shí)向B公司或C公司以侵權(quán)責(zé)任主張權(quán)利。這種意見來之于《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第52條的規(guī)定。

對(duì)以上四種意見，筆者均不贊同。要正確確定本案的責(zé)任主體以及賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。我們應(yīng)該從法規(guī)競合的角度為其提供理論依據(jù)。

二、關(guān)于權(quán)利競合的分析。

所謂權(quán)利的競合，又稱權(quán)利并存，實(shí)指就一個(gè)給付，有數(shù)個(gè)請(qǐng)求之并存，而得依其中任何之一，請(qǐng)求給付時(shí)，謂之請(qǐng)求權(quán)之并存。一般稱為請(qǐng)求權(quán)之并存者，謂同一人間之并存，即一權(quán)利人對(duì)于一義務(wù)人有同一內(nèi)容之?dāng)?shù)個(gè)請(qǐng)求中，此因其中一請(qǐng)求權(quán)之滿足，他請(qǐng)求權(quán)亦歸于消滅（注：史尚寬《民法總論》中國政法大學(xué)出版社）。請(qǐng)求權(quán)的競合，又稱救濟(jì)權(quán)的競合，或責(zé)任競合，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。根據(jù)它的概念，它應(yīng)該有以下幾方面的特征：第一、必須是同一個(gè)事實(shí)引起的，第二，必須存在數(shù)個(gè)權(quán)利；第三，行使權(quán)利是為了達(dá)到一個(gè)目的；第四，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須是在同一當(dāng)事人之間存在；第五、如果選擇其中一個(gè)權(quán)利，其他權(quán)利歸于消滅。

在本案中，A某既可以違約責(zé)任向B公司或C公司主張權(quán)利，也可以侵權(quán)責(zé)任向B公司或C公司主張權(quán)利，這是典型的權(quán)競合，但對(duì)D某來說，不存在權(quán)利競合問題。

和權(quán)利競合（即責(zé)任競合）有區(qū)別，但又易混淆的另外一個(gè)概念是責(zé)任聚合。所謂責(zé)任聚合，是指同一事實(shí)引起的不同責(zé)任方式并存，權(quán)利人就不同的責(zé)任方式一并主張權(quán)利，它既可發(fā)生在同一當(dāng)事人之間，也可發(fā)生在不同當(dāng)事人之間。它與責(zé)任競合的區(qū)別是：第一、責(zé)任競合是指責(zé)任形式的競合，主要指違約責(zé)任和侵責(zé)任，而責(zé)任聚合是指責(zé)任范圍的多樣化，如違約責(zé)任中它的范圍既有被要求繼續(xù)履行合同的責(zé)任范圍，也有支付違約金的責(zé)任范圍；在侵權(quán)責(zé)任中，有支付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)的責(zé)任范圍，同時(shí)也有賠償精神損害的責(zé)任范圍；第二，在責(zé)任聚合中，多種責(zé)任范圍只要法律有規(guī)定，可以同時(shí)行使，但權(quán)利競合只能選擇其中之一；第三、責(zé)任聚合既可發(fā)生在同一當(dāng)事人之間，也可發(fā)生在不同當(dāng)事人之間，不同當(dāng)事人之間的責(zé)任范圍不得重復(fù)行使，權(quán)利競合只能發(fā)生在同一當(dāng)事人之間。

在本案中，A某如果從違約責(zé)任中向B公司或C公司主張了權(quán)利，但違約責(zé)任中沒有精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，因此，相對(duì)于D某來說是精神損害賠償責(zé)任的聚合。

三、對(duì)本案的處理意見及理由

《中華人民共和國合同法》第122條規(guī)定，因當(dāng)事人一方違約行為，侵害對(duì)方人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律規(guī)定要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這種規(guī)定，是符合權(quán)利競合的法律理念的。在本案中，如果A某以違約責(zé)任要求B公司或C公司承擔(dān)責(zé)任時(shí)，意味著對(duì)以侵權(quán)責(zé)任要求賠償這一權(quán)利的放棄。在違約責(zé)任中，是沒有精神損害賠償這一種責(zé)任形式的。因此，在司法實(shí)踐對(duì)有勞動(dòng)合同關(guān)系的工傷賠償案件中，如果按照合同責(zé)任進(jìn)行賠償后，仍然要求用工單位予以精神損害賠償是缺少法律理論依據(jù)的。

對(duì)A某來說，獲得精神損害賠償是法律賦予他的權(quán)利，他理應(yīng)得到全部的實(shí)現(xiàn)，由于受權(quán)利競合的限制，如果A某選擇了一個(gè)違約方式提起一個(gè)訴訟，意味著不能再以侵權(quán)責(zé)任方式向同一個(gè)責(zé)任人提起精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求，但這并不影響他向D某提起單獨(dú)的精神損害賠償之訴，因?yàn)樗轻槍?duì)不同當(dāng)事人，不同的責(zé)任范圍之訴，屬權(quán)利聚合的范疇，不受權(quán)利競合的理論限制。

A某是否可以向三個(gè)義務(wù)人提出三個(gè)獨(dú)立的訴訟，獲得三份賠償呢？從表面上看，似乎是符合權(quán)利聚合的要件，但其實(shí)并不然。權(quán)利聚合有一個(gè)重要的要件就是不同責(zé)任范圍的聚合。就本案而言，無論以何種責(zé)任形式提起三個(gè)獨(dú)立的訴請(qǐng)，有一部分責(zé)任范圍是重合的，如醫(yī)療費(fèi)用、誤工費(fèi)用等。重復(fù)的部分，在另一個(gè)訴訟請(qǐng)求中應(yīng)予以排除。在司法實(shí)踐中，存在爭議也是最明顯不重合的部分只有精神損害賠償。另外，如果A某獲得三倍的賠償，就明顯違背了民法中同質(zhì)救濟(jì)的理論，從而違背了公平和誠信原則。

如果用這種權(quán)利競合的理論來理解這種賠償關(guān)系能夠被接收的話，那么即使案情再復(fù)雜些，都可以理清責(zé)任主體和責(zé)任范圍并為其找到理論依據(jù)，比如可以把本案再設(shè)想得更為復(fù)雜些，A某在發(fā)生交通事故后，在醫(yī)療過程中又發(fā)生了醫(yī)療事故，并且肇事車輛又參加了保險(xiǎn)，那么責(zé)任主體可能會(huì)增加醫(yī)療單位、保險(xiǎn)公司等。該如何確定義務(wù)主體和責(zé)任范圍時(shí)，參照權(quán)利競合和聚合和的理論后，并不是太困難的事。

綜上所述，在處理本案時(shí)筆者的意見是A某可以從違約責(zé)任角度要求B公司或C公司承擔(dān)違約責(zé)任，但不得同時(shí)提起精神損害賠償，精神損害賠償部分，A某可以單獨(dú)向D某主張。

四、需要注意的問題：

第7篇

[內(nèi)容提要]：行政違約是目前行政法學(xué)界理論研究中的一個(gè)盲點(diǎn)，本文對(duì)行政違約的原則，行政違約的構(gòu)成及行政違約責(zé)任進(jìn)行了初步的探討。

[關(guān)鍵詞]：行政合同行政違約責(zé)任

行政合同的獨(dú)立性從來都受到源于傳統(tǒng)契約理念的挑戰(zhàn)，由于大陸法系和普通法系對(duì)是否存在著公法私法的劃分有著不同的認(rèn)識(shí)，因此對(duì)行政合同的法律價(jià)值和契約規(guī)則是一體化還是二元發(fā)展，在理論上似乎永遠(yuǎn)也無法趨同。但實(shí)踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規(guī)則來解決有關(guān)公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產(chǎn)物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉(zhuǎn)折基本與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認(rèn)在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨(dú)立性。盡管如此，對(duì)行政合同獨(dú)立價(jià)值的認(rèn)同已經(jīng)成為我國行政學(xué)界的認(rèn)識(shí)主流。這次統(tǒng)一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對(duì)行政合同的忽視，不如說是對(duì)行政合同獨(dú)立性的確認(rèn)。但與此同時(shí)也暴露出一個(gè)不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強(qiáng)。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的概念、性質(zhì)、特征，行政合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政合同的履行等問題研究較多，但對(duì)行政違約問題，國內(nèi)行政法學(xué)界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統(tǒng)一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對(duì)方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項(xiàng)，為了實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對(duì)公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對(duì)公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對(duì)公法契約（publiccontract）的價(jià)值判斷是建構(gòu)在其法律價(jià)值的評(píng)定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，民事違約實(shí)現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度統(tǒng)一；而行政違約也是行政主體和行政相對(duì)方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對(duì)行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項(xiàng)進(jìn)行約定，行政主體對(duì)其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項(xiàng)雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項(xiàng)的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同。行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對(duì)相對(duì)方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對(duì)相對(duì)方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會(huì)導(dǎo)致相對(duì)方權(quán)益的損害。第三、行政主體對(duì)違約相對(duì)方行政強(qiáng)制的濫用。對(duì)于相對(duì)方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對(duì)方履行。行政主體對(duì)這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對(duì)未違約的相對(duì)方采取了行政強(qiáng)制措施或者對(duì)違約的相對(duì)方實(shí)施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。行政主體的行政違約的確認(rèn)遵循違法原則比較明確，但相對(duì)方違約是否也應(yīng)適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權(quán)為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益而產(chǎn)生的，相對(duì)方在行政合同中的目的不可否認(rèn)主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關(guān)系中的，應(yīng)當(dāng)受行政法的約束和規(guī)范。因此，相對(duì)方違約同樣也適用違法原則。但相對(duì)方的行政違約與行政主體相比表現(xiàn)有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務(wù)；拒絕接受行政主體對(duì)其履行合同的監(jiān)督和檢查。行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約成立的要件。對(duì)此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯(cuò)。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對(duì)其法律效力進(jìn)行價(jià)值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯(cuò)作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對(duì)公共利益的侵犯和對(duì)行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對(duì)立物存在的，由此法律對(duì)其必然作出否定的價(jià)值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。作為一種行政責(zé)任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯(cuò)為前提。關(guān)于過錯(cuò)的歸責(zé)原則本身是一個(gè)二律背反的命題，承認(rèn)過錯(cuò)歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對(duì)行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對(duì)待，從而實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時(shí)，過錯(cuò)歸責(zé)原則也會(huì)對(duì)合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯(cuò)歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯(cuò)為前提，無論故意和過失，過錯(cuò)是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實(shí)的心理狀態(tài)，。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯(cuò)舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會(huì)使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯(cuò)歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯(cuò)為前提，這就省卻了守約方過錯(cuò)舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益。可是，無過錯(cuò)歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對(duì)行為的支配作用，會(huì)對(duì)無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯(cuò)歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價(jià)值理念，而無過錯(cuò)原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實(shí)際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價(jià)值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價(jià)值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯(cuò)歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯(cuò)原則（英美法系在認(rèn)定違約時(shí)，也不是完全不考慮行為人的過錯(cuò)）。我國制定《合同法》，將違約責(zé)任從過錯(cuò)責(zé)任原則改為無過錯(cuò)責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實(shí)踐所作出的優(yōu)化選擇，因?yàn)椋瑲w責(zé)原則只有在司法實(shí)踐中才有實(shí)際意義。然而這次違約歸責(zé)原則的調(diào)整并未實(shí)現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實(shí)際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時(shí)，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯(cuò)是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責(zé)任形式與行政責(zé)任相連接，即行政違約責(zé)任是一種行政責(zé)任。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)的法律后果，而行政違約本質(zhì)上既是一種行政違法同時(shí)又是對(duì)行政法義務(wù)的抗拒，因此行政違約責(zé)任是一種公法上的法律責(zé)任而不應(yīng)受私法調(diào)整。民事違約責(zé)任的目的是補(bǔ)償守約方的利益損害，主要表現(xiàn)為物質(zhì)給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責(zé)任的目的主要是為了恢復(fù)行政法律秩序，維護(hù)公共利益，主要表現(xiàn)為對(duì)違法行政行為的撤銷和糾正以及對(duì)法律義務(wù)的強(qiáng)制履行。行政合同當(dāng)事人雙方的法律地位不同，其違約表現(xiàn)形式不同，因而其責(zé)任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責(zé)任表現(xiàn)為：撤銷違法的行政合同優(yōu)益權(quán)行為；糾正不當(dāng)?shù)男姓贤袨椋宦男行姓贤牧x務(wù)；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對(duì)方而言，其行政違約責(zé)任表現(xiàn)為：強(qiáng)制履行法定義務(wù)；接受行政主體的監(jiān)督和制裁；強(qiáng)制收繳。當(dāng)行政違約行為同時(shí)侵害他方的合法權(quán)益時(shí)，存在著行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的問題。但是，行政違約責(zé)任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權(quán)的主體僅限于行政主體，不包括相對(duì)方，即只有行政主體的職權(quán)行為侵害相對(duì)方合法權(quán)益的才稱其為行政侵權(quán)，而相反則構(gòu)不成行政侵權(quán)。由此，只有行政主體一方才會(huì)發(fā)生行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的情況。對(duì)于相對(duì)方的違約只追究違約責(zé)任，而行政主體的違約如果同時(shí)構(gòu)成行政侵權(quán)，則由行政主體承擔(dān)雙重責(zé)任，但是這兩種責(zé)任不應(yīng)同時(shí)并用，相對(duì)方可以擇一適用。

行政違約的解決應(yīng)通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不應(yīng)與民事訴訟相銜接。因?yàn)槊袷略V訟是解決平等主體的民事爭議的，并側(cè)重于有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質(zhì)，因?yàn)樾姓`約是以行政主體為一方當(dāng)事人并以其行使行政職權(quán)為前提，形成的是行政法律關(guān)系，不應(yīng)通過私法來調(diào)整。將行政違約納入行政領(lǐng)域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據(jù)。由于《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規(guī)定的，不能作為復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院審查的對(duì)象，這樣實(shí)際上就形成了理論原則與法律的沖突，導(dǎo)致在解決行政違約的法律實(shí)踐中辦案人員無所適從。從這個(gè)意義上說，應(yīng)修改《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》，擴(kuò)大其審查范圍，將行政違約作為其審查對(duì)象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當(dāng)事人的合法權(quán)益才能得到切實(shí)的保護(hù)。但從長遠(yuǎn)的角度，規(guī)范行政違約，需要在加強(qiáng)對(duì)行政違約的理論研究的基礎(chǔ)上，單獨(dú)制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統(tǒng)一于《合同法》的主張是荒謬的）。

第8篇

[內(nèi)容提要]：行政違約是目前行政法學(xué)界理論研究中的一個(gè)盲點(diǎn)，本文對(duì)行政違約的原則，行政違約的構(gòu)成及行政違約責(zé)任進(jìn)行了初步的探討。

[關(guān)鍵詞]：行政合同 行政違約 責(zé)任

行政合同的獨(dú)立性從來都受到源于傳統(tǒng)契約理念的挑戰(zhàn)，由于大陸法系和普通法系對(duì)是否存在著公法私法的劃分有著不同的認(rèn)識(shí)，因此對(duì)行政合同的法律價(jià)值和契約規(guī)則是一體化還是二元發(fā)展，在理論上似乎永遠(yuǎn)也無法趨同。但實(shí)踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規(guī)則來解決有關(guān)公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產(chǎn)物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉(zhuǎn)折基本與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認(rèn)在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨(dú)立性。盡管如此，對(duì)行政合同獨(dú)立價(jià)值的認(rèn)同已經(jīng)成為我國行政學(xué)界的認(rèn)識(shí)主流。這次統(tǒng)一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對(duì)行政合同的忽視，不如說是對(duì)行政合同獨(dú)立性的確認(rèn)。但與此同時(shí)也暴露出一個(gè)不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強(qiáng)。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的概念、性質(zhì)、特征，行政合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政合同的履行等問題研究較多，但對(duì)行政違約問題，國內(nèi)行政法學(xué)界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統(tǒng)一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對(duì)方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項(xiàng)，為了實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對(duì)公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對(duì)公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對(duì)公法契約（public contract）的價(jià)值判斷是建構(gòu)在其法律價(jià)值的評(píng)定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，民事違約實(shí)現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度統(tǒng)一；而行政違約也是行政主體和行政相對(duì)方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對(duì)行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項(xiàng)進(jìn)行約定，行政主體對(duì)其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項(xiàng)雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項(xiàng)的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同。行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對(duì)相對(duì)方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對(duì)相對(duì)方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會(huì)導(dǎo)致相對(duì)方權(quán)益的損害。第三、行政主體對(duì)違約相對(duì)方行政強(qiáng)制的濫用。對(duì)于相對(duì)方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對(duì)方履行。行政主體對(duì)這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對(duì)未違約的相對(duì)方采取了行政強(qiáng)制措施或者對(duì)違約的相對(duì)方實(shí)施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。行政主體的行政違約的確認(rèn)遵循違法原則比較明確，但相對(duì)方違約是否也應(yīng)適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權(quán)為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益而產(chǎn)生的，相對(duì)方在行政合同中的目的不可否認(rèn)主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關(guān)系中的，應(yīng)當(dāng)受行政法的約束和規(guī)范。因此，相對(duì)方違約同樣也適用違法原則。但相對(duì)方的行政違約與行政主體相比表現(xiàn)有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務(wù)；拒絕接受行政主體對(duì)其履行合同的監(jiān)督和檢查。

行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評(píng)判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約成立的要件。對(duì)此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯(cuò)。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對(duì)其法律效力進(jìn)行價(jià)值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯(cuò)作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對(duì)公共利益的侵犯和對(duì)行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對(duì)立物存在的，由此法律對(duì)其必然作出否定的價(jià)值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。作為一種行政責(zé)任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯(cuò)為前提。關(guān)于過錯(cuò)的歸責(zé)原則本身是一個(gè)二律背反的命題，承認(rèn)過錯(cuò)歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對(duì)行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對(duì)待，從而實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時(shí)，過錯(cuò)歸責(zé)原則也會(huì)對(duì)合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯(cuò)歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯(cuò)為前提，無論故意和過失，過錯(cuò)是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實(shí)的心理狀態(tài)，。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯(cuò)舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會(huì)使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯(cuò)歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯(cuò)為前提，這就省卻了守約方過錯(cuò)舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益。可是，無過錯(cuò)歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對(duì)行為的支配作用，會(huì)對(duì)無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯(cuò)歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價(jià)值理念，而無過錯(cuò)原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實(shí)際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價(jià)值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價(jià)值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯(cuò)歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯(cuò)原則（英美法系在認(rèn)定違約時(shí)，也不是完全不考慮行為人的過錯(cuò)）。我國制定《合同法》，將違約責(zé)任從過錯(cuò)責(zé)任原則改為無過錯(cuò)責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實(shí)踐所作出的優(yōu)化選擇，因?yàn)椋瑲w責(zé)原則只有在司法實(shí)踐中才有實(shí)際意義。然而這次違約歸責(zé)原則的調(diào)整并未實(shí)現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實(shí)際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時(shí)，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯(cuò)是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責(zé)任形式與行政責(zé)任相連接，即行政違約責(zé)任是一種行政責(zé)任。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)的法律后果，而行政違約本質(zhì)上既是一種行政違法同時(shí)又是對(duì)行政法義務(wù)的抗拒，因此行政違約責(zé)任是一種公法上的法律責(zé)任而不應(yīng)受私法調(diào)整。民事違約責(zé)任的目的是補(bǔ)償守約方的利益損害，主要表現(xiàn)為物質(zhì)給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責(zé)任的目的主要是為了恢復(fù)行政法律秩序，維護(hù)公共利益，主要表現(xiàn)為對(duì)違法行政行為的撤銷和糾正以及對(duì)法律義務(wù)的強(qiáng)制履行。行政合同當(dāng)事人雙方的法律地位不同，其違約表現(xiàn)形式不同，因而其責(zé)任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責(zé)任表現(xiàn)為：撤銷違法的行政合同優(yōu)益權(quán)行為；糾正不當(dāng)?shù)男姓贤袨椋宦男行姓贤牧x務(wù)；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對(duì)方而言，其行政違約責(zé)任表現(xiàn)為：強(qiáng)制履行法定義務(wù)；接受行政主體的監(jiān)督和制裁；強(qiáng)制收繳。當(dāng)行政違約行為同時(shí)侵害他方的合法權(quán)益時(shí)，存在著行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的問題。但是，行政違約責(zé)任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權(quán)的主體僅限于行政主體，不包括相對(duì)方，即只有行政主體的職權(quán)行為侵害相對(duì)方合法權(quán)益的才稱其為行政侵權(quán)，而相反則構(gòu)不成行政侵權(quán)。由此，只有行政主體一方才會(huì)發(fā)生行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的情況。對(duì)于相對(duì)方的違約只追究違約責(zé)任，而行政主體的違約如果同時(shí)構(gòu)成行政侵權(quán)，則由行政主體承擔(dān)雙重責(zé)任，但是這兩種責(zé)任不應(yīng)同時(shí)并用，相對(duì)方可以擇一適用。

行政違約的解決應(yīng)通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不應(yīng)與民事訴訟相銜接。因?yàn)槊袷略V訟是解決平等主體的民事爭議的，并側(cè)重于有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質(zhì)，因?yàn)樾姓`約是以行政主體為一方當(dāng)事人并以其行使行政職權(quán)為前提，形成的是行政法律關(guān)系，不應(yīng)通過私法來調(diào)整。將行政違約納入行政領(lǐng)域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據(jù)。由于《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規(guī)定的，不能作為復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院審查的對(duì)象，這樣實(shí)際上就形成了理論原則與法律的沖突，導(dǎo)致在解決行政違約的法律實(shí)踐中辦案人員無所適從。從這個(gè)意義上說，應(yīng)修改《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》，擴(kuò)大其審查范圍，將行政違約作為其審查對(duì)象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當(dāng)事人的合法權(quán)益才能得到切實(shí)的保護(hù)。但從長遠(yuǎn)的角度，規(guī)范行政違約，需要在加強(qiáng)對(duì)行政違約的理論研究的基礎(chǔ)上，單獨(dú)制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統(tǒng)一于《合同法》的主張是荒謬的）。

第9篇

論文摘要：公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對(duì)公司出資的人。發(fā)起人的出資義務(wù)是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時(shí)地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人的出資義務(wù)具有法定性：一是源于其發(fā)起人的身份屬性；二是源于公司的公眾性。發(fā)起人如違反出資義務(wù)，在給公司帶來損害的情形下，應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)按照合同法的規(guī)定對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，即按照發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定繼續(xù)向公司履行出資義務(wù)。同時(shí)對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)支付賠償金、損害賠償?shù)蓉?zé)任。

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設(shè)立三大基礎(chǔ)要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設(shè)立中的靈魂．對(duì)公司的設(shè)立成敗起著主導(dǎo)作用。“公司發(fā)起人”作為一項(xiàng)基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規(guī)和學(xué)術(shù)著作。但事實(shí)上，無論在國外還是國內(nèi)，無論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內(nèi)涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認(rèn)公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學(xué)者認(rèn)為，“凡籌備公司之設(shè)立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認(rèn)為，“在一個(gè)特定的案例中．由誰來組成發(fā)起人實(shí)際上是一個(gè)事實(shí)問題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語并非法律上的術(shù)語，而是一個(gè)商業(yè)方面的術(shù)語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對(duì)發(fā)起人的出資義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內(nèi)涵。在對(duì)國內(nèi)外相關(guān)理論進(jìn)行分析、甄別的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對(duì)公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認(rèn)發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)。“對(duì)公司出資”是確認(rèn)發(fā)起人的實(shí)質(zhì)要件，是發(fā)起人最本質(zhì)的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運(yùn)營必不可少的資金和物質(zhì)來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權(quán)人、投資人的權(quán)益得以保護(hù)的基礎(chǔ)。

二、公司發(fā)起人的出資義務(wù)分析

(一)公司發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)涵

公司發(fā)起人的出資義務(wù)。是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時(shí)地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括出資時(shí)間的及時(shí)性、出資金額的充足性和出資權(quán)利的完整性，欠缺任何一點(diǎn)，即為瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時(shí)，筆者認(rèn)為如果將出資義務(wù)做擴(kuò)張性解釋，發(fā)起人的資本充實(shí)義務(wù)也應(yīng)視為出資義務(wù)的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認(rèn)購的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔(dān)起相互擔(dān)保公司實(shí)收資本與公司注冊(cè)資本相一致的法定義務(wù)，具體包括認(rèn)購擔(dān)保義務(wù)、繳納擔(dān)保義務(wù)和差額填補(bǔ)義務(wù)。資本充實(shí)義務(wù)是法律為確保公司資本充實(shí)和公司設(shè)立成功而強(qiáng)制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務(wù)在一定條件下所派生出來的第二位出資義務(wù)，是確保公司資本充實(shí)的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對(duì)發(fā)起人狹義的出資義務(wù)進(jìn)行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)者多認(rèn)為由于股東的出資義務(wù)源于其認(rèn)購股份的行為，而認(rèn)購股份的行為是股份申購人與公司所締結(jié)的、以加入公司為目的的社團(tuán)法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國公司法律理論均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對(duì)此持異見，認(rèn)為上述理論將發(fā)起人的出資義務(wù)與其他股東的出資義務(wù)混為一談，但兩者由于身份的不同．所負(fù)擔(dān)的出資義務(wù)也有本質(zhì)區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設(shè)立中公司)發(fā)出的股份認(rèn)購要約．并與公司締結(jié)股份認(rèn)購契約，其出資義務(wù)屬于約定義務(wù)。但發(fā)起人的出資義務(wù)則不同，筆者認(rèn)為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發(fā)起人出資義務(wù)的來源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務(wù)的法定性。

德國《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購公司的股份。”言下之意即發(fā)起人必須對(duì)公司出資，明確了出資義務(wù)的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認(rèn)為，出資義務(wù)最本質(zhì)的來源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認(rèn)購公司股份的行為，而是來源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務(wù)具有強(qiáng)烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對(duì)此無權(quán)做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務(wù)。

(2)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于公司的公眾性。設(shè)立公司本是發(fā)起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權(quán)干涉，但公司尤其是股份公司具有很強(qiáng)的公眾性質(zhì)．而“在某種意義和程度上，當(dāng)事人之間的任何法律交易，只要涉及對(duì)法律上得到的控制權(quán)的處置，都會(huì)影響到他人。”

不管是哪種公司形態(tài)，設(shè)立失敗都會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)和不穩(wěn)定，造成債權(quán)人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實(shí)導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，會(huì)給其他發(fā)起人、投資者和債權(quán)人造成損失，即便公司僥幸設(shè)立成功，也會(huì)妨害公司形成健全、獨(dú)立的人格。造成公司資金運(yùn)轉(zhuǎn)困難和商事交易不穩(wěn)定等問題。因此。法律出于對(duì)公眾利益、社會(huì)穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強(qiáng)制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務(wù)。

(3)發(fā)起人的出資義務(wù)在內(nèi)容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實(shí)，即便是發(fā)起人出資義務(wù)的具體內(nèi)容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對(duì)某些基礎(chǔ)、原則性問題做出強(qiáng)制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務(wù)的約定性。

發(fā)起人的出資義務(wù)雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時(shí)間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務(wù)也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務(wù)的民事法律責(zé)任分析

發(fā)起人的出資義務(wù)兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任也分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

(一)侵權(quán)責(zé)任——對(duì)公司

我國《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中。由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。”是對(duì)發(fā)起人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定．其中亦應(yīng)該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務(wù)而給公司帶來損害的情形，發(fā)起人應(yīng)對(duì)此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)違約責(zé)任——對(duì)其他發(fā)起人

我國《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”第84條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。”這兩項(xiàng)明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)，應(yīng)向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任，區(qū)別在于在設(shè)立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應(yīng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。而在設(shè)立有限責(zé)任公司的情況下，法律沒有明確發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議而對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認(rèn)為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責(zé)任，建議《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人亦應(yīng)制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)條款。

第10篇

一、合同效力的含義

合同不是孤立存在于社會(huì)的,往往涉及到第三人的利益;而且,合同本身也往往受到來自合同之外的影響乃至侵犯。因此,合同的相對(duì)性不得不存在例外,法律必須保護(hù)合同免遭外來干涉。三是合同的效力在內(nèi)容上是指一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及相應(yīng)法律責(zé)任,它們主要是私法性質(zhì)的,尤其是指債權(quán)債務(wù)和違約責(zé)任而言。既然合同的效力是指因合同所生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及相應(yīng)法律責(zé)任,那么,這種效力就毫無疑問是得到法律承認(rèn)和支持、并以國家強(qiáng)制力為后盾的。

二、合同效力的表現(xiàn)特點(diǎn)

(一)對(duì)合同的無效與可撤銷予以限定與已廢除的經(jīng)濟(jì)合同法相比,合同法中規(guī)定的合同無效的原因有了較大變化。一是對(duì)于以欺詐、脅迫的手段訂立的合同,只有當(dāng)其損害國家利益時(shí),才屬于無效;二是只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,合同才能被認(rèn)定無效。所謂的“違法合同”,并不能因其“違法”而一概視為無效,剝奪其約束力;三是對(duì)于超越權(quán)限所簽訂的合同,合同法不再規(guī)定為無效,而規(guī)定為“效力待定”。(二)沒有規(guī)定情勢變更原則情勢變更原則的直接后果是變更或解除合同。同時(shí),情勢變更在實(shí)踐中又很難準(zhǔn)確地予以把握,極有可能被一些不良當(dāng)事人所利用,以出現(xiàn)意外事件等情勢為由,要求變更或解除合同,規(guī)避合同效力。在我們這個(gè)合同效力觀念本來就不太強(qiáng)的國度里,情勢變更原則的負(fù)面影響可能會(huì)更加突出。合同法沒有規(guī)定情勢變更原則,盡管并非無一不足,但對(duì)于維護(hù)合同效力而言,還是具有積極作用的。(三)采納了嚴(yán)格責(zé)任的違約責(zé)任原則在實(shí)踐中,過錯(cuò)責(zé)任原則往往為一些當(dāng)事人利用作為逃避其違約責(zé)任的借口,成為造成合同履行率低下、合同約束力軟弱的一個(gè)因素。合同法吸取了這一經(jīng)驗(yàn),采取嚴(yán)格責(zé)任,第107條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”根據(jù)該規(guī)定,當(dāng)事人任何一方違約,不論其主觀上是否有過錯(cuò),除不可抗力之外,均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任是合同效力的集中體現(xiàn)。如果說實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則合同的效力還比較弱的話,那么實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則就意味著合同效力的增強(qiáng)。它將使當(dāng)事人對(duì)其違約責(zé)任再無可推脫,只能按照約定全面履行自己的義務(wù)。合同法的嚴(yán)格責(zé)任原則為合同的效力、尤其是對(duì)當(dāng)事人的約束性效力,提供了堅(jiān)強(qiáng)、有力的保障。(四)制約了政府和法院等機(jī)構(gòu)對(duì)合同的不當(dāng)干預(yù)首先,合同法取消了已廢止的經(jīng)濟(jì)合同法中的“合同管理”,一定程度上限制了工商管理部門等政府機(jī)構(gòu)對(duì)合同的濫行干預(yù)。其次,合同法規(guī)定對(duì)于重大誤解、顯失公平和因欺詐、脅迫、乘人之危訂立的合同當(dāng)事人請(qǐng)求變更的,人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不能撤銷。第三、合同法更為明確地規(guī)定了合同的解除權(quán)歸當(dāng)事人。在立法精神上,應(yīng)當(dāng)說該規(guī)定并未授予法院自行解除合同的權(quán)力。由于其用了“允許變更或解除”的字樣,卻未指明“允許”誰來變更或解除,就為曲解法律留下了漏洞。于是,在實(shí)踐中就出現(xiàn)了當(dāng)事人沒有請(qǐng)求變更或解除合同,而法院主動(dòng)依職權(quán)為當(dāng)事人變更或解除的怪現(xiàn)象。按合同法的規(guī)定,這是難以發(fā)生的;至少在法律條文的表述中沒有留下可乘之機(jī),從而為維護(hù)合同的效力,尤其是對(duì)抗力,提供了法律保障。(五)規(guī)定了合同附隨效力一是規(guī)定了先合同附隨效力,即在合同成立之前的訂立過程中,在締約的當(dāng)事人之間便產(chǎn)生了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如當(dāng)事人在訂立合同過程中不得假借訂立合同、惡意進(jìn)行磋商,不得泄露所知悉的對(duì)方商業(yè)秘密;否則,給對(duì)方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,即締約過失責(zé)任。二是規(guī)定了履行中的附隨效力。該法第60條第2款規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”健全了廣義上的合同效力的體系,有利于加強(qiáng)合同活動(dòng)中的精神文明建設(shè),維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,改善市場交易秩序。

三、對(duì)合同效力的評(píng)析

(一)關(guān)于“法律約束力”首先,把合同的效力歸結(jié)為法律約束力,而“法律約束力”則僅僅是指對(duì)當(dāng)事人而言的(合同法第8條)。其次,合同的約束力(或稱拘束力)與合同的效力是兩個(gè)不同的概念。而且,合同的效力不但具有約束力,還具有對(duì)抗力。“合同必然要對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗力,同時(shí),當(dāng)事人因合同而享有的權(quán)利應(yīng)得到第三人的尊重。”只強(qiáng)調(diào)其約束力性,忽視其對(duì)抗力性,是片面的。事實(shí)上,合同的效力不是指對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生義務(wù),還產(chǎn)生權(quán)利。合同一方當(dāng)事人享有請(qǐng)求對(duì)方履行合同義務(wù)的權(quán)利,對(duì)方必須按合同履行義務(wù)。與其說合同對(duì)其有約束力,毋寧說是合同對(duì)其行使請(qǐng)求權(quán)的保障力。因此,把合同效力僅僅歸結(jié)為法律約束力是不夠的。(二)關(guān)于“受法律保護(hù)”合同法的規(guī)定,確立了合同效力屬性中的對(duì)抗力性,完善和增強(qiáng)了合同的效力,但依然存在著不足。它在強(qiáng)調(diào)合同受法律保護(hù)、合同效力是由法律賦予的同時(shí),也因此而降低了合同的地位。在產(chǎn)生效力方面,合同已不再具有自主的地位,合同的效力也不再是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。與法律的效力相比,合同的效力就處于第二層次的地位。合同法在總體上是任意法,它并不代替由當(dāng)事人所訂立的合同。只要合同是依法訂立的,對(duì)于當(dāng)事人而言,合同就是法律,違約就是違法;合同的效力就意味著是法律的效力,同樣能夠產(chǎn)生為法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利義務(wù)。(三)關(guān)于“相當(dāng)于法律的效力”首先,合同本來是當(dāng)事人之間的協(xié)議,是一種個(gè)人行為,而法律則是國家行為。個(gè)人行為的效力通常是要低于國家行為的效力。在國家面前,個(gè)人的力量是渺小的。個(gè)人締結(jié)的合同的效力提升到“相當(dāng)于法律的效力”的高度,使得合同的效力得到空前、也是絕后的強(qiáng)化。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中,違約現(xiàn)象層出不窮,“重合同、守信用”的觀念在極力提倡中。堅(jiān)持把合同的效力上升到相當(dāng)于法律效力的高度,有助于解決這些問題,對(duì)發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)大有裨益。其次,法律的效力最重要的一個(gè)特征,是其尊嚴(yán)的神圣不可侵犯性。如果合同具有相當(dāng)于法律的效力包括合同當(dāng)事人、第三人以及政府等國家機(jī)構(gòu)在內(nèi)的任何人(機(jī)構(gòu))都不得侵犯它。綜上所述,合同效力體現(xiàn)了維護(hù)合同尊嚴(yán)的精神,在內(nèi)容上彌補(bǔ)了經(jīng)濟(jì)合同法和民法通則各自的不足,對(duì)樹立合同權(quán)威,增強(qiáng)合同效力,維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益無疑具有積極意義。

作者：宋玉 單位：新疆輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院

第11篇

關(guān)鍵詞：高等教育合同；民法屬性；法律特征；違約責(zé)任

中圖分類號(hào)：G647 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-4038（2013）04-0020-05

一、高等教育合同的民法屬性

從國際視野看，有關(guān)高校與學(xué)生的關(guān)系研究大致有三種代表性理論：一是特別權(quán)力關(guān)系理論。該理論曾是大陸法系主導(dǎo)性理論，認(rèn)為學(xué)校作為“公營造物”有權(quán)在沒有個(gè)別法律依據(jù)的前提下通過校紀(jì)校規(guī)限制或者剝奪學(xué)生的權(quán)利，學(xué)生僅僅是學(xué)校的利用者，必須服從學(xué)校的概括命令。并且排斥司法審查。該理論因使學(xué)校成為法治外的真空，漠視學(xué)生權(quán)利而為后世批評(píng)并得以修正，但僅對(duì)其中涉及公民基本權(quán)利和地位的部分可適用司法救濟(jì)。而對(duì)屬于學(xué)校工作關(guān)系的內(nèi)容仍排斥司法介入。二是公法契約理論。該理論盛行于日本，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是一種公法契約關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為該公法契約關(guān)系即行政契約，糾紛解決機(jī)制適用行政訴訟；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為該公法契約關(guān)系既非一般行政法上的行政契約關(guān)系，也非單純私法上的契約關(guān)系，而屬于一種“教育法獨(dú)特的契約關(guān)系”，但糾紛解決機(jī)制仍采用行政訴訟。三是私法契約理論。主要產(chǎn)生于英美法系國家（在日本也有一定市場），該理論將學(xué)校與學(xué)生均視為契約當(dāng)事人，二者的關(guān)系基于雙方合意而訂立的契約關(guān)系，糾紛解決機(jī)制適用民事訴訟，但該理論在適用公立學(xué)校時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生一些疑問。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為高校與學(xué)生之間以上三種關(guān)系同時(shí)存在。

教育關(guān)系的演變過程為梅因的論斷作了最好的腳注，上述公法契約理論、私法契約理論可謂順應(yīng)了當(dāng)代教育關(guān)系發(fā)展的潮流。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上所體現(xiàn)的就是一種合同（契約）關(guān)系。并且，現(xiàn)代管理學(xué)已賦予“管理”新的內(nèi)涵。即便是學(xué)校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系，也已逐步摒棄了傳統(tǒng)的“身份”因素而顯現(xiàn)出強(qiáng)烈的“契約”性質(zhì)，在“契約”框架下表現(xiàn)為權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。筆者主張，將高校與學(xué)生之間的關(guān)系統(tǒng)一歸結(jié)為高等教育合同關(guān)系，以便整體納入法律規(guī)制。關(guān)于高等教育合同的性質(zhì)。我國學(xué)界大致也有三種觀點(diǎn)：一是“行政合同說”，認(rèn)為這類合同主要受《教育法》《高等教育法》等行政法調(diào)整；二是“民事合同說”，認(rèn)為高等教育非義務(wù)教育，特別是在我國高等教育大眾化所形成的“教育市場”中，無論高校還是學(xué)生均存在較多的自由選擇權(quán)，這類合同主要應(yīng)受民法調(diào)整；三是“行政合同與民事合同并存說”，認(rèn)為此類合同兼具行政合同與民事合同的性質(zhì)，應(yīng)視具體情形分別適用行政法和民法，此為法學(xué)界教育法學(xué)者主流觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，合同主體法律地位的平等性以及合同訂立過程的意思自治性決定了高等教育合同屬于民事合同。第一，現(xiàn)代教育理念強(qiáng)調(diào)教育主體的平等，教育過程也是一種平等的互動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，從根本上確立合同主體的平等地位是現(xiàn)代大學(xué)制度建立的前提。第二，與義務(wù)教育的強(qiáng)制性截然不同，高等教育關(guān)系的建立，即高等教育合同訂立過程在學(xué)校與高考學(xué)生之間完全是自由的，民法謂之“意思自治”。當(dāng)然，教育的公益性、教育的意識(shí)形態(tài)特征決定了這種意思自治對(duì)于高校一方來說要受到極大的限制。第三，我國已加入WTO，其中屬于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》管轄范圍的12個(gè)部門中包括了教育服務(wù)，承認(rèn)教育屬于服務(wù)是我們要承擔(dān)的國際義務(wù)。教育行業(yè)的服務(wù)性質(zhì)決定了高等教育合同的法律行為性質(zhì)。第四，將高等教育關(guān)系定性為民事合同。使司法得以全面介入學(xué)校管理中的學(xué)校與學(xué)生糾紛。能夠消除法治的真空，有利于弱勢一方當(dāng)事人學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)。否則，如果仍將其定性為行政合同，則首先需要判斷是否屬于行政訴訟受案范圍，在過去幾年連續(xù)發(fā)生的大學(xué)生狀告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不屬于行政訴訟受案范圍”為由駁回的，其后果是使大學(xué)生權(quán)益得不到最終保護(hù)；如果定性為行政合同與民事合同并存關(guān)系，則首先需要判斷糾紛的性質(zhì)，哪些適用行政訴訟？哪些適用民事訴訟？這些問題仍將導(dǎo)致當(dāng)事人和法院無所適從，既不利于司法統(tǒng)一，也不利于權(quán)利救濟(jì)，同類案件不同處理將直接導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。第五，明確高等教育關(guān)系民事合同性質(zhì)并不排斥國家基于政策考量的行政干預(yù)，事實(shí)上我國合同法體現(xiàn)國家干預(yù)的合同類型比比皆是。從來沒有人因?yàn)楹贤P(guān)于建設(shè)工程合同規(guī)范包含大量的強(qiáng)制性條款而認(rèn)為其屬于行政合同，也從來沒有人因?yàn)殡姟⑺狻嵊蓢医y(tǒng)一管理和定價(jià)而否認(rèn)此類合同的民事法律關(guān)系性質(zhì)。

二、高等教育合同的法律特征

1.高等教育合同為有償、雙務(wù)合同

與義務(wù)教育不同，高等教育合同的有償性十分明顯。學(xué)生一方有義務(wù)繳納學(xué)費(fèi)并服從學(xué)校教育教學(xué)管理，學(xué)校一方需要付出的教育成本（包括教育設(shè)施與智慧勞動(dòng)）。表面上看，現(xiàn)階段大多數(shù)學(xué)生所繳納的學(xué)費(fèi)與學(xué)校所付出的教育成本之間不能形成對(duì)價(jià)關(guān)系，但從人才培養(yǎng)與國家建設(shè)需要的宏觀關(guān)系來看，即便在免費(fèi)高等教育時(shí)期，免費(fèi)的對(duì)價(jià)實(shí)際上是學(xué)生畢業(yè)后服從國家分配，“到祖國最需要的地方去”，仍存在事實(shí)上的對(duì)價(jià)關(guān)系。近年來國家在部分師范院校試行免費(fèi)就學(xué)也非無條件。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“有償教育關(guān)系的建立，使教育主體與受教育主體之間管理關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系。”其實(shí)，高校與學(xué)生之間民事法律關(guān)系的性質(zhì)是由兩者之間平等法律地位所決定的，只不過合同的有償特征使高校與學(xué)生之間的民事法律關(guān)系更加明晰了。

高等教育合同雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，學(xué)校和學(xué)生互為債權(quán)人、互為債務(wù)人。故高等教育合同為雙務(wù)合同。對(duì)于合同一方當(dāng)事人――高校而言，其首要義務(wù)是給予前來報(bào)到的學(xué)生注冊(cè)；其次是在整個(gè)合同存續(xù)期間向?qū)W生提供符合國家規(guī)定的專業(yè)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，其中既包括由合格專業(yè)教師實(shí)施的授課行為，也包括軍訓(xùn)、日常管理、社會(huì)實(shí)踐等行為養(yǎng)成教育等；最后是在學(xué)生完成學(xué)業(yè)后按期向其頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書。學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書的權(quán)利是行使行政權(quán)的行為，屬于“行政確認(rèn)”，如：我國1980年頒布的《學(xué)位條例》第8條第1款規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予……”這也是學(xué)者主張高等教育合同“行政合同說”的重要依據(jù)，當(dāng)時(shí)的立法是基于“教育是國家的”這一理念，2004年修訂后仍延續(xù)了這一計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。其實(shí)法律不應(yīng)該一成不變，“法律必須在某些情況、某些時(shí)候加以變革。”在筆者看來，無論是頒發(fā)學(xué)歷還是授予學(xué)位，本來就是應(yīng)該屬于學(xué)校的“權(quán)利”，沒有必要先將其上升為國家“權(quán)力”，再反過來授權(quán)學(xué)校行使，國家只需要從整體上審查學(xué)校的頒證資格。

對(duì)于合同另一方當(dāng)事人――學(xué)生而言，其首要的義務(wù)是按照相關(guān)規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)。我國《高等教育法》第54條第1款規(guī)定：“高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)。”該款明確了合同的義務(wù)主體是學(xué)生，按照教育部2005年《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第10條的規(guī)定，學(xué)生未按學(xué)校規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)的，學(xué)校有權(quán)不給予其注冊(cè)，此為行使雙務(wù)合同履行中的同時(shí)履行抗辯權(quán)。但在實(shí)踐中，在新生入學(xué)時(shí)繳納學(xué)費(fèi)的行為大多是由學(xué)生家長來完成的，此時(shí)學(xué)生家長的繳費(fèi)行為應(yīng)解釋為代為履行而非行為，因?yàn)榈谌耍o論學(xué)生是否已成年其家長不可能成為合同當(dāng)事人）的履行是以自己的名義清償他人債務(wù)，其后果由自己承擔(dān)；學(xué)生在整個(gè)合同存續(xù)期間的主要義務(wù)是按照學(xué)校要求完成學(xué)習(xí)任務(wù)，同時(shí)需要接受學(xué)校的日常管理并承擔(dān)不違反校紀(jì)校規(guī)的不作為義務(wù)。

2.高等教育合同為不要式、實(shí)踐合同

高等教育合同的成立除了要求雙方當(dāng)事人已達(dá)成合意，還須滿足學(xué)生在收到學(xué)校錄取通知書后按時(shí)前往學(xué)校報(bào)到這一條件，完成“學(xué)生前往報(bào)到”這一特定“給付”時(shí)合同成立，因此，高等教育合同為實(shí)踐合同。盡管考生填報(bào)了某學(xué)校志愿（包括填報(bào)了服從志愿），學(xué)校錄取通知書也已經(jīng)寄達(dá)考生，此時(shí)雖然雙方當(dāng)事人意思表示一致，但若考生放棄入學(xué)機(jī)會(huì)而未來校報(bào)到，則合同仍未成立。我國多數(shù)學(xué)者仍將高等教育合同視為諾成合同，認(rèn)為考生報(bào)到是“合同履行行為”，其邏輯結(jié)論是讓不報(bào)到的考生承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為此種定位對(duì)一方當(dāng)事人考生極為不利，這不僅因?yàn)閷?shí)踐中追究考生違約責(zé)任不現(xiàn)實(shí)，學(xué)校也難謂因此而遭受到了何種損失，更因?yàn)榭忌c學(xué)校之間的信息不對(duì)稱，其填報(bào)志愿時(shí)因?qū)W(xué)校情況的了解不可能做到仔細(xì)與確定，考生所掌握的信息嚴(yán)重匱乏使其明顯處于弱勢地位，法律為實(shí)現(xiàn)公平正義、平衡當(dāng)事人利益，應(yīng)賦予考生是否放棄入學(xué)的選擇權(quán)，需要對(duì)高等教育合同作實(shí)踐合同類型設(shè)計(jì)。事實(shí)上近年來國家對(duì)考生放棄入學(xué)行為并無實(shí)質(zhì)性限制，無須因此而承擔(dān)影響今后高考、錄取等不利后果。普遍做法是高校根據(jù)新生“報(bào)到率”產(chǎn)生的缺額以征求志愿的方式補(bǔ)充錄取，高校為此所付代價(jià)屬于其締約成本。

3.高等教育合同為格式合同

作為高等教育合同客體（標(biāo)的）的“教育服務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)是確定的，合同的內(nèi)容當(dāng)然由作為當(dāng)事人一方的高校事先擬訂。我國高等教育的性質(zhì)與任務(wù)決定了這個(gè)事先擬訂的合同內(nèi)容不僅要體現(xiàn)學(xué)校意志，而且要體現(xiàn)國家意志，國家意志包含了意識(shí)形態(tài)價(jià)值取向與教育公平理念。目前我國高考錄取規(guī)則、教育標(biāo)準(zhǔn)均體現(xiàn)出非常多的強(qiáng)制性，高校的自主辦學(xué)空間較小，合同的格式化模式更便于國家對(duì)高等教育的控制與統(tǒng)一管理。

雖然在高考錄取過程中“填報(bào)志愿”環(huán)節(jié)體現(xiàn)了合同自由原則，但這種志愿體現(xiàn)的只是當(dāng)事人的“整體性”意愿。基于高等教育資源的稀缺性，更基于無差別的公平對(duì)待，高校不可能做到就合同的每一個(gè)條款與每一個(gè)考生進(jìn)行個(gè)別磋商。作為一方當(dāng)事人的高校，實(shí)際上在高考錄取時(shí)提供了一個(gè)對(duì)不特定考生均適用的固定標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)固定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是格式條款或者稱為格式合同的內(nèi)容。而作為相對(duì)人的考生只能對(duì)合同被動(dòng)地、從整體上表示同意或不同意，即“要么接受要么走開”，雖然考生享有接受與否的自由，但卻沒有個(gè)別條款的協(xié)商余地與選擇空間，一旦填報(bào)了志愿、被錄取并且報(bào)到入學(xué)即意味著無條件接受學(xué)校的教育與管理。當(dāng)然，學(xué)校所提供的教育與管理必須具有其正當(dāng)性，否則學(xué)校可能構(gòu)成違約或侵權(quán)，學(xué)生有權(quán)拒絕。

為防止由于高等教育大眾化可能引發(fā)的生源競爭進(jìn)而可能出現(xiàn)的教育秩序的混亂，必要時(shí)教育行政部門可以制定統(tǒng)一的高等教育格式合同示范文本，作為最低標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性地由高校向相對(duì)人提供，以最大限度地保護(hù)合同相對(duì)人利益。格式合同對(duì)一般考生的無差別化適用并不排斥特殊情形下的個(gè)別條款的協(xié)商或者補(bǔ)充，例如境外學(xué)生、個(gè)別特招生、身體殘疾學(xué)生等，在其與學(xué)校之間的高等教育合同關(guān)系中，教育內(nèi)容以及合同履行方式等可能存在特殊性。

4.高等教育合同是繼續(xù)性的、動(dòng)態(tài)的合同

高等教育合同的履行，包括學(xué)校提供的教育服務(wù)和學(xué)生繳納學(xué)費(fèi)（作為）、遵守校紀(jì)校規(guī)（不作為）等行為。履行行為并非一次性的，而是在一定時(shí)間內(nèi)即學(xué)生在校期間持續(xù)的、不間斷地進(jìn)行。不僅如此，在合同履行過程中，由于國家政策的調(diào)整、教育理念的更新以及其他情勢的變更等還可能產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如教學(xué)計(jì)劃的調(diào)整、教育手段的現(xiàn)代化等等。因此，高等教育合同為繼續(xù)性的并且可能是動(dòng)態(tài)的合同，而且此種繼續(xù)性合同具有不可回復(fù)性，即便因某種原因而導(dǎo)致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效果，學(xué)校提供的教育服務(wù)無法返還，學(xué)生所繳納的學(xué)費(fèi)原則上也將不予返還，除非學(xué)校一方構(gòu)成根本違約。

5.高等教育合同目前尚屬非典型合同，但典型化應(yīng)當(dāng)是立法趨勢

我國1999年的《合同法》對(duì)教育合同未作為典型合同安排，其他相關(guān)法律如《教育法》《高等教育法》等也未就教育合同作專門規(guī)定，因此高等教育合同尚屬非典型合同（無名合同）。

隨著教育市場在我國的確立。合同履行中的許多問題特別是高等教育大眾化過程中高校與學(xué)生之間的糾紛不斷出現(xiàn)，而司法實(shí)踐卻不能提供一個(gè)一致的并且令人滿意的解決方案。因此，明確高等教育合同的民事法律關(guān)系性質(zhì)并在立法中將其“典型化”，在民法典中或在修訂《合同法》時(shí)在分則中增加典型合同的種類，包括高等教育合同在內(nèi)的教育合同應(yīng)當(dāng)在典型合同中有一席之地，對(duì)于建立現(xiàn)代大學(xué)制度具有理論價(jià)值。

三、高等教育合同的違約責(zé)任

“雖然教育合同的內(nèi)容不具有明顯的價(jià)值上的可估性，但仍應(yīng)服從市場規(guī)律，體現(xiàn)對(duì)價(jià)關(guān)系，具有相對(duì)等價(jià)性。因一方違約造成另一方損失的，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”高等教育合同當(dāng)事人的違約形態(tài)各異，違約責(zé)任形式相應(yīng)也有所不同。在此指的是當(dāng)事人一方不在履行合同債務(wù)，或者其履行不符合合同約定或法律規(guī)定時(shí)，對(duì)另一方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的強(qiáng)制實(shí)際履行、賠償損失、支付違約金等民事責(zé)任。按照合同法理論。違約即構(gòu)成違約責(zé)任，除非有免責(zé)事由。

學(xué)校一方違約，應(yīng)對(duì)相對(duì)人承擔(dān)違約責(zé)任。例如我國《高等教育法》第31條明確規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)人才為中心，開展教學(xué)、科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)，保證教育教學(xué)質(zhì)量達(dá)到國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。”若學(xué)校因硬件條件、師資力量欠缺而不能向?qū)W生提供符合標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件使教育服務(wù)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)生有權(quán)要求學(xué)校按照標(biāo)準(zhǔn)提供教育服務(wù)，此為強(qiáng)制實(shí)際履行；若學(xué)校不能創(chuàng)造條件提供或者根本無法提供符合標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)。學(xué)生有權(quán)要求賠償因此所遭受的損失：若在合同中約定了違約金、定金，學(xué)生還可以通過違約金、定金獲得救濟(jì)。不僅如此，學(xué)校一方違約還可能違反教育法等相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此將承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，接受教育主管部門的處罰。再如，學(xué)生無思想品德問題，按照規(guī)定修完所有課程并且考生合格、完成并通過論文答辯，學(xué)校應(yīng)當(dāng)按期向其頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書，如果學(xué)校拒發(fā)證書則構(gòu)成違約。在“劉燕文案”中，當(dāng)事人提起行政訴訟，一審法院以北京大學(xué)不授予劉燕文博士學(xué)位證書時(shí)程序不合法為由，撤銷了北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)1996年1月24日作出的不授予劉燕文博士學(xué)位的決定，責(zé)令北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)于判決生效后3個(gè)月內(nèi)對(duì)是否批準(zhǔn)劉燕文博士學(xué)位的決議審查后重新作出決定，一審法院重審以及二審法院也僅以超出訴訟時(shí)效為由駁回和維持一審第二次判決，遺憾的是，法院均未就北京大學(xué)拒發(fā)學(xué)位證書本身的正當(dāng)性進(jìn)行審查。如果從合同違約角度來考察本案思路則要清晰得多，弱勢一方當(dāng)事人學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益也更容易得到及時(shí)救濟(jì)。

第12篇

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同；雇傭合同；契約自由；誠實(shí)信用；違約責(zé)任

勞動(dòng)合同是約定勞動(dòng)者和用人單位之間有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。①在資本主義發(fā)展初期，勞動(dòng)合同并沒有與其他民事合同區(qū)別，勞動(dòng)法律也并沒有獨(dú)立于整個(gè)民事部門法。首先，這是由于工場手工業(yè)時(shí)期，公司法人制度尚未廣泛建立起來，作坊式經(jīng)營模式仍然是生產(chǎn)方式的主要形式，雇主直接與雇員之間以傳統(tǒng)個(gè)體間雇傭合同為形式約定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種法律形式與當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)形式也是相符合的。其次，民法的契約自由、過錯(cuò)責(zé)任也能很好地保護(hù)處于上升和發(fā)展時(shí)期的自由資本主義經(jīng)濟(jì)，因?yàn)檎加猩a(chǎn)資源的雇主處于事實(shí)上的強(qiáng)勢一方，形式上的平等恰恰是維持了這種事實(shí)上的不平等。使得雇主實(shí)際上在雇傭關(guān)系中享有了更大的權(quán)利卻承擔(dān)著更小的義務(wù)和責(zé)任。最后，雇傭契約雙方當(dāng)事人之間的個(gè)體人身依附性也更加符合從封建領(lǐng)主社會(huì)向自由資本主義社會(huì)的過渡時(shí)期特征。

但隨著機(jī)器大工業(yè)時(shí)代的來臨，傳統(tǒng)的民事雇傭合同越來越無法調(diào)整日益復(fù)雜化、規(guī)模化的勞動(dòng)關(guān)系。具體表現(xiàn)為，第一，雇傭合同的主體不再是作為個(gè)體自然人的雇主和雇員，而是取得法人地位的公司或企業(yè)與其所有員工。雇員不再是以前的那些對(duì)雇主具有一定人身依附性，遵守雇主指令，提供勞務(wù)的個(gè)體，而是一個(gè)向公司法人提供特定的、持續(xù)的、長期的勞動(dòng)，并遵守公司規(guī)章管理制度但對(duì)公司沒有人身上之依附性的員工群體。第二，隨著大工業(yè)的發(fā)展，作為用工方的企業(yè)變得規(guī)模越來越大，經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對(duì)于勞動(dòng)者個(gè)體已經(jīng)有了天壤之別，這種實(shí)際上的不平等已經(jīng)無法再為法律所無視。傳統(tǒng)民法之基石：形式理性與自由主義在那些社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中資源分配極不平等的領(lǐng)域內(nèi)再也無法貫徹。那種一個(gè)主體在社會(huì)交互關(guān)系中自由之界限正是他人自由之范圍的古典自由主義思想，②已經(jīng)不能再無視經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中那些絕對(duì)強(qiáng)勢方和弱勢方的不平等了。正是因?yàn)閷?duì)古典自由主義的反思，帶有國家強(qiáng)制色彩的介入因素開始影響傳統(tǒng)民法的結(jié)構(gòu)，勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同逐漸脫離雇傭關(guān)系，形成了自己獨(dú)立的法律部門。

一、一般合同法的基本規(guī)范

雖然勞動(dòng)法已經(jīng)不屬于民事部門法，且通說認(rèn)為其屬于新興的社會(huì)法或稱經(jīng)濟(jì)法部門。③但勞動(dòng)合同起源于民法的雇傭合同，就契約即合意的本質(zhì)而言與雇傭合同并無差異，且勞動(dòng)合同的權(quán)利義務(wù)主體在法律意義上仍然具有形式上的平等性，平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系屬于民法的調(diào)整范圍。調(diào)整勞動(dòng)合同的勞動(dòng)法作為特別法雖然具有優(yōu)先適用性，但不應(yīng)當(dāng)將民法、合同法部分的一般性規(guī)則絕對(duì)排除在調(diào)整勞動(dòng)合同的法律規(guī)范之外。當(dāng)法官在審理勞動(dòng)合同糾紛案件時(shí)，具體勞動(dòng)合同法沒有規(guī)定的制度或按照具體規(guī)范將得出個(gè)案的極端不公正時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)在法律適用過程中去尋找一般法律規(guī)則，即在規(guī)則窮盡或規(guī)則適用將導(dǎo)致個(gè)案不公時(shí)，通過解釋法律原則作為案件的裁判依據(jù)。

合同法的最基本的原則莫過于契約自由，這一原則的歷史幾乎伴隨了整個(gè)合同法的發(fā)展歷史，雖然在絕對(duì)自由主義遭到普遍質(zhì)疑的今天，就是在合同法中絕對(duì)的契約自由也已經(jīng)受到了很大的限制。但這一原則仍是整個(gè)合同法的基石。合同作為意定之債的本質(zhì)就決定了這種債務(wù)關(guān)系無論是從發(fā)生、主體、客體或者內(nèi)容上都無法離開民事主體之意思表示。④契約自由根據(jù)這幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)又可以細(xì)化為締約自由、主體選擇自由、內(nèi)容與形式自由、客體選擇自由，雖然現(xiàn)代民法早已不再絕對(duì)地支持這些自由形式，但這些仍是整個(gè)合同法體系所遵循的基本原則。

合同的意義在于債務(wù)的履行而不在于這種債務(wù)關(guān)系本身，這決定了合同關(guān)系中最重要的內(nèi)容就是關(guān)于合同履行的規(guī)則，而誠實(shí)信用原則在合同法中最初的意義就在于指導(dǎo)合同的履行，當(dāng)合同雙方對(duì)履行的規(guī)則沒有預(yù)見性的約定或發(fā)生爭議無法確定具體履行規(guī)則時(shí)，誠實(shí)信用原則就成了雙方或中立裁判者解釋合同具體履行規(guī)則的指導(dǎo)原則。合同的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則主張和行使自己的權(quán)利，合同的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用原則履行自己的合同債務(wù)，這時(shí)，誠實(shí)信用原則彌補(bǔ)了合同雙方未盡之預(yù)見。為合同未約定之內(nèi)容的解釋確定了一個(gè)抽象的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。

合同的履行與不履行就像硬幣的正反兩面，與完全履行合同相對(duì)的就是不完全履行導(dǎo)致的違約責(zé)任制度。不完全履行又分為履行不能、遲延履行、瑕疵履行、拒絕履行等形式。可歸責(zé)于債務(wù)人的不完全履行，債權(quán)人可以向其主張賠償因不完全履行導(dǎo)致的全部損失，即違約責(zé)任的賠償范圍。在自己責(zé)任的原則指導(dǎo)下，自己對(duì)自己的意思表示負(fù)擔(dān)之債務(wù)承擔(dān)不完全履行的損害賠償責(zé)任成為了合同法中的第三個(gè)基本規(guī)則。

契約自由、誠實(shí)信用原則作為合同法的基本原則以及違約責(zé)任作為合同法的基本規(guī)則對(duì)起源于雇傭合同的勞動(dòng)合同并非完全沒有意義，雖然在勞動(dòng)合同法中，存在著大量強(qiáng)制性、禁止性的公法規(guī)范，但契約自由、誠實(shí)信用作為合同制度的基石，違約責(zé)任作為病態(tài)合同的重要救濟(jì)制度，仍對(duì)勞動(dòng)合同有著重要的意義。

二、契約自由之于勞動(dòng)合同

勞動(dòng)者和用人單位之間不僅存在著主體之間的實(shí)際經(jīng)濟(jì)狀況的差別，而且受整個(gè)經(jīng)濟(jì)就業(yè)形勢的影響，在勞動(dòng)力市場上經(jīng)常出現(xiàn)的并非勞動(dòng)者市場，而是用工單位市場。這使得勞動(dòng)者在與用人單位之間簽訂勞動(dòng)合同時(shí)很難說是處于一個(gè)完全平等的自由決策的主體地位。契約自由的幾個(gè)方面在勞動(dòng)合同簽訂時(shí)經(jīng)常是不能得到遵守的，勞動(dòng)者在決定是否締約時(shí)往往受到經(jīng)濟(jì)上的壓力或擇業(yè)上的壓力不得不去簽訂勞動(dòng)合同。

在締約主體的選擇上，由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的分工明細(xì)化和知識(shí)體系的專業(yè)化程度越來越高，勞動(dòng)者自身的技能和知識(shí)結(jié)構(gòu)決定了其只能選擇特定行業(yè)的用人單位。國家基于保護(hù)處于弱勢一方的勞動(dòng)者，往往也會(huì)限制用人單位在選擇勞動(dòng)者上的自由，如不得以性別、民族作為選擇締約主體的理由。

在合同約定內(nèi)容上，勞動(dòng)合同也由于國家保護(hù)勞工的政策訂入了大量強(qiáng)制性規(guī)則，如帶薪年休假制度、保護(hù)女工和孕婦的制度、最低工資和最高工時(shí)制度。這些制度作為合同的內(nèi)容是不得由當(dāng)事人雙方自由協(xié)商修改，這些條款是強(qiáng)制性訂入勞動(dòng)合同。不僅如此，勞動(dòng)合同法還有很多行政法規(guī)的內(nèi)容，用人單位違反勞動(dòng)合同不是承擔(dān)的簡單違約責(zé)任，而是具有行政處罰色彩的行政責(zé)任，這種行政責(zé)任與民事違約責(zé)任的區(qū)別在于，行政責(zé)任的內(nèi)容不在于填平勞動(dòng)者因用人單位違反勞動(dòng)合同造成的損失，而在于處罰用人單位的違法行為。如未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額，未繳納社會(huì)保險(xiǎn)的處罰，拖欠工資的25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

就形式自由方面，勞動(dòng)合同不像其他民事合同那樣可以遵循形式自由原則，即勞動(dòng)合同只能采用書面形式，這是法定要式的合同，不允許當(dāng)事人采取口頭約定形式，訂立書面勞動(dòng)合同是用人單位的法定義務(wù)。

盡管如此，這并不意味著契約自由原則對(duì)勞動(dòng)合同的當(dāng)事人完全沒有適用性意義，就勞動(dòng)合同本質(zhì)屬于平等主體之間關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定這一特征上，契約自由仍然具有指導(dǎo)性意義。勞動(dòng)者在經(jīng)濟(jì)情況允許的情況下仍然能決定是否與具體用人單位訂立勞動(dòng)合同。不僅如此，與嚴(yán)格限制的用人單位解除權(quán)相對(duì)的是，勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)合同的自由方面幾乎是完全自由，這種解約的自由甚至超過了一般合同中的限度，勞動(dòng)者只需提前30日以書面形式通知用人單位就可以任意解除勞動(dòng)合同，且在用人單位的違約行為未達(dá)到根本違約的程度下（如拖欠工資或未盡勞保義務(wù)）仍享有這種任意解除權(quán)。

勞動(dòng)合同內(nèi)容雖然充斥著行政責(zé)任和強(qiáng)制訂入條款，但認(rèn)定一個(gè)合同的類型應(yīng)當(dāng)以合同的主給付義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，就勞動(dòng)合同而言，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，用人單位支付勞動(dòng)報(bào)酬是一對(duì)主給付義務(wù)，勞動(dòng)的內(nèi)容和勞動(dòng)報(bào)酬都是合同雙方主體可以自由協(xié)商和決策的。不能自由協(xié)商的恰恰是那些從給付義務(wù)或附隨義務(wù)，如為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)、支付加班工資和提供勞保設(shè)施都是用人單位的附隨義務(wù)或從給付義務(wù)。

法律雖然規(guī)定勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但并未完全否定不采取法定要式的勞動(dòng)合同之效力，勞動(dòng)者和用人單位可以以事實(shí)或口頭約定勞動(dòng)關(guān)系中的內(nèi)容，未采用書面形式并不導(dǎo)致雙方勞動(dòng)關(guān)系無效，而是視為雙方建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，所以勞動(dòng)合同的形式仍然是可以在有限的范圍內(nèi)自由決策的。并且，勞動(dòng)者在可以與用人單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，就勞動(dòng)合同是否定期或不定期上也是可以自由選擇的，在這種前提下，勞動(dòng)者可以決定勞動(dòng)合同的終止期限。

三、誠實(shí)信用之于勞動(dòng)合同

勞動(dòng)合同雖然一般采用書面形式將雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)予以固定，但人類理性畢竟無法預(yù)知未來的一切事實(shí)，勞動(dòng)合同在履行中產(chǎn)生所有相關(guān)問題必然無法由勞動(dòng)合同完全約定。并且在實(shí)際操作中，用人單位作為強(qiáng)勢方，往往不將勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)崗位等具體信息予以明確，欲借此規(guī)避勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法相關(guān)的義務(wù)和責(zé)任。如何確定勞動(dòng)合同的履行內(nèi)容，在保護(hù)勞工的原則前提下，亦不失雙方的公平，就需要以誠實(shí)信用為原則對(duì)合同中的內(nèi)容，特別是履行內(nèi)容作公平和公正的解釋。

用人單位在勞動(dòng)合同中的義務(wù)和責(zé)任是要明顯高于勞動(dòng)者的，這與用人單位和勞動(dòng)者在實(shí)際中經(jīng)濟(jì)地位的巨大差異是相符合的，但科以用人單位過大的義務(wù)，或者免除勞動(dòng)者的基本義務(wù)都是不公正的，這個(gè)衡量尺度的把握需要法官以誠實(shí)信用為原則進(jìn)行自由裁量。

用人單位是勞動(dòng)崗位的提供方，對(duì)勞動(dòng)崗位有最直接的信息優(yōu)勢，為了方便勞動(dòng)者在訂立勞動(dòng)合同前了解自己的履行義務(wù)，根據(jù)誠實(shí)信用原則，用人單位應(yīng)當(dāng)履行如實(shí)告知義務(wù)，如果沒有履行這一告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)不能將不利于勞動(dòng)者的履行條件適用于勞動(dòng)者，如工作崗位或工作地點(diǎn)等內(nèi)容。

就勞動(dòng)合同主給付義務(wù)的履行上，除了法律明確規(guī)定的用人單位必須履行的義務(wù)外，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用原則為勞動(dòng)者提供相關(guān)勞動(dòng)保障設(shè)施、安排勞動(dòng)者休息休假、對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)和教育。勞動(dòng)者基于誠實(shí)信用原則也應(yīng)當(dāng)完全、全面地履行勞動(dòng)合同中約定的或應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。這些義務(wù)不僅包括明確約定的提供勞動(dòng)義務(wù)，還包括根據(jù)誠實(shí)信用原則解釋的一些前合同義務(wù)和后合同義務(wù)，如保密義務(wù)、試用期義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)。在用人單位因規(guī)避法律而未明確約定的履行內(nèi)容，如未明確約定工資或崗位時(shí)，應(yīng)基于誠實(shí)信用原則解釋為同工同酬，根據(jù)可對(duì)比和參考的崗位和工資標(biāo)準(zhǔn)予以確定，以保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)利。

四、違約責(zé)任之于勞動(dòng)合同

傳統(tǒng)民事合同的違約，主要是指違反雙方約定的合同義務(wù)。勞動(dòng)合同中的義務(wù)大部分卻是法定義務(wù)，屬于強(qiáng)制訂入合同的法律規(guī)范，這些義務(wù)并非基于當(dāng)事人的意思表示，而純屬法律為保護(hù)處于弱勢的勞動(dòng)者和針對(duì)勞動(dòng)合同的特殊性設(shè)置的。違反這些法定義務(wù)大多會(huì)導(dǎo)致承擔(dān)行政處罰責(zé)任，而非違約責(zé)任。且《勞動(dòng)合同法》第25條規(guī)定除用人單位支出培訓(xùn)費(fèi)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專項(xiàng)培訓(xùn)并約定服務(wù)期的、或約定競業(yè)限制期限的情形以外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。雖然用人單位違反勞動(dòng)合同往往不是承擔(dān)的違約責(zé)任而是行政責(zé)任、勞動(dòng)者也只有在極少數(shù)情形下才需要對(duì)用人單位支付違約金。但違約責(zé)任對(duì)不完全履行勞動(dòng)合同義務(wù)仍然具有填補(bǔ)適用的重要意義。

一方面，勞動(dòng)合同的義務(wù)并非只有法定的強(qiáng)制性義務(wù)，勞動(dòng)法律規(guī)定的用人單位的法定義務(wù)均以最低限度和基本配置為標(biāo)準(zhǔn)，如最低工資限額、最長工時(shí)及休息日限制、提供勞動(dòng)保障和繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。這些規(guī)定只包含了勞動(dòng)合同中的基本內(nèi)容，并沒有窮盡一切可能存在的特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在，在一些具體行業(yè)內(nèi)，可能會(huì)出現(xiàn)與整個(gè)就業(yè)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)形勢不同的角色地位特點(diǎn)。如保薦人、高級(jí)建筑師等高端業(yè)務(wù)領(lǐng)域，掌握相關(guān)的技能的勞動(dòng)者人數(shù)很少，而市場需求遠(yuǎn)高于勞動(dòng)者的供給就會(huì)出現(xiàn)這些領(lǐng)域內(nèi)的勞動(dòng)者市場。用人單位雖與勞動(dòng)者相比仍處強(qiáng)勢，但為了吸引勞動(dòng)者的加入，往往其提供的合同條件都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)。用人單位不僅會(huì)利用高薪、優(yōu)厚的環(huán)境和補(bǔ)充社會(huì)福利保險(xiǎn)吸引人才、更會(huì)利用職工持股、住房、職務(wù)提升、子女教育、長期的休假等等綜合福利手段吸引人才。在這些行業(yè)內(nèi)的用人單位一般不會(huì)因?yàn)檫`反法定的義務(wù)而承擔(dān)諸如未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額、拖欠工資的25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但如果出現(xiàn)違反雙方約定的合同義務(wù)（各種優(yōu)厚福利待遇），勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)能夠向用人單位主張因違約造成的全部損失（包括履行不能、遲延履行、瑕疵履行等造成的可得利益的損失和期待利益的損失），當(dāng)然既然是民法上的責(zé)任，與行政責(zé)任不同，用人單位不再像法定責(zé)任中那樣承擔(dān)已經(jīng)完全履行法定義務(wù)的舉證責(zé)任。勞動(dòng)者在向用人單位主張上述違約責(zé)任時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)舉證雙方存在關(guān)于類似福利待遇的約定，其次還應(yīng)當(dāng)舉證用人單位存在不完全履行相關(guān)約定的情形方能向用人單位主張違約責(zé)任。

另一方面，雖然違約金只在極少的情形下適用于用人單位對(duì)勞動(dòng)者約定的義務(wù)。但就違約金而言，其只是合同當(dāng)事人對(duì)違約所導(dǎo)致?lián)p失的一種預(yù)測性的、公式性的金額約定，只是違約責(zé)任的一種約定承擔(dān)方式。即在一方違約時(shí)，守約方不必舉證證明違約損失的具體數(shù)額，可直接向違約方主張一定金額的違約金作為補(bǔ)償，這也是為什么違約金應(yīng)當(dāng)盡量與違約損失保持相對(duì)一致的原因。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第25條的規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者只有在因培訓(xùn)約定服務(wù)期、以及約定有競業(yè)限制期間時(shí)才能規(guī)定違約金，但如果勞動(dòng)者沒有完全、全部履行自己的義務(wù)提供勞動(dòng)，因此給用人單位造成損失的。用人在能夠舉證證明勞動(dòng)者違約行為和損失之間存在因果關(guān)系，可以向勞動(dòng)者主張違約賠償責(zé)任。這在《勞動(dòng)合同法》第39條關(guān)于用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形中是潛在的意義。遵守用人單位的規(guī)章管理制度、按照用人單位的工作制度和指示完成工作任務(wù)是勞動(dòng)者的主給付義務(wù)，如果勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章管理制度、嚴(yán)重失職，給用人單位造成重大損失的、或者其他不完全履行勞動(dòng)義務(wù)的行為給用人單位造成嚴(yán)重影響的，用人單位可除以解除勞動(dòng)合同并不用支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還可以根據(jù)合同法的規(guī)定向勞動(dòng)者主張違約損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，用人單位必須舉證證明已經(jīng)向勞動(dòng)者告知相關(guān)規(guī)定和工作制度，以及具體的損失范圍。這與傳統(tǒng)民事合同中一方當(dāng)事人拒絕履行、遲延履行、瑕疵履行導(dǎo)致合同失去意義，守約方的法定解除權(quán)及主張違約方賠償違約損失的原理應(yīng)當(dāng)是一樣的。

五、總結(jié)

綜上所述，雖然現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法理論認(rèn)為勞動(dòng)法律與傳統(tǒng)民法的基本原則并不相同，調(diào)整方式和手段都有區(qū)別，但勞動(dòng)合同源于民法的雇傭合同，使得勞動(dòng)合同與民事合同具有歷史性和天然的相似性，民事合同法的基本規(guī)范對(duì)勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具有兜底性和一般性的規(guī)范適用意義。因?yàn)椋粋€(gè)市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，民法應(yīng)當(dāng)是一切規(guī)則的源泉，任何調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的法律部門，盡管在具體調(diào)整手段、范圍和領(lǐng)域上存在千差萬別，但在缺乏具體規(guī)則需要適用具體法律原則或一般性法律原則時(shí)，都不能隔離于民法，民法應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范適用作用和萬法之母的包容性。（作者單位：北京市西城區(qū)人民法院）

注解：

①關(guān)懷主編：《勞動(dòng)法教程》，法律出版社2007年版。

②密爾：《論自由》，商務(wù)印書館。